El derecho al cuidado de propio cuerpo de las personas menores

El derecho al cuidado de propio cuerpo de las personas menores de edad a la luz del
Código Civil y Comercial
Carolina Videtta1
¿De qué nos sirve reconocer a las niñas, niños y adolescentes como sujetos de derechos,
sino creamos las condiciones para que ellos mismos puedan ejercer los derechos de los que
decimos que son titulares? Si hay algo de lo que no se lo puede tachar a este Código es de
hipócrita, en materia de niñez y adolescencia no sólo que supera el test de
constitucionalidad y convencionalidad -al reconocer a las niñas, niños y adolescentes2 (en
adelante, NNA) como verdaderos sujetos de derechos- sino que vas más allá de ello. Es
decir, no se queda en el reconocimiento liso y llano, sino que se encarga de diseñar el
sistema de capacidad de ejercicio de la persona menor de edad.
El artículo 26 del Código Civil y Comercial (en adelante Código o CCyC) diferenciando
entre los derechos involucrados, esto es, si se trata de un derecho patrimonial donde están
involucrados derechos de terceros o, por el contrario, se trata de derechos personalísimos y
por lo tanto entramos dentro del principio de reserva conforme el art. 19 de la Constitución
Nacional, traza un sistema coherente con los principios que rigen la relación entre los
progenitores y sus hijos: el interés superior del niño, la autonomía progresiva del hijo
conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo y el derecho del niño a ser
oído y que su opinión se tenida en cuenta según su edad y grado de madurez (art. 639).
El artículo en comentario se inaugura estableciendo un principio de protección especial al
disponer que: “la persona menor de edad ejerce sus derechos a través de su representantes
legales”. Sin embargo, en párrafo seguido introduce la excepción a la regla: “No obstante,
la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le
son permitidos por el ordenamiento jurídico”, receptando de esta manera el principio de
autonomía progresiva que emana del artículo 5 de la Convención de los Derechos del Niño,
es decir, que no se trata de un nuevo principio desconocido para el derecho argentino, sino
1
Abogada (UBA). Maestranda, maestría en Derecho de Familia, Infancia y Adolescencia (UBA). Docente
(UBA). Investigadora en formación.
2
El art. 25 del CCyC abandona la categoría del Código de Vélez Sarsfield de menores púberes e impúberes
para hablar de niñas y de niños hasta los 12 años y adolescentes de 13 a 18 años.
que por el contrario hace más de un cuarto de siglo3 que es parte de nuestro derecho
interno4.
Así, el Código sigue tomando en cuenta la edad para el reconocimiento del ejercicio de los
derechos por la persona menor de edad, pero este dato no es el único ni mucho menos el
determinante para decir quién puede o no ejercer tal o cual derecho. Sino que a la edad se le
suma el grado de madurez, que a su vez tiene que ser suficiente. ¿Suficiente para qué? Para
llevar a cabo el acto que se esté intentando realizar. Esto significa que un NNA podrá tener
capacidad para el ejercicio de un determinado derecho y no para otro. Al igual que el
principio del interés superior del niño, la capacidad progresiva, es un concepto abierto que
habrá que determinar en el caso a caso, teniendo en cuenta a la persona y el acto que se
quiera realizar. En este punto, es preciso aclarar que la capacidad de la persona menor de
edad se presume, si bien es una presunción iuris tantum, es decir que admite prueba en
contrario, el NNA no es quien tiene que probar su capacidad, sino quien se oponga a ello.
Ahora bien, frente a un derecho personalísimo como es el cuidado del propio cuerpo y que
involucra prácticas y procedimiento tan disimiles como complejos, el CCyC no quiso dejar
lugar a dudas si de ejercicio de derechos de NNA se trata. Es así, que en los últimos
párrafos del art. 26 se determina la presunción -siempre iuris tantum- de la capacidad de
las y los adolescentes para el cuidado de su propio cuerpo. Distinguiendo según se trate de
adolescentes de entre 13 y 16 años, o mayor de 16 años, y también del tipo de tratamiento:
invasivo o no invasivo. Para el supuesto de adolescente entre 13 y 16 años tratándose de
una acto invasivo se requiere que la/el adolescente preste su consentimiento con la
asistencia de sus progenitores, mientras que en los casos que sean no invasivos basta con el
consentimiento del/a adolescente. Y en el último párrafo contempla la situación de
3
Recordemos que Argentina ratificó la Convención de los Derechos del Niño (CDN) en 1990 según ley 23.
849 y en 1994 le otorgó jerarquía constitucional conforme art. 75., inc. 22 de la CN. Asimismo, en 2005
sancionó la ley 26.061 que crea el Sistema de Protección Integral de Derechos de niñas, niños y adolescente a
nivel nacional y que recepta los principios que emanan de la CDN. Especialmente el de autonomía progresiva
que si bien resulta un postulado implícito en todo el articulado de la ley, en los arts. 3, 19, 24 y 27 lo
encontramos explícitamente.
4
Corte Sup., 7/7/1992, “Ekmekdjian, Miguel A. v. Sofovich, Gerardo y otros”, LL 1992- C-543, consids. 16,
17 y 18.
adolescentes a partir de 16 años considerándolos como un adulto para las decisiones sobre
su propio cuerpo5.
Un dato no menor que tenemos que tener en cuenta al pensar en el cuidado del propio
cuerpo de NNA es que se hallan en juego sus esenciales derechos humanos, reconocidos en
sendos tratados internacionales, tales como: el derecho a la vida, a la integridad psicofísica,
a la salud, a la autonomía personal, a la intimidad y a la información. Además, de
considerar que al estar en el campo de la bioética, el concepto tradicional de capacidad –
civil- pierde peso y da lugar a otro concepto acorde con los derechos humanos en juego
como el de competencia o mayoría médica anticipada para el acto médico. ¿Qué se analiza
a través de la competencia? La capacidad del paciente –pediátrico-para: comprender la
situación a la que se enfrenta, los valores que están en juego y los cursos de acción
posibles con las consecuencias previsibles de cada uno de ellos para, a continuación
tomar, expresar y defender una decisión que sea coherente con su propio proyecto de vida
y escala de valores6.
Ahora bien, la competencia bioética no es algo que se tenga o no se tenga o que se adquiera
de un momento a otro, sino que sienta sus bases en la relación y la confianza entre el
paciente y el equipo de salud y en la relación con su familia7. Por otra parte, dicha
competencia debe ser valorada en el caso concreto y varía en función de la madurez del
NNA y de la entidad de la actuación a que sea sometido, es decir, la competencia biótica se
evalúa en función de un sujeto determinado, frente a una situación determinada, y un
tratamiento determinado. A su vez, dependiendo del tipo de tratamiento médico de que se
5
Art. 26: Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto
de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo
grave en su vida o integridad física.
Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la
vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre
ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las
consecuencias de la realización o no del acto médico.
A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al
cuidado de su propio cuerpo.
6
Juz. 1ra. Inst. Civ., Com., Conciliación. y Familia, Villa Dolores, 21/09/2007, “C. J. A. y otra s/solicitan
autorización”, LLC 2007 —noviembre—, 1102
7
Minyersky, Nelly, “Capacidad progresiva de los niños, niñas y adolescentes al cuidado de su propio
cuerpo”, RDF, nro. 43, Abeledo Perrot, Buenos Aires, ps. 131-169
trate será el grado de competencia que se requiera, es decir, no es lo mismo tratar una
amigdalitis que rechazar un tratamiento oncológico8.
Asimismo, la competencia esta íntimamente relacionada con el derecho a la información a
fin de que los NNA puedan prestar el correspondiente consentimiento informado, que ha
sido definido como “una declaración de voluntad efectuada por un paciente quien, luego de
recibir información suficiente referida al procedimiento o intervención quirúrgica que se le
propone como médicamente aconsejable, decide prestar su conformidad y someterse a tal
procedimiento o intervención9”.
Ahora bien, el estar dentro del campo de la bioética obligo al legislador a echar mano a
conceptos jurídicos indeterminados como son “tratamiento invasivo”/“tratamiento no
invasivo”. ¿Cómo debemos interpretar estos términos? Para traer luz sobre ellos, el
Ministerio de Salud de la Nación emitió la Resolución 65/2015 de fecha 9 de diciembre de
2015 luego de llevarse a cabo una mesa de trabajo denominada “Nuevo Código Civil y
Comercial. Lectura desde los Derechos Sexuales y Reproductivos” de la que participaron
especialistas en la temática e integrantes de equipos de diversas áreas del Ministerio de
Salud de la Nación10. Entre los consensos logrados, se estableció que “El criterio de
‘invasividad’ utilizado por el artículo 26 CCyC debe leerse como tratamientos de
‘gravedad que impliquen riesgo para la vida o riesgo grave para la salud’11…Por tanto,
es de comprensión de este Ministerio que ampliar el tipo de tratamientos contemplados en
la excepción a la presunción de la capacidad, es restrictivo del derecho a la salud integral e
injustificado”. Al mismo tiempo que se determinó que: “La evaluación del riesgo de las
prácticas sanitarias debe realizarse con base en evidencia científica12 que contemple los
diversos aspectos de la salud integral. El riesgo de una práctica sanitaria es generalmente
definido como la probabilidad de que se produzca un resultado adverso o como un factor
8
Lamm, Eleonora, “El derecho de niños, niñas y adolescentes al cuidado de su propio cuerpo. Una cuestión
de autonomía, libertad, integridad, libre desarrollo de la personalidad y dignidad”, en Tratado de Derechos de
niños, niñas y adolescentes, Fernández Silvia (directora), Abeledo Perrot, Tomo I, 2015, ps. 239- 299
9
Wierzba, Sandra M., La relación médico-paciente: el consentimiento informado, Ad Hoc, Buenos Aires,
1991.
10
Entre los especialistas se destacan: Nelly Miyersky, Eleonora Lamm, Marisa Herrera, Silvia E. Fernández,
Paola Bergallo, Sonia Ariza Navarrete, Gustavo Gallo, Emiliano Litardo, Iñaki Regueiro de Giacomi,
Mercedes Monjaime, Verónica Gonzalez Bonet, entre otros.
11
El destacado me pertenece.
12
El destacado me pertenece.
que aumenta esa probabilidad”. Por lo tanto, “las prácticas sanitarias que requieren
acompañamiento para la decisión en el período comprendido entre los 13 y los 16 años, son
aquellas en las que existe evidencia científica que muestre una probabilidad considerable
(alta) de riesgo o se generen secuelas físicas para el NNA y no solo en aquellas que tal
consecuencia pudiera existir”.
Y específicamente en relación a las prácticas de salud sexual y reproductiva, los
especialistas han consensuado que “se considera que las prácticas de salud sexual y salud
reproductiva en general y todos los métodos anticonceptivos transitorios en particular
(incluyendo los implantes y los dispositivos intrauterinos -DIU) no son prácticas “invasivas
que comprometan el estado de salud” en los términos del artículo 26 del CCyC”. Por lo
tanto, “desde los 13 años (salvo en los casos en que fuera de aplicación una norma especial
que otorgase mejor derecho desde una menor edad) las personas pueden acceder a los
métodos anticonceptivos transitorios en forma autónoma, como también al diagnóstico de
VIH y al test de embarazo”.
Cabe destacar que el art. 26 dispone que en caso de conflicto entre la opinión del/a
adolescente y sus progenitores13 se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la
base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto
médico.
Si bien en el ordenamiento jurídico existe una profusa legislación sanitaria14 en la que bajo
variadas formulas se prevé la participación, la intervención, la autorización de recibir
información y hasta consentir expresamente los tratamiento por parte de las personas
menores de edad -que por supuesto excede con creces la posibilidad de analizar cada una de
ellas a la luz del CCyC en el presente trabajo-, quisiera para terminar traer a colación una
de las conclusiones a las que se arribó en la Comisión nro 1 de las XXV Jornadas
13
Respecto del término progenitores utilizado por el art. 26, la Res. 65-2015 comentada dispone que no debe
entenderse de forma restringida el concepto de progenitores, sino con un criterio amplio que incluya a
personas que ejerzan roles de cuidado formal o informalmente. De esta manera, cualquier “allegado” (art. 59
CCyC) o “referente afectivo” (art. 7 Dec. 415/2006 reglamentario de la Ley 26.061) podría asistir al NNA en
el consentimiento de dichos actos.
14
Algunas de ellas son: Ley de Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales e Instituciones de
la Salud 26. 529 (arts. 3, 11), Ley de Sangre 22.290, Ley de Trasplantes 24.193 (art. 15), Ley 25.673 del
Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable, Ley de Identidad de Género 26.743 (arts. 5 y
11), entre otras.
Nacionales de Derecho Civil que se realizaron en octubre del año pasado en la ciudad de
Bahía Blanca, sobre “Nuevas Reglas Referidas al Régimen de Capacidad de la Persona
Humana”. Allí se concluyó que “Las reglas de capacidad establecidas en el art. 26 del CCC
han de ser compatibilizadas con las de las leyes de ablación e implante, identidad de género
y el art. 60 CCC, prevaleciendo la ley especial”. La pregunta sería entonces: ¿Es está la
solución más acorde para los derechos humanos de los NNA? En coherencia con los
principios convencionales/constitucionales pro persona y específicamente pro minoris,
considero que se debería privilegiar en el caso concreto la norma que resulte más
protectoria de los derechos humanos de NNA, es decir, aquella norma o interpretación
jurídica que conceda un alcance más amplio a los derechos de las personas menores de
edad.
Como vemos el reconocimiento de la autonomía progresiva de NNA en el cuidado del
propio cuerpo constituye un avance muy importante en la consagración de sus derechos y
especialmente de su dignidad, sin embargo la responsabilidad del Estado como garante
último de los derechos humanos no termina allí. Sino que al reconocimiento se le debe
sumar el ejercicio concreto en el día a día por parte de los NNA, y esto no se logra sino a
través de una política pública que acompañe a que las personas menores de edad puedan
ejercer sus derechos desde un lugar de conocimiento de su propio cuerpo y
fundamentalmente de sus derechos.