fundacion de interes privado

LA FUNDACION DE INTERES PRIVADO DE PANAMA
Por: Eduardo Ferrer M.
MORGAN & MORGAN
CONTENIDO
HISTORIA
2
ANTECEDENTES RECIENTES EN PANAMA
4
CONCEPTO DE LA FUNDACION DE INTERES PRIVADO
5
USOS MAS IMPORTANTES DE LAS FUNDACIONES PRIVADAS
9
CONSTITUCION
12
OTRAS POSIBLES CLAUSULAS DEL ACTA DE CONSTITUCION DE LA FUNDACION
(ACTA FUNDACIONAL)
20
VENTAJAS ADICIONALES QUE LA LEY DE FUNDACIONES PRIVADAS PANAMEÑAS
OFRECE A SUS USUARIOS
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HISTORIA
El Derecho romano no conoció en principio la fundación con existencia propia e
independiente. Se suplía esta deficiencia con las llamadas fundaciones fiduciarias,
que consistían en dejar determinados bienes a una persona jurídica ya existente, con
la carga modal de obligarse a aplicarlos a ciertos fines. Su uso, no obstante, en esta
época fue muy limitado. Con el Cristianismo surge la fundación con personalidad
jurídica, bajo la forma de pise causae o pia corpora, en que la asignación de un
patrimonio a los enfermos pobres, ancianos, huérfanos, etc., crea un nuevo sujeto de
derecho.
En la Edad Media se desarrolló la vida corporativa de un modo exuberante por la
debilidad del Estado y fue en esta época bajo la organización feudal cuando el
fideicomiso romano empieza a ser utilizado para la regulación legal de las
vinculaciones de feudos y patrimonio, desnaturalizando la institución romana que no
tenía esta finalidad.
Las dos características que empezaron a distanciar completamente el
Fideicomiso romano del que se empieza a usar en la edad media, era su perpetuidad
y un régimen de sustituciones preestablecido por el fundador que seguía el orden de
primogenitura y masculinidad.
Desde el Renacimiento adquiere la fundación carácter profano, acentuándose
hasta llegar a la Revolución francesa, que quiso destituir las antiguas manos muertas.
Al igual que para con los fideicomisos, los movimientos liberales iniciados a partir de
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la Revolución Francesa fueron contrarios a todas las formas de estancamiento y
vinculaciones de la propiedad motivando un movimiento general de las legislaciones
que tendieron en algunos lugares a suprimir y en otros, a restringir el mencionado
control de las manos muertas sobre todo en cuanto a su perpetuidad se refería.
Pueden reducirse a tres las posturas adoptadas por las distintas legislaciones
frente a las personas jurídicas en general. El primer grupo está formado por las
legislaciones de raza germánica y sajona, y solamente reconocen como personas
jurídicas las corporaciones, pero no las fundaciones, acudiendo para cumplir el fin
fundacional a la transmisión a un fiduciario. El segundo grupo lo integran las
legislaciones latinas inspiradas en el Código de Napoleon.
En ellas se nota un
individualismo exagerado, imponiendo algunas cierta vigilancia por parte del Estado
para evitar los peligros que la institución pudiera llevar consigo. El tercer grupo lo
constituyen aquellos Códigos menos influidos por la legislación francesa, que
conservan con mayor fuerza el elemento tradicional. En este grupo se encuentran los
Códigos argentino, chileno y colombiano, que dan más importancia a la persona
jurídica, pues reconocen su existencia desde el momento en que forman una entidad
distinta de los individuos que la integran y el Estado no vigila o interviene tanto en el
funcionamiento de la misma. Por estas razones históricas es que la Fundación que
más se conoce en nuestros días y que en las últimas décadas ha tenido cierto auge
son las fundaciones de interés público, con fines benéficos donde en la mayoría de
los Estados hasta se les otorgan ciertos beneficios fiscales pues las donaciones
aportadas a estas fundaciones en muchos casos son deducibles del pago del
impuesto de la renta.
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ANTECEDENTES RECIENTES EN PANAMA
Rompiendo con la tradición jurídica de muchos años, el 12 de junio de 1995, la
Asamblea Nacional de Panamá adoptó la Ley No. 25 por la cual se crean y regulan
las Fundaciones de Interés Privado. La motivación real para la redacción de esta
nueva ley surgió de la popularidad y bien merecida reputación que habían alcanzado
en Europa las fundaciones familiares (y mixtas) del Principado de Liechtenstein que
se alejaban del molde las Fundaciones de Interés Público para adentrarse en el
interés particular o privado de un ciudadano. La ley que gobierna las fundaciones en
Liechtenstein forma parte de la sección “Organismos Corporativos” parte II, título 5,
(artículos 552-570) de la ley sobre Personas Jurídicas y Compañías (PGR) de
Liechtenstein, del 20 de enero de 1926, LGBI, No. 4 de 1926.
Aunque muy similar en varios aspectos a la fundación familiar o mixta de
Liechtenstein (Stiftung), la fundación de interés privado panameña presenta ciertas
diferencias esenciales y, si se nos permite decirlo, mejoras. El grupo de abogados y
consultores financieros que trabajó en la redacción del proyecto panameño también
tomó en consideración algunas de las más recientes innovaciones en la legislación
sobre fideicomisos de las Jurisdicciones anglosajonas, en especial las legislaciones
del Caribe, así como las de Jersey y Guernsey, para preparar un instrumento legal
más flexible y moderno.
Una de las diferencias básicas es que la ley panameña no distingue entre la
fundación familiar y las llamadas fundaciones mixtas, lo que constituyó el motivo
principal de un cambio en el propio nombre de la ley. En Panamá se ha utilizado la
expresión "Fundaciones de Interés Privado" con la idea de incluir tanto las
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fundaciones familiares como las mixtas, pues los redactores de la ley panameña no
vimos ninguna razón para hacer tal distinción. (La diferencia estriba en el hecho de
que las fundaciones mixtas de Liechtenstein pueden incluir a varias personas o
entidades como beneficiarios además de los miembros de una familia en particular).
Existen otras distinciones muy básicas, tales como el valor monetario de la
cantidad mínima de activos exigidos por la ley para constituir una fundación, el
impuesto anual y la adopción expresa de la figura del “Protector", la cual es
ampliamente utilizada en los fideicomisos anglo-sajones. A diferencia de la ley de
Liechtenstein, la ley nuestra no exige la nacionalidad panameña para ser miembro del
Consejo de Fundación ni exige que el capital mínimo para constituir una fundación
sea aportado con anterioridad a la constitución de la fundación. También se deja muy
en claro que no habrá espacio para que “herederos forzosos” traten de atacar con
éxito la validez de la fundación o la voluntad del fundador.
CONCEPTO DE LA FUNDACION DE INTERES PRIVADO
Seguramente la mayoría conoce, más o menos, el término ”fundación”. Habrán
oído hablar en Panamá de la Fundación Para La Promoción de la Mujer, de Fundes,
de la Fundación Mary Arias, de la Fundación Belisario Porras, de la Fundación la Luz
del Ciego, o la Fundación para el cuidado del corazón y muchas otras. Fuera de
Panamá, también se conocen mucho, por ejemplo, la Ford Foundation o la Fundación
Rockefeller, fundaciones todas con patrimonios considerables y fines caritativos,
sociales, culturales o científicos.
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Menos sabido, sin embargo, es que el mismo concepto, la misma idea de
fundación puede aplicarse para el beneficio de un particular o de su familia, o
también, para servir un objetivo social determinado, en una escala más modesta,
tanto en lo que a los medios, como en lo que a los fines respecta. Estas últimas son
las que en la ley que se presenta se conocen como fundaciones de interés privado
(fundaciones privadas) y que se conocen en el Principado de Liechtenstein como
fundaciones familiares o mixtas.
Para aquellas personas que no están familiarizadas con el concepto de la
“fundación", podríamos definirla como una organización, válidamente dada a un
patrimonio, cuya administración tiene por objeto cumplir con el fin a que se destine
dicho patrimonio. Todo lo referente a la organización del patrimonio se establece en
un documento por el cual se crea y organiza internamente la fundación, llamado Acta
Fundacional que en Panamá debe ser inscrita o registrada en un Registro Público
para que la fundación acceda al tráfico legal como una persona jurídica
independiente, es decir, con su propia personalidad jurídica.
Un órgano designado llamado el CONSEJO DE LA FUNDACIÓN es el
encargado de hacer cumplir los fines de la fundación. La persona(s) que crea(n) la
fundación se llamará FUNDADOR y aquellos que se beneficien de la dotación son los
BENEFICIARIOS.
Una vez que el Acta Fundacional se inscriba en el Registro Público, la
personalidad jurídica de la fundación que le da el acto de inscripción hace que la
fundación se independice patrimonialmente de la persona creadora y, por ende, sus
bienes pasan a ser un patrimonio aparte y separado de los bienes del fundador pues
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la fundación al adquirir personalidad jurídica propia se convierte ya en sujeto de
derechos y obligaciones, es decir, se convierte en una fundación de interés privado.
Por lo general, la información sobre los nombres y derechos de los beneficiarios
de la fundación es suministrada al Consejo de la Fundación en un documento
totalmente privado (es decir, un documento que no necesita ser inscrito en el Registro
Público), llamado Reglamento.
Tenemos
pues
que
las
fundaciones
de
interés
privado
panameño
tradicionalmente constan de dos documentos básicos. Uno, es el Acta Fundacional,
que es el equivalente al Pacto de Constitución de las sociedades, que es público pues
hay que registrarlo en el Registro Público de Panamá, y otro documento totalmente
privado donde se determina todo lo referente a los beneficiarios que se llama el
Reglamento. Es importante dejar en claro que nada impide que la información sobre
los beneficiarias se incluya dentro del Acta Fundacional para darle mayor seguridad y
publicidad y, por ende, sea del conocimiento general al ser inscrita en el Registro
Público.
El patrimonio inicial de la fundación podrá ser aumentado de tiempo en tiempo
por el(los) creador(es) de la fundación que se denominará(n) el fundador o por
cualesquiera otras personas. A su vez, las personas o instituciones que reciben el
beneficio de la fundación se denominan “beneficiarios”. El fondo o patrimonio donado
se separa de los activos personales del fundador, es decir, se vuelve autónomo y
adquiere personería jurídica independiente, en otras palabras, se constituye en una
fundación privada.
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A diferencia de una entidad corporativa, la fundación no tiene socios,
participantes o accionistas. Después de la formación, el fundador no adquiere tales
derechos en conexión con los activos del fondo autónomo. Sin embargo, la ley
reconoce a los beneficiarios, es decir, las personas en cuyo provecho se organiza y
se realizan los propósitos de la fundación, entre los cuales se puede incluir al
fundador.
Contrario a las fundaciones de caridad o de fines científicos o humanitarios, que
en Panamá deben ser expresamente aprobadas por el Ministerio de Gobierno y
Justicia, la fundación privada comienza a existir o adquiere personalidad legal o
jurídica cuando se inscribe debidamente en el Registro Público, para lo cual tendrá
que estar constituida de acuerdo a los requisitos formales exigidos en la ley (artículo 5
de la ley).
Son éstos, como pasaremos a ver en detalle más adelante,
principalmente, información sobre el nombre y la sede de la fundación, sus objetivos y
organización, el tipo de patrimonio que se le dedica, el nombre y la dirección de los
miembros del Consejo y la utilización del patrimonio en caso de disolución de la
fundación.
La fundación no puede ser creada para dedicarse a fines de lucro, como lo son
las sociedades; por el contrario, le está prohibido dedicarse en forma habitual a esos
fines, por lo cual la fundación nunca competirá sino será un complemento a las
sociedades. Las acciones de una sociedad o sus dividendos sí pueden pasar a ser
propiedad de la fundación que a su vez podrá repartir el beneficio de las mismas a los
beneficiaras de acuerdo a lo establecido en el acta fundacional.
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No obstante lo anterior, la fundación de interés privado tiene grandes usos
reales y prácticos para toda la comunidad puesto que al ser un instrumento
permanente, ofrece la posibilidad de fijar y seguir por largo tiempo e incluso después
de la muerte del fundador, las ideas y objetivos determinados que dicha persona
puede tener en mente respecto a su capital o patrimonio. Esto ofrece para el
particular posibilidades y ventajas que no se obtienen con la propiedad de una
sociedad o con la simple posesión de un depósito y una cuenta bancaria o incluso de
una cuenta cifrada en algún banco, ventajas también para el mismo banco en su
servicio de administración de inversiones, puesto que quedan garantizadas la
constancia y la continuidad, independientemente de la vida de las personas naturales.
USOS MAS IMPORTANTES DE LAS FUNDACIONES PRIVADAS
Aunque las fundaciones privadas pueden en esencia hacer o conseguir todos
los mismos y amplios objetivos que se puede conseguir con un fideicomiso, hay dos
usos que se consideran de mayor interés para los posibles usuarios y estos son:
A.
Como instrumento de planificación familiar o transferencia privada de
bienes del fundador a sus beneficiarios o herederos
Como se deja dicho, la fundación no muere por ser una persona jurídica, y por
consiguiente, los deseos y objetivos del fundador se pueden seguir cumpliendo por el
Consejo de Fundación aún después de su muerte. Incluso se puede disponer que
cuando un hijo cumpla tal o cual edad se le entrega parte o todo el patrimonio de la
fundación y no sólo la renta.
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En la mayoría de los casos, los fundadores se ponen ellos mismos de
beneficiarios de las rentas mientras vivan, pero dejan escrito qué se debe hacer con
el patrimonio o la renta proveniente de ésta cuando ellos mueran.
Dichas
instrucciones a los miembros del Consejo Fundacional (que podría ser un Banco)
pueden ser desde las más sencillas como entregar el patrimonio a los familiares
inmediatamente después de la muerte del fundador, hasta las más complicadas, que
implican instrucciones detalladas sobre gastos, edades, salud, educación, etc. De
esta forma la fundación privada hace las veces de un testamento pero con las
ventajas de la planificación previa y la privacidad, pues no hay que abrir un
testamento ante un juez ni llevar a cabo un juicio de sucesión que puede ser de
conocimiento público. Como instrumento de planificación familiar, como explicaremos
más adelante, la fundación se asemeja mucho a un fideicomiso, pero a diferencia de
éste no hay que traspasarle los bienes a un tercero (fideicomitente) sino que una
persona puede constituir su propia fundación privada.
B.
Para protección de ciertos bienes o activos pues la fundación es
propietaria de sus propios bienes
Los bienes de la fundación constituyen un patrimonio separado de los bienes
personales del fundador. El artículo 11 de la ley confirma este hecho inherente al
concepto de la fundación al estipular que los bienes destinados a la fundación se
convierten en un patrimonio separado de los bienes del fundador. En consecuencia,
la formación de una fundación hace posible separar ciertos bienes del patrimonio
personal del fundador, garantizando la autonomía legal de dichos bienes. En base a
lo anterior, los acreedores del fundador no podrán atacar los bienes de la fundación
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por obligaciones personales del fundador. Una vez creada la fundación, los
acreedores sólo podrán atacar los bienes por razón de deudas de la fundación misma
y no de su fundador o beneficiarios.
Sin embargo, debemos señalar que la ley protege igualmente a los acreedores
del fundador o de terceros si la cesión de bienes a la fundación constituye un acto
fraudulento contra tales acreedores. En este caso, los derechos de los acreedores
deberán ser ejercidos dentro de un período de tres años contados a partir de la fecha
de la contribución o cesión.
A este respecto, el artículo 11 de la ley de Fundación Privada estipula:
“ARTICULO 11: Para todos los efectos legales, los bienes de la fundación
constituirán un patrimonio separado de los bienes personales del fundador.
Por tanto, no podrán ser secuestrados, embargados ni ser objeto de acción
o medida cautelar, excepto por obligaciones incurridas o por daños
causados con ocasión de la ejecución de los fines u objetivos de la
fundación, o por derechos legítimos de sus beneficiarios. En ningún caso
responderán
por
obligaciones
personales
del
fundador
o
de
los
beneficiarios."
Aunque tal vez repita lo evidente, este artículo fue adoptado de la Ley sobre
Fideicomisos de Panamá (artículo 15). La idea es la de confirmarle a aquellos que no
están familiarizados con el concepto básico de una fundación privada, que los bienes
de la fundación, al igual que los de un fideicomiso, constituyen un patrimonio
separado de los del fundador (o del fideicomitente).
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Después de haber intentado definir lo que es una fundación privada y sus usos
más frecuentes, vamos a pasar a estudiar en más detalle, su constitución y
organización, lo mismo que otros aspectos importantes de la misma.
CONSTITUCION
La fundación privada, al igual que la mayoría de las sociedades, se constituye
por medio de un documento denominado en la ley “acta fundacional”, que es el
equivalente a un "acta de constitución" de las fundaciones caritativas o de interés
público. La ley exige que en esa acta fundacional se dejen plasmados, al menos, los
requisitos que para la constitución de la fundación privada se establecen en su
artículo 5 y que son:
1. “Nombre”.
Por ser una persona jurídica, con los correspondientes derechos y obligaciones
que esto significa en el tráfico legal, las fundaciones, al igual que las sociedades
anónimas, deben tener un nombre.
Por consiguiente, la ley es muy clara en su
artículo 5, numeral 1, al decir que el acta fundacional deberá contener:
“El nombre de la fundación expresado en cualquier lengua con caracteres
del alfabeto latino, el que no será igual o similar al de otra fundación
preexistente en la República de Panamá, a objeto de que no se preste a
confusión. El nombre deberá incluir la palabra fundación para distinguirlo de
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otras personas naturales o jurídicas de otra naturaleza."
O sea, el nombre no podrá estar escrito en el idioma chino o japonés o ruso, pues
tendrá que ser una lengua con caracteres del alfabeto latino y al incluir la palabra
“fundación" en su nombre, el registrador no tendrá que preocuparse por investigar si
el nombre ya está siendo utilizado por una sociedad anónima, pues esta última debe,
a diferencia de las fundaciones, incluir en su nombre, una palabra, frase o abreviación
que indique que es una sociedad anónima.
Por consiguiente, las fundaciones
privadas tendrán en el Registro Público de Panamá su propia sección, con su propio
índice.
2. “El patrimonio inicial de la fundación expresado en cualquier moneda de
curso legal, que en ningún caso será inferior a una suma equivalente a diez
mil balboas (B/.10,000.00)”.
Es importante resaltar que por motivos de discreción y privacidad, en muchas
ocasiones, los fundadores crearán su fundación privada con el capital mínimo que
establece la ley, que son los B/.10.000.00 y una vez constituida, entonces le pasarán
otros dineros o bienes. De esta forma no aparecerá en el Registro Público el capital
real total de la fundación, pues, en algunos casos, repetimos, el fundador prefiere que
esta suma no sea de conocimiento público.
En adición a lo anterior, vale mencionar que los B/.10,000.00 no tienen que ser
aportados antes de la constitución de la fundación como exigen, por ejemplo, las
leyes del Principado de Liechtenstein, sino que, por el contrario, pueden ser
aportados posteriormente. La ley (art.10) establece además que una vez el fundador
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se compromete a aportar ciertos bienes a una fundación, ésta y los beneficiarios
tienen el derecho de exigirle al fundador que cumpla su compromiso, para lo cual
pueden acudir a los tribunales de justicia, de ser necesario.
3. “La designación, en forma completa y clara, incluyendo la dirección del
miembro o de los miembros del Consejo de Fundación, al que podrá
pertenecer el fundador".
El Consejo de Fundación es el órgano de la fundación encargado, entre otras
cosas, de administrar los bienes de la fundación, siguiendo las pautas y los objetivos
de la persona que creó el patrimonio fundacional, es decir, el fundador y por eso es
un órgano muy parecido a las juntas directivas de las sociedades anónimas.
El
Consejo de Fundación debe estar formado por un mínimo de tres personas si son
personas naturales, o sólo una, si es una persona jurídica, como un banco (ver
artículo 17 y 18).
Con el deseo de darle toda la seriedad posible a nuestra legislación, se ha
solicitado expresamente que se incluye en el acta fundacional, (que deberá inscribirse
en el Registro Público), no sólo el nombre sino también la dirección de los miembros
del Consejo de Fundación, de forma que las autoridades tengan a quien indagar en
caso de que la fundación fuese utilizada para fines ilícitos.
Finalmente, es importante resaltar que nada le impide al fundador pasar a ser
además miembro del Consejo de Fundación y establecer en el acta fundacional que
todas o ciertas decisiones del Consejo deben ser tomadas por unanimidad. De esta
manera el fundador se puede asegurar, si así lo considera necesario o conveniente,
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que ninguna decisión de importancia se podrá tomar por el Consejo sin su
aprobación.
4.
“El domicilio de la fundación”, el cual por las ventajas fiscales que ofrece
nuestra legislación, en casi todos los casos será Panamá, aun cuando la
fundación lleve a cabo actividades en el extranjero.
5. “El nombre y domicilio del agente residente de la fundación en la República
de Panamá, que deberá ser abogado o una firma de abogados, quien deberá
refrendar el acta fundacional antes de su inscripción en el Registro Público.”
Este requisito de la ley de fundaciones privadas es tomado de la ley de
sociedades anónimas y la intención es que toda fundación tenga un representante en
Panamá, en caso de que las autoridades nacionales tengan que hacer contacto con
dicha fundación por cualquier razón.
La segunda parte de este numeral igualmente es tomado de la ley de
sociedades anónimas y de la de fideicomisos y lo que se pretende es que un
abogado revise toda la documentación antes de refrendarla a fin de evitar la pérdida
de tiempo que significa para todas las partes la presentación de documentos
defectuosos al Registro Público.
6. “Los fines de la fundación”.
Es muy importante explicar aquí, que las fundaciones de interés privado, tal
como lo dispone el artículo 3 de la ley, no podrán perseguir simplemente fines de
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lucro, aunque podrán llevar a cabo actividades mercantiles en forma no habitual,
siempre que el resultado o producto económico de tales actividades sea dedicado
exclusivamente a los fines de la fundación. En otras palabras, el legislador no creó
las fundaciones privadas con el objeto de que éstas se dediquen al comercio o
manejen negocios de forma habitual, pues para esos fines ya existen las sociedades
anónimas o de personas.
La idea de crear una fundación privada, utilizando la
terminología de las sociedades, sería para que hiciera, entre otros, un papel similar a
lo que hacen las sociedades o compañías holding, es decir, las sociedades que
tradicionalmente se utilizan para ser las últimas tenedoras, en una cadena de
propiedad, de otros bienes o sociedades pero que usualmente no operan en forma
habitual un negocio comercial o industrial.
Por consiguiente, las fundaciones privadas no podrán en ningún caso, pretender
obtener una licencia comercial o industrial para manejar día a día algún comercio o
industria, pues la ley expresamente se los prohibe.
La fundación privada sí puede utilizarse como un excelente vehículo de
inversión del patrimonio que un particular le asigne, pero como hemos visto
anteriormente, es además un insuperable instrumento jurídico para la protección de
activos y para la planificación privada, con reglas simples o complejas en cuanto a la
sucesión o continuidad de dicho patrimonio.
7. "La forma de designar a los beneficiarios de la fundación, entre los cuales
puede incluirse al fundador".
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Esta cláusula en el acta fundacional es de mayor importancia de lo que puede
parecer a primera vista. La razón de su importancia radica en que en el desarrollo de
la misma es donde se establecerá la autorización expresa o el fundamento jurídico
para la creación de otro documento paralelo y complementario al acta fundacional,
pero de índole totalmente privada, donde se dispondrá todo lo referente a los
beneficios y que, como hemos explicado anteriormente, se conoce como el
"reglamento". El Dr. Rogelio Fábrega Zarak en charla que le diese a los miembros
del Consejo de la Federación InterAmericana de Abogados en reunión celebrada en
Panamá en 1993 explicó muy bien este tema, al decir:
“Debe destacarse que el acta fundacional es el documento organizativo
básico, pero de ninguna manera las normas únicas por las que se gobierna
y administra la fundación. Una norma de este tenor resultaría incompatible
con la confidencialidad esencial a esta institución y también con la función
de publicidad que cumple su inscripción registral. De allí que el fundador
pueda emitir reglamentaciones e instrucciones específicas, dentro del marco
general contenido en el acta fundacional, referente a las interioridades de
administración del fondo fundacional, denominados reglamentos. El primero
es un documento organizativo y, el segundo, las indicaciones precisas sobre
la particularidad de las decisiones individualizadas, compatibles con los fines
de la fundación contenidas en el acta fundacional".
Por consiguiente, las fundaciones privadas deberán decir en el acta fundacional
y con respecto a este numeral, si desean mantener privada la información sobre la
forma de designar a los beneficiarios, en una cláusula parecida a la siguiente:
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“El fundador al momento de constituir la fundación o, en su defecto,
posteriormente el Consejo de la Fundación, podrán crear un documento privado
denominado reglamento, donde se designará y denominará todo lo referente a
los beneficiarios."
De esta manera, el reglamento, donde se nombra a los beneficiarios del
patrimonio o de la renta de la fundación, será sólo del conocimiento de las partes
interesadas (a menos, repetimos, que el fundador dispusiese otra cosa y lo quiera
incluir en el acta fundacional) y de esta manera se obtiene la privacidad que le da el
nombre y le añade, en nuestra opinión, más atractivos a este instrumento jurídico
panameño.
Para terminar los comentarios a este numeral siete (7) de la ley, vale decir que
no sólo los nombres y la forma de repartir el beneficio, pero aún otro tipo de
información o característica de la fundación que la ley no exige que se incluya en el
acta fundacional, puede ser incluido en el reglamento.
Igualmente veremos más
adelante que en la mayoría de los casos, el reglamento, al igual que el acta
fundacional, se pueden modificar de forma que refleje las nuevas realidades de la
vida del fundador, si éste se vuelve a casar o tiene más hijos o si simplemente cambió
de parecer sobre el destino de ciertos bienes.
8. "La reserva del derecho a modificar el acta fundacional cuando se considere
conveniente".
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Este derecho normalmente se lo reserva el fundador para sí mismo, pero
igualmente se lo puede reservar en el acta fundacional para el Protector o para el
Consejo de Fundación.
La reserva de este derecho de modificación (cuando se considere conveniente)
se exige que se establezca en el acta fundacional para que los funcionarios del
Registro Público al igual que terceras personas que tratan con la fundación sepan de
la existencia o no de dicho derecho y la posibilidad de que se pueda ejercer en un
momento dado.
9. “La duración de la fundación”.
Nada impide que al igual que en la constitución de las sociedades anónimas, se
exprese en el acta fundacional que la duración de la fundación será perpetua.
10. “El destino que se le dará a los bienes de la fundación y la forma de la
liquidación de su patrimonio, en caso de disolución.”
Este requisito de la ley se debe leer en conjunto con el artículo 25 que establece
las causales de disolución de la fundación.
La mayoría de las fundaciones privadas panameñas, dirán en cuanto a este
requisito de la ley, entre otros lineamientos, simplemente lo siguiente: “En caso de
disolución de la fundación y después de haber pagado todas las deudas u
obligaciones de la misma, la liquidación procederá de acuerdo a las provisiones sobre
los beneficiarios establecidas en el reglamento”.
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11. “Cualquier otra cláusula lícita que el fundador considere conveniente.”
En adición a los requisitos mínimos establecidos en la ley, es costumbre
adicionar un número plural de cláusulas sobre la organización de la fundación, la
forma de dirimir controversias, representación de la fundación para con terceras
personas, necesidad o no de presentar cuentas anuales o con otra periodicidad,
facultades y obligaciones del Consejo de Fundación y otras más, que evitan dejar a la
ley o a otras fuentes supletorias del derecho la forma de manejar ciertas situaciones
conflictivas que se le pudiesen presentar a la fundación.
Por consiguiente, a medida que los abogados, banqueros, contables, u otros
profesionales ganen experiencia en la utilización de las fundaciones privadas,
probablemente incluirán o harán que se incluyan en su acta fundacional, los
preceptos que sean necesarios dejar claramente establecidos para evitarse
problemas o controversias innecesarias.
OTRAS POSIBLES CLAUSULAS DEL ACTA DE CONSTITUCION DE
LA FUNDACION (ACTA FUNDACIONAL)
•
Necesidad o no de auditoría anual
•
Forma de hacer notificaciones entre las partes
•
Necesidad o no de informes anuales por parte del Consejo
•
Designación de Representante Legal
•
Forma de obligar a la fundación ante terceros (firma conjunta a dos, etc.)
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•
Forma de resolver controversias; obligación o no de arbitraje y la forma de
hacerlo
•
Nombramiento o no de un protector que podría tener facultades hasta de
cambiar a los miembros del Consejo en caso de considerarse necesario
•
Facultad del Consejo para cambiar de jurisdicción a la fundación
•
Derechos especiales que se puede reservar el fundador para con la
fundación.
VENTAJAS ADICIONALES QUE LA LEY DE FUNDACIONES
PRIVADAS PANAMEÑAS OFRECE A SUS USUARIOS
El artículo 14 de la ley dispone:
"La existencia de disposiciones legales en materia hereditaria en el
domicilio del fundador o de los beneficiarios, no será oponible a la
fundación, ni afectará su validez ni impedirá la realización de sus objetivos,
en la forma prevista en el acta fundaciones o sus reglamentos”.
Este artículo ha sido reforzado y ampliado en la Ley Bancaria, es decir
el Decreto Ley No. 9 de 1993, que en su artículo 160 dispone lo siguiente:
“SOMETIMIENTO A LA LEGISLACION Y JURISDICCION PANAMEÑA.
Los bienes transferidos o depositados en Bancos, ya sea en concepto
de depósito, o a título de mandato o fideicomiso, o a cualquier otro título,
estarán sometidos enteramente a las leyes y a la jurisdicción de la República
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de Panamá, salvo que los instrumentos por los cuales se efectúe su
transferencia dispongan otra cosa.
Se establece como norma de orden público y de política pública, que
los bienes de extranjeros (tal como están definidos en el parágrafo único del
presente artículo), quedan sometidos plenamente al princiipo de la
autonomía de la voluntad y al régimen de libre disposición de bienes, aun
cuando las leyes sucesorias y el régimen matrimonial del país de la
nacionalidad del domicilio del titular, o del fideicomitente, o del fundador, o
del beneficiario, dispongan otra cosa......”
Por su parte el artículo 36 establece que el Acta Fundacional podrá establecer la
obligación de someter a arbitraje de acuerdo a reglas que pueden ser
predeterminadas, las controversias que surjan entre las partes de una fundación.
Para terminar creo que vale la pena y es muy importante recordar que Panamá,
al igual que otros Paraísos Fiscales, sólo grava el ingreso proveniente de actividades
económicas llevadas a cabo dentro de Panamá y aún dentro de Panamá hay ciertos
ingresos que están exentos de impuestos, como lo son los intereses generados por
depósitos de dinero en bancos situados en Panamá.
Por consiguiente, si la fundación no va a recibir ingresos generales provenientes
de actividades llevadas a cabo en Panamá el único impuesto a pagar sería el de
Registro Público, es decir, la cantidad de B/.150.00 al año.
Publicado en internet por Legalinfo-Panama
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