220-170644 - Superintendencia de Sociedades

OFICIO 220-170644 DEL 14 DE OCTUBRE DE 2014
ASUNTO: POR REGLA GENERAL LOS ASOCIADOS NO PUEDEN CONVOCAR
DIRECTAMENTE AL MÁXIMO ÓRGANO SOCIAL – REMOCIÓN DEL LIQUIDADOR –
ACCIÓN SOCIAL DE RESPONSABILIDAD – IMPUGNACIÓN DE ACTAS.
Me refiero a su comunicación radicada en esta entidad con el número 2014-01-391851,
por la cual realiza la siguiente consulta:
“1 Si está vigente lo referente a la convocatoria a la junta de socios, en el sentido de que
la misma solo lo pueden hacer los asociados a través del representante legal, tal como se
señala en el Oficio No 220-093086 del 18 de octubre de 2012 (Radicación 2012-225065).
2 Para mayor claridad, se precise si los socios pueden o no, realizar la convocatoria
directamente; esto es, sin la intervención del liquidador y/o del revisor fiscal o
perentoriamente como lo refiere el art. 181 del Código de Comercio, las personas
facultadas para convocar a la asamblea general extraordinaria es facultad únicamente de
los administradores, el revisor fiscal – si lo hubiere- y la entidad oficial que ejerza control
sobre la sociedad.
3 Si para remover un liquidador que se considera no ha cumplido con sus obligaciones y
no convoca a la reunión extraordinaria ¿Debe adelantarse algún proceso que le garantice
el derecho de defensa, ante esa Superintendencia o ante Juez; o si los asociados sin la
participación ni convocatoria hecha en los términos del art. 181 del C.Co., pueden
remover al liquidador?
4 Si para la impugnación de actas ¿Es válido un poder otorgado por correo electrónico de
un socio que se encuentre en el exterior y que no fue convocado, ni estuvo representado
en la reunión extraordinaria convocado indebidamente por los socios?
5 Si para conocer del proceso de impugnación de actas ¿Es competente exclusivamente
la Superintendencia, esto es, si su competencia es privativa y/o si también procede ante
los Jueces de la República?
6 Si en estado de liquidación de la Sociedad proceden las reuniones extraordinarias por
derecho propio; o si por el contrario, prevalecen las normas que refieren al estado de
liquidación”.
Sobre el particular, me permito dar contestación a sus inquietudes de manera general y
por ende, con el alcance propio de las consultas:
1 y 2. El contenido del Oficio 220-093086 del 18 de octubre de 2012, proferido por la
Superintendencia de Sociedades, atinente a que los asociados de una sociedad no
pueden convocar directamente al máximo órgano social de la misma, está plenamente
vigente.
En efecto, en términos generales, la asamblea general de accionistas o junta de socios,
sólo puede ser convocada por los administradores, el revisor fiscal o la entidad que ejerza
control sobre la compañía. De convocar de manera oficiosa la Superintendencia de
Sociedades a reuniones extraordinarias al máximo órgano social, este organismo
presidirá la reunión (artículo 149 del Decreto 0019 de 2012.
3 Partimos de la base que los administradores de una sociedad, llámese representante
legal o liquidador, etc, en ejercicio de sus funciones, deben obrar de “buena fe, con
lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Sus actuaciones se cumplirán
en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados” y tienen
entre otros deberes, “Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o
estatutarias” (artículo 23 de la Ley 222 de 1995).
Los administradores de la compañía, de no cumplir a cabalidad sus obligaciones,
“responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a
la sociedad, a los socios o a terceros. No estarán sujetos a dicha responsabilidad, quienes
no hayan tenido conocimiento de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y
cuando no la ejecuten”.
“En los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o
de los estatutos, se presumirá la culpa del administrador”.
“(…………..)”
“Se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato social que tiendan a absolver a los
administradores de las responsabilidades antedichas o a limitarlas al importe de las
cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos”:
Es necesario tener en cuenta que los bienes inventariados determinan los límites de su
responsabilidad respecto de los asociados y de terceros, como lo dispone el artículo 242
del Estatuto Mercantil y que las acciones de los asociados y terceros contra los
liquidadores prescribirán en cinco (5) años contados a partir de la fecha de la aprobación
de la cuenta final de liquidación (artículo 256 ibidem).
Ubicados en el escenario anterior, es claro que los administradores de una sociedad, en
el caso que nos ocupa, el liquidador, deben ajustar su actuar a los parámetros legales y
estatutarios pertinentes, so pena de responder por los perjuicios causados.
Ahora bien, el máximo órgano social reunido conforme las normas legales y estatutarias
pertinentes, con la mayoría establecida para tal efecto, bien puede proceder a la remoción
del liquidador, tanto al principal como al suplente y nombrar a la persona que considere
adelantara debidamente el proceso liquidatorio a que hace referencia el artículo 222 y
siguientes del Código de Comercio.
De otra parte, existe la denominada acción social de responsabilidad dirigida contra el
administrador o los administradores que con su conducta violatoria de la ley y/o de los
estatutos, ha causado perjuicios a la sociedad, a los socios y/o a terceros. Dicha acción
se encuentra consagrada en el artículo 25 de la mencionada ley, en donde en este caso,
los asociados si pueden convocar directamente a una reunión al órgano rector y
remover al administrador, en este caso al liquidador de la compañía, sin tener en
cuenta lo previsto en el artículo 181 ibídem. El mencionado artículo expresa:
“La acción social de responsabilidad contra los administradores corresponde a la
compañía, previa decisión de la asamblea general o de la junta de socios, que podrá ser
adoptada aunque no conste en el orden del día. En este caso, la convocatoria podrá
realizarse por un número de socios que represente por lo menos el veinte por
ciento de las acciones, cuotas o partes de interés en que se halle dividido el capital
social.
La decisión se tomará por la mitad más una de las acciones, cuotas o partes de interés
representadas en la reunión e implicará la remoción del administrador.
Sin embargo, cuando adoptada la decisión por la asamblea o junta de socios, no se inicie
la acción social de responsabilidad dentro de los tres meses siguientes, ésta podrá ser
ejercida por cualquier administrador, el revisor fiscal o por cualquiera de los socios en
interés de la sociedad. En este caso los acreedores que representen por lo menos el
cincuenta por ciento del pasivo externo de la sociedad, podrán ejercer la acción social
siempre y cuando el patrimonio de la sociedad no sea suficiente para satisfacer sus
créditos.
Lo dispuesto en este artículo se entenderá sin perjuicio de los derechos individuales que
correspondan a los socios y a terceros” (El resaltado es nuestro).
Debe quedar claro que son precisamente las actuaciones violatorias de la ley y/o de los
estatutos y el consecuente perjuicio causado, uno de los presupuestos para adelantar la
acción social de responsabilidad, conforme establece el artículo 25 en concordancia con
el 24 de la misma ley. Adicionalmente que en cualquier clase de reunión puede ser
tomada la decisión de adelantar la mencionada acción contra los administradores, pues
esta puede adoptarse igual en reuniones ordinarias o extraordinarias, en las que inclusive
no se encuentre previsto el tema dentro del orden del día.
4 En lo atinente con cuál debe ser la forma de otorgar un poder por un socio para que se
proceda a la impugnación de un acta del órgano rector, al ser un asunto jurisdiccional que
por ende le compete a los jueces, esta superintendencia, en la modalidad de consulta, no
se pronuncia al respecto.
5 La competencia de la Superintendencia de Sociedades para conocer la impugnación de
actas de asamblea general de accionistas o junta de socios, es a prevención,
entendiendo por ella “que un juez conoce de una causa con exclusión de otros que eran
igualmente competentes, por habérseles anticipado en el conocimiento de ella” (Corte
Constitucional – Auto No 016/94) y por ende, de impugnarse ante este organismo, ya no
procede ante los jueces de la república o viceversa.
6 Cuando una sociedad esta disuelta y se encuentra adelantando el proceso liquidatorio,
el máximo órgano social sigue funcionando de manera normal, y se dan por lo tanto las
reuniones ordinarias u extraordinarias, por derecho propio, etc.
Valga tener en cuenta que las normas que regulan el proceso mencionado de una
compañía, contenidas en los artículos 222 y siguientes de la legislación mercantil, no son
incompatibles con la realización de las sesiones que nos ocupan.
En los anteriores términos se ha dado contestación a su consulta, no sin antes anotarle
que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 del
Código Contencioso Administrativo.