Garantías del salario y Fondo de Garantía Salarial: el privilegio y la

Garantías del salario y Fondo de
Garantía Salarial: el privilegio
y la institución de garantía como
mecanismos de protección del
crédito laboral
BARTOLOMÉ RÍOS SALMERÓN *
INDICACIÓN INICIAL
E
l título que lleva el presente escrito se
corresponde con encargo hecho por el
Prof. Montoya, que le agradezco vivamente. Título que, en sus primeras líneas, sirve, respectivamente, de rúbrica a los conocidos artículos 32 y 33 del Estatuto de los Trabajadores (ET). Sin embargo, habrá que referirse además a otras normas, que representan
sus complementos internacional y comunitario, constituidos de manera principal, por el
Convenio de la OIT sobre la protección de los
créditos laborales en caso de insolvencia del
empleador, 1992 (núm. 173) y su Recomendación (núm. 180); y por la Directiva 80/987/
CEE, del Consejo, de 30 octubre 1989, sobre
la aproximación de las legislaciones de los
Estados miembros relativas a la protección de
los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario; más alguna regla complementaria de esta clase. Habrá que aludir
también, aun con la brevedad que impone la
* Magistrado de la Sala IV del Tribunal Supremo.
circunstancia de que se trata todavía de una
norma futura, al Anteproyecto de Ley Concursal (ALC), de 8 septiembre 2001.
El estudio será preferentemente jurisprudencial, por lo que se descuidará la cita doctrinal. Se pondrá el acento en pronunciamientos recientes, aunque habremos de
recordar otros no tan modernos. Por eso debe
advertirse ya que la jurisprudencia que veremos es la emanada de instancias varias,
atendido que estamos ante temas de marcada
índole multidisciplinar, sobre todo en lo que
hace a los privilegios del art. 32 ET, con inevitables repercusiones en la garantía del art.
33. Así, el Tribunal Supremo en varias de sus
formaciones: Sala de lo civil (TS/Civ), Sala de
lo social (TS/Soc) o Sala de conflictos de competencia (TS/Confl). A lo que se une el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción (TCJur).
Ciertas decisiones del Tribunal Constitucional (TC) serán igualmente mencionadas. Y
alguna alusión se hará al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE).
Para quien no esté del todo familiarizado
con este entramado de organismos juzgado-
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ESTUDIOS
res, sobre todo, con los de carácter conflictual,
conviene recordar lo siguiente: el Tribunal de
Conflictos Jurisdiccionales está regulado en
la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ)
1985, arts. 38 a 41, más la LO de Conflictos
Jurisdiccionales de 2/1987, de 18 mayo, y
resuelve mediante sentencia los enfrentamientos entre Administración y Jurisdicción
(más otros de menos interés); p. ej., atribución de un procedimiento de ejecutivo, donde
el conflicto se formaliza entre una Administración recaudadora (de tributos o de créditos
de la seguridad social) y un Juzgado social o
civil. Mientras que el Tribunal Supremo/Sala
de conflictos, regulado igualmente en la
LOPJ, arts. 42 a 50, resuelve mediante auto
los enfrentamientos entre órganos jurisdiccionales de órdenes diversos (civil, administrativo, social) [observación: la forma de auto
se utiliza desde la promulgación de la LOPJ
en 1985; con anterioridad, esta Sala resolvía
mediante sentencia, matiz que se comprobará con ocasión de alguna cita ulterior].
ESPECIAL ALUSIÓN A LOS
CONCEPTOS PROTEGIDOS Y A LOS
MECANISMOS DE
PROTECCIÓN
Todas las normas mencionadas, nacionales, internacionales y comunitarias, parten,
desde hace bastantes años, de qué concepto
crediticio debe protegerse, y cuáles son las
técnicas de protección utilizables. En cuanto
al concepto protegido: en los orígenes se habló
solamente de los salarios, y con cierta explicación, porque cuando se redactaron los cuerpos legales aun vigentes, como el Código Civil
o el Código de Comercio, que privilegian
aquéllos, las indemnizaciones por despido o
terminación de contrato, tan usuales hoy,
eran casi desconocidas; con el tiempo, éstas
fueron asimismo protegidas, lo que en nuestro derecho se hizo primero por la jurisprudencia y después con una reforma legal del
año 1994; con lo que en definitiva se habló de
la protección del crédito laboral. En cuanto al
144
mecanismo de protección: puede decirse algo
parecido; en un principio, se utilizó la técnica
del privilegio crediticio, es decir, una preferencia para cobrar, antes que otros acreedores, con cargo al insuficiente patrimonio del
empresario deudor; mucho más tarde, en los
años setenta aproximadamente, comenzó a
generalizarse el acudimiento a una institución de garantía independiente (nuestro
FGS), y dotada por lo común de carácter
público.
En todo lo que se va a decir a continuación,
sobre el privilegio y sobre la institución de
garantía, conviene recordar la retribución
que en ocasiones reciben los empleados (parte de ellos, los de categorías altas, o la generalidad de los mismos) a través de planes que
otorgan o atribuyen las llamadas stock
options u opciones de compra de acciones normalmente de la sociedad empleadora, a un
precio preestablecido, consistiendo el beneficio en el posible cambio de cotización al alza
pasado el tiempo de espera o de carencia, que
en la práctica española más reciente suele ser
de tres años. El problema que este nuevo concepto plantea es doble: primero, si tales retribuciones o compensaciones, que buscan la
fidelización mínima del empleado, constituyen legalmente un concepto salarial; segundo, y de responderse afirmativamente a lo
anterior, determinar cuál es el periodo exactamente remunerado, a efectos varios, entre
otros, los de eventual cálculo de indemnizaciones por despido, más los fiscales, entre
otros el impuesto sobre la renta de las personas físicas; pudiendo aventurarse la opinión
de que quizá deba distribuirse todo el beneficio obtenido entre los años de espera o carencia, previos al posible ejercicio de la opción de
compra, que es cuanto tiene lugar la real
adquisición del beneficio patrimonial resultante para el empleado; esta distribución, y
consiguiente identificación de las fechas a
que puede asignarse esta nueva retribución,
puede ser decisoria a la hora de aplicar los
beneficios del art. 32 (privilegio) y 33 (institución de garantía). Sobre lo primero, concepto
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de salario, han respondido afirmativamente
las STS/Social, de 24 octubre 2001, dos de la
misma fecha acordadas en Sala general (rec.
3295/00 y 4851/00). Sobre lo segundo, distribución temporal del beneficio, no existen todavía
pronunciamientos jurisprudenciales 1. Esta
problemática no vuelve a reiterarse en los
momentos adecuados, dentro del estudio que
a seguido se emprende, por razones sobrevenidas.
PARTE PRIMERA. LOS PRIVILEGIOS
DEL CREDITO SALARIAL: ART. 32 ET
1. Observaciones previas
1.1. La par condicio creditorum y las
preferencias crediticias
El art. 1911 del Código Civil (CCiv) previene que el deudor responde del cumplimiento
de sus obligaciones «con todos sus bienes presentes y futuros». Es una manifestación del
principio de responsabilidad patrimonial universal. Si el deudor dispone de bienes suficientes para atender todos sus débitos, no
surge, desde esta perspectiva, problema alguno. El asunto se complica cuando esos bienes
no son suficientes. Pues aparece entonces la
duda de cómo serán atendidos los diversos
1
La bibliografía sobre stock options aparecida en
nuestro país, en fechas bastantes recientes, es abundantísima. Una alusión a la mayor parte de los escritos aparecidos puede encontrarse en José Mª RIOS MESTRE,
comentario breve a las sentencias que se citan en el texto y que aparecerá brevemente en la Revista de Legislación y Jurisprudencia. Sobre toda esta problemática, en
particular, lo atinente a la determinación del tiempo de
devengo, vid., IGNACIO GARCÍA-PERROTE / LOURDES MARTIN
FLÓREZ: «La naturaleza salarial de las opciones sobre
acciones (stock options) y la necesidad de considerar el
periodo que están remunerando», en Revista de Derecho Social, Bomarzo, nº 16, octubre-diciembre 2001,
p.105 ss. También: Aurelio DESDENTADO BONETE / MIGUEL
ANGEL LIMÓN LUQUE: «Las stock options como retribución
laboral: un comentario a las Sentencias del Tribunal
Supremo de 24 octubre 2001», de próxima aparición en
Actualidad Jurídica Aranzadi.
acreedores. En casi todas las legislaciones
occidentales se tiende, actualmente, a conferir la mayor eficacia posible al principio de la
par condicio 2 o condición igual de todos los
acreedores. Esto significa que serán objeto de
un tratamiento idéntico, y que por consiguiente sus créditos se atenderán en proporción al
importe de cada uno, es decir, a prorrata. Sin
embargo, ese principio de trato igual no rige
real e íntegramente en casi ningún país. Pues
todas las legislaciones occidentales conocen la
existencia de créditos dotados de preferencia,
es decir, que tales créditos son atendidos antes
que otros. Desde un punto de vista dogmático,
que la norma positiva confirma, esa preferencia no es siempre de la misma naturaleza. A
este respecto se viene contraponiendo el privilegio y la garantía real. Por privilegio, en un
sentido técnico o estricto, se entiende una cualidad inherente al crédito de que se trate, la
cual impone una satisfacción prioritaria frente
a otros, que no tienen preferencia alguna o la
tienen de menor entidad; esa cualidad la confiere siempre el legislador, y lo hace tras una
apreciación, con criterios puramente políticolegislativos, de los intereses en juego; ello
explica que los créditos salariales, por simple
declaración legal, aparezcan a la cabeza de los
créditos preferentes en casi todas las legislaciones, porque atienden necesidades cuasi-alimenticias de un gran número de personas, las
cuales viven cabalmente de los frutos que provienen de servicios que prestan para otro 3. La
garantía real, coincidente principalmente
2
La grafía utilizada por los juristas españoles es
doble: par condicio o par conditio. Sobre esto, ver las
indicaciones que incluyo en el libro Preferencias de créditos, CGPJ, Manuales de Formacion Continuada, nº 2,
Madrid, 1999, p. 371, n. 4. En realidad, se trata de unos
datos extraídos de escrito más amplio, sin publicar todavía, donde se recoge los resultados de un estudio sobre
el tema, que llevé a cabo en la Universidad de Murcia,
bajo las amables orientaciones de la conocida Prof.
FRANCISCA MOYA, Catedrática de Latín, circunstancia
omitida entonces y que ahora hago pública, así como el
merecido agradecimiento que le profeso.
3
Esta afirmación presupone que sólo se privilegia el
salario, es decir la retribución de quien trabaja por
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con el derecho real de hipoteca, también otorga preferencia; pero es fruto de un acuerdo
entre particulares, que las leyes permiten,
con independencia de la índole o clase del crédito contemplado. Esta garantía se caracteriza por incorporar un ius persequendi: sigue a
la cosa aunque pase a manos de terceros.
Cabría hablar, además, de unas figuras intermedias, que pueden denominarse afecciones
reales: se encuentran a medio camino de las
dos anteriores, pues por un lado provienen de
una valoración de intereses que el legislador
lleva a cabo (como en el privilegio), pero, con
más o menos limitaciones, siguen gravando
la cosa aunque sea adquirida por terceros
(como la garantía real); recuérdese el caso de
ciertos tributos o el crédito de una comunidad
en régimen de propiedad horizontal frente a
cada comunero.
1.2. La normas legales sobre
preferencias. El art. 32 del Estatuto
de los Trabajadores
Lo ideal es que las diversas situaciones de
preferencias crediticias se encuentren enunciadas en cuerpos legales básicos, como son el
Código Civil (CCiv) o el Código de Comercio
(CCom). En realidad, así ocurre, pues el primero rige en las situaciones de insuficiencia patrimonial que afectan a los no comerciantes (arts.
1922 ss): concurso de acreedores. Y el segundo
en tales situaciones cuando afectan a comerciantes (arts. 912 ss): quiebras. La misma función despliegan, directa o indirectamente, en
las situaciones de iliquidez, otras dos figuras
paralelas, que son, respectivamente, el beneficio de quita/espera o la suspensión de pagos.
cuenta ajena, en el sentido del art. 1º del Estatuto de los
Trabajadores. En otros países existe una cierta preocupación en torno a la protección preferencial de quienes
trabajan, sin subordinación o por cuenta propia, pero
en provecho de terceros con quienes no mantienen
relación laboral alguna. El ALC configura, como un privilegio general de 2º rango, «los créditos por trabajo
personal no dependiente...».
146
Sin embargo, esas normas, de considerable
vetustez, han quedado obsoletas y han propiciado la aparición de una legislación sectorial
posterior abundantísima, en la que se configuran preferencias de muy diversa índole y
muy variable justificación. Una de esas normas especiales es el art. 32 del Estatuto de los
Trabajadores (ET): responde, como sus antecesores, a un intento de mejorar la débil protección que en esos cuerpos comunes o generales se daba al crédito salarial, o si se quiere,
al crédito laboral.
El citado precepto estatutario va precedido
de la rúbrica: «Garantías del salario», con lo
cual se incurre en una doble inexactitud: a)
los términos garantía, tutela o protección del
crédito salarial tienen una significación más
extensa, mientras que en el art. 32 sólo se
contempla unas ventajas muy concretas: que
el crédito del trabajador se satisface antes
que el de otros acreedores (preferencia en
sentido estricto), y además se satisface al
margen de cualquier procedimiento concursal judicial (ejecución singular social separada de la concursal civil coetánea); de ahí que
se haya utilizado con frecuencia la expresión
genérica: «privilegios del crédito salarial»,
que comprende ambos beneficios, y donde
evidentemente el vocablo: «privilegio», está
tomado en un sentido amplio e impropio 4. b)
la garantía que el precepto instrumenta ya no
es estrictamente salarial, pues, primero por
obra de una jurisprudencia dificultosamente
elaborada, y después por precepto legal dictado en 1994, quedan amparadas también las
indemnizaciones por despido.
1.3. El art. 32 ET y su entorno normativo
La identificación del dato normativo sobre
preferencia laboral exige tener en cuenta fun-
4
Este es justamente el titulo de una obra mía: RIOS:
Los privilegios del crédito salarial, Civitas, Madrid, 1984,
a que el lector queda remitido por tratarse en ella parecidos problemas pero con mayor extensión
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BARTOLOMÉ RÍOS SALMERÓN
damentalmente tres cosas: primera, que el
propio art. 32 ha sido seriamente modificado
en el año 1994; segunda, que en cualquier
caso ha de ser entendido y aplicado a la luz de
normas supranacionales, en especial el Convenio 173 OIT; tercera, que a la postre es norma a confrontar con una extensa y heterogénea serie de reglas jurídicas, que poseen
carácter protector, pero que se ubican en
otros sectores del ordenamiento jurídico. Lo
segundo (Conv. 173 OIT) se examinará más
adelante, en un apartado específico. Y sobre
lo tercero (convivencia del art. 32 con otras
normas igualmente especiales) es aconsejable la consulta del libro que se cita en nota 2.
El art. 32, texto de 1980 5, se construye en
torno a tres aspectos diferenciados. 1) Hay un
aspecto material o sustantivo, donde se pone
de relieve que el crédito salarial no es declarado preferente sin más, sino que la preferencia cambia de intensidad, según la ocasión;
así, en el núm. 1 se preferencia de manera
absoluta los salarios de los últimos treinta
días, por encima de las garantías reales; en el
núm. 2 se preferencia, también absolutamente, los salarios cuyo importe se haga efectivo
sobre el valor de los «objetos elaborados» en la
empresa; y en el núm. 3 se preferencia los
demás créditos salariales, que sólo son postergados respecto de los «créditos con derecho
real» en los supuestos en que «con arreglo a la
Ley Hipotecaria sean preferentes». 2) Hay,
después, un aspecto procesal, abordado en el
núm. 4: temática de la efectividad de la preferencia, y en el núm. 5, cuestión de las ejecuciones separadas. 3) Y hay, finalmente, un
aspecto temporal, en el núm. 6, donde se contempla la extinción de la preferencia por
prescripción precisamente. Este texto primitivo de 1980 ha sido reformado en 1994. El
cambio ha incidido sobre todo en el núm. 3: la
5
El tenor del art. 32 apareció originariamente en la
L. 8/1980, de 10 marzo, del Estatuto de los Trabajadores. Fue modificado por L. 11/1994, de 1 junio. La norma resultante es la que hoy aparece en el ET, texto refundido por RD leg. 1/1995, de 24 marzo.
preferencia ordinaria o residual en él contenida es objeto de tres modificaciones: a) de concepto protegido: se añade expresamente, junto al salario, las «indemnizaciones por despido», pendientes antes en cuanto a su preferencia del variable criterio judicial. b) de
cuantía preferenciada: no podrá superarse
ciertas cifras que son función del triplo del
salario mínimo interprofesional (smi.); c) de
concepción de la preferencia: ahora el rango
laboral cede ante los créditos «con derecho
real», de acuerdo con la preferencia que a
éstos otorgue una ley sin más, no la ley hipotecaria, alteración cuyo significado práctico
no es de fácil concreción, cosa que veremos
después.
2. Aspectos sustantivos del art. 32: la
preferencia
2.1. Ideas generales
A. El concepto y los grados de la «preferencia». El art. 32, en sus núms. 1, 2 y 3, reitera la declaración de que los créditos salariales (en algún caso las indemnizaciones por
despido) «gozan de preferencia». Esta preferencia, a su vez, no es única, sino que se manifiesta en tres grados que difieren por su
intensidad o su extensión, según el caso. Pues
bien: la preferencia a que con repetición alude
el precepto se esclarece a través del concepto
de privilegio crediticio. Mientras que los tres
grados preferenciales descritos implican una
organización que sólo se explica a la luz de
una vieja categoría: la del crédito singularmente privilegiado, tal como se manifiesta a
lo largo de nuestra historia. Lo que implica
insistir en estas dos puntualizaciones.
Primera observación: la preferencia que
retiene el art. 32 ET es manifestación de un
privilegio en sentido técnico o estricto, y no de
una garantía real, por más que en algún
momento nuestra doctrina sostuviera que el
llamado «superprivilegio» del art. 32.1 equivalía a una hipoteca tácita, cosa inexacta,
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porque la preferencia deja de existir si los
bienes pasan a manos de terceros (quedando
a salvo el ejercicio de acciones de otra clase).
Sobre estas categorías conceptuales se habló
más arriba.
Segunda observación: los grados preferenciales configurados en el art. 32 se explican
en función de una vieja categoría, el crédito
singularmente privilegiado, y de las limitaciones sucesivas a que se le sometió desde
mediados del s. XIX. En nuestro derecho histórico, se llamó privilegio singular a aquel
que otorgaba un rango preferencial superior
a las garantías reales, incluida la hipoteca; se
atribuía, entre otros, a los acreedores por trabajo personal. La LH 1861 excluye esa primacía respecto de los bienes inmuebles que accedían al Registro de la Propiedad, pues en ella
se disponía que «los títulos inscritos [se sobreentiende aquí una alusión principal a los créditos hipotecarios] surtirán su efecto aun en
contra de los acreedores singularmente privilegiados por la legislación común» (art. 24). El
CCom. 1885, promulgado varios años después, se hace eco de este estado de cosas: al
graduar los créditos de una quiebra, conserva
el rango primero del privilegio singular en
relación con los bienes muebles (art. 913),
pero, en concordancia con la LH, respecto de
los inmuebles se otorga el primer puesto a
«los acreedores con derecho real, en los términos y por el orden establecido en la Ley Hipotecaria» (art. 914). Pasado el tiempo, y ante la
insuficiencia de la protección conferida por la
legislación común, las leyes laborales abordaron el problema preferencial desde el primer
cuerpo legal sobre relaciones de trabajo. Así
puede verse en el Código de Trabajo, de 23
agosto 1926 (art. 16); la Ley de Contrato de
Trabajo de 21 noviembre 1931 (art. 55); la
Ley de Contrato de Trabajo de 26 enero 1944
(art. 59); y la Ley de Relaciones Laborales de
8 abril 19776 (art. 32). Todos estos preceptos
comenzaban con idéntica declaración: los créditos por salarios «tendrán la consideración
de singularmente privilegiados»; aunque se
añadía que ello tenía lugar en las condiciones
148
que a seguido se explicitaban, cuya estrechez
mostraba y muestra que se trata más de un
deseo que de una realidad: la anteposición del
salario al crédito hipotecario que a la postre
se alcanzó fue muy limitada. Pues bien: en
esta línea se mueve cabalmente el art. 32 en
su redacción de 1980. Así:
— en el núm. 1 establece lo que cabe llamar «preferencia general extraordinaria» o superprivilegio: los salarios de
los 30 últimos días, con el tope del doble
del smi., se anteponen al crédito hipotecario.
— en el núm. 3 aparece lo que por contraste cabe denominar «preferencia
general ordinaria»: es una preferencia
reducida, que se atribuye a los demás
salarios y que se pospone al crédito
hipotecario; aunque no se dice con
estas palabras, sino que se vuelve, con
algún retoque, a la fórmula que se utilizó por el CCom: esos otros salarios se
posponen a los «créditos con derecho
real» en los supuestos en que éstos «con
arreglo a la Ley Hipotecaria sean preferentes». Veremos que la reforma de
1994 suprime la referencia «hipotecaria», con lo que se disuelve el sentido
tradicional de la norma y además se
suscita dificultades interpretativas de
importancia.
— el núm. 2 introduce una peculiar «preferencia especial refaccionaria»; fruto del
debate parlamentario, disloca la concepción del precepto, donde viene a suponer
un «cuerpo extraño»: los salarios gozan
de preferencia sobre cualquier otro crédito respecto de los «objetos elaborados
por los trabajadores» mientras «sean
propiedad o estén en posesión» del
empresario; el carácter inextricable de
ambas expresiones es patente 6.
La expresión «cuerpo extraño» es de José Mª ALVAMIRANDA: El Estatuto de los Trabajadores, Comenta-
6
REZ
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BARTOLOMÉ RÍOS SALMERÓN
B. El régimen jurídico general de la «preferencia». Este régimen es el propio de un privilegio, aunque en lo social han aparecido
peculiaridades por obra de la jurisprudencia,
que conviene reseñar. Versan sobre temas
relativos a la interpretación de la norma, a la
transmisibilidad del privilegio, o al juego de
la imputación de pagos. Así:
a) Interpretación. Es tópica la afirmación,
en doctrina y jurisprudencia, de que todas las
normas relativas a los privilegios crediticios
deben ser interpretadas de manera restrictiva. Sin embargo, para los privilegios laborales se propone una interpretación extensiva;
a veces, incluso la correctiva. He aquí una
selección de lo que viene a ser una constante
en nuestra jurisprudencia.
STS/Civ 12 noviembre 1981 (A. 5399). Se
trataba de integrar las indemnizaciones por
terminación del contrato de trabajo en la
palabra «salarios», que es la acostumbrada
por la norma laboral. A este propósito, invocando el art. 3.1 CCiv, tiene el Alto Tribunal
por «indudable que [las normas] que regulan
la preferencia legal de los créditos salariales,
atendiendo al espíritu que las informa y la
realidad social del tiempo al que han de ser
aplicadas, no pueden interpretarse restrictivamente en cuanto al alcance de los derechos
que amparan».
STS/Civil 21 octubre 1885 (A. 4965). Misma problemática para el caso de las indemnizaciones. Se nos recuerda que el art. 32 es un
«precepto que, como los demás referidos a la
materia, no ha de ser objeto de una interpretación restrictiva en cuanto al alcance de los
derechos que ampara».
STS/Civil 18 diciembre 1989 (A. 8839). A
propósito de la misma problemática, se ofrece
una formulación mas depurada e intensa del
criterio: «la ‘ratio legis’ de las garantías del
rios dirg. por E. Borrajo, Edersa, t. VI, Madrid, 1982, p.
334-335.
salario y el consiguiente privilegio del trabajador no autorizan una interpretación puramente literal del art. 32 [de la Ley de Relaciones Laborales de 1976], sino que el espíritu y
finalidad de la protección del obrero, manifestada en el Estatuto de los Trabajadores,
imponen una interpretación correctora y
extensiva». Reproducen de manera literal el
texto anterior las SSTS/Civil 23 octubre
1983 (A. 5345) y 18 diciembre 1989 (A. 8839).
STS/Confl, 28 enero 1983 (dos de la misma fecha, A. 2728 y 2729). Lo que se aplica
ahora es el art. 32.5, sobre ejecuciones separadas. Se advierte que «la interpretación de
las normas debe hacerse conforme a los principios ideológicos, morales y económicos que
mejor se acomoden a las necesidades y espíritu de la sociedad en cada momento histórico,
lo que exige [...] que por tratarse de una norma de carácter social haya de interpretarse en
el sentido mas favorable a la clase a que los
afectados pertenecen».
b) Transmisibilidad de los privilegios. La
jurisprudencia se muestra reacia a permitir
la transmisibilidad de la preferencia salarial
privilegiada.
STS/Civil 27 junio 1989 (A. 4787). En tercería de mejor derecho, la TGSS intenta que
sus créditos se satisfagan antes que los de un
banco que acciona en proceso civil. El recurso
de esta entidad de crédito, contra sentencia
estimatoria de la Audiencia, fue rechazado
por el TS. Alegaba la entidad recurrente que
la apertura de crédito en cuenta corriente,
acordada en escritura pública suscrita por el
empresario, equivalía a un pago con subrogación de que habla el art. 1211, y llevaba consigo parecida subrogación en los anexos prevista en el art. 1212, ambos del CCiv; por consiguiente, si con los dineros de ese crédito fueron pagados los salarios, en el correspondiente crédito laboral privilegiado se subrogaba la
entidad bancaria. El Alto Tribunal opone: primero, que no se dan los requisitos sustantivos
exigidos por el primer precepto (expresión del
destino del dinero en la escritura y consigna-
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ción de su origen en los recibos salariales); y
segundo, y aun al margen de lo anterior, que
la subrogación en derechos anexos, entre
ellos, el privilegio, de que habla expresamente
el art. 1258 para la cesión de créditos, «solo se
produce respecto de aquellos [privilegios] que
nacen o se derivan de la naturaleza o causa
del crédito, o del título formal en que constan,
no de los que sean de naturaleza personal»; de
ahí que la subrogación en que se apoya la pretensión de esa entidad crediticia, de haber
existido, «no hubiera producido la
transmisión del derecho de preferencia o privilegio que a los créditos salariales otorga el art.
32 [...] dado su carácter estrictamente personal»; añadiéndose que la intransmisibilidad
«viene reconocida, ‘a contrario sensu’, en el
propio Estatuto de los Trabajadores que en su
art. 33.4, párrafo segundo, establece [la subrogación del FGS], de donde se deduce que la
subrogación de otra persona que no sea el FGS
no transfiere el repetido privilegio pues en otro
caso no hubiera sido necesaria la atribución
expresa al Fondo de Garantía Salarial».
c) Imputación de pagos. Como se ha dicho
antes, la preferencia de que goza el trabajador es de grado o intensidad variable, según
cuál sea el apartado, de los tres primeros del
art. 32, en que quede encuadrada; o hasta
puede suceder que quede excluida, por razón
de topes máximos, del precepto estatutario.
Ello determina, con relativa frecuencia, que
un concreto trabajador sea acreedor de una
cierta cantidad, parte de la cual encaja en el
núm. 1 (superprivilegio: salarios de los últimos 30 días); otra parte encajaría en el núm. 3
(preferencia general ordinaria: los demás
salarios/indemnizaciones pero hasta el máximo legal), e incluso, si los límites máximos de
esta preferencia se rebasan, una parte final
no pasaría quizá de ser un crédito
salarial/indemnizatorio, excluido del art. 32, y
protegido a lo máximo por su carácter quirografario, si consta en sentencia firme (CCiv,
art. 1924.3º.B). La duda surge cuando ese trabajador, en un momento dado, por lo normal
en función del desarrollo y las vicisitudes del
150
correspondiente proceso de ejecución social,
percibe una cifra dineraria inferior al monto
total de su crédito. Y puede plantearse así: a
qué parte de su crédito se imputa un pago en
cuantía reducida, ¿al crédito protegido por el
superprivilegio? ¿al crédito protegido por la
preferencia general ordinaria? ¿o al crédito
excluido del art. 32? Veamos la respuesta
jurisprudencial en un caso concreto:
STS/Social, 15 octubre 1995 (A. 7751). En
el litigio, la Sala de suplicación había concluido que los trabajadores accionantes, que
demandaron al FGS, tienen derecho a que la
cantidad obtenida con la subasta de los bienes
empresariales, no se impute exclusivamente
a los salarios de trámite (tesis del Fondo,
posiblemente porque asumían carácter de
superprivilegiados), sino prorrateadamente a
éstos salarios y a la indemnización por despido improcedente. El TS mantiene la solución;
para ello nos recuerda, implícitamente, el
cuadro de previsiones contenido en el CCiv:
1º) art. 1172: se estará a la voluntad del deudor manifestada expresamente (o mediante
la aceptación de un recibo en que el acreedor
hace una determinada aplicación); 2º) art.
1173: imputación a los intereses, si los hubiere, y no al capital, si aquéllos no estuvieren
cubiertos; 3º) finalmente, art. 1174: parte de
que las reglas anteriores no pueden utilizarse, y entonces ordena que «se estimará satisfecha la deuda más onerosa al deudor entre
las que estén vencidas.- Si todas fueren de
igual naturaleza y gravamen, el pago se imputará a prorrata». Por ello, concluye el Alto Tribunal que, a falta de una imputación expresa,
debe estarse al art. 1174, que favorece la «deuda más onerosa al deudor»; ahora bien, «la
determinación de la mayor onerosidad debe
hacerse únicamente en relación con la empresa ‘CC. SA’, que fue quien satisfizo las
1.300.000 pesetas recibidas por los actores»;
sin que quepa «tomar en consideración, en
modo alguno, al Fondo». Sigue la misma doctrina la STS/Civil, 17 julio 1998 (A. 5706).
Obviamente, esta doctrina conserva su
sentido, si el enfrentamiento no fuera con el
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BARTOLOMÉ RÍOS SALMERÓN
FGS, sino con otros acreedores terceros, que
en un trance concurrencial, pretendan que
cifras percibidas por los trabajadores, se apliquen siempre al crédito superprivilegiado del
núm. 1, que por hipótesis se les antepone. Lo
que sucede es que se arranca, como regla, de
que el empresario deudor, no manifiesta
intención imputadora alguna; y por ello se
aboca al resultado de una aplicación prorrateada a las diversas clases de deudas, desde
el punto de vista preferencial. No obstante,
sería muy dudoso que, en situaciones del
género, en que está en juego la preferencia de
los trabajadores, el deudor pueda a su arbitrio aplicar el alcance solutorio de sus entregas, máxime cuando con ello provocaría, sin
justificación ni interés atendible, la neutralización en su integridad del vigoroso superprivilegio del núm. 1 que los empleados ostentan.
En este momento penden de solución jurisprudencial asuntos análogos, pero que afectan a las prestaciones del art. 33 (FGS). El
caso de partida es éste: si el empresario que
ha comprometido, quizá por exigencias de la
negociación previa en un expediente de regulación de empleo, indemnizaciones superiores a los 20 días reglamentarios, ¿a qué porción de la deuda se aplica un eventual pago
parcial: a esos días previstos legalmente, o al
exceso conferido en las conversaciones con los
representantes sociales? El FGS viene sosteniendo lo primero, en la medida que, según él,
quedaría exonerado en su garantía del art.
33.2. Uno de los pronunciamientos jurisprudenciales aparecidos hasta el momento, no ha
podido afrontar la cuestión de fondo, por falta
del presupuesto procesal de la contradicción
(LPL,, art. 217); así, STS 28 enero 2002 (rec.
1870/01).
2.2. La preferencia general extraordinaria o superprivilegio
Según el art. 32.1, «los créditos por salarios por los últimos treinta días de trabajo y
en cuantía que no supere el doble del salario
mínimo interpofesional, gozarán de preferencia sobre cualquier otro crédito, aunque éste
se encuentre garantizado por prenda o hipoteca».
A. Generalidades. Se aborda aquí lo que
cabe llamar preferencia general extraordinaria o superprivilegio. Indiquemos en qué consiste cada una de esas nociones. a/ La preferencia que se contempla en el presente apartado (y en los dos siguientes) es un «privilegio» en sentido técnico o estricto, aspecto ya
esclarecido con anterioridad.- b/ La preferencia es «general» porque el trabajador puede
hacerla valer sobre el precio de cualesquiera
bienes del empresario que vayan a la ejecución (lo contrario es el privilegio especial que
aparece en el núm. 2).- c/ La preferencia es
«extraordinaria» por el alto grado prelativo
que se le confiere, ya que queda por encima
incluso del crédito hipotecario; como se dijo
antes y repite ahora, el fenómeno no es nuevo: existía en nuestro derecho histórico, a
mediados del siglo XIX, como institución perfectamente establecida, a la que se conocía
como «privilegio singular», por lo que cabía
hablar de créditos singularmente privilegiados, entre los que se encontraban los derivados del trabajo personal; figura que fue recuperada por las leyes sociales dictadas a partir
de los años veinte y que en la actualidad se
manifiesta limitadamente en el presente
apartado. No en el núm. 3, aunque equivocadamente diga otra cosa el legislador, ya que
allí se contempla una preferencia ordinaria,
llamada de esta manera porque se pospone al
crédito hipotecario y otros «con derecho real».
El juego prelativamente tan intenso de esta
preferencia extraordinaria es lo que ha determinado la generalización del término «superprivilegio», de origen francés, aunque en ese
país no significa exactamente lo mismo que
nuestro privilegio singular 7.
7
ss.
Sobre esto, vid. RIOS: Los privilegios... cit, p. 271
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38
151
ESTUDIOS
B. Aspectos internos del privilegio: su
identificación. Los términos utilizados en el
precepto son propicios a la duda interpretativa: a) Los treinta últimos días apuntan, parece, a los comprendidos en un periodo de esa
magnitud inmediatamente anterior a la
reclamación del trabajador, no a días aislados
correspondientes a tareas prestadas con discontinuidad. b) La alusión a trabajos últimos
no significa que la empresa ha cerrado, sino
que simplemente se alude a los más recientes, también desde el punto de vista de la
reclamación. c) El techo o tope máximo lo
constituye el doble del salario mínimo interprofesional (smi), concepto que debe hacerse
equivaler a la cantidad global que anualmente se garantiza al trabajador, hasta ahora por
el art. 3º del correspondiente RD que periódicamente se promulga ex art. 27; el de los temporeros y domésticos se tomará en su valor
absoluto ofrecido por el mentado RD, en su
art. 4º; para el año 2002, vid RD 1466/2001,
de 27 diciembre; parece que se utilizará, en
cada caso, el valor del smi. vigente cuando
nace el crédito salarial, momento en que se le
incorpora la cualidad de preferente sobre los
créditos coexistentes o de surgimiento posterior.
C. Materialización externa de la prelación: ¿cancelación de hipotecas anteriores?
(doctrina jurisprudencial e hipotecaria). Las
cuestiones enunciadas antes no han dado
lugar, que se sepa, a una gran litigiosidad.
Más bien se ha discutido un aspecto relativo a
la efectividad registral de esta super-preferencia. La preferencia extraordinaria únicamente se materializa frente a una hipoteca
anterior, si ésta queda extinguida. Pero el
examen de la cuestión exige entrar en mayores precisiones.
Ante todo, es necesario partir de la siguiente distinción: 1º) supuestos en que el acreedor
hipotecario ya está ejercitando la acción hipotecaria de manera simultánea al desarrollo de
la ejecución social; entonces, lo más correcto,
dentro de los principios que dominan nuestro
sistema procesal, es que el trabajador intente
152
inmiscuirse en el procedimiento hipotecario
mediante el planteamiento de una tercería de
mejor derecho, y si no se le admitiese por tratarse del procedimiento judicial sumario del
art. 131 LH, que intente plantear al menos la
acción declarativa que sugiere el art. 132 [se
expresa de esta manera para que los todavía
habituados a la vieja legislación entiendan
con facilidad lo que se quiere decir; hoy
habría, obviamente, que hablar de la ejecución particularizada que se regula en la nueva LEC a partir del art. 681, cabalmente precedido por la rúbrica: «de las particularidades
de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados»; la configuración reacia a las tercerías de mejor derecho aparece en el art. 695,
en relación con el art. 698].- 2º) supuesto en
que el acreedor hipotecario no ha ejercitado
acción hipotecaria de clase alguna, sea porque el crédito garantizado no venció, sea porque no conviene a sus intereses. La primera
posibilidad (acción hipotecaria ejercitada:
¿caben tercerías?) enlaza con lo que se dirá
después, a propósito del aspecto procesal de
la preferencia contemplado en el art. 32.4. La
segunda (acción hipotecaria no ejercitada:
¿son objeto de cancelación las hipotecas anteriores?) involucra cuestiones que dependen
de la concepción que se tenga de la preferencia misma, y se exponen aquí por juzgarlo
más conveniente para la mejor comprensión
del tema.
Parece posible sostener -situados, se repite, en la segunda hipótesis- que la enajenación forzosa del bien hipotecado tendrá lugar,
dentro de la ejecución social, como si de un
bien libre se tratara; con esta condición ingresará la transferencia en el Registro de la Propiedad, donde además se producirá la cancelación de los asientos que constaten la carga
hipotecaria anterior, pero no preferente. Con
el precio cobrará primero el trabajador y el
sobrante se pondrá a disposición de quien
corresponda. De no ser así, en nada práctico
se dejaría sentir la prelación del trabajador:
los terceros, al mantenerse la hipoteca, o no
pujaran, o lo harán con ofertas reducidas; los
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BARTOLOMÉ RÍOS SALMERÓN
ejecutantes, de persistir los gravámenes,
dudarían ante una adjudicación que compensara, en todo o en parte, sus créditos laborales. En realidad, esa consecuencia registral
cancelatoria se desprende del sistema instaurado en 1909, sobre cancelación de cargas
posteriores y subsistencia de cargas anteriores, expresiones que no deben reducirse a la
mera prioridad temporal registral, sino que
deben extenderse a las situaciones de preferencia material derivadas de la legislación
sustantiva aplicable [incluso aunque, en una
operación de inexplicada prestidigitación, la
nueva LEC, al refundir en su interior el llamado procedimiento judicial sumario, haya
excluido, sin dar razón alguna, las expresiones que encontrábamos en el viejo art. 131
LH, cuando ordenaba incluir en los anuncios
(regla 8ª) «que las cargas o gravámenes anteriores y los preferentes –si los hubiere– al crédito del actor continuarán subsistentes...»].
Consecuencia registral, la descrita, que es
aceptada por doctrina autorizada, bien que
introduzca matizaciones garantistas o temperamentos suavizadores (Rivas Torralba;
Andino Axpe).
En la praxis, la dificultad con que eventualmente puede contarse es la negativa del
Registrador de la propiedad, a cancelar hipotecas anteriores al embargo social. Con origen en tal actitud se ha llegado a pronunciamientos diferentes y contradictorios. Para el
mejor conocimiento del lector, deberá al
menos recordarse una sentencia del Tribunal
Supremo, Sala de lo social (favorable a la cancelación) y una, posterior en el tiempo, resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado (opuesta a tal cancelación).
STS/Social 23 octubre 1988 (A. 2365). El
entendimiento completo de esta decisión exige recordar que en un primer pleito por salarios -donde se incluían los superprivilegiados- se abrió ejecución social, en la que unos
bienes inmuebles, previamente hipotecados,
fueron embargados y luego adjudicados a los
trabajadores. Pese a que expresamente se
interesaba la cancelación de la hipoteca, el
Registrador se negó a ello, por lo menos hasta
que la preferencia del crédito salarial, y esa
consecuencia tabular, fueran establecidas
judicialmente. Se provocó así el seguimiento
de un segundo proceso ordinario, mediante
demanda en que los trabajadores instan del
juez social la mentada declaración. Y fue en
este proceso declarativo donde recae la aludida sentencia del TS en que se acepta la tesis
que se expuso antes y en que se concluye la
necesidad de la cancelación. En el pronunciamiento se hace ante todo una advertencia de
interés, y que en cierto modo implicaba estimar en parte el recurso casacional de la Caja
de Ahorros: en el fallo de la Magistratura,
[recurrido y dictado en este segundo pleito],
sobran los acuerdos ejecutivos que contiene,
los cuales poseen su adecuada ubicación en el
interior del apremio de la primera sentencia,
conseguida en el pleito salarial, «al que se llevará testimonio de lo que en este proceso se
acuerde, sobre el carácter privilegiado del
crédito». Asimismo, se rechaza en términos
de cierta severidad la negativa del Registrador: para que los trabajadores obtengan
satisfacción de su derecho, removerá el
Magistrado los «obstáculos procesales y
registrales que se opusieren ejerciendo las
facultades coercitivas que fueren precisas» 8.
DGRNot, res. 3 abril 1998 (BOE 5 mayo),
sobre la que existen comentarios de interés
(Carramolino Gómez; Desdentado Daroca;
Sánchez Alfonso). La cúspide de la Administración Registral, en la cuestión que analizamos, sostiene abiertamente lo contrario: una
8
En este asunto, el lector queda remitido además
a: TC, auto 922/1985, de 18 diciembre, mediante el
que se rechaza amparo pedido por el acreedor hipotecario, so pretexto de que las resoluciones del juez social
implicaban denegación de tutela efectiva, al par que se
le recuerda que en su día debió acudir, si lo consideraba conveniente, a una tercería de mejor derecho. Y
TS/Confl. auto de 11 diciembre 1986, por el que se
establece que, para declarar la preferencia del crédito,
la competencia corresponde al juez social y no al juez
civil.
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38
153
ESTUDIOS
hipoteca anterior al embargo social no puede
en modo alguno ser cancelada. El Juzgado
social –según noticia contenida en los antecedentes de la propia resolución– embargó finca
hipotecada y ordenó la práctica de anotación
preventiva. A los titulares de hipotecas y de
embargos anteriores se hace saber, mediante
providencia, la existencia del procedimiento
ejecutivo y la calidad superprivilegiada de
parte del crédito apremiado. Adjudicado el
inmueble, con el precio de subasta se atendió
dicha cifra privilegiada; el resto se puso a disposición de los acreedores con prelación inferior. Mediante el oportuno mandamiento se
instó del Registrador la cancelación de hipotecas y anotaciones de embargos anteriores.
Pero aquel se negó; su nota, primero revocada
por el Presidente del TSJ (favorable a la cancelación), fue luego mantenida por el Centro
Directivo (contrario a la misma).
Conviene ante todo reparar en que dos fueron las cosas denegadas: una, cancelación de
inscripciones hipotecarias anteriores; otra,
cancelación de anotaciones preventivas
igualmente anteriores. Aquí se va a analizar
brevemente lo relativo a la hipotecas, pues lo
concerniente a los embargos anotados es algo
que se incardina en la problemática procesal
del art. 32.3, y se tendría que examinar después, en el seno de una temática más amplia.
La tesis de la DG, desarrollada en los FJ 7º
y 8º, se puede resumir así: el art. 32.1 establece una preferencia creditual en caso de concurrencia con cualquier otro acreedor; ahora
bien, «no se da la concurrencia de créditos en
la que pueda operar la preferencia, ni ésta
tiene vigor para diluir derechos reales constituidos sobre el bien ejecutado con anterioridad al embargo decretado en la ejecución
seguida, que no pertenecen ya al patrimonio
del ejecutado» 9. Lo contrario supondría para
9
Si se examina con detenimiento la resolución de
la DG, pronto se comprueba que sigue reflexión ya utilizada por PEDRO GÓMEZ DE LA SERNA, emitida para justificar la supremacía del titulo inscrito (léase hipotecario)
sobre el privilegio singular, recién introducida por el art.
154
el adquirente de la garantía «una privación
de su derecho que no se acomoda a las exigencias constitucionales inherentes al reconocimiento de la propiedad privada» (?) (Const.,
art. 33.3); y un apremio de los bienes del
empresario que va más allá de «la extensión y
contenido con que se integraba en el patrimonio del deudor».
No es la presente ocasión adecuada par
emprender un análisis detenido de la mencionada resolución. Pero el lector, sobre todo si
ejerce funciones judiciales, deberá quedar
advertido cuando menos de dos cosas: que la
resolución desenvuelve una argumentación
muy dudosa desde de el punto de vista legal y
dogmático; y que además origina serias preocupaciones en el terreno institucional, propiciada a su vez por una deficiente formulación
del principio de legalidad, y su manifestación
en la calificación por el Registrador de documentos judiciales 10.
D. Un pequeño excurso se impone. Las
resoluciones de la DGRNot son actos administrativos. Durante mucho tiempo, nadie
suscitó seriamente el tema de su recurribilidad ante los tribunales de justicia. Pero la
solución tiene que ser afirmativa, desde 1978,
cuanto se promulga nuestra Constitución, y
se configura como derecho fundamental el de
tutela judicial efectiva, de cualesquiera derechos o intereses legítimos de los ciudadanos
(art. 24). Podía dudarse si esos tribunales
eran los del orden contencioso-administrativo, atendido que estamos ante un acto de esa
clase. O los del orden civil, porque lo que se
administra es precisamente una materia de
24 de la LH 1861; la argumentación, claramente incardinada en motivaciones de política legislativa, aparentaba ampararse entonces en razones de dogmática jurídica (Ley Hipotecaria, Comentada y Concordada, Imp.
Rev. Leg., Madrid, 1862, p. 574 ss).
10
Aun sin constituir un estudio acabado, puede
consultarse lo que a estos fines se dice en: RÍOS/SALINAS:
«La preferencia de los créditos laborales», artículo incluido en Preferencia de créditos, Manuales de formación
continuada, núm. 2, CGPJ, Madrid, 1999, p. 338 y ss.
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BARTOLOMÉ RÍOS SALMERÓN
derecho privado. Pues a esto se reconduce en
definitiva la llamada jurisdicción voluntaria:
administración pública del derecho privado,
la cual puede confiarse, bien a los propios jueces, bien a los notarios, bien a los registradores de la propiedad. Esta última perspectiva
aparece confirmada en la L. 7/1998, de 13
abril, de condiciones generales de contratación, como es de ver en su Exposición de Motivos, IX.1: «el recurso gubernativo contra la
calificación [del Registrador] goza de la naturaleza jurídica de los actos de jurisdicción
voluntaria». Tal orientación es la que propició
la presentación de algunas demandas ante
los Juzgados civiles de Madrid, sin que se
consiguiera resultados prácticos atendibles.
A partir de estas ideas, cabe cuando menos
hacer estas observaciones:
1.º) El llamado recurso gubernativo es
aquel que se interpone contra la calificación
del Registrador de la propiedad. Se regula
principalmente en la LH, aprobada por D. de
8 febrero 1946, art. 18 (deber de calificación
de los Registradores de la propiedad), art. 66
(existencia del recurso gubernativo contra tal
calificación y mención de alguno de sus efectos) y art. 260.3º (atribuye a la DGRNot la
competencia para resolver esos recursos). Y
se regula más en detalle por el RH, a partir
del art. 112. Están legitimados para ello los
particulares interesados, el Ministerio fiscal
en ciertas causas civiles o penales en que
deba ser parte, y el Notario. El primer destinatario de ese recurso se identificó en su día
con el Presidente de la correspondiente
Audiencia Territorial. Tras la promulgación
de la LOPJ 1985, con el Presidente del correspondiente Tribunal Superior de Justicia;
pero ello se hace en las condiciones que precisa esa LO en su DA 7ª: «Cuando los Estatutos
de Autonomía atribuyan a los órganos jurisdiccionales radicados en la Comunidad Autónoma el conocimiento de los recursos contra
la calificación de títulos sujetos a inscripción
en un Registro de la Propiedad de la Comunidad, corresponderá al Presidente del Tribunal Superior de Justicia la resolución del
recurso. El Presidente resolverá definitivamente en vía gubernativa cuando el recurso
se funde en el Derecho Civil, Foral o especial
privativo de la Comunidad Autónoma. En
otro caso, su decisión será apelable, conforme
a lo dispuesto en la Ley Hipotecaria». Apelación que cabalmente se interponía ante la
DGRNot.
2.º) Lo anterior sugiere el siguiente esquema: a/ primero, califica el Registrador; b/
segundo, cabe alzada de los legitimados ante
el Presidente del TSJ, si así lo ha previsto el
Estatuto de Autonomía aplicable; c/ tercero,
cabe además una alzada final o definitiva
ante la DGRNot, salvo que se trate de asuntos relativos al derecho foral o especial de la
Comunidad afectada, en que la secuencia
concluye con la decisión del Presidente. El
caso de Cataluña sería paradigmático: 1º)
porque su Estatuto, aprobado por LO 4/1979,
de 18 diciembre, dice en su art. 20.1: «La competencia de los órganos jurisdiccionales en
Cataluña se extiende: ... e/ A los recursos
sobre calificación de documentos referentes
al Derecho privado catalán y deban tener
acceso a los Registros de la Propiedad»; y 2º)
porque además cuenta con derecho foral o
especial propio, excluyente de la alzada final
ante el Centro Directivo. En el polo opuesto, y
también como paradigmático, se hallaría el
Estatuto de la Región de Murcia, aprobado
por LO 4/1982, de 9 junio, porque en su articulado no se hace referencia alguna al recurso gubernativo contra la calificación del
Registrador. Siendo completamente nulo e
infundado Acuerdo en contra, tomado en su
día por el CGPJ, así como la real intervención
del Presidente de su TSJ, que carece de cualquier apoyo atendible.
3.º) El RD 1867/1998, de 4 septiembre,
reformo varios preceptos del RH. Entre ellos,
los que contemplaban el recurso gubernativo,
y más en particular, el art. 131 III, que conectaba el acto administrativo en que la resolución de la DG consiste con los tribunales ordinarios, haciéndole decir al efecto: «La resolución de la Dirección General será recurrible
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155
ESTUDIOS
ante la jurisdicción civil en el plazo de tres
meses siguientes a su notificación».
4.º) El TS/Sala de lo contencioso-administrativo ha dictado varias sentencias en que se
anula la reforma en una parte de la misma
muy considerable, «hasta el punto de que ocupa mucho menos espacio impreso lo que subsiste, que lo que ha sido declarado nulo» 11;
tales sentencias son de 24 febrero 2000 (A.
2888), 21 mayo 2000 (A. 6275), 12 diciembre
2000 (Año 2001/552) y 31 enero 2001 (A.
1083). La sentencia segunda (21.5.00) es la
que trata del recurso gubernativo.
5.º) Para superar la situación así creada,
la recentísima L. 24/2001, de 27 diciembre, de
Medidas Fiscales, Administrativas y de
Orden Social, en su titulo V (De la acción
administrativa), capítulo XI (acción administrativa en materia de seguridad jurídica preventiva), lleva a cabo nada menos que una
profunda reforma o modificación de la Ley
Hipotecaria, en su texto refundido de 1946;
de lo que por cierto no se ofrece en la Exposición de Motivos la más mínima explicación.
¿Quién nos aclarará las razones reales que
han llevado a los poderes públicos a utilizar
un mecanismo legal tan anómalo y tan inadecuado como es la ley que vulgarmente llamamos de «acompañamiento», por referencia a
la Ley de Presupuestos Generales del Estado,
usualmente promulgada en la misma fecha,
para llevar a cabo tamaña transformación de
11
Cfr. JOSÉ MANUEL LOIS PUENTE: «Comentario a las
sentencias del Tribunal Supremo que anulan determinados preceptos de la reforma del Reglamento Hipotecario aprobada por el Real Decreto 1867/1998», aparecido en La Ley, nº 5446, de 24 diciembre 2001, p. 1 a 6.
La s. 22 mayo 2000 es la que afecta a recurso gubernativo, que el autor estudia en la p. 4. La razón de la nulidad
es clara: no se ha respetado el principio constitucional
de reserva de ley, pues, sobre todo en el art. 112 in fine,
indica la jurisdicción competente a que el disidente
debe dirigirse y el plazo en que debe hacerlo, contrariando claramente el art. 117.3 Const., aspecto éste
sobre el que he llamado la atención en varios escritos
anteriores.
156
la legalidad ordinaria registral? Como, medio
en broma y medio en serio, acaba de decirme
un Catedrático de Universidad, de Derecho
Civil para ser más precisos, quien en nuestro
país goza del máximo prestigio, «tendremos
que estar atentos, porque a lo mejor nos sorprenden en la próxima ley de diciembre de
este año 2002 con la promulgación incluso
con un nuevo Código Civil...».
6.º) El nuevo régimen jurídico del recurso
gubernativo, en lo que aquí interesa, muestra
estas peculiaridades. a/ El Registrador de la
Propiedad califica los documentos que se le
presentan, incluso los judiciales.- b/ La nota
así producida es recurrible ante la propia
DGRNot, salvo que el Estatuto de la correspondiente Comunidad autónoma atribuya
esta competencia a los tribunales de la región,
pues entonces seguirá conociendo de la alzada
primera el Presidente del TSJ (LH, art. 324).c/ Están legitimados para interponer este
recurso: 1. La persona a cuyo favor se haya de
practicar el asiento. 2. El Notario autorizante.
3. «La autoridad judicial o funcionario competente de quien provenga la ejecutoria, mandamiento o el titulo presentado». 4. «El Ministerio Fiscal, cuando la calificación se refiera a
documentos expedidos por las Autoridades
judiciales en el seno de procesos civiles o penales en los que deba ser parte con arreglo las
leyes...» (LH, art. 325). d/ El escrito de recurso
deberá expresar entre otras cosas, «el nombre
y apellidos del recurrente y, en su caso, cargo y
destino del mismo» (LH, art. 326).- e/ Las resoluciones de la DG en materia del recurso contra la calificación del Registrador serán recurribles ante los órganos del orden jurisdiccional civil, siendo de aplicación las normas del
juicio verbal. La demanda deberá interponerse en el plazo de dos meses desde la notificación de la resolución practicada al interesado
[...] ante los Juzgados de la capital de la provincia a la que pertenezca el lugar en que esté
situado el inmueble y, en su caso, los de Ceuta
y Melilla» (LH, art.238).- f/ Están legitimados
quienes pudieron interponer el recurso inicialmente. «La Administración del Estado estará
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38
BARTOLOMÉ RÍOS SALMERÓN
representada y defendida por el Abogado del
Estado. No obstante cuando se trate de la inscripción de derechos en los que la Administración ostente un interés directo, la demanda
deberá dirigirse contra el Ministerio Fiscal»
(mismo art. 238). g/ «Lo establecido en este art.
238 se entiende sin perjuicio del derecho que
asiste a los interesados a contender entre sí
acerca de la eficacia o ineficacia del acto o
negocio contenido en el título calificado, o la de
este mismo».
7.º) Me atrevo a pensar que no se puede
provocar tantas dudas o hasta dispensar tantos dislates, en tan pocos preceptos legales.
Subrayaré, sin entrar en demasiados detalles,
lo siguiente, siempre bajo la perspectiva judicial: a/ ¿Desde cuando una autoridad judicial
puede interponer recursos contra decisiones
de órganos administrativos, siendo así que
esa autoridad emite resoluciones de obligado
acatamiento por todos, incluidos los funcionarios, según el art. 118 de la Constitución? b/
¿Qué ocurriría si la autoridad judicial de
«quien provenga la ejecutoria», es decir y en
su caso, la sentencia definitiva contra la que
no cabe recurso alguno, sea el propio Tribunal
Supremo, y puede que a través de su Sala de
lo civil? c/ ¿Quiere decirse, ante falta de previsión específica, frente a las que sí se hacen
respecto de la Administración, que el Juez o
Tribunal que recurre ha de defenderse por sí o
buscar un abogado por su cuenta o pedir autorización para litigar al Colegio de Abogados?
¿Quién se someterá a un posible interrogatorio de la parte? ¿Y quién pagará una eventual
condena en costas? ¿Por qué se ha alterado la
competencia de los jueces de capital de provincia sin acudir a una ley orgánica, como es
habitual y se hizo a propósito de pleitos sobre
propiedad intelectual y se intentó hace, sin
éxito, con la LEC 2000?
otro crédito respecto de los objetos elaborados
por los trabajadores, mientras sean propiedad o estén en posesión del empresario».
Se configura por el precepto estatutario
una preferencia especial refaccionaria. La
preferencia, que continúa siendo la propia de
un «privilegio» y no de una garantía real, es
«especial» porque se proyecta sobre los dineros
que se consigan con la realización de ciertos
elementos patrimoniales del empresario. Y es
«refaccionaria» en un sentido amplio, porque
enlaza con tareas de elaboración llevadas a
cabo por los trabajadores; esta calificación ha
tenido una aceptación general en la doctrina y
la jurisprudencia. Su intensidad sigue siendo
absoluta: frente a cualquier crédito.
La norma habla de: «objetos elaborados».
Subjetivamente, la preferencia corresponde a
todos los operarios, aunque no intervengan
en la tarea. Objetivamente, no hay inconveniente en incluir los inmuebles, aunque la
doctrina sea reacia a ello; su exclusión más
bien se logrará por el requisito de propiedad o
posesión que se examina a seguido. Los trabajos de «reparación» no están incluidos, pues
en la hipótesis de más interés, que es el arreglo de bienes de clientes, la detentación de los
mismos por el empresario solamente autoriza
pretensiones de otra clase (derecho de retención, acciones directas, etcétera).
También se habla de objetos que «sean propiedad o estén en posesión» del empresario.
La primera alternativa (propiedad) es la normal. La segunda (posesión) presenta dificultades interpretativas casi insuperables;
obsérvese que los inmuebles construidos
sobre terrenos de tercero, no son siquiera
posesión del constructor; por eso no están
afectados por la preferencia.
2.3. La preferencia especial refaccionaria
Los tribunales no afrontan una considerable litigiosidad en torno a las expresiones
recién aludidas.
El art. 32.2 dispone: «los créditos salariales gozarán de preferencia sobre cualquier
Hubo, hace años, un caso curioso, referido
a los derechos que, por refacción, correspondí-
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38
157
ESTUDIOS
an al director de una película (STS/Civ, 20
mayo 1967, A. 2537). En tiempos muy posteriores, la jurisprudencia se ha limitado a aplicar esta preferencia refaccionaria a situaciones cuando menos curiosas: el fenómeno elaborativo se da por sentado cuando las tareas
del trabajador se desarrollan en el interior de
un inmueble que deviene, en consecuencia,
objeto de la preferencia. En este sentido, la
jurisprudencia civil: SSTS/Civil, 27 octubre
1983 (A. 5345) y 18 diciembre 1989 (A. 8839).
En contra, sin embargo, se ha pronunciado
más modernamente, la jurisprudencia social:
STS/Social, 17 noviembre 1997, acordada en
Sala general (A. 8314). He aquí algunos detalles de tales pronunciamientos.
STS/Civ 20 mayo 1967 (A. 2537). En juicio
ejecutivo seguido por una empresa cinematográfica («Madrid Films SA») frente a otra del
mismo género («Antares Films SA»), se había
embargado a la segunda la cinta «Historia de
un Hombre» y otra más. Quien, como técnico
cinematográfico, había dirigido la película,
interpuso tercería de mejor derecho, alegando, entonces, la preferencia que confería el
art. 59.1ª de la vieja LCT 1944. El TS desestima el recurso del empleado; y observa que
«mal puede sostenerse que la película ‘Historia de un Hombre’ fuese elaborada por el tercerista, habida cuenta de la importantísima
participación e intervención que ‘Madrid
Films’ tuvo en la producción de la película, con
aportación de trabajo y material, ni tampoco
puede decirse que se haya hecho uso del derecho de preferencia oportunamente y mientras
el objeto permanecía en poder del deudor». El
fallo reviste un cierto interés, al sopesar
todas las circunstancias concurrentes, virtuales para neutralizar la letra del precepto
laboral, que confiere la preferencia sobre los
objetos elaborados o producidos, de manera
incondicional; pues se tiene en cuenta, por un
lado, la importante contribución del co-acreedor, que aportó personas y materiales, y por
otro, que no se aprovechó el momento en que
el empresario todavía disponía de, o poseía la
película. Esta línea jurisprudencial no ha
158
sido, sin embargo, proseguida en fallo alguno
posterior.
STS/Civ, 27 octubre 1983 (A. 5345). En
procedimiento judicial sumario del art. 131
LH, instado por una Caja de Ahorros contra
el deudor hipotecario, deducen los trabajadores solicitud de que, con antelación al accionante, se les abone los salarios de los últimos
treinta días. El Juez de 1ª instancia accedió a
ello mediante auto que fue recurrido en apelación ante la Audiencia Territorial, la cual
mantiene lo decidido por aquél, en resolución
donde se parte de que, por razones temporales, regía la L. 16/1976, de 6 abril, de Relaciones Laborales, cuyo art. 32.1.b/ habla de preferencia del crédito salarial sobre todos los
demás créditos «respecto de los inmuebles a
los que precisamente se incorpore su trabajo», estén o no hipotecados; el término «incorpore», según la Audiencia, «en sentido literal
significa unión de una cosa a otra pero jurídicamente ha de entenderse en un sentido más
lato como lugar o inmueble en que se realizan
determinadas tareas». El TS, por su lado,
entiende, a los fines aquí discutidos, que el
ET de 1980 esta dotado «de retroactividad,
aunque no lo sea en grado máximo», pero que,
en cualquier caso, aunque se mantuviera la
aplicabilidad de la LRL 1976, habría que llevar a cabo «una interpretación correctora y
extensiva de la locución ‘inmuebles a los que
precisamente se incorpore su trabajo’, que
permita comprender en su ámbito las naves
industriales donde el asalariado desarrolla
su actividad», que era de índole textil. Como
se ve, la línea hermeneutica así iniciada es
muy avanzada, al equiparar «objeto elaborado» con el «lugar donde se trabaja»; amén de
que, bajo otro punto de vista, permite la
deducción de una tercería de mejor derecho
muy simplificada, en un proceso hipotecario
como el del art. 131 LH, claramente reacio a
ello; aspecto sobre el que llamaremos la atención al analizar el art. 32.4.
STS/Civ, 18 diciembre 1989 (A. 8839). Los
trabajadores de una empresa radicada en
Guipúzcoa plantean conciliación previa, en
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
BARTOLOMÉ RÍOS SALMERÓN
que reclaman la paga extra de Navidad 1981
y los salarios de enero y febrero 1982; el acto
concluyó con avenencia, pues la empleadora
asumió compromiso de inmediato pago;
incumplida la obligación patronal, los obreros
instan la ejecución de lo convenido ante la
Magistratura de Trabajo, que procede al
embargo de «la factoría o edificio industrial
de la empresa», en 17 septiembre 1982; la
anotación preventiva de la traba fue extendida en 4 octubre 1982, bajo la letra D), para
responder del principal y costas; en el procedimiento de apremio, el inmueble fue adjudicado a los trabajadores por resolución de 14
abril 1983. Otro acreedor, la Diputación
Foral de Guipúzcoa, embargó, por débitos fiscales, el mismo bien, en 14 abril 1982, y consiguió anotación preventiva C) en 3 mayo
1982, aunque luego, por ampliación, provocó
otra anotación letra F); en este apremio administrativo, la subasta quedó fijada para el día
27 mayo 1986, pero fue suspendida porque los
trabajadores interpusieron la denominada
«tercería administrativa de dominio». La pretensión fue estimada por el Juzgado civil de
1ª instancia y por la Audiencia Territorial. El
TS, por su parte, desestima el recurso de
casación deducido por la Administración
foral. Al hacerlo, enjuicia el tema dominical
suscitado como enfrentamiento preferencial
entre los créditos salarial y fiscal, que, en
coincidencia temporal, hacían efectivos la
Magistratura social y el Organo recaudatorio
de la Diputación. Comienza por recordar la
doctrina sentada en la sentencia que se acaba
de citar (27 octubre 1983), en el párrafo ya
transcrito sobre el significado del término:
«incorporar». Añadiendo a seguido que «la
aplicación de tal doctrina al supuesto que nos
ocupa habrá de llevarnos a la necesaria conclusión de que apoyándose la acción de tercería que formulan los trabajadores de la
empresa ‘Lasa’ en el crédito salarial refaccionario que ostentan en relación con el inmueble
donde desarrollan su actividad, bien que,
además, continuaba en la posesión del
empresario citado, obvio es que, por aplicación del precepto núm. 2 del artículo 32 del
Estatuto de los Trabajadores, habrá de
entenderse que gozaba de preferencia sobre
cualquier otro...» Sigue aplicándose, pues, la
doctrina de que la elaboración a que alude el
art. 32.2 implica al edificio donde se labora; lo
que además se concluye en una complicada
situación de coincidencia de ejecuciones o
apremios, judicial y fiscal.
STS/Soc 17 noviembre 1997 (A. 8314). La
Sala de lo social del TS, en casación unificadora, ha abordado asimismo la cuestión del
objeto material sobre el que el presente privilegio especial se asienta. Lo ha hecho en el
interior de una ejecución social, donde el
Magistrado dicta autos que, en ciertas condiciones, acceden a la suplicación (LPL, art.
189.2), y por consiguiente, a esa casación
para la unificación de doctrina; en el caso, se
trataba de anteponer créditos salariales a un
crédito hipotecario. La presente resolución
cambia la orientación que el TS/Civil había
emprendido: identificación del «objeto elaborado» con el edificio o local donde las tareas
habituales del trabajador se desarrollan, o
dicho más brevemente, con el «lugar de trabajo». Según la sentencia a que estamos aludiendo, ese criterio civil «pudo tener alguna
apariencia de fundamento legal bajo disposiciones pretéritas y hoy derogadas, como fue la
Ley de Relacionales Laborales (LRL)
17/1976, de 8 abril, en cuyo art. 32.1.b/ se
establecía tal preferencia ‘sobre todos los
demás créditos respecto de los inmuebles a
los que precisamente se incorpore su trabajo’
[del empleado], dicción que únicamente
podría referirse a los inmuebles objeto de
construcción mediante la actividad laboral de
los trabajadores, para asimilarlos a los muebles consecuencia de tal actividad; pero que,
en el número 2 se ampliaba a los inmuebles,
[al aludir al] ‘lugar de trabajo’, pero ‘excepto
cuando concurran con acreedores hipotecarios
o pignoraticios sobre tales bienes’. Es decir,
que ni siquiera en esta Ley ya derogada, eran
prioritarios los créditos salariales respecto de
los inmuebles ‘lugar de trabajo’, cuando concurrían con créditos hipotecarios. Pues bien,
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
159
ESTUDIOS
el actual art. 32 del ET en su núm. 2 reproduce el anterior apartado a) del art. 32.1 de la
citada LRL, que evidentemente, no se refería
al ‘lugar de trabajo’, puesto que a este lugar
dedicaba su mencionado núm. 2 [...]. Por consiguiente, ni siquiera la LRL estableció preferencias del crédito salarial en relación con los
hipotecarios establecidos sobre el inmueble
donde se trabajaba; y menos lo hace el ET,
que silencia toda prioridad de tales créditos
salariales sobre el inmueble, ‘lugar de trabajo’...» Como se ve, insisto, se abandona el criterio de la Sala de lo civil. Y además, como con
frecuencia sucede en los fallos jurisprudenciales, se añade, bien que con alcance de mero
obiter, esta última observación: la de que el
art. 32.2 silencia toda prioridad salarial sobre
los inmuebles; cuando, según he tratado de
explicar en varias ocasiones, el precepto se
limita a mencionar los «objetos elaborados»,
siendo luego el intérprete quien debe decidir
si en esta caprichosa expresión caben los
inmuebles; los diversos razonamientos y
aserciones que en contra se desarrollan,
dicho sea con todo respeto, esconden un
inconsciente pánico «hipotecarista», al par
que desconocen que también se «elaboran»
objetos que valen más que muchos inmuebles, como los buques o las aeronaves, sometidos al privilegio salarial especial, cosa que
creo que nadie se atreva a negar [la afirmación de que «para este solo efecto (constituir
una hipoteca) se considerarán tales buques
como bienes inmuebles», que encontramos en
la L. de Hipoteca Naval, de 21 agosto 1893,
art. 1º, es un mero residuo histórico, que trataba de contrarrestar la inercia dogmática
del derecho común romanizado, en cuanto al
objeto de la hipoteca y de la prenda, y que hoy
no tiene sentido cuando ya se ha promulgado
una Ley de Hipoteca Mobiliaria de 16 diciembre 1964]. Un inmueble, por tanto, es tan objeto elaborado como un buque, una aeronave,
un costoso ordenador, una aeronave espacial,
etc. Lo que sucede, y por aquí se restituye la
tranquilidad a quienes temieron por su hipoteca, es que, en el contexto económico empresarial del momento, difícilmente es la empre-
160
sa constructora «propietaria» ni del suelo ni
de lo construido, requisito que también se
encuentra en el art. 32.2, y en todo el precepto, como muestra el núm. 4 en su final.
2.4. La preferencia general ordinaria
Finalmente el art. 32.2 previene que «los
créditos por salarios no protegidos en los
apartados anteriores tendrán a condición de
singularmente privilegiados en la cuantía
que resulte de multiplicar el triple del salario
mínimo interprofesional por el número de
días de salario pendientes de pago, gozando
de preferencia sobre cualquier otro crédito,
excepto los créditos con derecho real, en los
supuestos en los que éstos, con arreglo a la
Ley, sean preferentes. La misma consideración tendrán las indemnizaciones por despido
en la cuantía correspondiente al mínimo legal
calculado sobre una base que no supere el triple del salario mínimo».
Se configura así por la norma una preferencia general ordinaria. La preferencia
sigue siendo privilegiada. En cuanto «general», vuelve a afectar a todo el patrimonio
empresarial. Y en cuanto «ordinaria» pierde
intensidad o prelación frente a lo hipotecario.
Viene a ser el reverso de la preferencia
extraordinaria del núm. 1, aunque definida
con locución más complicada: cede antes los
«créditos con derecho real» en los casos en que
«con arreglo a la Ley Hipotecaria sean preferentes», según la redacción de 1980, expresión que como vamos a ver en seguida, sólo se
entiende con una perspectiva histórica. Es en
esta norma donde ha incidido de lleno la
reforma de 1994, que se manifiesta así.
a) Crédito protegido. Antes, en ET 1980 y
cuerpos precedentes, se hablaba de «salarios»; la duda interpretativa se resolvió por la
jurisprudencia en el sentido de incluir las
indemnizaciones por cese (TS/ Civil en tercerías civiles; TS/Social en recursos contra decisiones de los jueces sociales sobre el tema;
TS/Sala de Conflictos de Competencia en
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
BARTOLOMÉ RÍOS SALMERÓN
enfrentamientos formalizados entre el Juez
civil del concurso y el Juez social ejecutor) 12.
La discusión ha perdido sentido, porque la
reforma de 1994 introduce expresamente,
como concepto privilegiado, las «indemnizaciones por despido», expresión por su lado
propicia a nuevas dudas hermenéuticas,
sobre el alcance del término «despido» y que
aconseja, como veremos, acudir al Convenio
173 OIT. Entre salarios propiamente dichos e
indemnizaciones básicas por despido hay una
categoría intermedia, que son los llamados
salarios de trámite, los cuales, si se admite su
naturaleza salarial, pueden asumir, según la
situación, cualquiera de las tres preferencias
que el precepto estatutario configura en sus
núms. 1, 2 y 3. Sobre este último punto se ha
producido alguna jurisprudencia moderna,
12
Para conocimiento del lector se agrega esta información jurisprudencial, cuyo valor rebasa con seguridad
lo meramente histórico. El TS/Civ, tras una tradición que
se remonta a 1968 [s. 6 enero 1968, A. 402], optó, de
manera brusca e inesperada, por cambiar de criterio y
excluir las indemnizaciones de la garantía preferencial
del art. 32, como es de ver en un fallo recaído hace algunos años (STS/Civ, 11 mayo 1992, A. 3894); la nueva
doctrina fue contestada de manera inmediata en sede
conflictual del propio TS, que prefirió mantener el criterio tradicional (ATS/Confl, 27 junio 1992, Jurisprudencia
conflictual cit., años 1991-1992, p. 197); sin embargo, la
Sala de lo civil mantuvo ulteriormente su tesis (STS/Civ,
23 marzo 1993, A.2269), en términos que no guardan la
esperada compostura, pues el Auto conflictual era objeto de mención expresa, al que se da una «respuesta
directa», rechazando que lo dicho en aquel constituya
«argumento serio», como lo demuestra razones de «elemental lógica» (FJ 5º). La situación roza el esperpento,
pues equivale a no conferir valor alguno a las decisiones
de la Sala de conflictos, y a que cada una de las diversas
Salas desconozcan los pronunciamientos de las otras.
Observación que no se hace con intención irrespetuosa,
sino por preocupación institucional, siendo inexplicable
que a estas alturas, ni el conocido Libro Blanco, ni el
constantemente recordado Pacto para la Justicia, parezcan haber tomado conciencia suficiente del problema,
ni apuntado a soluciones como las que nos enseña el
derecho comparado, particularmente el francés y el alemán. Sobre todo esto, puede verse mi escrito: RIOS: Privilegios salariales e indemnizaciones por cese, Tecnos,
Colección Jurisprudencia Practica, nº 64, Madrid, 1994.
sobre la que deberá darse suficiente noticia
más adelante.
b) Los límites de la protección. Antes, en
1980, era ilimitada, en este nivel ordinario.
Ahora, desde 1994, se introduce el límite
cuantitativo, representado por el triplo del
smi (para el año 2002, vid. RD 1486/2002, ya
cit.), tanto para los salarios (importe de los
días adeudados) como para las indemnizaciones (módulo diario para calcularlas; ¿y aquellas otras que no se calculan por tantos días
de salario, en relaciones especiales?). Las
cantidades que excedan el nuevo tope legal,
quedan expulsadas de este art. 32, y su prelación, si es que tienen alguna, pasa a regirse
por las normas comunes, del CCiv, en tercerías de mejor derecho y concursos de acreedores (art. 1924), o por el CCom, en quiebras
(arts. 913 y 914). Sobre la influencia de estos
límites en el privilegio de ejecución separada,
ver más adelante lo que se dice para el núm.
5 del este art. 32, y jurisprudencia allí citada.
c) La excepción prelativa. En 1980, este
tercer grado preferencial, en principio superior a cualquier crédito, cedía ante los «créditos con derecho real» siempre que «con arreglo a la Ley Hipotecaria sean preferentes». La
solución elegida muestra un momento en la
evolución del crédito «singularmente privilegiado». Repitiendo lo dicho antes, esta expresión sólo adquiere sentido si se la contempla
con perspectiva histórica. A mediados del
siglo XIX se consolidó en nuestro derecho la
categoría del crédito singularmente privilegiado, de que disfrutaban los acreedores por
trabajo personal. La primera Ley Hipotecaria
de 1861 pensó que esta situación era incompatible con el progreso del crédito territorial,
en particular con el préstamo garantizado
con hipoteca; por eso, en su art. 24 establece
con claridad que los títulos inscritos (o sea,
básicamente los títulos hipotecarios) prevalecían frente al crédito singularmente privilegiado. A los pocos años se promulga el CCom
1881, el cual, al graduar los créditos concurrentes en una quiebra, mantuvo la tradición
para el producto de los bienes muebles (art.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
161
ESTUDIOS
913), pero en cuanto a los inmuebles dispuso
que ostentarían el primer rango los «acreedores con derecho real, en los términos y por el
orden establecido en la Ley Hipotecaria». Era
una manera de decir que lo registralmente
constatado quedaba prelativamente por encima del privilegio singular por trabajo personal. La codificación de la legislación de trabajo, llevada a cabo en diversos cuerpos legales
a partir de los años veinte, intentó reavivar el
viejo concepto del privilegio singular, aunque
en límites muy reducidos; el último eslabón lo
constituye este art. 32, en su núm. 1 (salarios
de los últimos treinta días). Para los demás
salarios (o indemnizaciones), la hipoteca se
antepone; pero ello se ha expresado en este
núm. 3 con fórmula más complicada, casi
idéntica a la utilizada por el CCom. de 188l,
ya transcrita (ALONSO OLEA). En síntesis,
queda por encima del salario todo crédito con
«derecho real», en los términos prevenidos
por «la Ley Hipotecaria». Pues bien: la reforma de 1994 ha quebrado el sentido histórico
del precepto, puesto que ha suprimido el término: «hipotecaria»; ahora se habla de créditos con derecho real, preferentes según la ley
sin más. El resultado es probablemente perjudicial para el trabajador, porque algunas
situaciones crediticias se le sobreponen al
margen de toda constancia registral; así, p.
ej., los gastos comunes de una comunidad
organizada en régimen de propiedad horizontal, por simple aplicación de la L. 49/1960, de
21 junio, art. 9.1.e/ (redacción dada por L.
8/1999, de 6 abril). Téngase presente, no obstante, que en la práctica, rara será la concurrencia crediticia en que no medie un asiento
registral, siquiera sea por la vía del embargo
preventivamente anotado; con lo que habrá
de volverse a la Ley hipotecaria.
En este tercer tipo de preferencia laboral,
dada su característica «relatividad», la jurisprudencia digna de mención sería aquella
recaída cuando se confronta estos salarios e
indemnizaciones con situaciones preferenciales ubicadas en otros sectores del ordenamiento jurídico. Por ello, serían de mera cita,
162
para recuerdo del lector, pronunciamientos
como los siguientes: a) en relación con los
embargos preventivamente anotados, que son
«derecho real» en el sentido del precepto,
STS/Civ, 9 junio 1995 (A. 4913).- b) en relación con la hipoteca naval, que es igualmente
un derecho real, las STS/Civ, 22 mayo 1989
(A. 3877), 5 septiembre 1990 (A. 8521) y 1
julio 1992 (A. 4982)
3. Aspecto procesal del precepto
estatutario
3.1. El ejercicio de la preferencia
Dice ahora el art. 32.4 que «las preferencias reconocidas en los números precedentes
serán de aplicación tanto en los supuestos de
que el empresario haya iniciado un procedimiento concursal, como en cualquier otro en
el concurra con otro u otros créditos sobre
bienes del empresario».
3.1.1. El ejercicio de la preferencia
Afronta este precepto el ejercicio de la preferencia. La prioridad significa anteposición
de un crédito (aquí el laboral) frente a otro
(por regla no laboral, excepcionalmente laboral); y se cumplimenta entregando al acreedor preferente lo recabado en la realización
forzosa de un bien del empresario. Es necesario por tanto propiciar la «concurrencia»
entre créditos, a que la norma se refiere en su
final; y en la que, por Ley 11/1994, se elimina
la palabra «salarios» para incluir las indemnizaciones. En realidad, lo que hace el legislador es indicar al empleado las vías ordinarias del derecho común.
La jurisprudencia ve en el precepto la dualidad: procedimiento universal/tercería de
mejor derecho. En la STS/Civil, 25 septiembre 1985 (A. 4408) ya nos decía el Alto Tribunal que, a tenor de este art. 32.4, «el trabajador está facultado para hacer valer sus dere-
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BARTOLOMÉ RÍOS SALMERÓN
chos tanto en un proceso de ejecución universal en el que ocupará para el cobro de su crédito el lugar privilegiado que le corresponda,
como en un proceso singular de ejecución, en
este ultimo caso por el cauce incidental de la
tercería de mejor derecho al objeto de ser
reintegrado de su crédito con preferencia al
acreedor ejecutante (art. 1532 LEC)» [hoy,
nueva LEC, art. 614 ss]. Añadiendo que «en
uno y otro caso la preferencia se ejercita respecto a los acreedores del deudor, no respecto
de éste, a quien en definitiva, sólo de forma
muy relativa le afecta el orden o preferencia
en los pagos con el producto de sus bienes».
En realidad esa alternativa: proceso concursal/tercería de mejor derecho, no es en rigor
excluyente de intervenciones varias del trabajador, pues en la expresión: «cualquier
otro» procedimiento, cabría incluir los administrativos de liquidación. Aunque en las
exposiciones habituales, solemos movernos
en aquel plano judicial.
a) Habla, pues, el precepto, en primer
lugar, de un proceso concursal, expresión que
incluye la suspensión de pagos, la quiebra y el
concurso de acreedores (éste, con el beneficio
de quita y espera: vid. LECiv 1881, vigente en
este punto, arts. 1130 y ss.) y donde al trabajador le basta con insinuar su crédito. Téngase presente que la inclusión del trabajador en
el proceso concursal tiene como alternativa la
ejecución social separada del art. 32.5; lo que
ha dado lugar a problemas específicos, con
alguna repercusión jurisprudencial, de que se
habla más adelante.
b) Al proceso concursal se contrapone
cualquier otro proceso en que la concurrencia
de mérito tenga lugar. En el contexto procesal
español (decisorio en temas de esta índole:
cfr. STC 39/1994, de 15 febrero), se está aludiendo, parece, a ejecuciones singulares, en
cuyo seno se hace valer la preferencia a medio
de una tercería de mejor derecho; la cual se
planteará ante el Juez civil, si se trata de una
ejecución por él seguida o de apremio administrativo, por impuestos o cuotas de Seguridad Social, (vid. nueva LECiv, arts. 614 y ss.,
en relación con el art. 52.15º), o ante el Juez
social, si es éste el que ejecuta, y quien plantea la tercería es entonces un acreedor no
laboral o excepcionalmente laboral (LPL, art.
273).
La generalidad de la expresión utilizada
(cualquier otro procedimiento) llevó a la doctrina (Rios) a sugerir que acarreaba la viabilidad de tercerías en procedimientos hipotecarios, tradicionalmente reacios a tal incidencia, como el procedimiento judicial sumario del derogado art. 131 LH, hoy LEC, arts.
681 ss. En los Juzgados de 1.ª instancia está
extendida la práctica de admitir tales tercerías laborales. La jurisprudencia esquemáticamente enunciada merece, en un escrito como
el presente, una referencia algo más detallada.
c) En realidad, no nos deberíamos quedar
circunscritos al plano judicial, donde se da
esa contraposición: procedimiento concursal/tercería de mejor derecho. Todavía en lo
judicial, están las eventuales confrontaciones
preferenciales que pueden aparecer como
consecuencia de la acumulación de ejecuciones que se sustancia en la LPL (arts. 268 ss).
Y en el terreno administrativo, al trabajador
le cabría intervenir incluso en procedimientos donde se lleva a cabo la liquidación de su
empresa, particularmente las del ramo de
seguros, lo que puede suceder en aplicación
de la L. 30/1995, de 8 noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados,
cuyos arts. 29 ss. atribuyen esa misión a la
Comisión Liquidadora de Entidades Aseguradoras (CLEA).
3.1.2. Análisis de la jurisprudencia
sobre tercerías
a) En general. La tercería es un proceso
que en lo social se estructura como una cuestión incidental suscitada en la ejecución definitiva abierta con apoyo de un título de esa
clase (sentencia, conciliación, laudo); y hasta
en una ejecución provisional (apoyada sola-
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38
163
ESTUDIOS
mente en sentencia recurrida). Implica la
entrada de un tercero (de ahí su tradicional
denominación) en la ejecución laboral, con la
pretensión de que lo recabado en la realización de los bienes trabados le sea entregado a
él, y no al ejecutante, por ser el primero titular de crédito superior (mejor) que el del
segundo, desde el punto de vista prelativo
(LPL, art. 273). El fenómeno es posible también en la esfera civil, en la cual, la configuración como cuestión incidental surgida en ejecución puede afirmarse hoy, pienso, sin dificultad (cfr. LEC, arts. 614 ss). La tercería
sufre de un inconveniente estructural: según
su denominación, es de «mejor» derecho; por
tanto, el tercerista, para cobrar algo, ha de
ser un acreedor de prelación más elevada que
el ejecutante, pero no de prelación igual; desventaja a la que hizo frente la LPL 1990 con
sus normas sobre acumulación de ejecuciones, donde juegan reglas de proporcionalidad, sin perjuicio de la preferencia que algún
trabajador arguya.
b) Los apremios de seguridad social. En
términos generales, la intervención del juez
social o del juez civil debiera no plantear
enfrentamientos competenciales, ya que cada
uno conoce de las tercerías que cabalmente se
plantean en sus propias ejecuciones. Ahora
bien: hay un supuesto, en que el apremio, en
sus inicios y en su ulterior desarrollo, no es
judicial, sino administrativo, lo que sucede en
el caso de la recaudación de tributos o de créditos de la seguridad social. Respecto de estos
últimos se suscitó una polémica de importancia: según algunos, el carácter social del crédito asegurativo, de que es titular la TGSS,
propiciaba que el enfrentamiento con el crédito igualmente social del trabajador, lo decidiera el juez de trabajo. La duda fue jurisprudencialmente decidida a favor del juez civil:
STS/Social, 26 noviembre 1996, acordada en
Sala general (A. 9454): el recurso de casación
unificadora fue interpuesto por la Tesorería,
contra sentencia de suplicación que había
afirmado la titularidad del juez social. En
sustancia, este pronunciamiento casacional
164
entendió que la expresión «jurisdicción ordinaria», utilizada en varias normas para aludir a la posibilidad de plantear ante ella tercerías que involucran a un recaudador administrativo, equivale, en el contexto en que se
utiliza, a jurisdicción civil. Y advertía del grave inconveniente que provendría de la aparición de otros terceristas, cuyo crédito no fuere
de tipo social, y que necesariamente les llevaría al juez civil; ello implicaría, en término
por entonces utilizado, un «troceamiento» de
las tercerías, en el sentido de que habría
varias soluciones para el problema preferencial, provenientes de jueces de orden diferente, con todas las disfunciones que ello implica.
Se declaró, en suma, como doctrina unificada,
que estas tercerías administrativas habrían
de proseguirse judicialmente en el orden
civil. La sentencia contiene, sin embargo, un
voto particular, donde se procuran razones
para excluir a los jueces civil y contenciosoadministrativo, y para retener la titularidad
competencial del juez social. El criterio fue
proseguido en STS 36 febrero 1997 (A. 1594),
y en otras varias posteriores, pues se trataba
de un problema bastante generalizado. La
nueva LEC da por supuesta la competencia
civil, pues el art. 52, sobre competencia territorial en casos especiales, tiene un numero
15º donde leemos: «En las tercerías de dominio o de mejor derecho que se interpongan en
relación con un procedimiento administrativo de apremio, será competente el tribunal
[civil] del domicilio del órgano que acordó el
embargo...».
c) Jurisprudencia sobre tercerías en ejecuciones hipotecarias. Ya se ha dicho que las
normas sobre el llamado procedimiento judicial sumario, en que se hacia efectiva ejecutivamente una hipoteca, eran reacias al planteamiento, en su seno, de una tercería de mejor
derecho, pues lo que realmente ofrecían es el
acudimiento a un proceso declarativo exterior
al apremio, en el que se intenta paralizar los
fondos obtenidos en la subasta del bien hipotecado, para lo que el juez civil pedirá una
fianza, que no siempre podrán prestar los tra-
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BARTOLOMÉ RÍOS SALMERÓN
bajadores (cfr. LH, arts. 131 y 132). En la
actualidad, las normas de esta particular ejecución dineraria vienen a proporcionar idéntica impresión (cfr. nueva LEC, arts. 681 ss,
en especial, arts. 695 y 698). De ahí el interés
de la jurisprudencia que aparenta viabilizar
excepcionalmente las tercerías de trabajadores en esos procedimientos.
STS/Civil, 27 octubre 1983 (A. 4345). Este
fallo contempla caso relativo a un procedimiento judicial sumario del viejo art. 131 LH,
seguido en Juzgado de 1ª instancia, a solicitud
del acreedor hipotecario, una Caja de Ahorros.
Los trabajadores del empresario ejecutado
comparecen ante el Juez civil y piden el prioritario abono de su créditos por salarios de los
últimos 30 días, reconocido en sentencia de
Magistratura de Trabajo. A tal pretensión
accede el Juzgado, así como, en apelación, la
Audiencia. Comienza el Alto Tribunal por
advertir que este recurso de casación «no debió
haber superado la fase de admisión», pero pese
a ello se analiza el tema de fondo, advirtiéndose desde el principio sobre su falta de fundamento. Tras subrayarse la preferencia propia
del salario de los últimos 30 días, ex art. 32.1,
se rechaza el argumento formulado por la Caja
de que «la vía procesal empleada por los trabajadores [...] no es idónea para la finalidad perseguida, ya que debió haberse utilizado el juicio ordinario de mayor cuantía», pues debe
tenerse presente «la preferencia y protección
dispensada a los créditos por salarios rotundamente afirmada por los párrafos 4 y 5 del art.
32 ET, en términos tales que en las tareas de
elaboración legislativa se ha llegado a calificar
el correspondiente privilegio como ‘derecho de
separación absoluto’, determinante de una
afectación patrimonial que lo antepone al crédito hipotecario, sin necesidad de que la preferencia sea declarada en los dilatados trámites
de un juicio declarativo de mayor cuantía,
cuando todos los antecedes figuran en el proceso de ejecución y su contenido no ha sido
puesto en duda, conclusión autorizada asimismo por el sentidos de las reglas octava, diez y
trece del repetido art. 131».
STS/Civil, 10 julio 1989 (A. 5595). La tercería de mejor derecho es interpuesta ahora
por el FGS, ante el Juzgado civil que sigue la
ejecución hipotecaria, el cual admitió la
demanda a trámite, pues tuvo por «factible
esta tercería como incidencia en un proceso
especial sumario del art. 131 de la Ley Hipotecaria»; pero, pese a la preferencia argüida,
la sentencia fue desestimatoria por apreciarse la prescripción (caducidad) opuesta por los
ejecutantes. En apelación, la Audiencia
Territorial revocó el fallo de primer grado y
estimó la demanda de tercería. El recurso de
casación interpuesto por la parte ejecutante
fue desestimado. Se desecha el alegato de
prescripción, y se hace ver, en coincidencia
con observaciones que hago más adelante, al
examinar el art. 32.6, que si el plazo fuera de
caducidad, como los recurrentes quieren,
resultaría muy difícil que los trabajadores
escaparan a ella, desde que se les reconoce el
derecho a cobrar, e inician una serie de gestiones o procedimientos, que superarán como
regla el plazo de un año. Esta sentencia admite, por la tácita, que en el procedimiento
sumario del art. 131 LH se planteen tercerías, pero no lo dice expresamente.
STS 5 noviembre 1992 (A. 9416). Es un
caso análogo al anterior; pero que desemboca
en la no admisión a trámite de la demanda
del FGS. En un Juzgado civil de Bilbao se tramitaba el procedimiento judicial sumario del
art. 131 LH, mediante el que varios acreedores hipotecarios perseguían a determinada
empresa. En ese procedimiento intentó plantear tercería de mejor derecho el FGS, para
cobrar los créditos laborales de que, por
subrogación, era titular. Pero la demanda no
fue admitida a trámite por el Juzgado; tampoco por la Audiencia en apelación; finalmente, planteada casación contra el correspondiente auto, el TS declara que el recurso no
cabe, por constituir el proc. jud. sumario una
vía no definitiva, ya que luego puede interponerse un proceso declarativo ordinario, para
combatir lo en él establecido o apremiado. Se
resuelve por ende un problema procesal gené-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
165
ESTUDIOS
rico, sin alusión alguna a la naturaleza de los
créditos hechos valer por el FGS, ni mencionarse para nada el precedente anterior.
Los juzgados civiles admiten con frecuencia este tipo de reclamaciones, deducidas por
los trabajadores, o por el FGS si ha satisfecho
sus créditos. En muchas ocasiones, los ejecutantes, entidades de crédito, si se trata de los
salarios del último mes (únicos preferentes a
la hipoteca: art. 32.1) consienten que se
detraiga su importe de las sumas alcanzadas
en el apremio.
d) El llamado «incidente preferencial atípico». En la praxis comienza a abrirse paso
una vía concurrencial alternativa respecto de
la tercería, que a veces se denomina «incidente preferencial atípico». En lugar de acudir el
trabajador, mediante tercería de mejor derecho, a la ejecución civil, se provoca, en el interior de la ejecución social, una incidencia
entendida con los litigantes civiles, en la cual
se declara la prioridad del crédito laboral y se
requiere a Juez civil para que entregue lo
recaudado en su propio apremio. Parecido
mecanismo se utiliza también respecto de ejecutores no judiciales, que apremian créditos
fiscales o de Seguridad Social. Esta alternativa es de lo más discutible, visto el art. 613 en
la nueva LECiv (conocido art. 1520 en la vieja) y ha sido desautorizada por la jurisprudencia: STCJ 11 diciembre 1995 (A. 9784) y 7
julio 1997 (A. 5917); TS/Sala Conflictos
Competencia, Auto 4 junio 1996 (A. 9186).
3.2. Las ejecuciones sociales separadas
o autónomas
Juez social, pese a la coexistencia de un proceso concursal, y a la enérgica vis attractiva
de que está dotado, puede iniciar o continuar
su propia ejecución. Es importante subrayar
que, para hacerlo, no invoca el carácter preferencial de los créditos, sino su simple carácter
laboral. Quiere decirse por ello que en esta
ejecución separada no se involucra tema
alguno de prioridades y que los acreedores no
laborales pueden oponer sus derechos
mediante tercería. Cuestión de importancia,
tras la reforma de 1994, es la de si, ante un
crédito laboral que rebasa los límites del
apartado 3.º, puede despacharse la ejecución
social por el total que proclama el título. La
respuesta es posiblemente afirmativa, por lo
que se acaba de decir: la ejecución social es
viable porque apremia créditos laborales sin
más, no créditos preferentes; lo que no excluye por tanto, como también se ha dicho, que
desde el concurso se ejerciten acciones de tercería; siendo dudoso, en cada tipo de concurso
de los que hoy existen, quién goza de legitimación para ello y el destino que se da a lo
que eventualmente entregue el Juez social.
Este entendimiento amplio del precepto,
favorable al trabajador, ha sido el aceptado
recientemente por la jurisprudencia
(STS/Social, 19 diciembre 2000, A. año 2001,
rep. 827).
La jurisprudencia, en una serie muy reiterada de decisiones, admite las ejecuciones
separadas; la corriente se inicia con dos conocidas sentencias de TS/Sala conflictos de
competencia, de 28 enero 1983 (A. 2728 y
2729). A la vez que TS/Sala de conf., Auto de
17 diciembre 1997 (A. 1325), tiene por indiferente el dato de que la quiebra se abriera
antes que la ejecución social con la subsiguiente traba en ella de bienes del empresario.
En el núm. 5 se puede leer: «Las acciones
que puedan ejercitar los trabajadores para el
cobro de los créditos a los que se refiere este
artículo no quedarán en suspenso por la tramitación de un procedimiento concursal».
Las únicas excepciones que se conoce derivan de otras consideraciones. Así:
Tratadas tales ejecuciones separadas en
este apartado, constituyen el núcleo de los
privilegios procesales del crédito laboral. El
a) teoría de los actos propios vinculantes,
que impediría al obrero acudir primero a una
vía civil y después abandonarla para ir a la
166
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
BARTOLOMÉ RÍOS SALMERÓN
social; lo mismo cabe decir del caso en que son
los trabajadores despedidos los que, comenzada la ejecución social, piden y obtienen la
apertura de una quiebra, hipótesis en que el
apremio de su crédito ha de llevarse a cabo en
el proceso concursal, según el TS/Confl.,
Auto de 23 marzo 1999 (A. 5873), que resuelve el enfrentamiento competencial entre los
jueces civil y social a favor del primero. En
realidad, esta decisión prosigue una línea que
se inició ante tiempo, ante supuestos de cierta excepcionalidad. Así: STS/Social, 12 febrero 1985 (A. 640): la entonces Magistratura
negó el despacho de la ejecución social porque
los cuarenta trabajadores accionantes habían
inscrito sus créditos (indemnizaciones por
extinción de contrato ex art. 50) en el procedimiento concursal (quiebra), y además, dado el
elevado importe de los mismos, tres de ellos
fueron nombrados síndicos. El Alto Tribunal
declara «que no posible entender legitimada
la pretensión del recurrente (uno solo de los
empleados) ni por aquel precepto (el art. 32.5)
ni por la doctrina jurisprudencial que también invoca (TS/Confl., s. 28 enero 1983);
puesto que él, como sus demás compañeros de
trabajo y codemandantes actuaron sus derechos con posterioridad al juicio de quiebra
que tiene especiales diferencias con el concurso de acreedores, siquiera uno y otro sean llamados universales, y pretendieron la ejecución (social) cuando todos los bienes estaban
integrados en aquél y ellos mismos incorporados a la quiebra de manera activa, hasta el
extremo de que tres asumieron la condición
de síndicos; por todo lo cual fácil es apreciar
que no hay sustancial analogía entre los
hechos que motivaron los conflictos de jurisdicción (se refiere a los resueltos en 1983) y
los del supuesto de que este recurso deriva,
por lo que no cabe entender la existencia de la
misma ratio decidendi». El recurso fue desestimado. STS/Social 15 diciembre 1988 (A.
9626): la Magistratura estimó la demanda
del trabajador, por lo que extinguió su contrato, a petición propia, y le asignó la correspondiente indemnización. A solicitud del interesado es despachada la ejecución social. Más
tarde, el empleado insta del Juez de trabajo
que no prosiga el apremio y solicita su incorporación de su crédito al régimen establecido
por convenio suscrito entre la empresa en
suspensión de pagos y los acreedores, incorporación que fue aprobada por la Comisión
encargada de la gestión del acuerdo; de esta
manera percibió del FGS las cantidades
reglamentariamente previstas «con la consiguiente subrogación de este organismo en el
sistema de pago pactado». Con posterioridad,
el obrero intenta reabrir la ejecución social,
para percibir la diferencia no asumida por el
Fondo, lo que la Magistratura deniega en un
auto que el TS confirma en casación. La eficacia de la insinuación del crédito indemnizatorio en el concurso «no puede desconocerse
posteriormente con una auténtica revocación
parcial, que se concreta en una pretensión de
ejecución separada de la parte de indemnización no abonada por el Fondo», pues «aunque
no se diera a la solicitud de inclusión del crédito el alcance de una declaración formal de
voluntad de aceptar las condiciones de pago
previstas en el convenio, no cabe duda que la
actuación del recurrente [...] configura claramente una conducta jurídica relevante [...]
que en cuanto contradice abiertamente aquella actuación, vulnera las reglas que impone
el respeto a los actos propios, desconociendo
también [...] las exigencias de la buena fe
hacia el organismo mencionado, en la medida
en que con la incorporación del crédito al convenio se trata en realidad de obtener la prestación de garantía a cargo de éste conforme al
art. 33.1 del ET para luego proseguir una ejecución separada de las cantidades no abonadas en la que no se da entrada al fondo subrogado y con la que además podría excluirse en
su caso la aplicación de la norma contenida
en el inciso final del art. 33.4 del ET».
b) La legislación sobre seguro privado,
cuyos preceptos excluyen toda ejecución judicial, civil o social, cuando la entidad de seguros
está siendo liquidada por la Administración
(cfr. Ley 30/1995, de 8 noviembre, arts. 28 y
37). La STC, 4/1988, de 21 enero, abordó cues-
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38
167
ESTUDIOS
tión de inconstitucionalidad planteada por una
Magistratura y una Audiencia, ante las dudas
que las normas [entonces el RDLey 10/1984, de
11 julio, y la L. 33/1984, de 2 agosto, donde se
decretaba la paralización o suspensión de
acciones judiciales, mientras estaba en trámite
la liquidación administrativa de una entidad
aseguradora]. El juez social entendía que se
contrariaba claramente los privilegios del art.
32 ET. El Alto Tribunal declaró, sin reserva
seria, que las aludidas previsiones sobre suspensión de apremios emprendidos por los jueces ordinarios, cuando la entidad de seguros
deudora estaba en trance de liquidación, intervenida o practicada por la Administración, en
modo alguno contrariaba el texto fundamental 13. En el mismo sentido, STCJ 13 junio 1988
(dos de la misma fecha), que resolvieron el
enfrentamiento jurisdiccional a favor de la
Administración liquidadora.
4. Aspecto temporal de la
preferencia
4.1. La prescripción de la preferencia
salarial
Según el ART. 32.6, «el plazo para ejercitar
los derechos de preferencia del crédito salarial es de un año, a contar desde el momento
en que debió percibirse el salario, transcurrido el cual prescribirán tales derechos».
Es este el último tema abordado por el precepto. La prescripción tiene lugar por el
transcurso de un año «desde el momento en
13
La amplitud de criterio con que se enjuicia la legitimidad de las normas sobre liquidación administrativa
de entidades aseguradoras, en cuanto impiden todo
acudimiento de los afectados al juez ordinario (civil o
social) es más que evidente, y no conoce, con toda probabilidad, paralelo en la legislación comparada. Vid.
RÍOS: «La situación de los créditos laborales en la liquidación administrativa de entidades aseguradoras»,
comentario incluido en la obra: Jurisprudencia Constitucional sobre Trabajo y Seguridad Social, de Alonso Olea,
t. VI (1988), Civitas, Madrid, 1989, p. 51 ss.
168
que debió percibirse el salario»; la inclusión
en el art. 59.2 de parecida previsión, ha provocado dudas.
a) En torno a la naturaleza del plazo:
algunos defienden que es de caducidad, sin
asidero lógico suficiente, pues la norma es
clara, como lo son otras de derecho social, y
además porque se provocaría un resultado
absurdo: el cómputo del plazo de decadencia
ha de iniciarse antes de que el derecho pueda
ejercitarse, pues la preferencia sólo es esgrimible si aparece una situación en la que al
trabajador le sea dable concurrir con los otros
acreedores, por lo que bastaría, de seguir la
tesis de la caducidad, con que otro acreedor
fuera a una ejecución singular o los demás
acreedores fueran a la quiebra, pasado un
año desde el devengo del salario, para que
éste ya no fuera preferente; resultado que por
absurdo es forzoso evitar. La jurisprudencia
ha admitido que el plazo es de prescripción; lo
hizo de manera contundente en STS/Civ 28
abril 1986 (A. 2037). A partir de este momento, la doctrina, en pleitos donde el tercerista
suele ser el FGS, se formula de una manera
peculiar: una vez que el trabajador deduce la
reclamación salarial dentro de plazo, la preferencia queda definitivamente unida al crédito como cualidad del mismo (varios fallos,
desde STS/Civ 22 septiembre 1987, A. 6190,
hasta una de las más recientes, de STS/Civ
20 mayo 1994, A. 3725), cuando, en realidad,
la preferencia existe desde el momento mismo del nacimiento del crédito; extrañamente,
TS/Sala de conflictos de competencia., Auto
l7 noviembre 1997 (A. 1325), introduce, como
obiter ajeno a la discusión, la expresión de
que hay un «tiempo de caducidad del privilegio».
b) En torno al cómputo del plazo: aunque
se ha sugerido una cuenta separada de la
prescripción del salario y de la preferencia,
hay que concluir que debe ser conjunta; siendo la preferencia privilegiada algo intrínseco
al crédito, o hay crédito no prescrito, y entonces es preferente, o el crédito prescribió ya, y
entonces no resta preferencia alguna; por
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BARTOLOMÉ RÍOS SALMERÓN
tanto, al interrumpir la prescripción del crédito se interrumpe la prescripción de la preferencia; también lo ha aceptado la jurisprudencia (STS/Civ 19 febrero 1992 A. 1323).
4.2. El caso de las indemnizaciones
El legislador de 1994 olvidó retocar el precepto en cuanto a las indemnizaciones por
despido. Pero, mutatis mutandis, la solución
a que se aboca es parecida. La indemnización
figurará por regla en un título ejecutivo (sentencia, conciliación, laudo); lo que prescribe
entonces es la acción ejecutiva en él proclamada; y el plazo será de un año, según el art.
241 LPL. Pero hay supuestos en que la
indemnización se acredita antes de la aparición del titulo ejecutivo; tal sucede con la que
resulta de un despido colectivo autorizado por
la Administración Laboral, ex art. 51, o con la
indemnización de 20 días que debe percibir
un trabajador cesado ex art. 52.c), a la cual, si
no se hubiera entregado al comunicar la
extinción, se tiene derecho desde que el cese
se haga efectivo (art. 53.l.b); ello al margen de
que el interesado interponga demanda por
despido. Es importante que el profesional no
descuide este aspecto de la cuestión, pues
casos se han dado en que, por esperar hasta la
finalización del proceso impugnativo sin
reclamar la indemnización, al pedirla más
tarde el empresario ha opuesto con éxito la
excepción de prescripción.
PARTE SEGUNDA. EL FONDO DE
GARANTIA SALARIAL.
1. Indicaciones preliminares
un peculiar mecanismo asegurativo, que
afianza al trabajador la percepción, hasta
ciertos límites, de los salarios y las indemnizaciones por terminación de su contrato de
trabajo, que el empresario no hace efectivos
por dificultad económica. Viene a desempeñar, en lo social-laboral, función análoga a la
que, en lo social- asegurativo, asumen Fondos
como el de garantía en accidentes de trabajo y
enfermedades profesionales; con la enorme
diferencia de que en el primer caso (FGS) se
atiende obligaciones normales del empleador
(salarios e indemnizaciones por extinción de
contrato); y en el segundo (Fondo de AT y
EP), se asume las responsabilidades patronales derivadas del previo incumplimiento de
deberes normales, en materia de alta y cotización en seguridad social contributiva. Afirmaciones de principio que habrán de ser
matizadas más adelante: hay casos en que el
FGS asume, como deuda propia, parte de
esas indemnizaciones, cuando de empresas
pequeñas se trata.
1.2. Evolución de las normas
reguladoras
Dejando de lado otros precedentes, el establecimiento del FGS se debe a la Ley de Relaciones Laborales de 1976; el Estatuto de los
Trabajadores, en su texto inicial de 1980,
sienta las bases de una ordenación definitiva,
que fue mejorada en 1984 con la nueva redacción del precepto; más tarde, con motivo de la
reforma laboral de 1994, se ha añadido el
número 9, para los procedimientos arbitrales;
finalmente, la L. 60/1997 retoca el numero 2,
para dar cabida a las indemnizaciones por
despido individual económico ex art. 52.c).
Reglamentariamente, habrá de estarse al RD
1.1. El Fondo de Garantía Salarial
El art. 33 del ET tiene esta rúbrica: «Fondo de Garantía Salarial» 14. Se alude con ello a
14
En este punto es indispensable la consulta de lo
que cabe tener por obra capital: JOAQUÍN GARCÍA MUR-
CIA: El Fondo de Garantía Salarial, Inst. Est. Lab., Madrid,
1983. En la actualidad, debemos acudir a la importante
aportación de un conocido especialista en la materia,
MIGUEL RAMOS TORRES: El Fondo de Garantía Salarial: configuración y análisis de su régimen jurídico, Comares,
Granada, 2000.
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ESTUDIOS
505/1985, de 6 marzo, propicio al planteamiento de dudas por el posible carácter ultra
vires de algunas de su previsiones, que recortan en exceso las de índole legal contenidas
en el propio art. 33 ET. Esta normativa interna habrá de ser completada por otra de carácter internacional o comunitario, de que nos
ocuparemos en otro apartado.
1.3. Significado del FGS
En el plano estructural, se trata de un
organismo autónomo, perteneciente al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (según la
letra del art. 33.1 ET; hoy: Trabajo y Asuntos
sociales). Como se sabe, la L. 6/1997, de 14
abril, de Organización y Funcionamiento de
la Administración General del Estado
(LOFAGE), racionalizó y actualizó la normativa aplicable a los organismos públicos; su
disp. trans. 3ª determinó la necesidad de
adaptar los organismos autónomos y demás
entidades de derecho público actualmente
existentes a los dos tipos contemplados en
dicha Ley: el organismo autónomo y la entidad pública empresarial. Mediante el RD
432/1999, de 12 marzo, se llevó a cabo tal
adaptación; por consiguiente, el FGS, que
según dicho art. 33.1 ET tiene personalidad
jurídica y capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines, es ahora un «organismo
público» de los regulados en el titulo III de la
L. 6/1997, y en particular, un «organismo
autónomo» a los que se refiere el art. 45 ss.
Quiere decirse que habrá de estarse a los
principios y normas generales de dicha Ley,
más las especificaciones del RD 432/1999.
En el plano funcional el FGS lleva a cabo la
asunción de deudas del empresario, de carácter salarial o indemnizatorio por cese, cuando
aquél sufre de insolvencia o incurre en una
situación concursal, como veremos. Ello significa que los créditos salariales/indemnizatorios gozan, en nuestro derecho, de una doble
protección; primero, se les otorga la condición
de preferentes (art. 32); y segundo, se les
170
garantiza a través de un seguro público peculiar (art. 33). La particularidad que aquí debe
subrayarse, sin que sea posible entrar en
mayores detalles, es que se acentúa la tendencia a que los créditos del trabajador, caso
de apertura de un concurso y por ende coincidencia con otros acreedores, no sean protegidos por la vía de la preferencia o excepción al
principio de la par condicio, sino por la vía de
su aseguramiento a medio del FGS. En esta
idea parece inspirarse nuestro Anteproyecto
de Ley Concursal, en el texto adoptado en
septiembre 2001 por el Gobierno, y que pronto, parece, comenzará a ser debatido en instancia parlamentaria. Naturalmente, la idea,
de marcado origen mercantilista, es susceptible de discusión. Habrá que ver hasta qué
punto la protección garantizadora del FGS
compensa suficientemente la pérdida de ventajas preferenciales (por ejemplo, eliminación
pura y simple del superprivilegio y del privilegio especial refaccionario hasta ahora establecidos en el art. 32, núms. 1 y 2, del ET; y
exclusión de las paralelas cotizaciones a la
seguridad social). Y habría que preguntar por
qué no se instrumenta un seguro parecido
(que aquí soportan todos los empresarios,
vayan, o no, a caer en futura insolvencia),
para otros acreedores, como los establecimientos de crédito (naturalmente soportado
por ellos).
1.4. Contenido del art. 33 ET y orden de
la exposición
La intención de este escrito no es de carácter dogmático; o al menos, no lo es de manera
primordial. Por el contrario, como se indicó al
principio, tiende a dar noticia de la jurisprudencia más reciente, con el añadido, cuando
se tenga por oportuno, de otra de mayor antigüedad, sobre la materia regulada en el art.
33 ET. De ahí que el orden más adecuado a
seguir en la exposición sea el exegético que se
desprende del propio precepto legal. En el
cual encontramos los apartados siguientes: 1.
Naturaleza pública de la institución de
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BARTOLOMÉ RÍOS SALMERÓN
garantía y prestación sustitutiva de salarios
debidos por el empresario (incluidos los de
tramitación).- 2. Prestación sustitutiva de
indemnizaciones por despido o extinciones
análogas de la relación laboral.- 3. Necesaria
presencia del FGS en un eventual proceso
concursal abierto frente al empresario; consecuencias colaterales de esta exigencia en el
privilegio procesal de ejecución separada ex
art. 33.5.- 4. Instrucción de expediente administrativo y subrogación del FGS en los derechos del trabajador atendidos por aquél.- 5.
La financiación de la institución de garantía;
los elementos personales (empresarios, trabajadores) de la relación asegurativa.- 6. El
presupuesto de la insolvencia: concepto.- 7.
Prestaciones del FGS directas o propias (no
sustitutivas) a favor de la empresa pequeña.
8. Presencia del Fondo en los procedimientos
arbitrales.
2. Exposición detallada
del art. 33 ET
2.1. Las prestaciones sustitutivas:
salarios (art. 33.1)
Se delimitan mediante la explicación de
sus elementos constitutivos, que son: el concepto protegido; el título asegurativo; y el
límite de la protección
a) Concepto protegido. El citado art. 33.1
alude a los «salarios pendientes de pago» por
el empresario. Los cuales identifica por remisión al art. 26.1 ET, donde se dice: «Se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero
o en especie, por la prestación profesional de
los servicios laborales por cuenta ajena, que
retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que
sea la forma de remuneración, o los periodos
de descanso computables como de trabajo...»
Estas indicaciones genéricas no dejan de suscitar cuestiones más particulares.
Las pagas extraordinarias: ¿forman parte
del «salario debido» por el empresario? La
STS 16 mayo 1995 (A. 3777) responde afirmativamente. El crédito del trabajador era el
siguiente: salarios ordinarios (diciembre
1989, enero, febrero, abril y mayo 1990);
pagas extraordinarias (diciembre 1989, julio
1990); más vacaciones (del 90 prorrateadas).
Por tanto, afronta el problema de si, a la hora
de determinar la prestación de garantía, debe
ésta fijarse «teniendo en cuenta como base
inicial de cálculo únicamente el importe del
salario diario percibido o si este importe debe
incrementarse con la parte proporcional de
las pagas extras». El criterio acertado consiste en estar a esto último porque dentro del
concepto de salario «están incluidas desde
luego las pagas extraordinarias que en virtud
de [...] su propia función retributiva son conceptos de naturaleza salarial aunque con una
periodicidad superior a la mensual». Criterio
que se aplica al caso en que una misma sentencia establece como debidos salarios ordinarios y pagas extraordinarias. Por eso
advierte que, en realidad, lo que debe cuidarse es el respeto a los limites máximos del precepto, cosa que se analiza después, pues se
introduce la importante y grave matización
de que en tales límites, el smii juega sin el
incremento de las dos pagas extras anuales.
Los salarios de tramitación ¿se incluyen
entre los salarios debidos y garantizados? La
respuesta positiva la proporciona el propio
art. 33.1: también se considera salario «la
indemnización complementaria por salarios
de trámite que en su caso acuerde la jurisdicción competente». El carácter de «indemnización» que expresamente se proclama, queda
marginado, y se sobrepone la consideración
salarial; intencionalmente se ladea el tema
de la naturaleza jurídica de los salarios de
trámite, el cual, como he dicho en varias ocasiones, ha sido objeto de un tratamiento excesivamente dogmático, al contraponer, como
entidades autónomas e irreductibles, el salario y la indemnización; con lo que se olvida
que, según principios básicos del derecho de
daños, las reparaciones tienden a ser integrales en lo posible, y esa integridad se consigue
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ESTUDIOS
asignando a la indemnización el régimen
jurídico de los salarios, con todas las ventajas
que ello implica, entre otras, su inclusión en
este apartado de la protección de garantía. Lo
que sucede es que esa garantía se condiciona,
como si de indemnizaciones por cese se tratare (vid. art. 33.2), al título en que se consignan, pues será necesario que los acuerde «la
jurisdicción competente»; con ello se está aludiendo como es obvio a la sentencia pronunciada en despidos, con calificación que conlleva esa reparación (despido improcedente o
nulo); o al auto que se dicta en incidente de no
readmisión, posibilidad a que aludiremos en
seguida. En consonancia con esto último, la
STS 22 diciembre 1998 (A. 1014) niega que el
FGS tenga que asumir unos salarios de tramitación aceptados por el empresario en conciliación judicial ante el Magistrado. En tal
conciliación se separó con precisión la cantidad que era indemnización principal y la cantidad que se comprometía «en concepto de
salarios de trámite». [Hay quien tiene este
requisito de título por no conforme al derecho
comunitario; ello es el motivo por el que algún
Tribunal de suplicación ha planteado ante el
TJCE la correspondiente cuestión prejudicial, de la que damos noticia en la parte tercera siguiente].
El «salvo y finiquito» como objeto de avenencia, ¿qué problemas suscita? Es cierto que
la jurisprudencia con que contamos se muestra algo rigurosa. Pero a la hora de criticarla,
debe tenerse muy presente las características
del caso enjuiciado, que pueden condicionar
la solución final. La mejor indicación que
podría darse sería la siguiente: las partes,
sobre todo el trabajador, deben cuidar que en
el acta de conciliación se especifiquen las
cifras abonadas, con indicación del concepto a
que responden; evitando por tanto el ofrecimiento y aceptación de una cantidad alzada
con esos efectos liberatorios. Si no se hizo en
conciliación, la parte, cuando ataca el acuerdo denegatorio del FGS, deberá proponer
demanda en que explique y detalle tales conceptos, con la utilización de los medios de jus-
172
tificación que sean adecuados, si se dispone
de ellos; incluso el mero cálculo que conduce
al resultado conseguido. Finalmente, el juez
social debe aclarar este extremo en el procedimiento, y llevar la concreción a los hechos
probados de la sentencia, o presentarla en los
fundamentos de derecho, si se llega a ella a
través de razonamientos y manejo de datos
disponibles. Todo encaminado a que pueda
saberse qué cifra conciliada se imputa a salarios ordinarios y cuál otra a salarios de trámite; ello debido, se repite, a que el título que
permite acceder a la protección de garantía es
diferente. Obsérvese al respecto la actitud
jurisprudencial en fallos de interés.
STS 17 enero 2000 (A. 922): Los antecedentes, en relación con lo que se acaba de
decir, propiciaban la dificultad. En conciliación judicial, conseguida en juicio por despido, «la empresa demandada reconocía la
improcedencia del [mismo] y se comprometía
a abonar al actor el importe de 200.000 pesetas por indemnización y 600.000 pesetas por
salarios de tramitación, saldo y finiquito».
Ninguna concreción o aclaración, sobre la
subdivisión que cupiere introducir en esa
cifra de 600.000 pts., es intentada por la parte posteriormente: ni en la demanda, ni en la
prueba propuesta; tampoco lo hace el juez, en
los hechos probados de su sentencia. En estas
condiciones, era realmente difícil acceder a la
pretensión deducida frente al FGS, pues, junto a no ofrecerse detalle esclarecedor de lo que
realmente se convino, se topaba con el inconveniente ya repetido de que los conceptos consignados en acta de conciliación (indemnización principal, salarios de trámite) están precisados de título diferente, no bastando la
simple conciliación, ni siquiera la judicial,
como se verá más adelante.
STS 18 enero 2000 (A. 953): Aunque lo inicialmente pretendido en la conciliación previa era la extinción del contrato, hubo avenencia, con alcance de finiquito, en la que se
concretó la cifra que correspondía a indemnización y la que procedía de salarios debidos.
Ello trascendió a la demanda, mediante sub-
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BARTOLOMÉ RÍOS SALMERÓN
sanación de la misma, y a los hechos probados. Por ello, la decisión de otorgar la garantía en el límite legal, hubo de mantenerse.
STS 3 julio 2000 (A. 8324): Esta resolución
no entra en el fondo por falta del presupuesto
de la contradicción (LPL, art. 217). Pero
incluye una reflexión, que seguramente
reviste condición de obiter, donde viene a
advertirse de lo que se dijo más arriba: «Lo
anterior implica que no entremos, como se
dirá a seguido, en el fondo del asunto. Será
conveniente, sin embargo, llamar cuando
menos la atención sobre las características de
este tipo de contenciosos, a lo que se ve relativamente reiterados, donde es aconsejable
tener en cuenta dos aspectos del asunto. De
un lado, es necesario que las partes, y luego el
juez de instancia, presten atención a lo sucedido, y aclaren los conceptos a que cifras convenidas de manera más o menos generalizada, realmente responden; es lo que ocurrió
en... [se recuerda la anterior sentencia de 18
enero 2000]. De otro lado, se hace igualmente
necesario reparar en el deber que soporta el
FGS, destacado por quienes accionan en este
litigio, en torno a la aclaración de la naturaleza de los créditos porque realmente se acude
a sus prestaciones sustitutivas, en situaciones muchas veces de extrema necesidad; no
se olvide que el Regl. aprobado por RD
505/1985, de 6 marzo, art. 27.5, habla de la
realización de cuantos ‘actos de instrucción’
se considere precisos, concepto que engloba
con facilidad esa aclaración sobre la naturaleza de los créditos pedidos». No parece que
esta orientación haya procurado resultados
tangibles.
b) El título. El documento en que la deuda
salarial se puede reconocer es dato a tener en
cuenta: la norma retiene la «conciliación» y la
«resolución judicial». No en cuanto títulos ejecutivos (LPL, arts. 68, 84.4 y 235), sino en
cuanto documentos que sirven para buscar la
garantía del Fondo e incluso llegado el caso
iniciar fundadamente un proceso declarativo
de cantidad frente al mismo; la primera (conciliación) puede ser previa o judicial; la
segunda (resolución) será normalmente una
sentencia condenatoria, aunque en los salarios de trámite puede tratarse de un auto
recaído en incidente de no readmisión o readmisión irregular (LPL, arts. 276 ss), materia
sobre que volveremos en el epígrafe siguiente, relativo a indemnizaciones de despido o
situaciones análogas. Bien que el precepto no
lo diga expresamente, el título que constata
los salarios debidos podría ser un laudo, que
además, si es firme, goza de fuerza ejecutiva
(LPL, DA 7ª); no obstante, insistimos, lo que
importa es su juego como fundamento de una
pretensión declarativa frente a Fondo, en la
que sería necesaria un cierto esfuerzo interpretativo por parte del juez, al no haberse
mencionado expresamente.
c) El límite. Lo garantizado, según el art.
33.1, es la «cantidad resultante de multiplicar el duplo del salario mínimo interprofesional por el número de días de salarios pendientes de pago con un máximo de 120 días».
La aparente sencillez del precepto encubre
dudas que no han sido todavía satisfactoriamente resueltas.
1.º) Noción útil de salario mínimo. El smi
que sirve de techo a la garantía del FGS ¿es el
«puro» que se fija por día o por mes; o aquel
otro que señalado en «cuantía anual» incorpora dos gratificaciones extraordinarias? Para
aplicar el art. 33.1 ET, se impone, ante todo,
el complemento que proporciona, cada año, el
RD que revisa el salario mínimo, salvo que se
hiciere en periodo menor (ET, art. 27); para
2002, el RD 1466/2001, de 27 diciembre; la
dificultad radica, como se ha anunciado, en
determinar a qué smi. alude la regla del art.
33.1: al fijado por días (14’74 euros) o por
meses (442’20 euros), en el art. 1º del RD; o al
fijado por «cuantía anual» (6.190’80 euros),
en el art. 3º; la diferencia radica en que esta
segunda cifra incorpora las dos pagas
extraordinarias de 30 días cada una, manera
en que el RD atiende lo ordenado en el art. 31
ET, sobre existencia de dos gratificaciones
extraordinarias; tal asimilación consiste en
tomar dos pagas mensuales, a partir del sala-
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173
ESTUDIOS
rio mínimo establecido en el art. 1º. Lo más
razonable es pensar que si cualquier trabajador no puede, al año, percibir menos de esa
cuantía cabalmente anual, el tope de las
retribuciones que se le garantiza, en caso de
impotencia patrimonial del empresario, tome
como norte esta cifra anual. Sin embargo, la
jurisprudencia interpreta el art. 33 en el sentido de que debe excluirse el agregado de gratificaciones extraordinarias; lo hace en la ya
citada STS 16 mayo 1995 (A. 3777), que es
aquella en que curiosamente admite que esa
garantía incorpore lo que en el salario real del
trabajador son sus pagas extras; este pronunciamiento deja sin efecto doctrina ya aceptada por STS 13 octubre 1986 (A. 5455), y lo
hace con argumentos que no son, en mi opinión personal, de gran consistencia, y además, despojan al trabajador, sin gran sentido,
de una fracción que como mínimo expreso le
atribuye el RD de smi.; en fecha más reciente,
la STS 16 marzo 1998 (A. 2679) reproduce
idénticas reflexiones. La primera de estas dos
sentencias razona que «es cierto que el articulo 31 del ET establece el derecho de los trabajadores a percibir dos gratificaciones
extraordinarias al año. Pero la generalidad
de este reconocimiento no es suficiente para
entender comprendidas dichas pagas dentro
de la noción de salario mínimo interprofesional, ni su garantía de una percepción mínima
anual se confunde con éste»; recordándose a
continuación que el criterio ya ha sido seguido en un contexto análogo, cual es el de cifrar
el smi. al establecer el límite aplicable a una
prestación pública, como es el subsidio asistencial por desempleo. Añadamos que el ATS
23 noviembre 2000 (rec. 2754/00) (A......)
inadmite recurso de casación para la unificación de doctrina, en que los trabajadores
recurrentes se quejan de que el cálculo de sus
prestaciones se ha hecho con sujeción a un
límite representado por el smi. que no incluye
esas dos pagas extras anuales; esto lleva a
observar que «el recurso carece de contenido
casacional, al resolver la sentencia recurrida
de conformidad con la doctrina de esta Sala
conforme a la cual no procede el incremento
174
del salario mínimo interprofesional con las
pagas extraordinarias que pretende el recurrente, doctrina establecida» por la Sala en
varios pronunciamientos.
2.º) El cálculo aritmético del tope. ¿Cómo
se hace exactamente la multiplicación de
salarios por días que conduce al techo de la
garantía salarial y en definitiva a lo que efectivamente se anticipa al trabajador? Recordemos el texto legal: El tope de lo garantizado es
la «cantidad resultante de multiplicar el
duplo del smi. por el número de días de salarios pendientes de pago con un máximo de
120 días». El texto reglamentario, en su art.
18, intenta introducir alguna aclaración:
«Prestaciones por salarios pendientes de
pago.- El FGS abonará en concepto de salarios pendientes de pago una cantidad equivalente a multiplicar el salario correspondiente
al trabajador en el momento del devengo o el
duplo del salario smi. cuando aquel rebase
esta cifra, por el número de días trabajados,
de descanso computable como de trabajo o de
tramitación, según los casos, con el limite
máximo de 120 días...». Como ocurre más de
una vez, el texto reglamentario no coincide
exactamente con el texto legal.
El texto legal (art. 33.1) ordena al FGS
pagar salarios debidos hasta un cierto límite:
la cantidad resultante de multiplicar el duplo
del smi. por el «número de días» de salario pendiente, con un máximo de 120 días (que siguen
siendo como de salario pendiente). Ello equivale, actualmente (RD para 2002) al siguiente
techo: 1/ uno absoluto, para cualquier supuesto: 14’74 euros smi/dia X 2 X 120 días = 2537.8
euros; 2/ otro relativo, 14’74 euros smi/día X 2
X número de días pendientes menor a 120. Los
salarios reales superiores al duplo del smi. no
originan, a mi juicio, problema interpretativo
alguno: como el tope va ligado el número de
días adeudados, desde 1 día a 120 días, el trabajador no verá satisfecho el exceso entre
duplo del smi y su salario real, en los días computados, de 120 hacia abajo; y si la deuda fuere superior a 120 días, de este exceso temporal
no percibirá absolutamente nada. Los salarios
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BARTOLOMÉ RÍOS SALMERÓN
reales inferiores al duplo del smi. sí pueden
propiciar alguna duda; así, entre los días 1 y
120 siempre estarán por bajo del tope y serán
atendidos; pero ¿qué sucede cuando el número
de días adeudados sobrepasa los 120? Es evidente que el tope alcanzó su expresión máxima al llegarse al día 120; la cifra resultante
estará por encima del salario real debido hasta ese día 120; por tanto, el exceso podrá ser
aplicado al salario debido correspondiente a
días ulteriores al 120. Ello es así, porque la
combinación aritmética entre duplo del smi. y
de días trabajados sólo es operativa hasta 120
días en el concepto de límite máximo, pero no
en el concepto de cantidad que el Fondo ha de
pagar 15.
El texto reglamentario (art. 18) introduce
una clara limitación adicional que no encontramos en el art. 33.1. El FGS abona los salarios pendientes en una «cantidad equivalente
a multiplicar el salario correspondiente al trabajador en el momento del devengo o el duplo
del smi. cuando aquel rebase esta cifra, por el
número de días [computables como trabajados] con el limite máximo de 120 días». La diferencia radica en que, mientras la Ley fija su
atención únicamente en el tope de lo que el
FGS habrá de abonar; el Reglamento va más
allá y determina la cantidad a pagar, y además lo hace por referencia al salario real o al
duplo del smi. si aquel es mayor, pero en
ambos casos, hasta un limite de 120 días.
Estamos por tanto ante un claro supuesto de
ultra vires: excluye lo debido por días que
sobrepasan el 120, cuando en la Ley no sucede
así.
La jurisprudencia nos ha procurado fallos
opuestos al criterio amplio que se sugiere en
los párrafos anteriores. Así, la ya citada STS
15
Es partidario de esta tesis José LUJÁN ALCARAZ,
«Despido y Fondo de Garantía Salarial», en Estudios
sobre el despido, Homenaje al Profesor Alfredo Montoya
Melgar en sus veinticinco años de Catedrático de Derecho del Trabajo, Publicaciones de la Fac. de Der., Universidad Complutense, Madrid, 1996, p. 395 ss, en
especial, p. 410.
16 mayo 1995 (A. 3777) parte de que ambos
preceptos, el legal y el reglamentario, deben
ser interpretados conjunta y sistemáticamente, lo que le lleva a concluir que existe
un «límite determinado en función del
importe del salario adeudado por el número
de salario pendiente de pago». Apreciación
que repite literalmente la STS 16 marzo
1998 (A. 2679).
3.º) Salarios de trámite a cargo del FGS y
a cargo del Estado. ¿Cómo se organiza en la
práctica la convivencia de salarios de trámite
que (unidos en su caso a los salarios ordinarios) se ponen a cargo del FGS hasta el tope
legal, y salarios de trámite que sobrepasan
los 60 días y se ponen a cargo del Estado a
partir del día 60º desde que se presentó la
demanda? Reparemos en las siguientes
observaciones.
• En el final del citado art. 18 del Regl.
leemos: «Cuando se soliciten salarios de
tramitación, se tendrá en cuenta la limitación establecida en el articulo 56.5 del
Estatuto de los Trabajadores», hoy art.
57.
• Una primera lectura del precepto reglamentario podría dar la impresión de que
esa solicitud es la que se hace frente al
FGS, en caso de insolvencia del empresario. No hay razón, sin embargo, para
este traspaso de responsabilidades.
Siendo más plausible entender que las
cosas suceden como sigue:
• a’) en todo despido improcedente, el
empresario debe abonar al trabajador
los salarios de trámite, entendiendo por
tal los que van desde la fecha del despido hasta aquella otra en que se notifica
la sentencia que por primera vez declara la improcedencia (art. 56.1.b/).• b’) si desde la fecha en que se presentó la
demanda hasta la sentencia del Juzgado o Tribunal que por primera vez declare la improcedencia han pasado más de
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ESTUDIOS
60 días hábiles, este exceso, aunque en
principio lo soporta el empresario, puede repercutirlo al Estado (art. 116.1).• c’) si el empresario, por su situación económica, fuere declarado insolvente provisional, el trabajador no queda desamparado, sino que puede reclamar directamente del Estado «los salarios a que
se refiere el apartado anterior, que no le
hubieren sido abonados por aquel»
empresario» (art. 116.2), lo que equivale
a decir que lo que el trabajador exige del
Estado es ese exceso provocado por el
procedimiento judicial, que sobrepasó
los 60 días hábiles mencionados desde la
presentación de la demanda.• d') ahora bien, al ser así, es claro que el
trabajador cobrará del Estado los salarios incluidos en el exceso temporal del
procedimiento (más de 60 días desde la
demanda), pero no los salarios anteriores, o sea los que van desde el despido a
la presentación de la demanda y continúan hasta completar esos 60días.
• e’) estos últimos salarios son los que el
trabajador pedirá al FGS, arguyendo la
insolvencia de su empleador.
• f’) problemas específicos pudieran suscitar las cuotas de seguridad social, que
acompañan a los salarios de trámite,
según el art. 56.1.b/; dudas que quizá
deberían resolverse así: el Estado asume salarios y cuotas de seguridad social,
en lo que sobrepase los 60 días mencionados, tanto si el patrono es solvente y
ya atendió el gasto, que ahora intenta
recuperar, como si es insolvente, y es el
Estado quien atiende al obrero;
• g’) pero el FGS no asume las cuotas que
corresponden a los salarios de trámite
que van desde el despido hasta que,
eventualmente, se cumplan los 60 días
mencionados, pues el Fondo no asume
tales cotizaciones, ni ex art. 33, ni por
176
aplicación del Derecho comunitario, a
que luego nos referiremos.
2.2. Las prestaciones sustitutivas:
indemnizaciones (art. 33.2)
a) Concepto. Se reconduce a reparaciones
que la norma explícita: por «despido» y por
«extinción... conforme a los artículos 50 y 51»
(hoy, extinciones por incumplimiento patronal y despidos colectivos); la extinción por
causas objetivas del art. 52 se silenciaba, quizá porque el legislador partió de que, una de
dos: o el cese es procedente, y entonces el
obrero cuenta con una indemnización de 20
días salario/año servicio, que el patrono tuvo
necesariamente que poner a su disposición,
so pena de nulidad (art. 53.1.b ET) o el cese
era improcedente, y en este caso se producen
«iguales efectos» que los arbitrados para el
despido disciplinario (art. 53.5 ET), entre
ellos, el pago de una indemnización sobre el
módulo de 45 días salario/año de servicios,
que encajaría en el término «despido» que la
presente norma menciona. Ocurre, sin
embargo, que la reforma de 1994 altera un
tanto ese estado de cosas: en el despido económico individual del art. 52 c), el empresario
está autorizado a omitir la puesta a disposición de aquella indemnización menor cuando,
por su situación económica, no «pudiera»
hacerlo (art. 53.2.b): sería de lo más absurdo
que el correspondiente crédito, cuya pendencia se propicia, careciera de protección del
FGS; para evitar este inconveniente se promulgó la L. 60/1997, de 19 diciembre, cuyo
artículo único extiende la cobertura a las
indemnizaciones que derivan de la extinción
ex art. 52.c, lo que debe proyectarse, tanto
sobre la de 45 días/años de servicio (cuando el
cese se declara improcedente por el juez
social), como sobre la de 20 días/años servicio
(cuando el cese, o no se reclama judicialmente, o reclamado se declara procedente); la
jurisprudencia ha aplicado reiteradamente
esta solución, incluso para supuestos surgidos antes de la reforma: así, STS 8 febrero
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BARTOLOMÉ RÍOS SALMERÓN
1999 (A. 2481), en que se cita otras anteriores
[26 enero 1988 (A. 1065); 16 febrero 1998 (A.
1303); y 4 enero 1999 (A. 802)], cuya doctrina
resume: estábamos, antes de la promulgación
de aquella L. 60/1997, ante una verdadera
laguna legal; tal laguna «debe ser cubierta en
forma analógica, es decir, aplicando a la
extinción contractual prevista en el art. 52 c)
ET, la norma contenida en el art. 51 ET, dado
que ambos casos responden a las mismas causas y participan de la misma naturaleza, por
lo que, concurriendo los demás requisitos exigidos legalmente para que nazca la obligación impuesta al FGS, debe imponerse la misma solución garantista pública. La tesis contraria produciría la total desprotección del
trabajador e iría contra el espíritu y finalidad
del art. 33.2 ET, ya que no es razonable pensar que la misma causa produce un diferente
efecto, según que el procedimiento de extinción de la relación laboral se produzca por
una vía colectiva o individual. Vías de extinción y de garantías que se establecen únicamente en atención al interés más solidario y
general que supone el número mayor de cese
de trabajadores, pero que no obedece a diferentes causas objetivas que, en todo caso, se
establecen a favor de la empresa y de su
supervivencia»; se agregó adicionalmente
que la mencionada L. 60/1997 poseía naturaleza interpretativa, por lo que podía aplicarse
a casos suscitados antes de su promulgación.
En cuanto a las indemnizaciones previstas en
los artículos 40 y 41, para la movilidad geográfica o funcional, debería forzarse la letra
del precepto, para incluirlas en el reducido
término «despido» que se maneja. Pues, como
se sabe, y para estos supuestos o los del art.
50 ET, la doctrina suele hablar de «despido
indirecto». Sobre la utilidad, en este punto,
del Convenio 173 OIT, ya aludido, al hablar
del art. 32, ver lo que se dice en un apartado
posterior.
b) El título. Es ahora la «sentencia» o la
«resolución administrativa»; se excluye por
ende la conciliación judicial o extrajudicial,
como se comprueba en el ATS 8 noviembre
1996 (A. 8413), donde leemos: la doctrina de
este Tribunal «ha concretado y limitado la
responsabilidad el Fondo de Garantía Salarial a las ‘indemnizaciones reconocidas como
consecuencia de sentencia o resolución administrativa’, por lo que los términos diáfanos y
claros utilizados no permiten incluir, en el
ámbito de la responsabilidad, las indemnizaciones acordadas por las partes en conciliación judicial o extrajudicial»; como quiera que
tal «doctrina está ya unificada y fijada», el
recurso de casación unificadora se inadmite
por falta de contenido casacional; invoca las
STS 4 julio 1990 (A. 6052), 30 julio 1990 (A.
6493) y 18 diciembre 1991 (A. 9084). [La STC
306/1993, de 25 octubre, desestimó recurso
de amparo propuesto por un trabajador,
quien argüía que el impago de indemnizaciones convenidas en conciliación, según decisiones de los tribunales de trabajo, lesionaban
los arts. 14 y 24.1 de la Constitución; concluyendo, por un lado, que no había tal quebranto, y por otro, que, en cualquier caso, estábamos ante una materia de legalidad ordinaria]. El «laudo arbitral» ha entrado, con la
reforma de 1994, en nuestro sistema de solución de conflictos, por cierto dotado de fuerza
ejecutiva (LPL, DA 7ª); parece que el mismo
puede ser elevado a titulo que apoya, no sólo
una pretensión sustitutiva sobre salarios, si
que también sobre indemnizaciones. Los
datos jurisprudenciales son escasos, ya que el
arbitraje no se ha generalizado todavía en
materia de conflictos individuales, particularmente por despido o acciones análogas,
que desembocan en una indemnización. Pero
volvamos a los términos que este art. 33.2
retiene.
1.º) La sentencia: (i) Es fundamentalmente la que se dicta en despidos ordinarios con
declaración de improcedencia; puede ser
eventualmente sustituida por un auto recaído en incidente de no readmisión (LPL, arts.
276 ss); auto al que se otorga virtualidad,
aunque la incidencia haya sido provocada por
el incumplimiento patronal de la readmisión
acordada en conciliación; ello ha sido acepta-
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177
ESTUDIOS
do por la jurisprudencia unificadora, tanto si
el antecedente es una conciliación administrativa previa: STS 22 enero 2001 (A. 781),
como si lo es una conciliación ante el Magistrado: STS 7 febrero 2001 (A. 2149). Ambas
transcriben lo ya dicho en sentencias anteriores: «El art. 32.2 del Estatuto de los Trabajadores establece que el Fondo de Garantía
Salarial en los casos de insolvencia, suspensión de pagos, quiebra o concurso de acreedores abonará las indemnizaciones reconocidas
como consecuencia de sentencia o resolución
administrativa a favor de los trabajadores a
causa de despido o extinción de contrato de
trabajo, y aunque el supuesto en el que la
indemnización haya sido fijada por auto no se
menciona expresamente en el precepto citado, hay que concluir que ese supuesto debe
asimilarse a la fijación de la indemnización
por sentencia». Ello es así «porque en conciliación no se pactó una indemnización, sino la
readmisión y, solicitada la ejecución de conformidad con lo dispuesto en el art. 68 de la
LPL, se dictó auto en el que se fijó el importe
de la indemnización, y esta determinación
por auto presenta mayor analogía con la que
se realiza en sentencia que con la que lo es por
conciliación, pues mientras que en ésta es la
voluntad de las partes la que fija la indemnización y su importe, en las otras se trata de la
decisión de un órgano judicial que está vinculado por la ley»; a todo esto habría que añadir
que nuestro sistema de ejecución en despidos
conoce una doble versión: readmisión sustituida por indemnización en improcedencia; y
readmisión en sus propios términos en nulidad u opción de representante protegido. El
contenido del auto, por ende, viene predeterminado por la ley. Vid. además: STS 1 junio
1999 (A. 5062), cuyo razonamiento es el que
se transcribe.- (ii) También es la sentencia
que debe dictarse en despidos ex art. 52.c, es
decir, económicos individuales; con estas
advertencias de interés: a’) si el juez social
declara nulidad, estamos ante un supuesto
de redmisión forzosa, sin indemnización, salvo que ésta aparezca por vía excepcional,
como la contemplada en la LPL, art. 284,
178
sobre imposibilidad de reinstalar, pues
entonces se dictará un auto que establece una
indemnización sustitutiva, amparada por el
FGS; b’) si el juez social declara la improcedencia, estamos ante una situación parecida
a la que provoca el despido disciplinario u
ordinario, ya descrita; c’) si el juez social
declara la procedencia, puede estar pendiente
la indemnización menor de 20 días, que no
fue puesta a disposición del trabajador, hipótesis en que sería aconsejable que en demanda se pidiera y en sentencia se concediera esa
otra indemnización, tanto para disponer de
título ejecutivo frente al deudor, como de titulo asegurativo frente al FGS; si las cosas no
suceden así, el trabajador tendría que acudir
al proceso declarativo ordinario, cuya sentencia condenatoria es el título de que estamos
hablando.- (iii) La sentencia recaída en los
procesos de extinción del contrato ex art. 50, o
sea, a petición del trabajador, por incumplimiento grave del empresario.- (iv) La sentencia dictada ex arts. 40 y 41 ET, por movilidad
geográfica o funcional; se trata de la sentencia que declara «injustificada» la medida
empresarial, y que se ejecuta con amparo en
el art. 138.6, por tanto, a medio de un incidente que puede provocar el dictado de un
auto como el aludido antes; si la medida se
declara «nula», lo adecuado, como en despidos, es la readmisión forzosa.
2.º) La resolución administrativa. Es básicamente la recaída a propósito de los despidos colectivos ex art. 51 ET. Se dicta en un
expediente de regulación de empleo, por la
Autoridad Laboral Administrativa, que autoriza el despido de varios trabajadores, por
motivos económicos en sentido amplio. Pero
esta resolución suele llevar a cabo una atribución abstracta de la indemnización, que
será en cifra de 20 días/año servicios, con el
máximo de una anualidad (art. 51.8), o en
cantidad mayor que las partes acuerden, y
que suele llegar a unos treinta y tantos días.
Según el Reglamento aprobado por RD
43/1996, de 19 enero, art. 14, el empleador
abonará la indemnización «simultáneamen-
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BARTOLOMÉ RÍOS SALMERÓN
te» a la adopción de la decisión extintiva permitida por la Administración. Pero no siempre sucede así; ni por ello se genera una situación de despido nulo, como sí ocurre en el despido por causas objetivas del art. 52. En realidad, el mismo precepto reglamentario indica
el camino a seguir: deducir demanda de cantidad ante el Juzgado social competente, que
se substanciará por los trámites del proceso
«laboral ordinario», donde las afirmaciones
de hecho contenidas en la resolución gozan de
presunción de certeza. La expresión entrecomillada: proceso laboral ordinario, debe
hacerse equivaler a «proceso declarativo ordinario»; quiere ello decir que la resolución
administrativa no es en modo alguno título
de ejecución (sólo lo son actualmente la sentencia, la conciliación y el laudo), ni tampoco
titulo asegurativo para acudir al FGS; por lo
demás, no es frecuente el alegato de que un
acuerdo sobre indemnizaciones, reflejado en
la resolución, pueda equipararse a un acuerdo conciliatorio administrativo, ni parece
haber penetrado el argumento en nuestra
praxis judicial.
c) El límite máximo. Tiene una triple
manifestación. 1. La base de cálculo de la
indemnización (salario día) no puede rebasar
el duplo del smi, sin inclusión en el mismo de
la pagas extras, como vimos en el apartado
anterior relativo a la prestación por salarios.
2. En ningún caso, la cantidad final obtenida
puede sobrepasar el importe de una anualidad de salarios. 3. En concreto, no excederá el
módulo de 25 días/año de servicios en despidos y en extinciones del art. 50; (como es
natural, el de 20 días salario/año de servicios,
en el despido colectivo del art. 51).
2.3. Presencia del FGS en los procesos
concursales (art. 33.3)
a) El presupuesto de la garantía del Fondo es doble: la constatación de la insolvencia
del empresario deudor (vid. a. 33.6); o la simple apertura de un proceso concursal. La nor-
ma previene que el Juez del concurso (civil
hasta ahora, mercantil si el ALC llega a buen
fin parlamentario), de oficio o a instancia de
parte, cite al FGS, tan pronto se tenga conocimiento de la existencia de créditos laborales o
se presuma la posibilidad de su existencia.
El FGS habrá de personarse en el procedimiento judicial, en cuanto responsable legal
subsidiario del pago de créditos laborales, o si
el pago hubiere tenido ya lugar, su presencia
en las actuaciones judiciales será como acreedor. En cualquiera de los casos, y como parte
legítima que es, puede instar todo aquello que
convenga a su derecho.
Como se sabe, la liquidación de las entidades aseguradoras en crisis se lleva a cabo,
casi siempre, por la cabalmente denominada
Comisión Liquidadora de Entidades Aseguradoras (CLEA). El procedimiento liquidatorio, que excluye por el momento cualquier
actuación jurisdiccional civil o social, se
somete a la L.30/1995, de 8 noviembre, de
ordenación y supervisión de seguros privados, arts. 35 ss. Vid. en particular el art. 37.3,
donde se impone la comunicación al FGS de
que la Comisión está llevando a cabo la liquidación de la empresa de que se trate, «surtiendo tal comunicación los efectos de la citación a que se refiere el numero 3 del art. 33
del Estatuto de los Trabajadores».
b) El precepto estatutario que analizamos
debe ponerse en relación con el Reglamento
del FGS de 1985, aludido antes, cuyo art. 16.3
previene: «En cualquier caso, el reconocimiento del derecho a la prestación exigirá que
los créditos de los trabajadores aparezcan
incluidos en la lista de acreedores o, en su
caso, reconocidos como deudas de la masa por
el órgano del concurso competente para ello,
en cuantía igual o superior a la que se solicita
del FGS...» En concordancia con esto, el art.
25, al indicar los documentos que deben
acompañarse a la solicitud, exige, caso de
proceso concursal, una «certificación de inclusión de los créditos de los trabajadores en la
lista de acreedores por un importe igual o
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ESTUDIOS
superior al que se solicite del FGS» (art.
25.b.4).
2.4. La instrucción de expediente
administrativo y la subrogación del
FGS en los créditos del trabajador
(art. 33.4)
505/1985, de 6 marzo, sobre organización y
funcionamiento del FGS. El procedimiento
propiamente dicho se describe a partir del
art. 20, aunque en el mismo se tiene en cuenta lo prevenido en preceptos anteriores, en
particular, el art. 19, sobre prestaciones
indemnizatorias; como quiera que en nuestro
derecho, las indemnizaciones suelen calcularse relacionando el salario con el tiempo de
servicios, la norma reglamentaria indica que
«a los solos efectos del cálculo de las prestaciones [...] y salvo que el trabajador acredite
un periodo superior de vigencia de la relación
laboral, los años de servicio serán los que
resulten de la certificación de la TGSS relativa al periodo de alta en la empresa deudora»
(art. 19.1.III). Cabe, pues, que el trabajador
acredite algo diferente a lo que constata la
Tesorería; pero se tratará siempre de un
tema probatorio, al que por hipótesis es ajena
la casación unificadora; de ahí que no se indique pronunciamiento alguno de esta clase,
que tenga interés. La discusión se ha movido
más bien en el plano constitucional. Recuérdese que la necesidad de expediente administrativo enlaza con previsión contenida en la
LPL, art. 23.3: «En los procedimientos seguidos contra el Fondo de Garantía Salarial al
amparo de la legislación laboral, las afirmaciones de hecho contenidas en el expediente y
en las que se haya fundamentado la resolución del mismo harán fe, salvo prueba en contrario» [previsión que ya había anticipado
literalmente la L. 7/1989, de 12 abril, de
Bases de Procedimiento Laboral, base 8ª.4].
La STC 90/1994, de 17 marzo, dictada como
consecuencia de cuestión de inconstitucionalidad planteada por un Juzgado social de Barcelona, afirma la legitimidad del beneficio
procesal aludido, y la consiguiente inversión
de la carga de la prueba; aunque añade afirmaciones relativas al valor de los hechos afirmados en la sentencia que sirve de título (en
indemnizaciones) para acudir al FGS. Su lectura detenida es recomendable.
En cuanto a la instrucción de expediente
(art. 33.4.I). Hay que estar al mencionado RD
En cuanto a la subrogación en los derechos
del trabajador (art. 33.4.II). Según el precep-
Desde el punto de vista de la estricta protección garantista, estamos ante una previsión que manifiestamente incide en ultra
vires, a la vez que puede equivaler a un contrasentido. El exceso reglamentario se pone de
manifiesto tras la lectura del art. 33.1, en el
que meramente se alude a «salarios pendientes de pago a causa de insolvencia, suspensión
de pagos, quiebra o concurso de acreedores de
los empresarios»; lo que se repite en el art. 33.2
para las indemnizaciones; exigir además la
admisión del crédito, como concursal o como de
la masa, equivaldría a retardar considerablemente las atenciones imperiosas del FGS. El
contrasentido reglamentario igualmente aparece con evidencia en los casos, muy frecuentes, en que los trabajadores acuden al FGS
provistos de un título ejecutivo laboral (conciliación, sentencia), no necesitado de «conforme» alguno por parte de los correspondientes
órganos del concurso.
Existe además un posible efecto colateral
muy negativo. Si la certeza del crédito laboral
en el concurso, tras la insinuación del mismo
por el trabajador, se eleva a requisito previo de
las prestaciones de garantía, se corre el riesgo
de impedir, en la práctica, la utilización del
beneficio de la ejecución separada. La verdad
es que en este concreto punto no se cuenta con
pronunciamientos que hayan abordado expresamente la cuestión, a los fines que aquí se
ponen de manifiesto, y que pudieran autorizar
la inaplicación del Reglamento del FGS (art.
16.3), en cuanto impone la insinuación del crédito del trabajador en el concurso, como requisito previo a la dispensa de sus prestaciones.
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to, cuando el FGS haga efectivas las prestaciones sustitutorias (no las directas) «se
subrogará obligatoriamente en los derechos y
obligaciones de los trabajadores, conservando
el carácter de créditos privilegiados que les
confiere el articulo 32 de esta Ley», o sea, del
ET. La genérica expresión utilizada muestra
que se está refiriendo a salarios e indemnizaciones; y que el legislador presupone que
ambos conceptos eran los privilegiados, desde
el origen, por el aludido art. 32 (por ello se utiliza el término: «conservar»); de ahí que esta
norma sirviera de apoyo a la doctrina primero (RIOS), y después a la jurisprudencia, para
sostener que las indemnizaciones por cese,
aun literalmente omitidas en el art. 32, eran
también créditos privilegiados, dotados de la
preferencia general ordinaria de su núm. 3.
Tras la reforma de 1994, las indemnizaciones
de mérito se privilegian de manera explícita,
aunque lamentablemente se habla sólo de
«despido», con lo que se puede propiciar equívocos a la hora de proteger reparaciones cuyo
origen es, por ejemplo, la resolución del contrato a petición del trabajador, ex art. 50
sobre incumplimiento del empresario, o en
las situaciones que prevén los arts. 40 y 41
sobre movilidad geográfica o funcional.
Extraña por ello que los autores del Anteproyecto de Ley Concursal (de que se hablará
después) hayan privilegiado, en pasajes
varios, solamente las «indemnizaciones por
despido». La norma estatutaria que estamos
analizando, sobre subrogación, es la que ocasionó el dictado de la STS/Civil, de 27 junio
1989, donde se niega el resultado traslativo de
la preferencia a una entidad de crédito que
hizo frente a las deudas salariales del empresario, apoyándose en que la norma sólo ha previsto esa consecuencia a favor del FGS. Razonamiento cuando menos excesivo. Lo que el
CCiv advierte, en su art. 1209, es que la subrogación de un tercero en los derechos del acreedor no puede presumirse, y que fuera de los
casos previstos legalmente será preciso establecerla con claridad entre las partes. Pero se
presume la subrogación, según el art. 1210,
cuando pague «quien tenga interés» en el
cumplimiento de la obligación. Sin embargo,
como dice ese fallo, y ya vimos entre las reglas
generales aplicables a las preferencias del
art. 32, la jurisprudencia niega el efecto
subrogatorio, salvo que se trate del FGS (a lo
que evidentemente habría que añadir el anticipo de prestaciones asegurativas por entes
de Seguridad Social, ya que aquellas gozan de
las mismas preferencias que el salario:
LGSS, art. 121.2).
Como las prestaciones del FGS tienen un
alcance económico limitado, frecuente será
que, frente al empresario, sean simultáneamente acreedores privilegiados el propio
FGS, por lo anticipado, y el trabajador, por lo
que aún tiene pendiente de cobro. El mismo
art. 33.4 ordena, para esta hipótesis de concurrencia, que cualesquiera cantidades que
pudieran obtenerse del empresario deudor
«se abonarán a prorrata», es decir, en proporción al crédito actual de cada uno de aquéllos.
Curiosamente se contradice lo que, de manera general, había previsto el CCiv en su art.
1213: «El acreedor a quien se hubiere hecho
un pago parcial, puede ejercitar su derecho
por el resto con preferencia al que se hubiere
subrogado en su lugar, a virtud del pago parcial del mismo crédito».
2.5. Financiación y sujetos de la
operación de garantía (art. 33.5)
La financiación del FGS se realiza con
aportaciones de los empresarios, a favor de
sus trabajadores.
Las aportaciones: se calculan sobre los
salarios que sirven de base a la cotización de
contingencias profesionales, aplicándoles un
tipo que ha evolucionado sensiblemente a lo
largo del tiempo y parece haberse consolidado
en el 0’4 por 100, que es el vigente en la actualidad; la contribución está a cargo del empresario exclusivamente, como parte de su cotización a la Seguridad Social. Según el RD
2064/1995, de 22 diciembre, que aprueba el
Reglamento General de Cotización, el tipo se
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ESTUDIOS
fija en la Ley de Presupuestos Generales del
Estado (para el año en curso, 2002, vid. L.
23/2001, de 27 diciembre, art. 88.nueve: «el
0’4 por 1000 a cargo exclusivo del empresario»). Los incumplimientos del deber de aportación no influyen en la institución de garantía, cuyos obligaciones continúan vivas
[recuérdese en este punto lo que indica la
Directiva 80/987/CEE, de 20 octubre 1980,
del Consejo, sobre aproximación de las legislaciones de los Estados Miembros relativas a
la protección de los trabajadores asalariados
en caso de insolvencia de la empresa, cuyo
art. 5.c dice: «la obligación de pago de las instituciones existirá independientemente del
cumplimiento de las obligaciones de contribuir a la financiación»].
Los empresarios: por razones de solidaridad se incluye expresamente a todos, públicos y privados, con independencia de que la
insolvencia sea imposible para algunos de
ellos; y se opera una remisión al art. 1.2 del
ET, que formula el concepto genérico de
empleador en derecho del trabajo.
Los trabajadores: en realidad, están protegidos todos aquellos que, con relación ordinaria o especial, presten servicios por cuenta ajena; si bien debe excluirse: 1) a los empleados
de hogar: RD 1424/1985, de 1 agosto, disp.
adic. única; 2) los socios trabajadores de Cooperativas de trabajo asociado: LGSS 1994,
disp. adic. 4ª.3 (como esta ley es un texto refundido, la norma traía origen de la L. 3/1987, de
2 abril, general de cooperativas, disp. adic.
4ª.2; esta última ha sido derogada y sustituida
por la L. 27/1999, de 16 julio; pero ello no impide que aquella previsión asegurativa siga en
vigor); 3) recuérdese que tras titubeos jurisprudenciales, el personal de alta dirección
quedó protegido por L. 11/1984, disp. adic. 2ª.
2.6. Hecho desencadenante de la
prestación sustitutiva: art. 33.6
El art. 33, tanto en su núm. 1 (salarios)
como en su núm. 2 (indemnizaciones) estable-
182
ce el supuesto que condiciona la asunción por
el FGS de sus prestaciones sustitutivas.
Habla de «insolvencia, suspensión de pagos,
quiebra o concurso de acreedores».
a) La insolvencia es una situación del
empresario que se puede manifestar sin la
apertura de un proceso concursal. A la identificación del concepto se destina el art. 33.6:
repárase en la existencia de una ejecución
social singular y en que, dentro de ella, «no se
consiga satisfacción de los créditos laborales»; esta redacción proviene del año 1984; en
el anterior texto de 1980 se aludía a embargo
infructuoso por inexistencia de «bienes libres
bastantes». La declaración de insolvencia,
dispensada por el juez laboral mediante auto,
requiere «previa audiencia» del FGS. Previsión estatutaria que tiene su réplica en la
LPL, art. 274, cabalmente destinado a la
insolvencia empresarial, en el interior de la
ejecución dineraria.
En las sociedades mercantiles, aun las de
tipo personal, como las colectivas, la insolvencia va referida al ente societario mismo,
sin que sea presupuesto de la acción de los
trabajadores frente al FGS la persecución ejecutiva de los socios y su individual insolvencia; así se ha decidido en STS 22 julio 1996
(A. 6376); y 24 septiembre 1996 (A. 6854). En
estas resoluciones se hace ver que los presupuestos de la responsabilidad del FGS son de
carácter formal: la insolvencia que se pide es
la que afecta al empresario, por ende, a la
sociedad; y la misma se proclama mediante
auto judicial, que se dicta con la audiencia del
Fondo; cumplimentados ambos requisitos, los
trabajadores acceden a la protección asegurativa, sin necesidad de actuación alguna frente a los socios, aunque se trate de los colectivos, pues ello les exigiría «pesquisas e indagaciones», así como el seguimiento de «otros
procesos declarativos y ejecutivos». Las acciones de que pudiere disponer el Fondo, una vez
subrogado en los créditos de los empleados, es
algo ajeno al presente art. 33, y además indiferente respecto de aquéllos.
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Debe advertirse que, junto a la insolvencia
pura o verdadera, que es la descrita, se habla
también de una «insolvencia técnica», denominación que se asigna en la praxis a aquellas situaciones descritas en el art. 275 LPL:
el FGS puede pedir la suspensión de la ejecución dineraria, cuando la empresa continúe
su actividad y se haya embargado bienes
afectos al proceso productivo; esa suspensión
se acuerda por un mes; durante ella, corresponde al Fondo evaluar la situación, en cuanto a repercusiones que tendría la enajenación
de lo embargado en la subsistencia de los contratos todavía en vigor; una vez comprobado
ello, podrá pedir motivadamente que se dicte
auto de insolvencia «a los solos efectos de
reconocimiento de prestaciones de garantía
salarial». Es evidente que si los créditos pendientes sólo se satisfacen en parte por el FGS,
los trabajadores afectados podrían instar la
prosecución del apremio, con lo que se crearía
un estado de cosas al que se suele aplicar
soluciones de diverso tenor, según las circunstancias de cada caso.
b) Los procesos universales o concursales
que enumera el ET, art. 33 (no en este núm. 6,
sino en el núm. 1, y por remisión en el núm. 2)
son: suspensión de pagos, quiebra y concurso
de acreedores. En la legislación todavía
vigente, los dos primeros están pensados
para el empresario deudor comerciante;
mientras que el tercero lo es para el no comerciante, como un profesional liberal o una
comunidad de propietarios. En realidad, y en
el terreno civil, debe añadirse un cuarto procedimiento: el beneficio de quita o espera; la
razón de que esto último se silencie, en esta
ocasión y en alguna otra, es meramente circunstancial; la LEC 1881 (aún vigente en lo
concursal) utiliza la rúbrica: «concurso de
acreedores» para abrir el título en que se ocupa de los juicios universales civiles, a partir
del art. 1130; lo que ocurre es que de inmediato distingue, de un lado la «quita o espera»
(arts. 1130 a 1155), y de otro, el «concurso de
acreedores» propiamente dicho, que se regula
en los arts. 1156 ss. Debe tenerse presente
que el Gobierno ha aprobado ya, en septiembre 2001, un Anteproyecto de Ley Concursal
y obtenido dictámenes del CGPJ y del CES,
mientras que está pendiente de emisión el del
Consejo de Estado; lo que hace pensar que su
ingreso en las Cortes es inminente. En ese
Anteproyecto, las cuatro figuras se funden en
una sola, que cabalmente se llama «concurso», concebido con la suficiente amplitud,
para que comprenda toda clase de deudores,
comerciantes o no, y la necesaria flexibilidad,
para que se desarrolle y encamine hacia compromisos que permitan la continuidad de la
empresa o hacia decisiones que impliquen su
efectiva liquidación. Ver lo que se dice más
adelante.
2.7. La prescripción: art. 37.7
Según el art. 33.7, el derecho a solicitar
prestaciones del FGS «prescribirá al año de la
fecha del acto de conciliación, sentencia o
resolución de la Autoridad Laboral en que se
reconozca la deuda por salarios o se fijen las
indemnizaciones». Debe advertirse que el
precepto esta pensado para las garantías sustitutivas, dado que expresamente viene referido a las «prestaciones que resultan de los
párrafos anteriores». No se piensa, por ende,
en las prestaciones directas, porque las mismas se encuentran en un apartado posterior,
que es el 8. En cuanto a aquellas prestaciones
sustitutorias, debemos advertir de inmediato
que la regla se ha formulado con poca fortuna
y que está requerida de matizaciones varias;
indiquemos por lo menos:
a) Según la letra del precepto, la prescripción se produce al año desde la fecha del
título correspondiente, que enumera sin
más: «acto de conciliación, sentencia o resolución de la Autoridad Laboral», en que se
reconozca la deuda por salarios o se fijen las
indemnizaciones. Ya se ha dicho que estamos ante un título, que por un lado es ejecutivo, y por otro, asegurativo. En uso de la primera cualidad, puede pedirse del juez social
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la apertura del apremio dinerario congruente con el contenido del título. Ello habrá de
hacerse, precisamente para que del deudor
ejecutado no arguya prescripción de la
acción ejecutiva, en el plazo de un año, o en
otro menor señalado por la ley, como ocurre
en el despido, donde se habla de tres meses
(LPL, art. 241.2, en relación con el art. 277).
Entonces es claro que el año a que alude el
art. 33.7 se contará, no desde la fecha de la
conciliación o de la sentencia, ni siquiera del
auto recaído en incidente de no readmisión,
sino desde que se decrete la insolvencia provisional del empresario, o más exactamente,
desde que el correspondiente auto adquiera
firmeza, sin que sea relevante una eventual
notificación anterior al empleado. En este
punto es forzoso recordar la STS 24 febrero
1998 (A.1957); en ella se llama la atención
de que la mera notificación de una resolución judicial puede otorgar pretensiones
varias al interesado (como las de ejecución
provisional o las de ejecución parcial); pero a
los efectos de computar el plazo de prescripción aquí contemplado, para las prestaciones del FGS, hay que partir del día en que
ese auto de insolvencia adquiere firmeza.
b) La enumeración que se hace de los
títulos necesita por su lado precisiones como
éstas: en cuanto a la conciliación, no será
siempre decisiva su fecha si medió fraccionamiento o aplazamiento; en cuanto a la sentencia, se utiliza término que debe comprender, como hemos visto ya, el auto dictado en
incidente de no readmisión; y en cuanto a la
resolución administrativa, el título real no
suele estar constituido por ella misma, toda
vez que, en la más característica: aquella
que autoriza un despido colectivo ex art. 51
ET, lo importante será la sentencia conseguida por el trabajador que no logró el pago
espontáneo de la indemnización patronal, y
tuvo por ello que acudir al «proceso laboral
ordinario» (declarativo, no ejecutivo) de que
habla el RD 43/1996, de 19 enero, sobre
expedientes de regulación de empleo, en su
art. 14.
184
c) El alegato de prescripción en el proceso donde se reclama la prestación frente al
FGS es posible si éste no intervino en el
anterior proceso (o equivalente extrajudicial) donde se constituyó el título ejecutivo.
Un caso de esta clase contempló la STC
171/1991, de 16 septiembre. Hubo un primer
proceso en que el trabajador reclamó al
empresario unos salarios, los cuales posiblemente habían prescrito por la tardanza del
interesado en pedirlos; pero al no comparecer el empleador ni alegarse la excepción de
prescripción, el Magistrado dictó sentencia
condenatoria; el FGS no fue parte en este
primer proceso, ni por ende mencionado en
el fallo. Y hubo luego un segundo proceso, en
que el mismo trabajador reclama del FGS el
abono de tales salarios, como prestación sustitutiva, donde el Servicio común opone que
se trata de un crédito prescrito; de ahí que el
Magistrado dicte ahora sentencia absolutoria para el FGS. En amparo ante el TC, el
operario alegó que la primera sentencia condicionaba el tenor de la segunda; pero el Alto
Tribunal hace ver que se trata de dos responsabilidades diferentes: la contractual del
empresario, enjuiciada en el primer pleito; y
la legal del Fondo, enjuiciada después. Como
quiera que éste no fue parte en el pleito primero, puede argüir eficazmente la prescripción en el segundo, pues es algo que no impiden las reglas sobre cosa juzgada, entonces
el art. 1252 CCiv, y es algo que además, si se
elevara a categoría general, hasta podría
propiciar el fraude.
La interrupción del tracto extintivo es
posible, al tratarse de prescripción en sentido propio. Como quiera que este art. 33.7 se
sitúa, en el anterior párrafo I, en la perspectiva de un título ejecutivo existente, y ordena la prescripción por el transcurso de un
año desde la formación de aquél, es lógico
que señale como eventos interruptivos los
que implican un intento de ejecución de ese
título; lo extraño es que añada una referencia a las «demás formas legales de interrupción». De ahí que distinga hasta tres posibles
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situaciones: 1) Normalmente, y como el precepto dice, la interrupción se producirá por
el ejercicio de «acciones ejecutivas», con lo
que se está aludiendo a la ejecución en que
se persigue al empresario condenado, y donde se dictará, en su caso, el auto de insolvencia que desata la responsabilidad el FGS. No
se olvide que en despidos, la solicitud de que
se celebre incidente de no readmisión ex art.
277 LPL, equivale a instar la «ejecución del
fallo»; por eso, el ulterior auto, que extingue
la relación laboral y que fija indemnizaciones, se integra en un proceso de ejecución
cuyo inicio interrumpió la prescripción ex
art. 241 LPL; por lo que el FGS no podrá
oponer esa excepción extintiva, aunque el
despedido solicite el apremio de las cantidades reconocidas pasado un año desde la firmeza del mentado auto: en este sentido, STS
1 julio 1998 (A. 5706). 2) Para la ejecución
concursal civil, el mismo precepto estatutario retiene, con virtualidad interruptiva, el
«reconocimiento del crédito» en procedimiento de esta clase, con lo que seguramente se sufre un error de consideración, pues la
interrupción ya se produjo antes con la sola
insinuación de los créditos. 3) Las «demás
formas legales» con que el precepto concluye
equivalen a una simple remisión al art. 1972
CCiv, el que, junto a la reclamación judicial,
incluye la extrajudicial, a fines interruptivos; esto quiere decir, sencillamente, que el
trabajador, mediante requerimientos repetidos al empresario, impedirá que prescriba el
crédito laboral, y simultáneamente su eventual acción hacia el FGS para obtener su
protección sustitutoria; esta tardanza,
empero, es más imaginaria que real.
2.8. Las prestaciones directas o
propias: participación en ciertas
indemnizaciones (despidos
económicos de empresarios
pequeños): art. 33.8
Lo expuesto anteriormente hace referencia a prestaciones típicas del Fondo, en
cuanto organismo asegurador; por eso actúa
en sustitución del empresario con dificultades económicas; se subroga en los créditos
de los trabajadores atendidos; y de existir
algunos bienes del primero, puede repetir
contra el mismo. Pero, además de tales prestaciones, en el art. 33.8 se diseña otra prestación que cabe llamar directa o propia en el
sentido de que se asume al margen de toda
idea de insolvencia o imposibilidad empresarial, sin subrogación alguna, ni consiguiente derecho de repetición. En realidad
vendría a tratarse de una ayuda que se ofrece a empresarios pequeños en despidos económicos. La prestación de que estamos
hablando consiste en asumir el 40% de las
indemnizaciones que debe pagar una
empresa pequeña (con menos de 25 trabajadores) por las extinciones de origen económico. En la redacción que la norma asumió
por L. 32/1984, de 2 agosto, sólo se aludía a
los despidos económicos acordados tras la
pertinente autorización administrativa, al
amparo del art. 51 ET. Más tarde, con la
reforma de 1994, se distingue entre los despidos colectivos del art. 51 (que siguen precisados del permiso administrativo) y los despidos objetivos, entendiendo por tal los económicos individuales que caen bajo la órbita
del art. 52.c) (que ya no precisan de una previa autorización administrativa, pero que se
someten a una posterior impugnación ante
el juez social si el trabajador lo quiere).
Estos últimos despidos individuales no eran
realmente mencionados por el art. 32.8. La
omisión fue momentáneamente salvada por
una Instrucción del FGS de 28 junio 1994
(BOE de 2 agosto). Más tarde, la L. 42/1994
introdujo el cambio necesario en el propio
texto legal.
Precisa el precepto que «el cálculo del
importe de este abono (el 40% aludido) se
realizará sobre las indemnizaciones ajustadas a los límites previstos en el apartado 2
de este artículo (33)». Recordemos que tales
limitaciones implican: 1) la indemnización
no puede ser superior a 20 días/año de servi-
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cios, tanto en despidos del art. 51 como del
art. 52.c). 2) en cualquier caso, el resultado
final, por mucha que sea la antigüedad del
trabajador, no superará una anualidad.- 3/
el salario/día, que sirve de partida para calcular la indemnización, no puede ser superior al duplo del smi. Las limitaciones a que
se sujeta el 40% de que hablamos, a cargo del
FGS, se pensaron en principio para las
indemnizaciones por despido colectivo del
art. 51; ello propició que en alguna manera
se dudara si también regían para las indemnizaciones del despido objetivo individual
del art. 52.c). Dudas que disipó por completo
la STS 15 marzo 1999 (A. 2916), recaída en
un caso donde además concurrían circunstancias temporales de transitoriedad entre
una y otra redacción del precepto; en ella se
declara la virtualidad del límite en ambos
tipos de despidos.
La ayuda del FGS a las pequeñas empresas no se neutraliza en los casos donde se
convino con los trabajadores el pago de una
indemnización más elevada que la mínima
legal de 20 días de salario/años de servicio.
Pero el 40% a cargo del Servicio común se
calculará siempre sobre el monto legalmente
previsto para la reparación, como ha declarado con reiteración la jurisprudencia. La
cuestión fue planteada y resuelta tempranamente, en la STS 27 junio 1992 (A. 4684),
cuya doctrina han seguido las sentencias de
24 noviembre 1992 (A. 8831); 12 diciembre
1992 (A. 10077); 16 diciembre 1992 (A.
10334); 23 julio 1993 (A. 5760); 11 mayo
1994 (A. 4194); 9 junio 1996 (A. 5415); 31
octubre 1996 (A. 8185). En estos fallos, viene
a concluirse dos cosas: 1ª) que el FGS asume,
como prestación propia, el 40% del monto
legal de la indemnización; y por ende, el
empresario soportará el 60% de la misma,
más toda la diferencia que en las conversaciones previas se haya convenido al alza.- 2ª)
que el titular del derecho a reclamar del FGS
es el trabajador beneficiado por ese 40%, sin
que precepto alguno imponga la intermediación del empresario.
186
Conviene insistir en este último punto. El
precepto (art. 33.8) dice que el FGS «abonará el 40% de la indemnización legal que
corresponda al trabajador». Luego el patrono sólo soporta la obligación de pago respecto del 60% restante. El matiz tiene importancia desde el punto de vista de la prescripción. El plazo sigue siendo el de un año,
siquiera sea por aplicación directa del art.
59 ET, adaptado al caso, ya que el art. 37.7
se refiere a las prestaciones sustitutorias y
no a las directas. Ocurre a veces que el
empresario asume de hecho el 40%, y además lo hace efectivo de manera fraccionada,
en plazos sucesivos. Cuando, más tarde,
intenta resarcirse frente al FGS de lo que, en
rigor, pagó por su cuenta, podría haber
transcurrido más de un año desde que el despido se hizo efectivo, momento en que nace
para el trabajador su acción frente al organismo común. En suplicación al menos, se
conoce casos en que, si ese plazo pasó, en
todo o en parte, el FGS opuso prescripción,
que fue aceptada judicialmente.
2.9. Prestaciones del FGS y arbitraje:
art. 33.9
El arbitraje ha entrado, con la reforma de
1994, en nuestro sistema de solución de conflictos laborales, por cierto, con deficiencias
de gran consideración. Lo que aquí se previene es que el Fondo sea tratado como parte en los «procedimientos arbitrales», a los
efectos de «asumir las obligaciones previstas
en este articulo». a) En cuanto a la condición
de parte, se busca un cierto paralelismo con
los arts. 23 y 24 LPL citados; su instrumentación será dificultosa; piénsese en un arbitraje de equidad, como solución que el árbitro ofrece a los contendientes. b) En cuanto a
las obligaciones asumidas, dada la generalidad de la expresión, se está aludiendo a las
sustitutivas y a las directas, y dentro de las
sustitutivas, seguramente, a las salariales y
a las indemnizatorias.
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BARTOLOMÉ RÍOS SALMERÓN
PARTE TERCERA: NORMAS
INTERNACIONALES Y
COMUNITARIAS
1. Normas internacionales:
Convenio OIT sobre la
protección de los créditos
laborales en caso de insolvencia
del empleador, 1992 (núm. 173) y
su recomendación (núm. 180)
1.1. Los Convenios sobre protección
frente a la insolvencia
Como la propia Organización internacional nos dice 16, antes de 1992, año en que se
adoptó el Convenio núm. 173, su norma principal en la protección de los créditos laborales, en caso de quiebra o de liquidación judicial de una empresa, era el art. 11 del Convenio sobre protección del salario, 1949 (núm.
95), según el cual los trabajadores que reclamaban los salarios debían ser considerados
como acreedores preferentes. Una disposición
similar se encuentra en el art. 11 del Convenio sobre la indemnización por accidente de
trabajo, 1925 (núm. 17), pero se refiere sólo al
pago de la indemnización por accidentes o por
fallecimiento en caso de accidente laboral. El
art. 11 del Conv. 17 (1925) se limitaba a decir:
«Las legislaciones nacionales establecerán
las disposiciones que, de acuerdo con las condiciones particulares de cada país, sean más
adecuadas para garantizar, en toda circunstancia, el pago de la indemnización a las víctimas de accidentes y a sus causahabientes, y
para garantizarlos contra la insolvencia del
empleador o del asegurador»; se trata de un
remoto precedente frente a la insolvencia,
que como tal se cita, y que además ha proseguido su desarrollo a través de mecanismos
específicos, como los hoy llamados Fondos de
16
Las normas internacionales del trabajo. Un enfoque global. 75º aniversario de la Comisión de Expertos
en Aplicación de Convenios y Recomendaciones [versión preliminar], OIT, Ginebra, 2002, p. 284 ss.
garantía de AT y de EP. El art. 11 del Conv.
95 (1949), por su lado, decía: «1. En caso de
quiebra o de liquidación judicial de una
empresa, los trabajadores empleados en la
misma deberán ser considerados como acreedores preferentes en lo que respecta a los salarios que se les deban por los servicios prestados durante un periodo anterior a la quiebra
o a la liquidación judicial, que será determinado por la legislación nacional, o en lo que
concierne a los salarios que no excedan de
una suma fijada por la legislación nacional.
2. El salario que constituya un crédito preferente se deberá pagar íntegramente antes de
que los acreedores ordinarios puedan reclamar la parte del activo que les corresponde.
3. La legislación nacional deberá determinar
la prioridad entre el salario que constituye un
crédito preferente y los demás créditos preferentes».
Con los años, la protección acordada por el
art. 11 del Convenio núm. 95 se fue considerando como inadecuada y fue objeto cada vez
de más severas críticas, motivadas en razones atendibles. La solución hasta entonces
retenida, para caso de «quiebra» o de «liquidación judicial», era la de otorgar preferencia
a los salarios. La Reunión de expertos sobre
la protección de los trabajadores en caso de
«insolvencia» del empleador, celebrada en
marzo de 1985, apuntó hacia otra solución,
que sería no exclusiva, sino concordante con
la anterior: nos estamos refiriendo a las instituciones de garantía, concebidas como órganos públicos independientes.
Al final, se alcanzó el Convenio núm. 173
(1992), que, como la propia Organización
subraya, fue concebido a la manera de un instrumento moderno y flexible. Moderno, en
cuanto incorpora nuevos conceptos, como las
instituciones de garantía salarial, cuya utilización desea difundir. Flexible, en cuanto
consta de dos partes, que pueden ratificar las
partes juntas o separadas: una, que reitera y
perfecciona el carácter «preferente» del crédito laboral; otra, que introduce las denominadas «instituciones de garantía». Este Conve-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
187
ESTUDIOS
nio, en efecto, se estructura así: Parte I: disposiciones generales (arts. 1 a 4). Parte II:
protección de los créditos laborales por medio
de un privilegio (arts. 5 a 8). Parte III: protección de los créditos laborales por una institución de garantía (arts. 9 a 13). Disposiciones
Finales (arts. 14 a 23).
Es interesante relacionar este Convenio
173 (1992) con el anterior Convenio 95 (1949).
Los efectos son diferentes, según la parte de
aquél que se ratifique. Así, si un Estado
Miembro aceptare las obligaciones de la Parte II (privilegio), implica ello ipso iure la terminación de sus obligaciones con arreglo al
art. 11 del Conv. 95. En cambio, un Miembro
que aceptare solamente las obligaciones de la
Parte III (institución de garantía), podrá
mediante una declaración comunicada al
Director General de la Oficina, poner término
a sus obligaciones derivadas del art. 11 del
Conv. 95, pero sólo respecto de los créditos
comprendidos en ese precepto. En definitiva,
se considera que el Convenio 173 revisa parcialmente el Convenio 95, sólo en la medida
en que modifica las obligaciones derivadas
del art. 11 de este Convenio.
1.2. El Convenio 173 OIT y los
preceptos estatutarios concernidos
(ET, arts. 32 y 33) 17
Conviene preguntarse si el contenido de
ambas normas, la internacional y la interna,
coinciden o discrepan en la materia que regu-
En una nota posterior se relacionan los documentos de la OIT que permiten seguir con facilidad la formación del Conv. 173. Como introducción a su lectura
es aconseja la consulta de la publicación: Protección de
los créditos laborales en caso de insolvencia del empleador, bajo la dirección de EDWARD YEMIN y ARTURO S.
BRONSTEIN, OIT, Ginebra, 1991; en este libro se recogen
informes por países, redactados por conocidos especialistas; vid. p. ej., «La protección de los créditos laborales
en caso de insolvencia empresarial en el Derecho español», redactado por el Prof. ALFREDO MONTOYA MELGAR,
p. 93 ss.
17
188
lan; y caso afirmativo, postura que cabe adoptar. Recordemos el contenido de este Convenio.
Parte I: el concepto de «insolvencia». El art.
1 previene: «1. A los efectos del presente Convenio, el término ‘insolvencia’ designa aquellas situaciones en que, de conformidad con la
legislación y la práctica nacionales, se ha
abierto un procedimiento relativo a los activos de un empleador, con objeto de pagar
colectivamente a sus acreedores. 2. A los efectos del presente Convenio, todo Miembro
podrá extender el término insolvencia a otras
situaciones en que no puedan pagarse los créditos laborales a causa de la situación económica del empleador, por ejemplo cuando el
monto del activo del empleador sea reconocido como insuficiente para justificar la apertura de un procedimiento de insolvencia. 3. La
medida en la que los activos de un empleador
están sujetos a los procedimientos mencionados en el párrafo 1 será determinada por la
legislación nacional».
No encontramos aquí diferencias sensibles
con la legislación española. Los amplios términos empleados por este art. 1 del Conv. 173
en nada empece que sigamos estando a la
situación que tienen como antecedente los
arts. 32 y 33, que por cierto no es la misma en
el derecho interno. 1/ El art. 32 responde a
una característica del derecho español. Los
privilegios crediticios, o lo que es lo mismo, la
preferencia que les es inherente, se ejercitan,
tanto en ejecuciones singulares (tercerías de
mejor derecho), como en ejecuciones universales (hoy: beneficio de quita/espera, concurso de acreedores; suspensión de pagos, quiebra). Con lo que resulta: que en ejecuciones
singulares, no es necesario hablar de insolvencia, en la medida que la tercería, curiosamente, no se somete a este presupuesto procesal; aunque sea lógico pensar que si el tercero se molesta en discutir la preferencia del
ejecutante, es porque no encuentra otros
bienes sobre los cuales hacer efectivo su crédito; esta diferencia es muy sensible respecto
a otros derechos como el alemán, en que no
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BARTOLOMÉ RÍOS SALMERÓN
existen privilegios generales extraconcurso,
sino que tales privilegios generales se configuran con la apertura del concurso [y esto,
según la vieja Konkursordnung de 1877; en la
vigente, desde 1 enero 1999, Insolvenzordnung, ni siquiera se configuran los privilegios
generales con la apertura del concurso]. En
las ejecuciones universales, sólo se procede a
un «pago colectivo» en el concurso de acreedores y en la quiebra, salvo la conclusión de un
convenio en otro sentido; la quita/espera y la
suspensión de pagos cabalmente se enderezan, en la mente del legislador, hacia la no
liquidación. 2/ El art. 33 sí parte, o de una
insolvencia en el sentido de que no encontramos bienes embargables; o de la apertura, in
genere, de un procedimiento concursal.
Parte II: protección a través de un privilegio. Tiene interés resaltar que el Conv. 173
habla de «créditos laborales» 18 (no de créditos
salariales). El art. 6 enumera: «a) los salarios
correspondientes a un periodo determinado,
que no deberá ser inferior a tres meses, precedente a la insolvencia o a la terminación de
la relación de trabajo. b) las sumas adeudadas en concepto de vacaciones pagadas
correspondientes al trabajo efectuado en el
curso del año en el que ha sobrevenido la
insolvencia o la terminación de la relación de
trabajo, así como las correspondientes al año
anterior. c) las sumas adeudadas en concepto
de otras ausencias retribuidas, correspondientes a un periodo determinado, que no
deberá ser inferior a tres meses, precedente a
la insolvencia o a la terminación de la relación laboral. d) las indemnizaciones por fin de
servicios adeudadas al trabajador con motivo
de la terminación de la relación de trabajo».
La comparación se hace ahora solamente con
el art. 32. En términos generales, los conceptos salariales que se enumeran en las letras
Respondiendo así a una tendencia por la que me
incliné hace años en el libro: Los privilegios del crédito
salarial, Civitas, Madrid, 1984, p. 305 ss, donde se responde a la pregunta «El objeto protegido: ¿crédito salarial o crédito laboral?»
18
a/, b/ y c/ del art. 6 del Conv. 173 se corresponden con los salarios a que aluden los
núms. 1, 2 y 3 del art. 32 ET. No sucede lo
mismo con los conceptos indemnizatorios:
mientras el Conv. las alude en los amplios
términos subrayados contenidos en el art.
6.d/, el ET, art. 32.3, habla de «indemnizaciones por despido», expresión de lo más confuso
y discutible, a la hora de decidir qué créditos
resarcitorios se aprovechan de la preferencia
general ordinaria instrumentada por la norma. No se cuenta con jurisprudencia que
expresamente aborde este problema. Aunque
cabría hacer extensiva a la misma la doctrina
que se expone en dos recientes pronunciamientos del Tribunal Supremo, a que se aludirá en seguida, cuando hablemos de la institución de garantía.
Parte III: protección por una institución de
garantía. En realidad, el precepto más importante, en este momento de la exposición, es el
art. 12, donde los créditos laborales protegidos se enuncian de manera idéntica a como
hemos visto lo hacía el art. 6, para el privilegio. La confrontación se hace ahora con el art.
33. Siendo de resaltar que las diferencias más
sensibles se dejan ver en la manera como se
aluden y delimitan las indemnizaciones por
fin de contrato. Ahora sí contamos, como se
adelantó, con pronunciamientos recientes del
TS, que conviene detallar y examinar.
1.3. Valor y eficacia normativa, en
general, de los Convenios de la OIT
La cuestión ha sido ampliamente discutida, en relación, además, con los otros Convenios internacionales no laborales 19. Comienza por distinguirse entre el sistema dualista
(aquel que exige una actividad normativa
19
Una exposición suficiente y atinada del problema
puede verse en: JOSÉ B. ACOSTA ESTÉVEZ, El Sistema Jurídico de la Organización Internacional del Trabajo y el Derecho Español, Cedes, Madrid, 1997, sobre todo p. 211 ss.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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ESTUDIOS
adicional del Estado Miembro) y monista
(aquel que no exige esa actividad complementaria). La posición del Derecho español suele
calificarse de monista «moderado», en el sentido de que las normas contenidas en Convenios de la OIT son directamente aplicables e
invocables, siempre que se cuente con el presupuesto de su publicación oficial.
La Constitución, art. 96.1, dice: «Los tratados internacionales válidamente celebrados,
una vez publicados oficialmente en España,
formarán parte del ordenamiento interno.
Sus disposiciones sólo podrán ser revocadas,
modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con
las normas generales del Derecho internacional». Debiendo recordarse también el art.
95.1: «La celebración de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias
a la Constitución, exigirá la previa revisión
constitucional». Por su lado, el CCiv, en su
art. 1º.5, previene: «Las normas jurídicas contenidas en tratados internacionales no serán
de aplicación directa en España en tanto no
hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el Boletín Oficial del Estado».
De estos preceptos básicos se sigue fundamentalmente: 1º, que los Convenios de la OIT
-se supone que celebrados con regularidadforman parte del ordenamiento jurídico español. De ahí su posible invocación y aplicación
directa, una vez cumplido el único requisito
de su publicación en el BOE. 2º, que jerárquicamente las estipulaciones del Convenio de la
OIT están por encima de la leyes ordinarias,
pero no sobre la Constitución; en realidad, un
convenio contrario a aquélla ni siquiera
podrá suscribirse, sin la previa modificación
del texto fundamental.
Cuestión diferente es la de si la norma
internacional, por su propia contextura, permite esa aplicación e invocación directas. A
estos fines hay que recordar la muy arraigada
distinción entre Convenios (o Tratados) selfexecuting y los not self-executing, según que,
190
atendida su redacción o formulación, permitan sin más aquellas operaciones de invocación y aplicación, o por el contrario requieran
interposición de una intervención normativa
del Estado Miembro. La doctrina suele terminar aquí el tratamiento de la cuestión. Con
ello, se peca a mi juicio de una excesiva generalidad y se confiere al asunto un exagerado
carácter dogmático. Pues la lectura de un
determinado Convenio puede propiciar la distinción, entre sus diversas cláusulas, de unas
claramente necesitadas de un complemento
legislativo, y de otras que no necesitan ninguno. En otras palabras: que aquella distinción,
de suficiencia o insuficiencia ejecutiva, no
debería predicarse del Convenio en su totalidad, sino de las diversas estipulaciones del
mismo. La lectura del Convenio 173 (1992)
aclara y confirma el aserto. De entrada, la
previsión del art. 2 («Las disposiciones del
presente Convenio deben aplicarse por vía
legislativa o por cualquier otro medio conforme a la practica nacional») no debe inducir a
confusión ni entenderse como impedimento
de lo que aquí se sostiene; pues se ha partido
que en nuestra práctica nacional basta la
publicación del Convenio en el BOE para que
surta efectos internos. Habrá que avanzar y
distinguir entre cláusulas varias, para ver
hasta qué punto necesitan una intervención
del legislador; así, en la parte II, destinada a
la protección privilegiada del crédito laboral,
queda deferido al Estado Miembro la concreta determinación del rango prelativo que
corresponde al salario o a la indemnización
por despido (cfr. arts. 5, 7 y 8); pero queda al
margen de tal intervención la determinación
de los propios conceptos protegidos, por lo
menos, en lo que más importa ahora: art. 6.d/,
relativo «a las indemnizaciones por fin de servicios adeudadas al trabajador con motivo de
la terminación de la relación de trabajo»; o lo
que es igual: que el legislador desconoce el
Convenio cuando privilegia solamente las
«indemnizaciones por despido» (art. 32.3 ET);
configurando de esta manera una situación
normativa sujeta a interpretación o integración judicial, en la que deberá primar la nor-
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BARTOLOMÉ RÍOS SALMERÓN
ma internacional. Lo mismo se diga respecto
de la Parte III: protección del crédito laboral
mediante una institución de garantía, en el
respecto a que nos estamos refiriendo. A
seguido, demos cuenta los criterios que ofrece
la más moderna jurisprudencia.
1.4. La reciente jurisprudencia
En esta materia contamos con dos pronunciamientos muy modernos: STS 21 octubre
2001 (rec. 102/01) y 26 diciembre 2001 (rec.
4042/00). Ambos abordan la misma cuestión:
si entre los créditos contemplados y protegidos por el art. 32 ET cabe incluir las indemnizaciones por fin de obra previstas en un Convenio Colectivo del ramo de la construcción.
Como quiera que el criterio seguido es coincidente, y se desarrolla una reflexión parecida,
estaremos primordialmente, por simples
razones de simplicidad, a la primera sentencia, salvo que otra cosa se diga.
A. Los antecedentes
La sentencia de 21 octubre 2001 parte de
estos antecedentes. La demanda del trabajador incluía tres partidas, previamente denegadas por el FGS: i/ indemnización por falta
de preaviso, equivalente a 15 días de salario,
igual a 73.920 pesetas; ii/ indemnización por
fin de obra, equivalente al 4’5%, igual a
85.607 pesetas; iii/ 114 horas extraordinarias, equivalentes a 270.966 pesetas (habían
sido reconocidas en vía previa solamente 80
horas extra). El Juzgado social dictó sentencia estimatoria de los tres conceptos pedidos.
Entablada suplicación ante el TSJ del País
Vasco, éste dictó sentencia de 21 noviembre
2000 en que estima parcialmente el recurso
del FGS, pues excluye o suprime las partidas
relativas a indemnización por falta de preaviso e indemnización por fin de obra. Ello da
lugar a que el trabajador interponga recurso
de casación para la unificación de doctrina,
limitado a las indemnizaciones mencionadas.
Propuso como sentencia de contraste la dictada por el TSJ de Castilla y León, sede de Bur-
gos, cuya sentencia de 18 marzo 1999 servía
como término de comparación respecto de la
indemnización de fin de obra, que era lo decidido por la misma; pero no respecto de la
indemnización por falta de preaviso, ausente
en esa discusión. Por tanto, el recurso casacional queda limitado a la indemnización por fin
de obra prevista en convenio colectivo. [La otra
STS de 26 diciembre 2001contempla exclusivamente este concepto indemnizatorio].
B. La argumentación
La sentencia que noticiamos lleva a cabo
un razonamiento cuyos aspectos más salientes conviene retener, al par que añadir alguna observación de alcance estrictamente personal.
1.º) Posición (hipotética) sobre la eficacia
inmediata del Convenio 173. En el FJ 2º se
contrapone, de un lado, la tesis del recurrente FGS, y de otro, la existencia de sólidas
razones en contra. El Abogado del Estado
arguyó que estábamos ante un Tratado o
Convenio sin autosuficiencia y por ende
carente de aplicación directa (not self-executing); se apoyaba esencialmente en el art. 2,
según el cual «las disposiciones del presente
Convenio deberán aplicarse por vía legislativa, o por cualquier otro medio conforme a la
práctica nacional». A ello responde el TS que,
con «sólido apoyo doctrinal», cabría sostener
lo contrario y afirmar la autosuficiencia del
Convenio; ello ya se dijo respecto del Convenio 132, sobre vacaciones anuales pagadas,
citándose al efecto la STS 21 diciembre 1992
(rec. 792/91). Llámase la atención sobre el
contenido del art. 96.1 de la Constitución, y el
art. 1.5 del Código civil, que fueron transcritos más arriba; concluyéndose que «no es
pues aventurado afirmar que tales mandatos, constitucional y ordinario, constituyen,
sin necesidad de desarrollo posterior, la vía
de incorporación a que el art. 2 del Convenio
condiciona su aplicación. Sin embargo de lo
cual, añade en su comienzo el FJ 3º, que no
resulta «imprescindible ni necesario... posicionarse en el debate doctrinal»; pues, aun
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191
ESTUDIOS
aceptando la autosuficiencia del Convenio,
«tampoco puede alcanzarse la solución que la
parte recurrente defiende en sintonía con la
sentencia de contraste».
2º.) La comparación entre el texto del Convenio y el del Estatuto de los Trabajadores.
En el FJ 3º se añade que el Conv. 173, en el
art. 12.d) de la parte III (institución de garantía) habla de «las indemnizaciones por fin de
servicios adeudadas a los trabajadores con
motivo de la terminación de su relación de
trabajo»; lo mismo se dice en el art. 6.d) de la
parte II (privilegio). En cuanto al ET, en su
art. 33.2 previene que el FGS «abonará
indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia o de resolución administrativa a favor de los trabajadores a causa de
despido o extinción de los contratos conforme
a los artículos 50, 51 y 52.c) de esta Ley».
Admite la Sala (FJ 4º) que una primera lectura de los preceptos mencionados podría inducir a pensar que no se trata de regulaciones
homogéneas, sino que el art. 33 ET es más
restrictivo que el art. 12.d) del Convenio 173,
y que por consiguiente, deberían prevalecer
las prescripciones del último. Pero no ocurre
de ese modo: aun siendo literalmente distintos los términos utilizados, se refieren a los
mismos créditos «de modo que el actual art.
33 ET se ajusta plenamente a las prevenciones del Convenio 173 y no precisa de más acomodación a la norma internacional». Como
buen indicio de que es así, recuerda la L.
60/1997, de 19 diciembre, posterior a la ratificación española del Convenio, la cual no ha
introducido en el art. 33 cambio alguna en el
tema que tratamos [recordemos la redacción
anterior: el FGS abonará «indemnizaciones
reconocidas como consecuencia de sentencia o
resolución judicial administrativa a favor de
los trabajadores a causa de despido o extinción de los contratos conforme a los artículos
50 y 51 de esta Ley...»; la citada L. 60/1997 se
limita a provocar una alteración por adición:
«...a causa de despido o extinción de los contratos conforme a los artículos 50, 51 y 52.c)
de esta Ley...»; con lo que plantea problemas
192
interpretativos ajenos a este punto de la
exposición y que se subrayaron en su momento]. Aunque en realidad la argumentación
principal del TS se extrae de dos Instrumentos de la propia OIT:
I. El Convenio 158, de 2 junio 1982, sobre
la terminación de la relación de trabajo por
iniciativa del empleador, ratificado en el año
1985. El propio TS nos recuerda lo prevenido
en su art. 3: «A los efectos del presente convenio, las expresiones ‘terminación’ y ‘terminación de la relación de trabajo’ significan terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador». Y hace ver que estamos
ante un «elemento interpretativo de primer
orden» respecto del Convenio 173. «En términos generales, por emanar ambos de la misma OIT de la que cabe presumir que, para
evitar riesgos interpretativos –así lo aconseja
el amplio abanico de miembros, idiomas y culturas que acoge-, atribuye siempre, en la
medida de lo posible, el mismo alcance y significado a los términos y conceptos que utiliza. Y más específicamente en este caso, por la
íntima conexión que existe entre ambos Convenios, dado que el 158 regula los despidos y
extinciones contractuales producidos por iniciativa del empleador, y el 173, en la parte
que ahora interesa, determina las garantías
que deben acompañar a las indemnizaciones
legales que se derivan de la “terminación de
la relación de trabajo”». Concluyendo que no
es aventurado afirmar que, vista la identidad
de términos utilizados en ambos Convenios,
cuando el 173 habla de las indemnizaciones
por fin de servicio adeudadas al trabajador
con motivo de la «terminación de la relación
de trabajo» se está refiriendo exclusivamente,
y en concordancia con el Conv. 158, a las debidas cuando la terminación se produce «a iniciativa del empleador». Es decir, a los mismos
supuestos, despidos, considerados éstos con
la amplitud que entiende la jurisprudencia, y
extinciones previstas en los artículos 50, 51 y
52.c) ET, que garantiza el art. 33. Supuestos
que comprende –continúa– todas las decisiones extintivas de las relaciones de trabajo a
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BARTOLOMÉ RÍOS SALMERÓN
iniciativa del empresario, que dan derecho a
indemnización, «pues también las acordadas
a instancia del trabajador vía art. 50 obedecen a causas que tienen origen en una decisión del empresario, y de ahí que el número 2
de dicho precepto las equipare a efectos
indemnizatorios al despido improcedente».
II. La Recomendación núm. 180, que lleva
el mismo título que el Convenio 173. Notoria
es la diferencia entre ambos instrumentos. El
Convenio, en cuanto pacto entre Estados
soberanos, les obliga, frente a los demás, a
conformar su legislación interna a los términos internacionalmente estipulados. La
Recomendación equivale a una simple propuesta sin fuerza de obligar. De esta relación,
la Sala entiende que «la Recomendación opera a modo de una interpretación auténtica de
aquél [el Convenio] e ilustra plenamente
sobre su contenido real». Teniendo por significativo que «además de reiterar [la Resolución] los créditos que ya enumera el Convenio, añade todos aquellos otros que también
podrían ser objeto de garantía». Importa
recordar literalmente los preceptos que la
sentencia comentada compara y contrapone.
El Convenio 173, parte III (institución de
garantía), art. 12.d/, dice: deberá cubrirse al
menos «las indemnizaciones por fin de servicios adeudadas a los trabajadores con motivo
de la terminación de su relación de trabajo».
La Recomendación, parte III (también sobre
institución de garantía) dice en el apartado
9.1 que «la garantía debería proteger los
siguientes créditos: ... f/ Las indemnizaciones
por fin de servicios, las indemnizaciones por
despido injustificado y otras sumas adeudadas al trabajador con motivo de la terminación de la relación de trabajo». En todo caso,
se añade, «hay que seguir entendiendo que [el
Convenio] se refiere exclusivamente a las terminaciones o extinciones contractuales debidas a la iniciativa del empleador» . Y a seguido se concluye «que si la Recomendación
aconseja ampliar la garantía a las indemnizaciones ‘por fin de servicio’ –entre las que
han de incardinarse, como ya hemos dicho, la
aquí discutida de fin de obra– se debe a que el
Convenio se limita sólo a las derivadas de su
terminación por iniciativa del empleador;
justamente las que, en nuestro ordenamiento, cubre el Fogasa según lo dispuesto en el
art. 33.2 ET».
3.ª) La distinción entre indemnizaciones
de origen legal y las de origen convencional
colectivo. Parte el Alto Tribunal, en el FJ 5º,
de que el Convenio 173, al imponer la protección por el mecanismo de una institución de
garantía, no puede estar refiriéndose más
que a indemnizaciones establecidas por el
legislador en el país signatario. Entender lo
contrario, es decir, que también se comprenden las indemnizaciones pactadas, equivaldría a dejar la institución de garantía, en sus
diversos aspectos, incluido el financiero, «a
disposición de la autonomía colectiva». Y
equivaldría, además, a desconocer que el
FGS es un organismo autónomo, sometido a
los mandatos y límites fijados por el legislador. A este fin, añade que no puede desconocerse que la indemnización reclamada está
apoyada en el Convenio Colectivo de la Construcción en Vizcaya. En la actualidad más
cercana, sólo gozaría de apoyo en norma estatal, tras la promulgación del RDLey 5/2001,
de 5 marzo, el cual, durante su tramitación
parlamentaria, pasó a ser la L. 12/2001, de 9
julio. Ambas disposiciones llevan a cabo una
reforma del art. 49.1.c/. Por cierto, que el
tenor ha cambiado. En el RDL, el art. 49.1.c/
decía que el contrato se extingue por la realización de la obra o servicio. Con el añadido de
que «a la finalización del contrato [...] el trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización económica cuya cuantía se determinará en la negociación colectiva o en la norma
específica que les sea de aplicación. En defecto de esta determinación de cuantía la indemnización será equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar
ocho días de salario por cada año de servicio».
En la Ley, el citado art. 49 dice: «A la finalización del contrato [...] el trabajador tendrá derecho a una indemnización de cuantía equiva-
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ESTUDIOS
lente a la parte proporcional de la cantidad que
resultaría de abonar ocho días de salario por
cada año de servicio o a la establecida en su
caso, en la normativa específica que sea de aplicación». La Sala entiende que la Ley camina a
un establecimiento que ya no se liga, al menos
expresamente, a la negociación colectiva.
C. Observaciones críticas
Los tres pilares argumentales sobre que se
apoyan ambas sentencias dictadas en casación unificadora merecen la atención del lector y sugieren algunas observaciones.
1. Posición sobre la eficacia del Convenio
173 OIT. Hay que congratularse de que, aunque sea por la vía de la hipótesis, el Alto Tribunal haya admitido que el pacto internacional es susceptible de invocación y aplicación
directas, al menos en el precepto más concernido por la discusión, que es el art. 12, donde
se definen los créditos laborales que son objeto de protección por una institución de garantía, en particular, el apartado d), atinente a
las indemnizaciones por fin de servicios (lo
que cabría hacer extensivo al art. 6, que define de la misma manera los conceptos protegidos a través de un privilegio). De haberse sostenido la tesis contraria, a título de doctrina
unificada, se habría configurado un grave
obstáculo para una futura aplicación del Convenio, sobre todo cuando se discuta el significado de la expresión: «indemnizaciones por
despido» que retiene el art. 32.3 ET y que se
repite el texto del ALC.
2. La comparación entre los textos del
Convenio y del ET. Para indagar el significado el Conv. 173, se liga con otro anterior, el
Conv. 158 (de 1982), y con las definiciones
que este segundo ofrece de las expresiones:
«terminación» y «terminación de la relación
de trabajo». Quizá hubiera sido preferible
dejar de lado este Conv. 158, cuya finalidad
es proteger al trabajador frente al terminación de la relación de trabajo, decretada unilateralmente por el empresario. Y estar a otro
nexo de unión con pactos diferentes: protec-
194
ción frente a la insolvencia del empresario,
según sugiere el Comité de Expertos, en una
reciente publicación 20, alguno de cuyos pasajes fue transcrito más arriba. Siendo igualmente dudoso que quepa comparar el Convenio 173 con su Recomendación 187, con fines
interpretativos del primero, aspecto en que
quizá la atenta lectura de los trabajos preparatorios lleve a diferente conclusión, visto que
la Conferencia, en su 79ª reunión (1992), trabajó sobre una propuesta de Convenio, que no
aludía a las indemnizaciones por fin de servicios (cfr. art. 12), y una propuesta de Recomendación, que sí aludía a las mismas (cfr.
punto 11.e/). Y lo que cabalmente se hizo por
la Comisión de Créditos Laborales fue trasladar esta parte de la Recomendación al Convenio, dejando en aquélla, inexplicablemente,
la indemnización por despido injusto o improcedente; en estas condiciones, malamente
estamos ante Instrumentos dotados de virtualidad hermeneutica 21.
3. Distinción entre indemnizaciones de
origen legal y las de origen convencional
colectivo. Es posible que razones derivadas
del solo derecho interno aconsejen diferenciar
20
Vid. Las normas internacionales del trabajo, cit. p.
284 ss.
21
Como se sabe, el Conv. 173 se aprobó por el procedimiento llamado de «doble discusión», es decir, a través de dos sesiones de la Conferencia Internacional de
Trabajo. 1) Hubo una Conferencia primera en 1991, que
es la núm. 78ª, a cuyo propósito se debe consultar: Protección de los créditos laborales en caso de insolvencia
del empleador, Informe V (1), Conferencia Internacional
de Trabajo, 78ª reunión, OIT, Ginebra, 1990, con 89
pp.; y un folleto con idéntico titulo, que es el Informe V
(2), OIT, Ginebra, 1991, con 102 pp., más las Actas Provisionales, nº 20, con un Informe de la Comisión de Créditos Laborales, OIT, Ginebra, con 36 pp.- 2) La Conferencia segunda, en 1992, que fue la número 79ª, sobre
la que puede verse: con el título genérico Protección de
los créditos laborales en caso de insolvencia del empleador, Informe IV (1), OIT, Ginebra, 1991, con 16 pp; Informe IV (2A), OIT, Ginebra, 1992, con 106 pp; e Informe
IV (2B), OIT, Ginebra, 1992, con 12 pp., más las Actas
Provisionales núm. 25, OIT, Ginebra, 1992, con 45 pp.
Su lectura es sumamente ilustrativa y aclara lo que en
texto se quiere decir.
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BARTOLOMÉ RÍOS SALMERÓN
unas y otras, y concluir que sólo las primeras
están amparadas por el FGS. Cabe dudar, sin
embargo, que esta distinción pueda entenderse apoyada y permitida por Conv. 173, del
que más bien se deduciría lo contrario; para
lo que de nuevo habría que remitir a los materiales que reflejan la elaboración del Convenio y su Recomendación, aludidos más arriba
y relacionados en nota. En cualquier caso, no
tiene mucho sentido que en salarios se admita cualquier estipulación paccionada, por elevada que sea la retribución, y que en indemnizaciones se sostenga lo contrario, cuando
en realidad la defensa del FGS más bien radica en los limites máximos, y en la erradicación de actitudes fraudulentas.
2. El Derecho comunitario.
Directiva 80/987/CEE, de 20
ctubre 1980, del Consejo, sobre
aproximación de las
legislaciones de los Estados
Miembros relativas a la
protección de los trabajadores
asalariados en caso de
insolvencia del empresario
2.1. Comparación entre Directiva
80/987/CEE y Convenio OIT
núm. 173
Hemos visto que la protección de los trabajadores, en el derecho internacional laboral
(OIT), cubría, desde el Conv. 173, los créditos
laborales, expresión que comprende los salarios o retribuciones y las indemnizaciones por
cese; protección que se buscaba por una doble
vía, conjunta o alternativa: la asignación a
dichos créditos de un privilegio, o la asunción
de los mismos por una institución de garantía. Curiosamente, la protección de los trabajadores, en el Derecho comunitario, con esta
Directiva 80/987/CEE, únicamente va referida a las retribuciones, y además, sólo a medio
de una institución de garantía.
En efecto: el art. 1.1 de la Directiva, sobre
ámbito de aplicación, establece: «La presente
Directiva se aplicará a los créditos a favor de
los trabajadores asalariados, derivados de
contratos de trabajo o de relaciones laborales,
frente a empresarios que se encuentren en
estado de insolvencia...» Y el art. 3.1, sobre la
institución de garantía, concreta aquella
genérica expresión de ‘créditos’, al decir: «Los
Estados miembros adoptarán las medidas
necesarias a fin de que las instituciones de
garantía aseguren... el pago de los créditos
impagados de los trabajadores asalariados
que resulten de los contratos de trabajo o de
relaciones laborales y que se refieran a la
retribución correspondiente al periodo anterior a una fecha determinada».
Esta Directiva será modificada pronto,
parece, en puntos varios, que se contienen y
razonan actualmente en el Documento
500PC0832. Pero no en extremos que afecten
seriamente a lo que aquí se trata.
2.2. Los problemas más recientes en la
aplicación judicial de la Directiva
El TJCE tiene en trámite el Caso nº C442/00, Angel Rodríguez Caballero v. Fondo
de Garantía Salarial, con origen en una cuestión prejudicial planteada por el TSJ de Castilla La Mancha, mediante Auto de 27 octubre
2000, recaído en el rollo 761/99.
Se parte, como es habitual, de la existencia de dos reclamaciones del trabajador. En
un primer proceso por despido, hubo avenencia ante el Magistrado, que incluía el abono
de salarios de trámite, cuya fase de ejecución
acaba en declaración de insolvencia. Y en un
segundo proceso, el trabajador pretende frente al FGS el abono sustitutivo de tales salarios. Surge así el tema de fondo, donde aparece la incidencia constituida por la cuestión
prejudicial, que versa sobre los salarios de
trámite acordados en conciliación ante el
Magistrado. El Fondo denegó la prestación,
porque tales salarios, en cuanto fruto de una
avenencia, no respondían a la exigencia plasmada en el art. 33.1 ET: el FGS abonará la
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ESTUDIOS
«indemnización complementaria por salarios
de trámite que, en su caso, acuerde la Jurisdicción competente». El juez de suplicación
hace ver que la Directiva sólo habla de «créditos a favor de los trabajadores asalariados»,
limitándose a exigir: «a) que sea un crédito
que tenga un origen laboral, derivado de la
existencia de un contrato de trabajo o de una
relación laboral; 2) que sea en favor de un trabajador; 3) que derive de la existencia de un
estado de insolvencia empresarial...; 4) sin
exigencia de que el título en que se reconozca
la existencia del crédito sea necesariamente
de naturaleza judicial». En consonancia con
lo anterior, las cuestiones que se plantean
son tres: «a) Si debe considerarse incluido
dentro del concepto ‘créditos a favor de los
trabajadores asalariados, derivados de contratos de trabajo o de relaciones laborales’, a
que alude el art. 1.1 de la Directiva 80/987 [...]
un concepto como el que se plantea en el litigio de referencia, de salarios de tramitación a
abonar por la empresa al trabajador, derivados de la improcedencia de un despido.- b) En
caso afirmativo, si el art. 1.1 de la mencionada Directiva 80/987 deriva la obligación de
que, los créditos a favor de los trabajadores
asalariados, deban ser fijados por resolución
judicial, o por resolución administrativa, o si
deben comprender todos aquellos créditos
laborales reconocidos por cualquier otro procedimiento que sea legalmente constatable y
que pueda ser controlable judicialmente,
como ocurre con una conciliación, de intento
obligatorio, alcanzada a presencia de un
órgano judicial, que debe instarla de las partes antes de iniciar los trámites de juicio, así
como aprobar su contenido, y puede rechazar
su conclusión si considera su contenido constitutivo de lesión grave para alguna de las
partes, de fraude de ley o de abuso de derecho.- c) Caso de entender que deben incluirse
dentro de dicho concepto de créditos a favor
de los trabajadores asalariados, los créditos
de trámite pactados en conciliación realizada
a presencia judicial y aprobada por dicha
autoridad, si el órgano judicial interno que
tiene que resolver el litigio, puede dejar de
196
aplicar la norma de derecho interno que
excluye dicho crédito laboral del ámbito de
responsabilidad de la institución estatal de
garantía interna, el FGS, y aplicar directamente el contenido del art. 1.1 de la Directiva, por ser el mismo entendido como claro,
preciso e incondicional».
Es interesante consignar que, en el procedimiento prejudicial, la Comisión de las
Comunidades Europeas ha formulado ya sus
Observaciones Escritas, en 27 marzo 2001.
En ellas pone de relieve que, ante todo, debe
partirse del concepto de «retribución», que es
protegido por la Directiva; que la legislación
española prevé expresamente que la retribución del trabajo, a los efectos de la garantía
que asume el FGS, cubre la indemnización
complementaria por salarios de tramitación;
que, aunque no existen criterios fijados por la
Directiva, y es amplio el margen deferido a
los Estados Miembros, «no hay que olvidar
que las modalidades de aplicación adoptadas
por [aquéllos] deben en todo caso respetar los
principios generales del Derecho comunitario
y no deben en ningún caso ir en contra de la
finalidad social de la Directiva ni comprometer el efecto útil de la misma»; que la Comisión estima que los elementos anteriores
parecen indicar que no existe una justificación objetiva de la diferencia de trato del reconocimiento de los salarios de tramitación
según que hayan sido fijados en sentencia
judicial o en el acto de conciliación, pero, al
tratarse de la interpretación de los efectos de
uno y otro procedimiento conforme a la legislación española, corresponde al juez nacional
decidir a la luz de los criterios enunciados por
la Comisión [en otro lugar de su escrito] si tal
situación carece efectivamente de justificación objetiva». Finalmente, y como Conclusión, propone al TJCE responder de la manera siguiente: 1. Visto el tenor de la legislación
española, los salarios de trámite están incluidos en la noción de ‘créditos a favor de los trabajadores’, del art. 1.1 de la Directiva.- 2. La
finalidad social de la Directiva y el principio
de igualdad de trato exigen sean tratados de
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la misma manera los créditos a favor de los
trabajadores del mismo tipo reconocidos en
procedimientos legales de efectos equivalentes, porque de otro modo se estaría comprometiendo el efecto útil de la Directiva; aunque corresponde al órgano jurisdiccional
nacional determinar si existen criterios objetivos que justifiquen la diferencia mencionada.- 3. Si el órgano jurisdiccional nacional
concluye la inexistencia de tales criterios
objetivos de justificación, dicho órgano «puede dejar de aplicar, si es preciso, la disposición contraria de la legislación nacional».
El Organo de Vigilancia de la AELC, en 26
marzo 2001, emitió su parecer, concluyendo
que el TJCE debería responder: «a) un crédito que tiene su origen en un despido y, por
tanto, en una relación laboral, se halla comprendido dentro del concepto de ‘créditos a
favor de los trabajadores asalariados’ recogido en el art. 1.1. de la Directiva.- b) El Derecho comunitario se opone a la aplicación de
una norma procesal nacional que, en circunstancias como las que concurren en el procedimiento principal, produce el efecto de privar a
los trabajadores asalariados del derecho a
una garantía».
El propio TSJ Castilla La Mancha, en pleitos posteriores y análogos, ha decidido, por
razones de economía y celeridad que invoca,
pronunciarse sobre el fondo, sin esperar a que
sea resuelta la cuestión prejudicial, siendo de
citar la Sentencia de 18 diciembre 2001 (rollo
1665/00). Sostiene que el art. 33.1, en cuanto
a salarios de trámite, no se acomoda a la
Directiva; por lo que extiende la protección
del FGS a salarios de trámite que hayan sido
establecidos en una conciliación, previa o
judicial.
PARTE CUARTA: EL ANTEPROYECTO
DE LEY CONCURSAL DE 2001 Y SU
INCIDENCIA EN LO LABORAL
No es el presente escrito, dada su naturaleza y finalidad, lugar adecuado para abordar
la exposición y crítica de lo que todavía es una
norma proyectada, cuyo texto definitivo, a
proponer en las Cortes, no conocemos todavía. De ahí que se tenga por suficiente incluir
unas muy breves indicaciones.
1. Los materiales sobre normas
proyectadas
La L. 1/2000, de 7 enero, de Enjuiciamiento Civil, establecía en su disposición final 19ª:
«Proyecto de Ley Concursal. En el plazo de
seis meses a contar desde la fecha de entrada
en vigor de esta Ley, el Gobierno remitirá a
las Cortes un proyecto de Ley Concursal».
Aquella Ley procesal fue publicada en el BOE
del siguiente día 8. Entró en vigor al año de
su publicación en el periódico oficial (DF 21ª),
es decir, el día 8 enero 2001. Por tanto, los
seis meses de referencia vencieron, salvo
error, el pasado día 8 de julio 2001. Y el
Ministerio de Justicia insistió, parece, en que
ese plazo se cumpliría.
Hasta el momento ha aparecido un último
«Anteproyecto de Ley Concursal», fechado en
8 septiembre 2001, al que se añade un «Anteproyecto de Ley Orgánica para la Reforma
Concursal por la que se modifican la Ley
Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y la Ley Orgánica 10/1995, del Código
Penal», redactado presumiblemente en fecha
anterior, vistas ciertas discordancias con el
primero. Ya han emitido dictamen, por este
orden, el CGPJ, y el CES. Está en curso de
preparación el dictamen del Consejo de Estado. El Anteproyecto de Ley Concursal (ALC)
cuenta con una amplia Exposición de Motivos; 231 artículos, encuadrados en IX Títulos;
3 disposiciones adicionales; 2 disposiciones
transitorias; 1 disposición derogatoria única;
y 32 disposiciones finales. La LO para la
Reforma Concursal estructura la planta judicial que atenderá los futuros procedimientos
concursales, mediante la creación de los Juzgados de lo Mercantil.
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197
ESTUDIOS
2. La legislación proyectada y el
art. 32 ET: etapas previstas
El ALC afecta a puntos varios de carácter
laboral. Sólo interesa aquí las repercusiones
en el art. 32 ET (protección privilegiada de los
créditos laborales) pues el art. 33 (protección
por institución de garantía) no se ve afectado
ni mencionado. En realidad, la norma estatutaria pasará por estas tres etapas:
Primera: la actual. Seguirá con su vigor de
hoy hasta que el ALC se convierta en verdadera Ley positiva. Siendo oportuno advertir que
carece de todo fundamento la actitud de algunos Juzgados de lo social, que han comenzado
ya a inhibirse de ejecuciones en trámite, a favor
del juez civil que sustancia un procedimiento
universal; lo que llevan a cabo, no obviamente
en aplicación del ALC, sino de la LEC 2000, art.
98; precepto inútil al respecto, porque que la
nueva Ley común no ha derogado el ET, art. 32,
sino que ello se reserva, según muestra paladinamente el ALC, para una nueva y futura ley
concursal, si llegara a aprobarse.
Segunda: la que comenzará con la promulgación y entrada en vigor de esa futura Ley
Concursal. Hay que distinguir cuidadosamente: a) los procedimientos de concurso, en
que se estará a sus propias normas sobre preferencia y prelación de créditos, muy diferentes a las del art. 32, que quedaría a estos fines
derogado.- b) las ejecuciones y apremios singulares, en los que seguirá aplicándose el art.
32; pero no el que hoy aparece en el ET, sino
aquel otro texto que ofrece la DF 14ª del ALC;
sustancialmente, es la misma, con la natural
exclusión del núm. 5, sobre ejecuciones separadas, que desaparecerían.
Tercera: el propio ALC previene, en su DF
30ª: «Proyecto de Ley reguladora de la concurrencia y prelación de créditos. En el plazo de
tres meses a contar desde la entrada en vigor
de esta Ley [concursal], el Gobierno remitirá a
las Cortes Generales un proyecto de Ley reguladora de la concurrencia y prelación de créditos en caso de ejecuciones singulares». Quiere
decirse que, a partir de la vigencia de esta
198
segunda Ley, se estará a los nuevos cuadros de
preferencia y prelación de créditos, que pueden
coincidir, o no, con el texto del art. 32. Aunque
para este momento aun faltan varios años.
3. El ALC y el actual art. 32 ET:
variaciones
Una vez que la nueva LC sea norma vigente, en los procedimientos concursales (no en
las ejecuciones singulares) el actual art. 32
sufre modificaciones de trascendencia.
Primera: ante todo, desaparece la llamada
ejecución separada (es decir, ejecución social
separada de una concursal civil coetánea),
hoy prevista en el art. 32.5. Luego cualquier
crédito de los trabajadores habrá de hacerse
efectivo en el interior del concurso. Es más: el
futuro Juez mercantil será además competente en cualquier litigio social de consecuencias patrimoniales, incluida la fase de cognición (despidos, accidentes de trabajo con responsabilidad empresarial, incrementos por
falta de medidas de seguridad, etc.)
Segunda: en el plano sustantivo, y dentro de
un concurso, se repite, desaparecen: la preferencia general extraordinaria o superprivilegio
(art. 32.1) y la preferencia especial refaccionaria o sobre «objetos elaborados» (art. 32.2).
Tercera: los créditos laborales, a efectos de
preferencia y prelación, son objeto de distinciones varias, cuyo detalle no es de este lugar 22.
El resultado final, forzoso es decirlo, es
muy desfavorable para los trabajadores.
Cuando menos debió propiciarse un debate
sobre alternativas útiles al privilegio procesal de la ejecución separada; y explicarse las
razones –si las hay, cosa muy dudosa– que
aconsejan ineludiblemente suprimir los privilegios sustantivos aludidos (superprivilegio, privilegio sobre objetos elaborados).
22
Entre otras publicaciones mías, vid. Rios: «El Anteproyecto de Ley Concursal y los trabajadores: ¿Requiem
por el art. 32 de su Estatuto?», en Revista de Derecho
Social, nº 14, abril-junio 2001, p. 57-75.
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RESUMEN: En la legislación nacional, y en las normas de derecho internacional laboral (OIT) y de Derecho Comunitario, se intenta proteger los créditos de los trabajadores en caso de insolvencia del
empresario. Los mecanismos arbitrados han sido, sucesivamente, dos: primero, el privilegio; y
después, una institución pública de garantía. En nuestro Estatuto de los Trabajadores, versión refundida de 1995, el art. 32 es el encargado de conferir ese privilegio, o preferencia frente a otros créditos del empresario deudor común. Mientras que el art. 33 establece, prosiguiendo precedentes anteriores, la institución de garantía, que es el llamado precisamente
Fondo de Garantía Salarial, organismo público que asume créditos por salarios y por indemnizaciones debidas por extinción del contrato, caso de insolvencia del empleador. El mismo
esquema presenta, en el Derecho Internacional del Trabajo, el Convenio 173, OIT, de 1992.
También, la aun vigente Directiva Comunitaria 80/987/CEE, aunque en la misma sólo se ha
retenido la segunda modalidad: protección por una institución de garantía. En las líneas precedentes se estudia ambas figuras, y primordialmente se ofrece una información jurisprudencial sobre su significado y utilización.
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