012 Archivo no merito - Contraloría General de Antioquia

CONTRALORIA GENERAL DE ANTIOQUIA
CONTRALORIA AUXILIAR DE RESPONSABILIDAD FISCAL.
PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL PRF 500 de 2011, ADELANTADO
EN EL MUNICIPIO DE NECHI – ANTIOQUIA.
AUTO: 012
POR MEDIO DEL CUAL SE ORDENA EL ARCHIVO DEL PROCESO DE
RESPONSABILIDAD FISCAL 500 de 2.011, MUNICIPIO DE NECHI – ANTIOQUIA.
Medellín, 24 de enero de 2014
1° COMPETENCIA:
De conformidad con la competencia que le otorga el artículo 272 incisos 1º y 5º de
la Constitución Política, la Ley 610 de 2000, Ley 1474 de 2011, y la Resolución
Interna No. 0415 del 26 de febrero de 2013, procede la Contraloría Auxiliar de
Responsabilidad Fiscal de la Contraloría General de Antioquia, en cabeza del
suscrito Contralor Auxiliar comisionado mediante auto 753 del 11 de Junio de
2011, a emitir la presente actuación.
El traslado se efectúa a la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal, el día 08
de noviembre de 2.011, mediante radicado 20113100120993, y que reposa en el
expediente (Fls. 240).
Agotada como se encuentra la etapa de instrucción, el Despacho procede a
disponer el consecuente Archivo de todas las presentes diligencias, radicadas en
el Proceso de Responsabilidad Fiscal 500 de 2011, adelantado en el Municipio de
NECHI – Antioquia, por ser improcedente la Acción Fiscal en los hechos objeto de
esta investigación, con fundamento en los Artículos 16 y 47 de la Ley 610 de 2000,
y con fundamento en la resolución Interna 0415 de Febrero 26 de 2013.
2° HECHOS APERTURADOS:
1. “Durante la vigencia 2010, la administración municipal de Nechí celebro contrato de
prestación N° 031 de 2010 de servicios con el señor Hernán Darío Grisales Vélez, identificado
con cédula número 8.461.893 de Fredonia, con un plazo desde el 01 de febrero de 2010 al 31
de diciembre de 2010, y cuyo objeto contractual es: “El contratista se obliga con el municipio
de Nechi con prestar los servicios personales de asesoría y apoyo a la gestión administrativa
en la Secretaria de Hacienda, Planeación y Gobierno del Municipio de Nechi”, el valor de
dicho contrato es de $22.000.000, y cuyos deberes y obligaciones del contratista según la
1
cláusula Decima Quinta de mismo contrato son: “A) Obtener el pago de los servicios
correspondientes, B) prestar los servicios de asesoría y apoyo a la gestión administrativa en
las secretarías de Hacienda, Planeación y Gobierno del municipio de Nechi, C) Formular y
trazar políticas de austeridad en el gasto, D) Diligenciar formatos de rendición de informes a la
Contaduría General de la Nación, al Dirección Nacional de Planeación, La Contraloría General
de la República y la de Antioquia, SICE, SICEP, E) Diseñar estrategias de mejoramiento para
afianzar la gestión administrativa y financiera del municipio, F) Asesorar la formulación de
Planes de Acción, Programa Mensual Anualizado de Caja, G) Realizar acompañamiento y
apoyo en las labores asignadas en la Secretaria de Hacienda, Planeación y Gobierno
Municipal, H) Las demás funciones que le sean asignadas por el interventor del contrato, de
acuerdo a los certificados de estudio y experiencia aportados en el contrato se pudo
evidenciar que los estudios certificados por la Universidad de Antioquia de fecha febrero 05 de
1999, dice así: “ estuvo matriculado en el semestre 19972 ( no se puede definir por
encontrarse la fecha con enmendadura), en el nivel 4 con 77 créditos aprobados en el
programa de Ingeniería de Sistemas”, lo que se puede evidenciar es que el contratista a la
fecha de celebrar el contrato no cumplía con los estudios que puedan avalar la idoneidad para
el desarrollo del objeto contractual como también lo establecido en la cláusula Décimo Quinta
del contrato, en la parte de la experiencia laboral, también se evidencia falencia al respecto
como se evidencio en las certificaciones y en su hoja de vida, como también se puede
evidenciar que viene desarrollando funciones paralelas que están asignadas a los Secretaros
de Hacienda, Planeación y Gobierno tal como lo establece el Manual de Funciones y
Competencias Laborales, que fue aprobado mediante el Decreto 047 del 04/08/2099,
modificado por el Decreto 067 del 08 de octubre de 2009, inobservandose también lo
establecido en el Artículo 82 del Decreto 2474 de 2008, presentándose un presunto
detrimento patrimonial por $22.000.000. (F).
2. La administración municipal de Nechi celebro contrato de prestación de servicios N° 013
del 01 de febrero de 2011, con el señor Hernán Darío Grisales Vélez, identificado con cedula
de ciudadanía número 8.461.893, por un término de dos (2) meses, por valor de $6.420.000 y
cuyo objeto contractual es: “El contratista se obliga con el municipio de Nechi con prestar los
servicios personales de apoyo administrativo y de gestión en las Secretarias de Hacienda,
Gobierno y Planeación, en la Cláusula Décima Quinta: Deberes y Obligaciones del
Contratista: A) Prestar el servicio de manera eficiente y oportuna, B) Atender a los
lineamientos de la prestación del servicio impartido por el Secretario de hacienda, C) he
escrito de actividades desarrolladas en cumplimiento del objeto del contrato cada vez que se
tramite los pagos, D) Realizar los pagos de afiliación al sistema de seguridad social (EPS,
Pensiones) sobre el 40% del valor total del contrato dividido por el plazo de ejecución del
mismo, E) Elaboración y Registro del Plan de Compras de 2011 en el modulo del SICE,
Registro del presupuesto en el modulo del SICE, rendición de información a la contraloría
General de la República correspondiente a la vigencia 2010 (SGP, FOSYGA, Ambiental,
Educación y Salud, rendición del SICEP 1101, Rendición del SIDEF – FUT IV trimestre de
2010, realización de actividades de pre auditoría como preparación para la Interventoria de
recursos de regalías, rendición de la información mensual de recursos de regalías a la
Dirección Nacional de planeación, Rendición de informes II semestre de 2010 de regalías ante
la Direcciona Nacional de planeación, Rendición de Información de recursos de regalías para
la IAF (Interventoría Administrativa y Financiera) de la dirección Nacional de regalías,
Asesoría Permanente y control de equilibrio presupuestal de ingresos y gastos para
cumplimiento de la Ley 617 de 2000. Asesoría permanente para dar respuesta a derechos de
petición y requerimientos de los organismos de control y vigilancia, Rendición de informes
mensuales de deuda pública ante la Contraloría General de Antioquia, F) Las demás que le
sean asignadas por el interventor de dicho contrato…. de acuerdo a los certificados de estudio
y experiencia aportados en el contrato se pudo evidenciar que los estudios certificados por la
Universidad de Antioquia de fecha febrero 05 de 1999, dice así: “ estuvo matriculado en el
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semestre 19972, en el nivel 4 con 77 créditos aprobados en el programa de Ingeniería de
Sistemas”, lo que se puede evidenciar que el contratista a la fecha de celebrar el contrato no
cumplía con la parte de estudios que puedan avalar la idoneidad para el desarrollo del objeto
contractual como también lo establecido en la cláusula Décimo Quinta del contrato, en la parte
de la experiencia laboral también se evidencia falencia al respecto como se evidencio en las
certificaciones y en su hoja de vida, como también se puede evidenciar que viene
desarrollando funciones paralelas que están asignadas a los Secretaros de hacienda,
Planeación y Gobierno tal como lo establece el Manual de Funciones y Competencias
Laborales, que fue aprobado mediante el Decreto 047 del 04/08/2099, modificado por el
Decreto 067 del 08 de octubre de 2009, inobservándose también lo establecido en el Artículo
82 del Decreto 2474 de 2008, observándose un presunto detrimento patrimonial por
$6.420.000. (F)
3. La administración municipal de Nechí celebro contrato de prestación de servicios N° 064
del 01 de abril de 2011, con el señor Hernán Darío Grisales Vélez, identificado con cedula de
ciudadanía número 8.461.893, por un término de nueve (9) meses, por valor de $22.500.000 y
cuyo objeto contractual es: “El contratista se obliga con el municipio de Nechí con prestar los
servicios personales de apoyo administrativo y de gestión en las Secretarias de Hacienda,
Gobierno y Planeación, en la Cláusula Décima Quinta: Deberes y Obligaciones del
Contratista: A) Prestar el servicio de manera eficiente y oportuna, B) Atender a los
lineamientos de la prestación del servicio impartido por el Secretario de hacienda, C) he
escrito de actividades desarrolladas en cumplimiento del objeto del contrato cada vez que se
tramite los pagos, D) Realizar los pagos de afiliación al sistema de seguridad social (EPS,
Pensiones) sobre el 40% del valor total del contrato dividido por el plazo de ejecución del
mismo, E) Elaboración y Registro del Plan de Compras de 2011 en el modulo del SICE,
Registro del presupuesto en el modulo del SICE, rendición de información a la contraloría
General de la República correspondiente a la vigencia 2010 (SGP, FOSYGA, Ambiental,
Educación y Salud, rendición del SICEP 1101, Rendición del SIDEF – FUT IV trimestre de
2010, realización de actividades de pre auditoría como preparación para la Interventoria de
recursos de regalías, rendición de la información mensual de recursos de regalías a la
Dirección Nacional de planeación, Rendición de informes II semestre de 2010 de regalías ante
la Direcciona Nacional de planeación, Rendición de Información de recursos de regalías para
la IAF (Interventoría Administrativa y Financiera) de la dirección Nacional de regalías,
Asesoría Permanente y control de equilibrio presupuestal de ingresos y gastos para
cumplimiento de la Ley 617 de 2000. Asesoría permanente para dar respuesta a derechos de
petición y requerimientos de los organismos de control y vigilancia, Rendición de informes
mensuales de deuda pública ante la Contraloría General de Antioquia, F) Las demás que le
sean asignadas por el interventor de dicho contrato…. de acuerdo a los certificados de estudio
y experiencia aportados en el contrato se pudo evidenciar que los estudios certificados por la
Universidad de Antioquia de fecha febrero 05 de 1999, dice así: “ estuvo matriculado en el
semestre 19972, en el nivel 4 con 77 créditos aprobados en el programa de Ingeniería de
Sistemas”, lo que se puede evidenciar que el contratista a la fecha de celebrar el contrato no
cumplía con la parte de estudios que puedan avalar la idoneidad para el desarrollo del objeto
contractual como también lo establecido en la cláusula Décimo Quinta del contrato, en la parte
de la experiencia laboral también se evidencia falencia al respecto como se evidencio en las
certificaciones y en su hoja de vida, como también se puede evidenciar que viene
desarrollando funciones paralelas que están asignadas a los Secretaros de Hacienda,
Planeación y Gobierno tal como lo establece el Manual de Funciones y Competencias
Laborales, que fue aprobado mediante el Decreto 047 del 04/08/2099, modificado por el
Decreto 067 del 08 de octubre de 2009, inobservándose también lo establecido en el Artículo
82 del Decreto 2474 de 2008, presentándose un presunto detrimento patrimonial por el tiempo
de 6 meses, equivalente a $15.000.000. (F).
3
4. La administración municipal de Nechí celebro contrato de prestación de servicios N° 117
del 20 de junio de 2011, con el señor Hernán Darío Grisales Vélez, identificado con cedula de
ciudadanía número 8.461.893, por un término de seis (6) meses, por valor de $5.000.000 y
cuyo objeto contractual es: “El contratista se obliga con el municipio de Nechí con prestar los
servicios personales de evaluación integral y evaluación del acta de informe de gestión final
administrativa municipal 2008-2011, y en la Cláusula Décimo Quinta Deberes y obligaciones
del Contratista: A) Prestar el servicio de manera eficiente y oportuna, B) Atender a los
lineamientos de la prestación del servicio impartidos por el Secretario de hacienda, C) Informe
escrito de actividades desarrolladas en cumplimiento del objeto del contrato cada vez que se
tramite el pago, D) Realizar los pagos de afiliación al sistema de seguridad social (EPS,
Pensiones) sobre el 40% del valor total del contrato dividido por el plazo de ejecución del
mismo, E) Realizar evaluación integral y elaborar el acta de informe de gestión final 20082011, F) las demás que le sean asignadas por el interventor de dicho contrato… de acuerdo a
los certificados de estudio y experiencia aportados en el contrato se pudo evidenciar que los
estudios certificados por la Universidad de Antioquia de fecha febrero 05 de 1999, dice así: “
estuvo matriculado en el semestre 19972, en el nivel 4 con 77 créditos aprobados en el
programa de Ingeniería de Sistemas”, lo que se puede evidenciar que el contratista a la fecha
de celebrar el contrato no cumplía con la parte de estudios que puedan avalar la idoneidad
para el desarrollo del objeto contractual como también lo establecido en la cláusula Décimo
Quinta del contrato, en la parte de la experiencia laboral también se evidencia falencia al
respecto como se evidencio en las certificaciones y en su hoja de vida, como también se
puede constatar que viene desarrollando funciones paralelas que están asignadas a cada uno
de los Secretarios de Despacho en cuanto al informe de gestión tal como lo establece el
Manual de Funciones y Competencias Laborales, que fue aprobado mediante el Decreto 047
del 04/08/2099, modificado por el Decreto 067 del 08 de octubre de 2009, inobservándose
también lo establecido en el Artículo 82 del Decreto 2474 de 2008, donde se presume un
presunto detrimento patrimonial por $5.000.000. (F).
DETERMINACIÓN DEL DAÑO PATRIMONIAL Y ESTIMACIÓN DE SU CUANTÍA,
IDENTIFICACIÓN DE LA ENTIDAD ESTATAL AFECTADA Y DE LOS PRESUNTOS
RESPONSABLES.
El presunto daño patrimonial al Estado conforme a los hechos inicialmente relacionados, se
cuantifica, en principio, en la suma total de $48.420.000 M.L. y como entidad afectada se ha
identificado al Municipio de NECHÍ – Antioquia.
PRESUNTOS RESPONSABLES:
NOMBRE Y APELLIDO:
CEDULA DE CIUDADANÍA:
CARGO:
ENTIDAD:
MUNICIPIO:
TELEFONO:
DIRECCIÓN:
MIGUEL ENRIQUE FRANCO MENCO.
70.505.818.
Alcalde Municipal.
Administración Municipal de Nechi.
Nechi Antioquia.
8368585 / CEL 3108258130.
Calle 32 Nro.28 – 02 Municipio de Nechi.
VINCULACIÓN DEL GARANTE:
De acuerdo con lo establecido del artículo 44 de la Ley 610 de 2000, se vinculará como Tercero
Civilmente Responsable a la Compañía Aseguradora La Previsora, en virtud de las pólizas seguro
Previalcaldías Multiriesgo número 1001231 y 1001249.
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Así:
NRO. Y AMPARO
1001231, COBERTURA
GLOBAL DE MANEJO
OFICIAL
NRO. Y AMPARO
1001249, COBERTURA
GLOBAL DE MANEJO
OFICIAL
VIGENCIA
DESDE
03 DE JUNIO
DE 2009
VIGENCIA
HASTA
03 DE JUNIO
DE 2010
VALOR
ASEGURADO
$ 10.000.000
M.L.
VIGENCIA
DESDE
13 DE
AGOSTO DE
2010
VIGENCIA
HASTA
13 DE
AGOSTO DE
2011
VALOR
ASEGURADO
$ 10.000.000
M.L.
PRIMA
9.868.353.84
PRIMA
9.868.353.84
”
3° VALOR TOTAL DEL PRESUNTO DETRIMENTO:
Se establece para tal efecto, un presunto daño patrimonial que se cuantifica en
principio por la suma de cuarenta y ocho millones cuatrocientos veinte mil pesos
m/l ($48.420.000 M.L.=).
4° PRESUNTOS RESPONSABLES:
Como presunto se determino al señor Miguel Enrique Franco Menco,
identificado con la cédula de ciudadanía número 70.505.818, en calidad de Alcalde
Municipal, de la entidad -Administración Municipal de Nechi, ubicable en la calle
32 No. 28–02, del Municipio de Nechi y abonado telefónico 8368585, Celular
3108258130.
5° VINCULACION DEL GARANTE:
De acuerdo con lo establecido del artículo 44 de la Ley 610 de 2000, se vinculará
como Garante a la Compañía Aseguradora La Previsora, en virtud de las pólizas
seguro Previalcaldías Multiriesgo número 1001231 y 1001249, Así:
NRO. Y AMPARO
1001231,
COBERTURA
GLOBAL DE MANEJO
OFICIAL
NRO. Y AMPARO
1001249,
COBERTURA
GLOBAL DE MANEJO
OFICIAL
VIGENCIA
DESDE
03 DE JUNIO
DE 2009
VIGENCIA
HASTA
03 DE JUNIO
DE 2010
VALOR
ASEGURADO
$ 10.000.000
M.L.
VIGENCIA
DESDE
13 DE
AGOSTO DE
2010
VIGENCIA
HASTA
13 DE
AGOSTO DE
2011
VALOR
ASEGURADO
$ 10.000.000
M.L.
PRIMA
9.868.353.84
PRIMA
9.868.353.84
6° MATERIAL PROBATORIO RELEVANTE:
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El cual se evaluara en su conjunto, de acuerdo a la prueba documental que reposa
en el proceso mismo, la normatividad existente, los testimonios y declaraciones
otorgados los que acá se evaluaran en su conjunto de acuerdo a las reglas de la
sana critica, la tarifa legal, las reglas de la experiencia y los criterios auxiliares del
derecho.
6.1° ACTUACIÓN PROCESAL Y ENUNCIACION DE ELEMENTOS PROBATORIOS:

Traslado del Informe de Auditoría mediante radicado 20113100120993, de fecha 08 de
noviembre de 2.011, respecto de los cuatro hechos (Folios 1 al 240).

Asignación de Comisión a la Dra. Aida del Carmen Rodríguez Carmona, mediante Auto
0749, de fecha 20 de diciembre de 2.011, (Folio 241).

Auto 045 de fecha 11 de enero de 2.012, por medio del cual se Apertura el proceso de
Responsabilidad Fiscal bajo radicado 500-11, Municipio de Nechi, Ant. (Folio 242).

Poder otorgado al Dr. Luis Alberto Botero Gutiérrez (Folio 246 a 249).

Constancia de Notificación por aviso enviada al Dr. Miguel Enrique Franco Menco. (Folio
252 a 258).
Constancia de Información de la existencia del proceso 500-11, al Alcalde Municipal de
Nechi (Folio 259).


Constancia de Información de la existencia del proceso 500-11, al Representante de la
Seguradora LA PREVISORA S.A. (Folio 260).

Versión libre y espontánea del señor Miguel Enrique Franco Menco, de fecha 04 de octubre
de 2.012 (Folio 261, vto.).

Auto 052, de fecha 08 de febrero de 2.013, el cual Comisiona a la Dra. Luz Mary Velásquez
García. (Folio 234).

Constancia de Notificación de apoderada de oficio Carolina Rodas M, de fecha 08 de junio
de 2.012. (Folio 263).

Auto 753 que Comisiona al Dr. Juan Antonio Gómez Gómez, de fecha 11 de junio de 2.013.
(Folio 264).
6.2° VERSION RENDIDA:
La rendida por el señor Miguel Enrique Franco Menco, en el siguiente contexto:
“Sea lo primero decirle que los cuatro hechos tiene que ver con el contrato de Prestación de
Servicios, ejecutado con el contratista HERNAN DARIO GRISALES VELEZ, quien me vio obligado
a contratar por la siguiente razón: Cuando inicie la Administración como alcalde Municipal de Nechi
periodo 2008-2011, el municipio estaba sancionado por Planeación Nacional y no recibía recursos
de transferencia de regalías, los cuales representaban un monto anual de aproximadamente mil
quinientos millones de pesos anuales $1.500.000.000.oo; además los informes que había que
presentar al Gobierno nacional tales como Sice, el sidep, y el Fut, no se estaba presentado de
manera correcta y había insatisfacción por parte de Planeación Departamental y Nacional, por la
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forma como se venía presentando esta información, e incluso hubo un año creo 2.006, que no se
presento esta información y fue cuando tome la decisión de contratar una firma que nos hiciera una
auditoria que implementara una estrategia que nos ayudara con este problema y fue cuando salió
la recomendación de parte de la contratista Jacqueline Pino, quien recomendó que designara o
contratara una persona que hiciera el enlace con los Secretario de Despacho, para que se
recopilara la información, manejara correctamente los software y así los formularios requeridos en
cada sistema. Entonces fue cuando contrate al señor Hernán Darío Grisales Vélez, el señor tiene
una amplia experiencia reconocida en el tema y si bien es cierto no es profesional, tiene un
conocimiento empírico sobre todos estos temas y un manejo, que aun esta como contratista del
Municipio de Nechi, gracias al trabajo desarrollado por este contratista, Nechi mejoro bastante en
los sistemas de información y nuevamente nos reactivaron los giros de regalías y el municipio de
Nechi salió de la estadística de los municipio que no rinden información, lo cual se refleja en el
sistema general de participaciones, teniendo en cuenta que Nechi es uno de los municipios del
bajo cauca, que mejor transferencias del sistema general de participaciones lo cual lo logramos con
los contratos celebrados con este contratista . Entonces con relación al Hecho primero donde se
me endilga un detrimento patrimonial de $22.000.000.oo, por el contrato de Prestación de Servicios
ejecutado con este señor correspondiente al año 2010, no se trata de ninguna nomina paralela,
porque el contratista no le hace el trabajo a los Secretarios de Despacho, por el contrario es un
asesor externo permanente, porque en la planta de cargos del Municipio de Nechi, no se encuentra
con un cargo que permita realizar las actividades que hace este contratista.--al HECHO SEGUNDO
--CONTESTO --Le reitero lo dicho en el hecho anterior simplemente que el plazo del contrato es
más corto.--- AL HECHO TERCERO---CONTESTO--- es el mismo argumento, lo que se hacía era
renovar el contrato a medida que esta se vencía en razón a que la información o las actividades
ejecutadas por el contratista Hernán Darío Grisales Vélez, se requiere permanentemente, en
cuanto al HECHO CUARTO, es igual el argumento a los anteriores, le reitero lo ejecutado por este
contratistas requiere permanentemente, es más todavía está vinculado contractualmente, con la
administración entrante está haciendo lo mismo, es mas la Contraloría ni siquiera nos hizo Control
de Advertencia y más aun las actividades que realiza el contratista aquí referido, no requiere ser
desarrolladas por un profesional ya que el cuenta con el conocimiento empírico que se requiere, de
ahí que solamente se le paga por honorarios mensuales la suma de $1.800.000 más o menos
donde el debe aportar de este pago la seguridad social, pensión y ARP, mas la deducción de rete
fuente que le realiza el municipio, es decir, que gana uno honorarios bajos, que no se pueden
compara con los servicios de un profesional…”
7° CONSIDERACIONES INCIALES DEL DESPACHO:
Una vez recibidos los documentos conformantes del presunto hallazgo trasladado
por Auditoria Integral, para la vigencia 2.010, ante este ente de control fiscal, y que
fueron debidamente allegadas al presente proceso.
Se consideraran las
siguientes conclusiones:
De conformidad con la redacción fáctica con presunto alcance fiscal y que fuere
presentada a la Contraloría General de Antioquia. Observa este despacho que en
atención a lo expuesto. Se referirá especialísimamente a los presuntos hechos acá
investigados en todo su contexto; como también a la posible responsabilidad del
presunto.
Visto lo anterior, es pertinente realizar un análisis argumentativo bajo el siguiente
matiz:
7. 1° CONSIDERACIONES JURIDICAS DEL DESPACHO:
7
Inicialmente veremos que el artículo 48 de la Ley 610, establece los requisitos que
deben estar acreditados para proferir el respectivo auto de imputación de
responsabilidad fiscal, así:
“
ARTICULO 48. AUTO DE IMPUTACION DE RESPONSABILIDAD FISCAL. El funcionario
competente proferirá auto de imputación de responsabilidad fiscal cuando esté
demostrado objetivamente el daño o detrimento al patrimonio económico del
Estado y existan testimonios que ofrezcan serios motivos de credibilidad, indicios graves,
documentos, peritación o cualquier medio probatorio que comprometa la
responsabilidad fiscal de los implicados.
El auto de imputación deberá contener:
 La identificación plena de los presuntos responsables, de la entidad afectada y de la
compañía aseguradora, del número de póliza y del valor asegurado.
 La indicación y valoración de las pruebas practicadas.
 La acreditación de los elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal y la
determinación de la cuantía del daño al patrimonio del Estado.”
Ahora, en este orden de ideas, metodológicamente, abordará este Despacho el
análisis de los elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal y la
determinación de la posible cuantía del daño al Estado, como condiciones
necesarias para declarar la responsabilidad fiscal.
La Responsabilidad Fiscal, se relaciona con el manejo de los recursos públicos
por parte de un gestor fiscal, y se configura a partir de la concurrencia de los
siguientes elementos:
Un daño patrimonial al Estado.
Una conducta dolosa o culposa (culpa grave) atribuible a una persona que realiza
Gestión Fiscal, (activa u omisiva), y
Un nexo causal entre los dos elementos anteriores.
A la luz de la normatividad y jurisprudencia aplicable, decimos que el daño
patrimonial al Estado es concebido en el artículo 6° de la ley 610 de 2000, como:
“…la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio,
detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los
intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica,
ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al
cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el
objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y
control de las contralorías”. (Resaltas propias del despacho).
Entratándose de la ley 610 de 2000, dicho daño podrá ocasionarse por acción u
omisión de los servidores públicos, o por la persona natural o jurídica de derecho
privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al
detrimento al patrimonio público”.
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La Constitución Política determina en su filosofía propia, que la función
Administrativa debe su existencia, al servicio de los intereses generales, se funda
en el cumplimiento de unos principios básicos los cuales se deben cumplir en
todos los niveles del Estado, como lo son: La igualdad, moralidad, eficacia,
economía, celeridad, imparcialidad y publicidad., principios que en el presente
proceso resaltan de cara a la luz a la decisión que se tomará, y harán más diáfana
y transparente lo acá resuelto, acorde al -ARTICULO 209. “La función administrativa
está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los
principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y
publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de
funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el
adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus
órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley.”.
Ahora, es pertinente señalar que del Artículo 6º de la Constitución Política de
Colombia, devienen todas las formas de responsabilidad, tanto de los particulares,
como de los servidores públicos al consagrar en el -ARTICULO 6o. “Los
particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las
leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación
en el ejercicio de sus funciones.”.
“La responsabilidad fiscal únicamente se puede pregonar respecto de los servidores
públicos y particulares que estén jurídicamente habilitados para ejercer gestión fiscal, es
decir, que tengan poder decisorio sobre fondos o bienes del Estado puestos a su
disposición” (Resaltas propias).
En virtud de lo anterior, el daño debe ser generado por el ejercicio de una Gestión
Fiscal antieconómica, deficiente, ineficaz e inequitativa; de quien administre,
maneje o recaude fondos o dineros públicos, respecto de cuyos verbos rectores
debe centrarse el título y grado de Responsabilidad Fiscal.
El Artículo 4º de la Ley 610 de 2000, establece que el objeto de la
Responsabilidad Fiscal, es el resarcimiento de los daños ocasionados al
patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de
quienes realizan Gestión Fiscal, mediante el pago de una indemnización
pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal,
teniendo en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la Función
Administrativa y de la Gestión Fiscal.
Ahora, según el Artículo 1º de la Ley 610 de 2000, el Proceso de Responsabilidad
Fiscal, es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las
Contralorías, con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los
servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal
o con ocasión de ésta, causen por acción o por omisión y en forma dolosa o
culposa, un daño patrimonial al Estado.
La misma Ley 610 de 2000, en su Artículo 3, define lo que ha de entenderse por
gestión fiscal: “Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el
conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores
9
públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos
públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación,
administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto,
inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e
inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a
los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad,
moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales” (subrayas
fuera de texto).
La jurisprudencia constitucional ha definido la gestión fiscal como: “...el concepto
que alude a la administración o manejo de tales bienes, en sus diferentes y sucesivas
etapas de recaudo o percepción, conservación, adquisición, enajenación, gasto, inversión
y disposición...” (Corte Constitucional Sentencia C-529 de 1993, M. P: Eduardo
Cifuentes M.).
El Artículo 6 de la Ley 610 de 2000, además de definir el daño que puede
ocasionarse al Estado, a la luz de los procesos de responsabilidad fiscal de
competencia de las Contralorías, enuncia así mismo quiénes son los agentes que
con ocasión de la gestión fiscal pueden llegar a causar el detrimento patrimonial
que como ya se anotó pueden ser servidores públicos o particulares.
“...como función
complementaria del control y de la vigilancia de la gestión fiscal que ejerce la Contraloría
General de la República y las Contralorías Departamentales, Distritales y Municipales,
existe igualmente, a cargo de éstas, la de “establecer la responsabilidad que se derive de
la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto
y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma”, la cual
constituye una especie de la responsabilidad que en general se puede exigir a los
servidores públicos o a quienes desempeñen funciones públicas, por los actos que
lesionan el servicio o el patrimonio público, e incluso a los contratistas y a los particulares
que hubieren causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado...”. (Sentencia
En
éste
sentido
se
pronunció
la
Corte
Constitucional:
SU 620 de noviembre 13 de 1996).
La Corte constitucional, en sentencia C - 840-01, refiriéndose al Artículo 3 de la
Ley 610 de 2000, manifestó: “... se trata de una definición que comprende las
actividades económicas, jurídicas y tecnológicas como universo posible para la acción de
quienes tienen la competencia, o capacidad para realizar uno o más de los verbos
asociados al tráfico económico de los recursos y bienes públicos, en orden a cumplir los
fines esenciales del Estado, conforme a unos principios que militan como basamento,
prosecución y sentido teleológico de las respectivas atribuciones y facultades. Escenario
dentro del cual discurren, entre otros, el ordenador del gasto, el jefe de planeación, el jefe
jurídico, el almacenista, el jefe de presupuesto, el pagador o tesorero, el responsable de la
caja menor, y por supuesto los particulares que tengan capacidad decisoria frente a los
fondos o bienes del erario público puestos a su cargo. Siendo patente que en la medida
en que los particulares asuman el manejo de tales fondos o bienes, deben someterse a
esos principios que de ordinario son predicables de los servidores públicos, a tiempo que
contribuyen directa o indirectamente en la concreción de los fines del Estado”.
Sobre el contexto de los cuatros (4) hallazgo trasladados por la Auditoria,
manifestamos lo siguiente:
10
Como se evidencia en los hechos facticos mismos que dan cuenta de los
hallazgos, estamos en presencia de los contratos de prestación de servicios 031
del 01 de febrero de 2.010, 013 de 01 de febrero de 2.011, 064 de 01 de abril de
2.011, y 117 del 20 de junio de 2.011, cuyo objeto contractual es “El contratista se
obliga con el municipio de Nechi con prestar los servicios personales de asesoría y apoyo a
la gestión administrativa en la Secretaria de Hacienda, Planeación y Gobierno del Municipio
de Nechi”
celebrados los enunciados, cada uno, con el contratista señor Hernán
Darío Grisales Vélez, identificado con la C. C. No. 8.461.893, contrato de
prestación de servicios personales que observando el querer de la administración
pretendió la continuidad en la labor desempeñada en el objeto mismo, y que
permite concluir indiciariamente el cumplimiento del objeto contractual, permitido
ello en el Estatuto de Contratación Pública, en su artículo 32, parágrafo 3°, el cual
estipula:
“Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para
desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades
no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializado.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral, ni prestaciones sociales y
celebrarán por el término estrictamente indispensable”.
Ahora la filosofía misma de dichos contratos de prestación de servicios son de
características: Bilaterales, donde interviene la autonomía de la voluntad de las
partes, contratante y contratista; son recíprocos ya que el Estado (contratante)
busca que un particular le preste un servicio y le ayude al cumplimiento de sus
fines estatales, y éste a su vez recibe una contraprestación, que no es otra cosa
que sus honorarios.
Misma situación aclarada atravez del decreto 1510 de 2013, por el cual se
reglamenta el sistema de compras y contratación pública, que prevé en su artículo
81.
“Artículo 81. Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la
gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a
determinadas personas naturales. Las Entidades Estatales pueden contratar bajo la
modalidad de contratación directa la prestación de servicios profesionales y de
apoyo a la gestión con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de
ejecutar el objeto del contrato, siempre y cuando la Entidad Estatal verifique la
idoneidad o experiencia requerida y relacionada con el área de que se trate. En este
caso, no es necesario que la Entidad Estatal haya obtenido previamente varias
ofertas, de lo cual el ordenador del gasto debe dejar constancia escrita.
Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de
naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del
cumplimiento de las funciones de la Entidad Estatal; así como los relacionados con
actividades operativas, logísticas, o asistenciales.
La Entidad Estatal, para la contratación de trabajos artísticos que solamente puedan
encomendarse a determinadas personas naturales, debe justificar esta situación en
11
los estudios y documentos previos”.
De lo anterior concluye el suscrito operador jurídico, el ámbito diferencia que
existe entre los contratos de prestación de servicios profesionales y de los de
apoyo a la gestión; por tanto al analizar de forma detallada y valorativa los
elementos probatorios allegados al expediente en especial los contratos objeto de
investigación se evidencia que estos corresponden a la modalidad de contratación
directa atravez de contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión,
situación que desvirtúa la existencia del detrimento patrimonial, máxime los
siguiente:
El artículo 5° de la Ley 80/93, establece entre los derechos y deberes de los
contratistas: “…Para la realización de los fines de que trata el artículo 3° de esta ley, los
contratistas:
Garantizarán la calidad de los bienes y servicios contratados y responderán por ellos”.
Ahora, la ley 610 de 2000, que orienta el proceso de Responsabilidad Fiscal,
estatuye que habrá lugar a la Cesación de la Acción Fiscal, cuando se cumpla con
los requisitos establecidos en ella, autorizando que en cualquier estado de la
Indagación Preliminar o del Proceso de Responsabilidad Fiscal, procederá el
archivo del expediente, dadas las razones comentadas en párrafos anteriores,
este despacho procederá en consecuencia a ordenar el archivo del proceso.
Como conclusión, se desprende del acervo probatorio analizado, que no se puede
afirmar existencia de responsabilidad fiscal, bajo los siguientes supuestos:
Como se dijo anteriormente, podernos inicialmente afirmar que el contexto del
posible hecho dañoso a la administración, se circunscribe a cuatro contratos de
prestación de servicios personales, celebrados con el señor Hernán Darío Grisales
Vélez, los que en el pareceré de la Auditoria que traslada los hechos, configuran
detrimento ante la no idoneidad del contratista por falta de estudios que acrediten
certificadamente su capacidad para el desarrollo de los objetos del contrato; y a la
par en el entendido de realizar funciones dadas a los Secretarios de Hacienda,
Planeación y Gobierno, que pueden configurar funciones paralelas.
Si contrastamos lo expuesto anteriormente; con el material obrante en el plenario,
sé da cuenta sin asomo de dudas, que el cumplimiento del objeto contractual se
dio a complacencia, conforme a la prueba de pagos varios de avance, las
certificaciones diversas de cumplimiento a satisfacción obrantes ellas a folios 77 a
78 – 144 a 145 – 167, 191, 196, 199 a 200 – 233 a 235, las liquidaciones de varios
contratos, a la par que se realizaron nuevas contrataciones con el mismo
contratista una vez concluía cada periodo contractual, y la declaración que en
versión libre dio el presunto. Ello precisamente da pie para que en grado de
certeza, este operador jurídico, evidencie acorde a lo que corresponde al presente
ente de control fiscal. La ejecución a plenitud de los contratos por parte del
contratista, y lo que de paso no avizora detrimento patrimonial alguno, observarse
12
además que en la declaración injurada rendida por el señor Miguel Enrique Franco
Menco, la que sé observa lógica, plausible, sin asomo de incoherencia alguna;
pese a su interés directo: “…Cuando inicie la administración como alcalde
Municipal de Nechi periodo 2.008-2011, el municipio estaba sancionado por
Planeación Nacional y no recibía recursos de transferencia de regalías, los cuales
representaban un monto anual de aproximadamente mil quinientos millones de
pesos anuales $1.500.000.000.oo; además los informes que había que presentar al
Gobierno nacional tales como Sice, el sidep, y el Fut, no se estaba presentado de
manera correcta y había insatisfacción por parte de Planeación Dptal y Nacional,
por la forma como se venía presentando esta información, e incluso hubo un año
creo 2.006, que no se presento esta información y fue cuando tome la decisión de
contratar…”.
Y las resultas esperadas por la entidad de la contratación de prestación de
servicios PERSONALES de ASESORIA Y APOYO a la GESTION, de que fue
objeto el señor Hernán Darío Grisales Vélez, quien pese a que no fungía como
profesional en la contabilidad y quien de paso en el desarrollo de los contratos
obtuvo logros para la entidad, como lo narra el burgomaestre: “…Si bien es cierto
no es profesional, tiene un conocimiento empírico sobre todos estos temas y un
manejo, que aun esta como contratista del Municipio de Nechi, gracias al trabajo
desarrollado por este contratista, Nechi mejoro bastante en los sistemas de
información y nuevamente nos reactivaron los giros de regalías y el municipio de
Nechi salió de la estadística de los municipio que no rinden información, lo cual se
refleja en el sistema general de participaciones, teniendo en cuenta que Nechi es
uno de los municipios del bajo cauca, que mejor transferencias del sistema general
de participaciones lo cual lo logramos con los contratos celebrados con el
contratista…”
Es por lo que se hace imprescindible determinar de acuerdo del arrume probatorio,
la ejecución de los contratos, al tenor de lo expuesto, y ello precisamente no
configura detrimento patrimonial alguno, pues sus objetos se desarrollaron.
Igualmente y entratándose de la falta de acreditación de los estudios, pese a ser
un tema netamente disciplinario, previendo la prescripción de la acción
disciplinaria para su respectivo traslado, y en aras de dar claridad sobre este tipo
de contratación. Es pertinente aclarar lo que se prevé, y que al obtener el
contratista un ingreso de $1.800.000.oo, de donde se debe deducir la seguridad
social, y al reconocer el investigado que de acuerdo a esa cifra lo contratado no
era un profesional; sino una persona de apoyo a la gestión mediante un contrato
de prestación de servicios personales. Se desvirtúa el hecho, máxime la idoneidad
permitida en la clausula decimo quinta del contrato que ratifica la función de
asesoría y apoyo a la gestión de los Secretarios de Hacienda, Planeación y
Gobierno, lo que bajo ningún contexto consolida funciones paralelas, ya que el
contratista no le hace el trabajo a los Secretarios (es externo), y aunado a que la
planta de cargos no cuenta con cargo que permita realizar las actividades del
contratista, lo que nos permite concluir la inexistencia patrimonial por esa causa y
la inexistencia de sanción disciplinaria.
13
Inclusive las presuntas falencias presentadas por la no información acorde en la
hoja de vida y sus certificaciones, se prevé que a folios 20 y 21, pueden ser
suficientes para demostrar idoneidad en el contrato desarrollado, itero siendo ello
aspectos disciplinarios.
Conforme a lo anteriormente expuesto y habida cuenta la inexistencia del daño en
los cuatro contratos que hacen parte de los hechos trasladados. Se archiva el
presente proceso por inexistencia del daño.
La Corte Constitucional plasma criterio por medio de la sentencia, SU-620-96, de
unificación jurisprudencial, con ponencia del magistrado Dr. ANTONIO BARRERA
CARBONELL, se ocupó de precisar el concepto de daño en materia fiscal en los
siguientes términos:
“Para la estimación del daño debe acudirse a las reglas generales aplicables en
materia de responsabilidad; por lo tanto, entre otros factores que han de valorarse,
debe considerarse que aquél ha de ser cierto, especial, anormal y cuantificable con
arreglo a su real magnitud. En el proceso de determinación del monto del daño, por
consiguiente, ha de establecerse no sólo la dimensión de éste, sino que debe
examinarse también si eventualmente, a pesar de la gestión fiscal irregular, la
administración obtuvo o no algún beneficio.” (Negrillas del Despacho).
De igual manera el Consejo de Estado, se pronunció en la sentencia del 16 de
febrero 2012, Radicación numero: 25000-23-24-000-2001-00064-01, Actor: LUIS
ALBERTO RODRIGUEZ RODRIGUEZ, Demandado: CONTRALORIA GENERAL
DE LA REPUBLICA, donde sostuvo:
“Retomando las consideraciones iniciales del análisis de este cargo, debe indicarse que
para que el daño sea indemnizable, debe ser cierto, actual, real, es decir, que quien
alegue haber sufrido un daño debe demostrar su existencia, y que no se trate de un
daño meramente hipotético o eventual, precisamente porque no es cierto y se funda
en suposiciones, y aunque puede tratarse de un daño futuro, deben existir los suficientes
elementos de juicio que permitan considerar que así el daño no se ha producido, exista
suficiente grado de certeza de que de todas maneras habrá de producirse.”.
En otro pronunciamiento había sostenido el máximo tribunal contencioso:
“El daño indemnizable es el cierto y debe ser una consecuencia necesaria y directa del
hecho que lo origina y si bien su reparación debe comprenderlo en sus conceptos de daño
emergente y lucro cesante, su cuantificación debe hacerse a partir de datos
incontrovertibles acerca de la efectiva pérdida sufrida y no, como sucede con el
dictamen pericial de lo que una aeronave similar a la inmovilizado hubiera podido producir
en la hipótesis de haber operado mínimo noventa horas por mes.” (SALA DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, MP Dr. GUSTAVO DE
GREIFF RESTREPO, 23 de octubre 1990, Radicación número: 5945).
Asimismo la Corte Suprema de Justicia ha dicho en relación con el daño:
14
“Más exactamente, el daño eventual no es resarcido, ‘por no ser cierto o no haber
‘nacido’, como dice la doctrina, dejando a salvo los eventos de pérdida de una
probabilidad’ (cas. civ. sentencias de 5 de noviembre de 1998, exp. 5002, 9 de agosto de
1999, [S-033-99], exp. 4897), y en estrictez, en tanto no se puede profetizar ni conocer
razonablemente su ocurrencia, es decir, su existencia es una simple conjetura,
descartando per se, incluso la simple posibilidad de su acaecimiento. Tal es el caso, de
los simples sueños, hipótesis, suposiciones, fantasías e ilusiones carentes de todo
margen razonable de probabilidad objetiva en su acontecer.”
Conforme lo ha regulado la ley y de acuerdo a lo dicho por la jurisprudencia para
que se configure la responsabilidad el daño, como elemento nuclear de la teoría
de la responsabilidad civil, administrativa o fiscal, éste debe reunir las siguientes
características iniciales: ha de ser cierto, especial, anormal, cuantificable con
arreglo a su real magnitud y especialísimamente su cuantificación debe
hacerse a partir de datos incontrovertibles acerca de la efectiva pérdida
sufrida.
Es de anotar que en materia de responsabilidad fiscal no es de recibo declarar el
detrimento patrimonial por el daño futuro, en tanto sólo es competencia de las
contralorías declarar el resarcimiento por el daño histórico o causado por cuanto el
control que hacen estos organismos de vigilancia del patrimonio público es un
control posterior de conformidad con el artículo 267 de la Constitución Política.
Ahora respecto de las obligaciones derivadas del control fiscal y que permiten
inferir el grado de responsabilidad en que pudieron haberse inmiscuidos los
presuntos acá investigados, nos podemos remitir a lo que la doctrina ha clasificado
en obligaciones de tres grupos, así: a. Obligaciones de medio, b. Obligaciones de
resultado y c. Obligaciones de garantía.
Según la tipología de las obligaciones indicadas podemos definir o el significado
de cada una en los términos empleados por la doctrina a saber:
Obligaciones de medio:
“En virtud de las obligaciones de medio el deudor se compromete a realizar una actividad
– lo que ha originado que igualmente se denominen “obligaciones de actividad” o en
menor medida “obligaciones de simple comportamiento” – con total prescindencia de la
concesión, a posteriori, de un determinado, concreto y tangible logro, por anhelado – o
esperado – que sea por parte de los contratantes… Su compromissum, como se anticipó,
estriba en desplegar una actividad diligente, enderezada a satisfacer, en lo posible, el
interés primario de su cocotrantante (…) que dista de un resultado particular, en razón de
que éste no integra o conforma el deber de prestación, lo que significa que no está in
obligatione, como lo revela un sector de la doctrina especializada ”
(Tomado de la obra del ex magistrado de la Corte Suprema de Justicia doctor
Carlo Ignacio Jaramillo, “La culpa y la carga de la prueba en el campo de la
responsabilidad medica”, Ed. Pontificia Universidad Javeriana y otras).
Obligaciones de resultado:
15
“En las obligaciones de resultado - o determinadas -, muy por el contrario, el deudor no
sólo se compromete a desplegar – o desarrollar - una actividad básica – o neurálgica(instrumental, si se quiere), sino a cumplir, como su nombre gráficamente lo revela, un
resultado (opus) que, un plano ontológico, se puede apreciar (ens real), de suerte que si
no se obtiene (hacer calificado), no se extingue el deber de prestación a su cargo, por
más diligencia que haya empleado, habida consideración que el cumplimiento en esta
tipología prestacional, ab initio, no se reduce a tratar – o intentar-, sino a conseguir
resultados efectivos. Por ello es por lo que el anunciado opus, a diferencia de lo que tiene
lugar de cara a las obligaciones de medio, si se integra el débito prestacional (núcleo), al
punto que se entiende está in obligatione.”
(Tomado de la obra del Ex - Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, doctor
Carlo Ignacio Jaramillo, “La culpa y la carga de la prueba en el campo de la
responsabilidad medica”)
Obligaciones de garantía:
“A la vera de las obligaciones de medios y de resultado, quizá como una variedad más
intensa de estas últimas, se encuentran las llamadas obligaciones de garantía,
denominadas obligaciones de seguridad en el derecho francés y en y jurisprudencia
nacionales. En ellas, el deudor no asume simplemente un resultado determinado,
sino que garantiza su obtención, por disposición legal o negocial, de manera que
responde por la ausencia de dicho resultado, aun la derivada de caso fortuito o fuerza
mayor.”
(Tomado de la obra del tratadista Fernando Inestrosa, “Tratado de Obligaciones,
Concepto, Estructura y Vicisitudes”, Ed. Universidad Externado de Colombia).
Ahondando en el alcance de las obligaciones de medio se trae a colación la
publicación realizada por la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, denominada la
“Introducción a la Responsabilidad Civil”, en la que se señala, refiriéndose a las
obligaciones de medio:
“Tales son los casos de algunas obligaciones asumidas por el mandatario, que no
garantizan el éxito de la gestión, responde por la culpa leve (art. 2155 del C.C.), y puede
exonerarse con la prueba de la diligencia y el cuidado, como lo establece el artículo 1604
ibídem. También acontece así con las obligaciones de ciertos profesionales, como
abogados, básicamente cuando actúan en calidad de apoderados en procesos
judiciales, que están obligados a adelantar la mejor gestión posible a favor de sus
clientes, de acuerdo con su profesión, pero no pueden garantizar el resultado de los
trámites o procedimientos adelantado, de manera que su responsabilidad es con la
prueba de la culpa, y basta que demuestren diligencia y cuidado para exonerarse de
responsabilidad.
Con los médicos ocurre algo similar, ya que los mismos en desarrollo del contrato de
prestación de servicios profesionales, asumen la obligación de otorgar al paciente el
tratamiento que aconseja la ciencia médica, pero no pueden garantizar que el paciente
mejorará.”
16
De endilgar imputación, conllevaría al absurdo pues inicialmente no evidenciamos
actuar doloso o con un componente de culpa grave; pues a contrario de lo
entendido y en lo que sí sé tiene certeza por parte de este operador, es que el
presunto pese a ser el burgomaestre, conocía a plenitud la modalidad y ejecución
del contrato, sus culminaciones, sus obligaciones y los resultados esperados que
no admitiere duda alguna, cuestión que atenta con la sana lógica jurídica.
Visto lo anterior, se hace necesario mencionar otros artículos de la ley 610 de
2000, que permitirán en este evento, adoptar por esta instancia la decisión de
fondo que en derecho y justicia debe formularse, así:
ARTICULO 47. AUTO DE ARCHIVO. Habrá lugar a proferir auto de archivo
cuando se pruebe que el hecho no existió, que no es constitutivo de detrimento
patrimonial o no comporta el ejercicio de gestión fiscal, se acredite el resarcimiento
pleno del perjuicio o la operancía de una causal excluyente de responsabilidad o
se demuestre que la acción no podía iniciarse o proseguirse por haber operado la
caducidad o la prescripción de la misma.
Es así como, no es posible que con los documentos obrantes en el expediente, se
pueda mantener erguido el hallazgo fiscal, porque precisamente la misma prueba
documental y la evaluación de la normatividad permiten desde la lectura y
conformación del posible hallazgo desvirtuar los elementos esenciales del proceso
de responsabilidad fiscal, por lo tanto, en el caso materia de estudio, se determina
fácilmente y sin mayores pronunciamientos que no es posible determinar el daño,
desvirtuándose así los cuatro (4) presuntos hechos fiscales trasladados ante este
órgano de control y dejando sin fundamento cada uno de los pilares conformantes
de la responsabilidad fiscal, establecidos en el artículo 5 de la ley 610 de 2000,
inclusive por falta de culpa en cualquiera de sus modalidades.
Bien sabemos los operadores jurídicos en esta sede administrativa, que hoy la
figura de la cesación solo opera en virtud al pago (artículo 111 de la Ley 1474 de
2011), no obstante, lo contemplado en el artículo 16 de la ley 610 de 2000, resulta
aplicable en cuanto a la procedencia del archivo, en armonía con lo establecido en
el también citado artículo 47 de la misma ley. Si los hechos de la manera citados
en la queja no existieron, no puede predicarse la existencia de responsabilidad
fiscal por la ausencia de esa manera al daño al patrimonio del Estado.
Igualmente, debe dársele el valor que le corresponde a las diversas normas que
sobre pruebas, aplican para esta clase de procesos. Es la ley 610 de 2000, la que
en los artículos 22 y siguientes, expone el catalogo probatorio aplicable en el
trámite del PRF, destacándose entre otras la Necesidad de la Prueba (art 22),
Prueba para responsabilizar (art 23) y la Apreciación Integral (art 26).
17
En el mes de diciembre de 2012, se recibió la directriz de que los traslados sin la
fortaleza o requisitos necesarios para iniciar formalmente el proceso de
responsabilidad fiscal y que se ingresaran al reparto, fueran desde ese día
declarados como inhibitorios, pero se dejó en claro que los procesos con estas
falencias desde su origen, que ya habían sido sometidos al auto de apertura,
continuarían su trámite.
Para el PRF 500-11, ya el despacho había dictado la apertura correspondiente –
Auto 045 del 11 de enero de 2.012, en consecuencia ya no cabía la posibilidad de
inhibirse y por ende, por las razones ya expuestas se procede entonces con el
archivo por falta de determinación del daño e inclusive por falta de culpa grave o
dolo en el actuar del investigado.
De la normatividad existente, las versiones libres de los presuntos responsables y
las pruebas documentales arrimadas en el traslado de la queja acaba “per se” con
el hallazgo mismo.
En merito de lo expuesto, este despacho constituido como fallador natural
funcional en la causa que nos ocupa, dicta su decisión en los siguientes términos:
La falta de daño ubica la conducta del funcionario o de los servidores investigados
en el terreno de lo disciplinario ante las posibles omisiones en que pudieron
incurrir en el cumplimiento de sus obligaciones y deberes, y los excluye del ámbito
de lo fiscal.
Por lo anterior, considera este despacho que frente a los contratos 031 del 01 de
febrero de 2.010, 013 de 01 de febrero de 2.011, 064 de 01 de abril de 2.011, y
117 del 20 de junio de 2.011, del Municipio de Nechi, no se cumple el requisito de
daño, en la medida que no es posible concluir incumplimiento contractual; al igual
que no se vislumbra un actuar doloso o gravemente culposo en el presunto
investigado.
RESUELVE:
ARTÍCULO PRIMERO: Archivar por Inexistencia del daño el hecho numero uno (1)
del proceso de responsabilidad fiscal radicado bajo el No 500 de 2011, adelantado
en el Municipio de Nechi – Antioquia, adelantado por presunto detrimento
patrimonial a favor del ciudadano Miguel Enrique Franco Menco, en calidad de
Alcalde del Municipio de Nechi, de conformidad con la parte motiva del presente
proveído.
ARTÍCULO SEGUNDO: Archivar por Inexistencia del daño el hecho numero dos
(2) del proceso de responsabilidad fiscal radicado bajo el No 500 de 2011,
adelantado en el Municipio de Nechi – Antioquia, adelantado por presunto
18
detrimento patrimonial a favor del ciudadano Miguel Enrique Franco Menco, en
calidad de Alcalde del Municipio de Nechi, de conformidad con la parte motiva del
presente proveído.
ARTÍCULO TERCERO: Archivar por Inexistencia del daño el hecho numero tres
(3) del proceso de responsabilidad fiscal radicado bajo el No 500 de 2011,
adelantado en el Municipio de Nechi – Antioquia, adelantado por presunto
detrimento patrimonial a favor del ciudadano Miguel Enrique Franco Menco, en
calidad de Alcalde del Municipio de Nechi, de conformidad con la parte motiva del
presente proveído.
ARTÍCULO CUARTO: Archivar por Inexistencia del daño el hecho número cuatro
(4) del proceso de responsabilidad fiscal radicado bajo el No 500 de 2011,
adelantado en el Municipio de Nechi – Antioquia, adelantado por presunto
detrimento patrimonial a favor del ciudadano Miguel Enrique Franco Menco, en
calidad de Alcalde del Municipio de Nechi, de conformidad con la parte motiva del
presente proveído.
ARTÍCULO QUINTO: Desvincular a la compañía de seguros Aseguradora La
Previsora, en virtud de las pólizas seguro Previalcaldías Multiriesgo número
1001231, cobertura global de manejo oficial vigencia desde 03 de junio de 2009 al
03 de junio de 2010, valor asegurado $10.000.000.oo M/L, prima $9.868.353.84, y
numero 1001249, cobertura global de manejo oficial vigencia desde 13 de agosto
de 2010; al 13 de agosto de 2011, valor asegurado $10.000.000.oo M/L prima
$9.868.353.84.oo.
ARTÍCULO SEXTO: Notificar de conformidad lo establece el artículo 106 de la Ley
1474 de 2011, esta decisión a los ciudadanos previamente involucrados. La
notificación se surtirá personalmente, no obstante y en aras de maximizar las
garantías derivadas del debido proceso constitucional, se les comunicará,
entregándoles copia a los siguientes sujetos procesales:
Miguel Enrique Franco Menco, cédula No.70.505.818, en calidad de Alcalde Municipal,
Dirección: Cl 25 No.27D – 14 de Valledupar, teléfono 310 825 81 30/2 65 43 37.
Compañía Aseguradora “La Previsora S. A.”, identificada con el Nit No. 860. 002. 400.
2, y ubicada en la calle 57 No. 09 – 07 de Santa fe de Bogotá, tel. 3485757.
ARTÍCULO SEPTIMO: Obrando de conformidad lo establece el artículo 18 de la
Ley 610 de 2000, dese traslado de esta decisión al despacho de la señora
Contralora General de Antioquia, para que se surta el legal grado de Consulta.
ARTÍCULO OCTAVO: En firme la presente decisión. Remitir copia de la
providencia al señor Alcalde Municipal de Nechi - Antioquia, para los fines
pertinentes.
19
ARTÍCULO NOVENO: Una vez ejecutoriada la decisión de Consulta, remítase si
es del caso, el expediente al archivo general de la Contraloría General de
Antioquia, para los efectos de conservación y custodia, de conformidad lo
establece la Ley 594 de 2000 y sus decretos reglamentarios.
NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CONSÚLTESE
JUAN ANTONIO GÓMEZ GÓMEZ
Contralor Auxiliar
P. Juan Antonio Gómez Gómez
R. Carlos Mario Gaviria Velez
A. Dra. Mariola González Villa
20
falta de determinación del daño y falta de culpa grave o dolo en el proceso de
responsabilidad fiscal radicado bajo el No 500 de 2011, adelantado en el Municipio
de Nechi – Antioquia, adelantado por presunto detrimento (en la Biblioteca de
Caicedo), a favor de los ciudadanos Astrid Elena Mariaca Mariaca, Alveiro de
Jesús Serna Murillo y Jorge Alexander Sepúlveda Zapata, en calidad de
Técnica Operativa, Bibliotecólogo y Monitor de la Casa de la Cultura,
respectivamente, aperturado inicialmente por valor de 25.000.000.oo, de
conformidad con la parte motiva del presente proveído
La aleatoriedad de la cuentas por cobrar es un hecho notorio reconocido por el mismo legislador, cuanto permite tanto en el
sector público y en el sector privado, castigar el balance y darla de baja cuando éstas son irrecuperables.
El artículo 146 del Estatuto Tributario consagró:
“Deducción por deudas manifiestamente perdidas o sin valor. Son deducibles para los contribuyentes que lleven
contabilidad por el sistema de causación, las deudas manifiestamente perdidas o sin valor que se hayan descargado
durante el año o período gravable, siempre que se demuestre la realidad de la deuda, se justifique su descargo y se pruebe
que se ha originado en operaciones productoras de renta. Cuando se establezca que una deuda es cobrable sólo en parte,
puede aceptarse la cantidad correspondiente a la parte no cobrable. Cuando los contribuyentes no lleven la contabilidad
indicada, tienen derecho a esta deducción conservando el documento concerniente a la deuda con constancia de su
anulación.”
En este sentido el Decreto Reglamentario 187 de 1975 definió el concepto de "deudas manifiestamente perdidas o sin
valor", contenido en el artículo 146 del Estatuto Tributario, así:
"Artículo 79 - Se entiende por deudas manifiestamente perdidas o sin valor aquellas cuyo cobro no es posible hacer
efectivo por insolvencia de los deudores y de los fiadores, por falta de garantías reales o por cualquier otra causa que
permita considerarlas como actualmente perdidas, de acuerdo con una sana práctica comercial”.
Para el sector público adicionalmente se expidió la Ley 1066 de 2006 “Por la cual se dictan normas para la normalización de
la cartera pública y se dictan otras disposiciones” estableció en su artículo 19:
“Artículo 19. Para efecto de los procesos de saneamiento contable de las cuentas por cobrar, de cartera y asimiladas, las
entidades públicas destinatarias de la presente ley, podrán contratar con firmas auditoras de reconocida experiencia y que
cumplan con los parámetros que para tal efecto defina el Gobierno Nacional, para que estas revisen, validen y emitan
concepto sobre la gestión adelantada frente a cada obligación y, en consecuencia, sobre la procedencia de adoptar las
recomendaciones de saneamiento.”
“Artículo 1º. Gestión del recaudo de cartera pública. Conforme a los principios que regulan la Administración Pública
contenidos en el artículo 209 de la Constitución Política, los servidores públicos que tengan a su cargo el recaudo de
obligaciones a favor del Tesoro Público deberán realizar su gestión de manera ágil, eficaz, eficiente y oportuna, con el fin de
obtener liquidez para el Tesoro Público.”
“ARTICULO 1604. Código Civil.- <RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR>. El deudor no es responsable sino de la culpa lata
en los contratos que por su naturaleza solo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen
para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio.
El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos
que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregado al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido
por su culpa.
La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega.
Todo lo cual, sinembargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones
expresas de las partes.”
La falta de fala de gestión de los funcionarios, para recuperación de la cartera, igualmente ubica la conducta del funcionario
o de los servidores investigados en el terreno de lo disciplinario ante las posibles omisiones en que pudieron incurrir en el
cumplimiento de sus obligaciones y deberes y los excluye del ámbito de lo fiscal.
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