Bogotá, D.C.
C 1.1
Señora
ANA PAULINA RODRÍGUEZ
Correo electrónico: [email protected]
Asunto:
Régimen de transferencias - Obra por encargo
Apreciada señora Rodríguez:
En atención a su comunicación radicada en esta Dirección el día 14 de abril de 2010, con el
número 1-2010-15327, comedidamente me permito indicarle que no contamos en nuestros
archivos con un “modelo de contrato de prestación de servicios de obra por encargo”, no
obstante quisiéramos formular algunas consideraciones sobre la figura de la obra por
encargo, las cuales seguramente le serán de la mayor utilidad:
OBRA POR ENCARGO
Entre las diferentes figuras jurídicas consagradas en nuestra legislación para instrumentar la
transferencia de derechos patrimoniales de una obra artística o literaria, incluyendo el
software, encontramos la denominada obra por encargo, la cual se encuentra descrita en el
artículo 20 de la Ley 23 de 1982, de la siguiente forma:
“Cuando uno o varios autores, mediante contrato de servicios, elaboren una obra según plan
señalado por persona natural o jurídica y por cuenta y riesgo de ésta, solo percibirán, en la
ejecución de ese plan, los honorarios pactados en el respectivo contrato. Por este solo acto, se
entiende que el autor o autores transfieren los derechos sobre la obra, pero conservarán las
prerrogativas consagradas en el artículo 30 de la presente Ley, en sus literales a) y b).”
Por tanto, para que opere la presunción establecida en la citada disposición, es preciso que
se den los siguientes supuestos:
¡Protegemos la creación!
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Bogotá, D.C. - Colombia - América del Sur
1
Que exista un contrato de prestación de servicios entre el autor y quien encarga la obra1.
Es preciso aclarar que la presunción establecida en la norma en comento, opera siempre
que la obra se elabore en desarrollo de un contrato de prestación de servicios, quedando
excluida cualquier otra forma de relación contractual como sería el caso del contrato de
trabajo.
Sobre este punto la doctrina ha señalado: “De la interpretación de este artículo
podemos concluir que no es extensible al contrato de trabajo. Lo anterior, porque
aunque el texto es ambiguo al utilizar la expresión “contrato de servicios”, al
analizarlo en su integridad se concluye que únicamente se refiere al contrato de
prestación de servicios, al hablar de la contraprestación económica a que tienen
derecho los autores a título de “honorarios” lo cual es propio de este tipo de
contratos”2.
Que el autor perciba efectivamente los honorarios pactados por la elaboración de la
obra.
Que la obra se elabore por cuenta y riesgo de quien la encarga. Lo anterior significa que
la persona que contrata la realización de la obra, asuma los costos y suministre los
elementos necesarios para desarrollar la creación.
Que la obra se realice según el plan señalado por quien la encargó. Es decir, que esta
última persona debe predeterminar las condiciones de necesidad, características y
atributos de la obra, y preestablecer los lineamientos de tiempo, modo y lugar en que se
desarrollará la elaboración de la misma.
Una vez surtidos los supuestos que constituyen la obra por encargo, “por ese sólo hecho”
se presume que los derechos patrimoniales están en cabeza de quien encarga la elaboración
de la creación.
1
No es correcto hablar de un contrato de obra por encargo entre dos personas jurídicas, pues como se anotó,
la titularidad originaria de derechos se reconoce en principio en la persona natural que creó la obra. Por tanto,
si se quiere propiciar la presunción de transferencia establecida en el artículo 20 de la Ley 23 de 1982, es
necesario que dicho acuerdo se realice directamente entre el autor y otra persona que puede ser natural o
jurídica, para presumirse la transferencia de algunos derechos que originariamente le corresponden al autor.
2
GODOY FAJARDO, Carlos Hernán. El Contrato Laboral y de Prestación de Servicios: ¿Herramienta
Idónea para la Transferencia de Derechos?. Documento preparado para el Seminario Internacional “El
Derecho de Autor en el Ambito Universitario” Bogotá D.C., Pontificia Universidad Javeriana, 12 y 13 de
agosto de 2004.
P:\Juridica\Conceptos\2010\2-2010-17631
2
2
En aquellos eventos en donde no se presente alguno de los elementos antes señalados, por
ejemplo no exista contrato de prestación de servicios, plan señalado o pago de honorarios al
autor, la figura de la obra por encargo se descartará de plano, con lo cual el autor conservara
sus derechos patrimoniales sobre la obra.
Acorde con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, las respuestas a las
consultas formuladas en virtud del derecho de petición, no comprometen la responsabilidad
de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución.
Cualquier otra inquietud o aclaración adicional será atendida con gusto.
Cordialmente,
GERMÁN ALFONSO SÁNCHEZ SAAVEDRA
Jefe de la Oficina Asesora Jurídica
Rad. 1-2010-15327
P:\Juridica\Conceptos\2010\2-2010-17631
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