contrato de permuta mercantil - Universidad Francisco Gavidia
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UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES MONOGRAFIA TEMA: CONTRATO DE PERMUTA MERCANTIL ASESOR: JOSE ANTONIO POLANCO PRESENTADO POR: FLOR DE MARIA MONGE MELENDEZ RUDY VICENTE HENRIQUEZ INTRODUCCION El contrato de permuta ha existido desde los inicios en que el hombre se comenzó a socializar, a partir de la practica de su antecedente el trueque el que fue renovándose dando paso a una figura jurídica mas elaborada “La compraventa”, en este estudio se tratará de establecer primeramente el nacimiento de la permuta, su evolución en la historia sus relaciones con la compraventa, las modalidades de permuta y la distinción entre permuta civil y mercantil estableciendo su autonomía con la compraventa, analizando de manera particular la permuta mercantil sobre la cual se dirigirá con mayor énfasis el presente análisis en cuanto a las obligaciones de las partes, el estudio minucioso acerca de los saneamientos que pueda dar lugar la permuta partiendo desde luego de aquellas disposiciones aplicables a la compraventa que sean pertinentes con relación a la normativa específicamente mercantil y arribando en algunas conclusiones sobre la permuta mercantil. i OBJETIVO GENERAL Conocer las generalidades del contrato de permuta mercantil, como su concepto origen y evolución en la historia , culminando en el análisis conforme al criterio doctrinal y arribando a un estudio hermenéutico de la normativa aplicable al tema. OBJETIVOS ESPECIFICOS Establecer las generalidades y elementos específicos a saber sobre el tema del contrato de permuta mercantil tales como su origen, naturaleza, concepto y evolución. Analizar la doctrina de los expositores del derecho que desarrolla el contrato de permuta mercantil, así como algunos aspectos aplicables a este, para adecuarlo a la legislación Salvadoreña y establecer un estudio hermenéutico de las normativas aplicables al tema. ii INDICE GENERAL PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ¿Cuales son los elementos jurídicos a considerar para el contrato de permuta Mercantil en el Salvador?............................................................… 1 CAPITULO I GENERALIDADES Trueque como negocio y como contrato………………………………….… Antecedentes históricos………………………………............................…… Época Romana……………………………………………………………….. Época de la edad Media………………………………...........................…… Época Moderna………………………………………............................……. Antecedentes históricos en El Salvador……………………………………. Época Colonial………………………………………………………….……. El Salvador Independiente…………………………………………………. 2 3 3 4 5 6 7 CAPITULO II CONCEPTO Etimología y significación Gramatical…………………………………….. Conceptos Doctrinales……………………………………………………… Según Etcheberry……………………………………………………….….. Según Cabarellas…………………………………………………………… Según Lara Velado…………………………………………………………. Concepto Legal…………………………………………………………….. Concepto Propuesto………………………………………………………… Características del Contrato de Permuta…………………………………… 7 7 7 7 7 8 9 9 CAPITULO III NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO DE PERMUTA MERCANTIL.………………… 12 CAPITULO IV DIFERENCIA ENTRE PERMUTA CIVIL Y MERCANTIL Diferencia …………………………………………………………………. Relación entre la Permuta y la Compraventa: Analogías y diferencias………………………………………………………………… Modalidades de la Permuta………………………………………………. 14 15 19 CAPITULO V OBJETOS QUE SE PUEDEN PERMUTAR EN MATERIA MERCANTIL Analogía con los objetos en la Compraventa……………………………… Concepto de cosa Mercantil………………………………………………….. Permuta de cosas accidentalmente Mercantiles…………………………… Permuta de cosas típicamente mercantiles………………………………… 21 25 26 27 CAPITULO VI SOLEMNIDADES ¿Qué son las Solemnidades?.......................................................................….. 28 Solemnidades Legales…………………………………………………….…... 29 Solemnidades Voluntarias…………………………………………………….. 29 Solemnidades Especiales para la Permuta Mercantil……………………… 30 Solemnidades en Relación con de las Obligaciones………………………… 31 CAPITULO VII PERFECCIONAMIENTO Reseña Histórica y Delimitación ……………………………………………. 32 CAPITULO VIII OBLIGACIONES DE LOS CONTRATANTES Relación Con las obligaciones en la Compraventa………………………… 35 Obligaciones del Permutante derivadas del contrato de compraventa para el Vendedor……………………………………………………………… 35 Obligaciones del Permutante derivadas del contrato de Compraventa para el Comprador…………………………………………………………… 41 CAPITULO IX CONSECUENCIAS DE PERMUTAR COSA AJENA O DEFECTUOSA Saneamiento por evicción………………………………………...............…… 43 Efectos de la evicción………………………………………………………….. 44 Caso Practico ………………………………………………………………….. 45 Saneamiento por vicios ocultos………………………………………………. 45 ¿Qué pasa si el vicio no es oculto sino aparente?....................................…… 46 ¿Cómo opera específicamente entonces el saneamiento en materia mercantil? .……………………………………………………………………… 47 Caso Practico …………………………………………………………………… 47 CAPITULO X CONCLUSIONES En cuanto a su utilidad y Frecuencia con que se da en la Práctica ……… 48 En cuanto a Diferencia con relación a la Permuta Civil………………….… 48 En Cuanto a los Derechos Y Obligaciones De Las Partes……………….… 49 En Cuanto a las Disposiciones legales que lo regulan……………………… 50 CAPITUO XI BIBLIOGRAFÍA………………………… 51 Planteamiento del Problema ¿Cuales son los Elementos Jurídicos a Considerar para el Contrato de Permuta Mercantil en El Salvador? Generalidades CAPITULO I GENERALIDADES El Trueque como negocio y como contrato. La operación de permuta o permutación como trueque o cambio de cosas por cosas ha sido de las más antiguas practicadas por la humanidad, precedidas tal vez por las donaciones mutuas1. Con toda evidencia, en la economía natural o premonetaria, las transacciones se hacían sobre la base del intercambio directo en especie de los efectos que eran requeridos en virtud de una incipiente división del trabajo social. Con la aparición de medios de pago generalmente aceptados y reconocidos, como fueron los objetos destinados al intercambio (ganado, pieles, sal, metales valiosos), que Samuelson denomina “dinero mercancía”2, y después un denominador común la moneda, el trueque da lugar a la compraventa, que probablemente fue tipificada como contrato autónomo con anterioridad a la permuta misma. Un antiguo texto español apuntaba pintorescamente esta distinción, cuando decía: “Lo que este nombre, cambio, significa es cosa antiquísima por ser antiguo el trato. Es nombre latino e interpretado en romance quiere decir trueque. La primera negociación que hubo en el mundo fue trocar, no había entonces compras ni ventas, ni se había inventado moneda, ni había cuño: Quien quería mi caballo, dábame de sus ovejas. Quien mi trigo, daba su vino, o aceite. Todo era trueque. Después que hubo oro y plata, comenzó el humanal gentío a mercar y vender, ejercitar todos los demás negocios, que se han injerido y multiplicado. Aunque a la verdad, como todos se derivaron del cambio y trueque, todos son en alguna manera trueques. Que mercar unas casas en tres mil ducados (dado sea una 1 CFR López de Zavalia, Teoría de los Contratos. Parte Especial, t. 2, p. 364. 2CFR Samuelson, Paúl A., Curso de Economía Moderna, p. 57. Generalidades perfecta venta) no deja de ser un género de trueque, donde se truecan las cosas por los dineros. Mas en fin, todos distinguen, y Con razón, estos dos contratos, trueque y venta. Trocar llaman dar una ropa por otra sin intervenir dinero en precio”3. Antecedentes Históricos Época Romana Es el primer contrato que aparece en la historia de la humanidad constituyó el medio rudimentario. Al alcance del hombre con el que obtenía los elementos necesarios para su existencia; al aparecer la moneda, nace la compraventa y como consecuencia la permuta fue relegada a segundo plano e incluso se discutió si debía integrarse dentro de la compraventa, así en la escuela de los Sabinianos, en Roma, pretendió que la permuta debía integrarse dentro de la compraventa. Pero la escuela de los proculeyanos veló por los fueros de este contrato que fue el primero en aparecer en la historia y Justiniano reconoció su antigüedad y rasgos diferentes. El derecho Romano consideraba el contrato de permuta innominado, considerado por los romanos bajo la categoría denominada “do ut des” y real a diferencia de la compraventa que era consensual su perfeccionamiento se daba con la entrega de la cosa, el que había cumplido con ello solo podía demandar la cosa permutada o la devolución de lo que entregó4. 3 CFR De Mercado, Tomás, Suma de tratos y contratos p.115. 4 Etcheverry Raúl Aníbal, derecho Comercial y Económico, Editorial Astrea, 2000, p. 78-79 Generalidades Época de la Edad Media En la edad media dicho contrato ya fue consensual carácter que subsiste en la legislación actual que es aceptado uniformemente por la doctrina. Esta época se ha caracterizado según los economistas alemanes como posterior a la época denominada “ Economía natural” en este antecedente se configuro con mayor firmeza el trueque el cual fue desplazado durante la edad media a partir de la formalización novedosa de la moneda como medio de cambio. Con el surgimiento de la moneda se puede decir que el trueque y el contrato de permuta fue diezmado en su aplicación pero no erradicada su practica5. Época Moderna Con la aparición del contrato de compraventa desaparece el papel primordial que en las transacciones tenia la permuta, asumiendo este carácter el primero por su evidente practicidad. Ello de ninguna manera significa que la permuta haya desaparecido en la realidad esta forma de cambio conlleva algunas ventajas por ejemplo el cambio de inmuebles ubicados en distintas localidades; Su carácter fundamental resulta inalterable en el tiempo y en la legislación comparada, ciertas modalidades, no son ni han sido contempladas uniformemente su afinidad con el contrato de compraventa hace que sea mínima su normativa particular y que tenga que recurrir donde sea compatible a dicho contrato a fin. La permuta hace posible el intercambio directo de los bienes por lo tanto facilita el dinamismo de la economía como ya se ha establecido. La utilidad del contrato de permuta puede verse a través de dos modalidades: a) La permuta en el orden de derecho publico: su utilidad se ve reflejada en la satisfacción de las necesidades en caso de los estados cuando se relacionan comercialmente con otros ofertando sus productos excedentes a su consumo interno por aquellos de los cuales carece. 5 CFR / BID, p. 78 Generalidades b) El orden de derecho privado: con frecuencia el mecanismo de la permuta se utiliza para satisfacción de intereses recíprocos de quienes desean a obtención de cosas bienes o servicios mediante modalidades que permiten prescindir del uso del dinero como ejemplo de ello las transacciones entre instituciones científicas y culturales oficiales y privadas, bibliotecas museos en el intercambio de material de estudio o de colección, también es el caso de las frecuentes permutas concertadas bajo el titulo de canjes por los cuales una empresa provee un servicio o suministro a cambio de otros como ocurre en caso de hoteles agencias de turismo, cinematógrafos u otras organizaciones de espectáculos que proporcionan entradas a cambio de publicidad6. Antecedentes Históricos en El salvador Época Colonial Durante la época de la colonia se debe considerar algunos eventos importantes en el comercio, que fueron propicios para la practica del trueque, en los primeros siglos de la colonia (desde el siglo XVII y hasta inicios del Siglo XIX) los indígenas comercializaban su producción de granos básicos en plazas como los tiangues o mercados tradicionales ahí llevaban sus productos una vez por semana y los comercializaban mediante trueque o recurriendo al cacao como medio de intercambio, es de acotar que durante esta época las manifestaciones de comercio y por ende de la practica de trueque eran limitadas por los condicionantes de la época, como lo era el intervencionismo español y de los terranientes nativos razón por la cual se estableció un tipo de economía dirigida reduciendo el mercado y el intercambio7. 6 CFR / BID, p.79-81. CFR Péñate Oscar Martínez, El Salvador Historia General, Editorial Nuevo Enfoque, El Salvador, 2002, p. 29-31 7 Generalidades El Salvador Independiente Es de destacar que como producto de la emancipación de El salvador en relación con la corona española hubo un repunte productivo, una diversificación de productos y ampliación de mercados como altraste a la época colonial donde existía practicas agrícolas restringidas como el monocultivo, todo esto dio la pauta para una mayor comercialización que cada vez era mas y diversa en todos los estamentos sociales desde los ladinos hasta los indígenas propiciando que las clases bajas por conducto de su fuerza de trabajo en sus labores, obtuviesen bienes o artículos que pudieran ser vendidos en el mercado o ser intercambiados por aquellos que no poseen de aquí la importancia de esta época para el presente tema de estudio8. 8 CFR / BID p. 42-45 Concepto CAPITULO II CONCEPTO Etimología Y Significación Gramatical La palabra se vincula estrechamente con el termino “comercio” que etimológicamente responde a la expresión conmutatio mercium o sea, permutación o intercambio de mercaderías dicha connotación explicita no requiere mayor comento ya que como se ha acotado la permuta nace como consecuencia del trafico de mercancías9. Conceptos Doctrinales: Según Etcheverry El contrato de Permuta o Trueque es el que tiene lugar cuando uno de los contratantes se obligue a transferir la propiedad de una cosa con tal que está le de la propiedad de otra10. Según Cabanellas Es el contrato por medio del cual se cede o entrega una cosa a cambio de otra. Según Lara Velado Es el contrato mediante el cual los permutantes cambian entre si objetos cuyos valores se consideran equivalentes11. 9 CFR Etcheverry, OPUS CIT, p. 87. CFR / IBID, p.81 11 CFR Lara Velado Roberto, Introducción al Estudio del Derecho Mercantil, Editorial Salvadoreña, El Salvador, 1971, p. 212 10 Concepto Concepto Legal El código civil Salvadoreño como otras legislaciones todavía tiende a conceptuar algunas de las figuras jurídicas que recoge o contempla so pena de que dicha técnica legislativa ha sido superada en la actualidad debido a que tiene entre otros inconvenientes el de encajonar en dichos conceptos las instituciones jurídicas creando en la practica contradicciones en el mismo cuerpo normativo. Ya en el código de comercio no encontramos definición al respecto del contrato en comento por lo que para efectos de dar un concepto legal se utilizará el del derecho ordinario. El artículo del concepto es el 1687 del código civil “La permutación o cambio es un contrato en que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro”. Los conceptos anteriormente citados, conllevan en la practica, a una confusión a priori en cuanto al objeto susceptible de ser intercambiado por los contratantes por ser impreciso el termino empleado debido a que por cosa se entiende según el profesor Velásquez Jaramillo “cosa es todo lo que tiene entidad, ya sea corporal o espiritual, real o abstracta” en este orden de ideas, se puede afirmar que cabe una amplia gama de objetos en la palabra cosa y dentro de ellas objetos no interesantes para el derecho. Utilizado lenguaje jurídico seria mas apropiado el termino “bien” que según el mismo autor es “toda cosa que esta o puede formar parte del patrimonio de un sujeto de derecho, es decir, que puede ser apropiable y apreciable”12. Para el caso de esta investigación queda claro la posición entre ambos términos, sin embargo para entrar en concordancia con lo expuesto por autores y la legislación se utilizarán ambos quedando claro al lector la posición distintiva al respecto. 12 Velásquez Jaramillo Luis Guillermo, Bienes, Editorial Temis, Colombia, 2000, p. 1-2. Concepto Hay que destacar que se puede permutar no solo bienes corporales como lo son los bienes muebles e inmuebles como habitualmente se cree, sino tamben bienes incorporales como los derechos ejemplo de ello, es el caso de los derechos litigiosos ya que estos pueden ser adquiridos por sesión, tanto a titulo de venta como en ocasión de una permuta, tal como se infiere en el capitulo relativo a los derechos litigiosos en el Articulo 1702 c. “Es indiferente que la cesión haya sido a título de venta o de permutación, y que sea el cedente o el cesionario el que persigue el derecho”. Concepto Propuesto Es el contrato por medio del cual cada una de las partes se obliga a transferir a la otra el dominio de un bien ya sea este corporal o incorporal. Cuando se habla de permuta mercantil no se hace alusión a un contrato distinto al de permuta civil de ahí que los conceptos no atiendan aspectos circunscritos exclusivamente al área mercantil, lo que cambio es el ámbito en cuanto a sujetos y objetos intervinientes su aplicación tanto en lo civil como el área mercantil está estrechamente vinculado con el de contrato de compraventa, el código de comercio en el Art.1052 c. com. Pertinente a la permuta mercantil enuncia “La permuta es mercantil en los mismos casos que la compraventa” este punto será ampliamente agotado al estudiar la diferencia existente entre permuta civil y mercantil(capitulo IV). Características del Contrato de Permuta: Como complemento al estudio del contrato de permuta mercantil resulta imprescindible el destacar algunas de las características más importantes de dicho contrato las cuales se enuncian y explican a continuación: a) Es oneroso: porque ambos contratantes se benefician, esta característica resulta importante destacar no solo por el tipo de contrato en comento sino Concepto también por la índole de la materia, cuyas relaciones entre los sujetos se basa en beneficios. b) Es principal: porque subsiste por si mismo, es decir, no depende de otro contrato para cumplir su fin. c) Es bilateral: porque con él las partes se obligan recíprocamente, tal como lo establece el Art. 1687 c. en cuanto menciona que “La permutación o cambio es un contrato en que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro”. Al respecto algunos autores manifiestan que es un contrato sinalagmático en donde las dos partes ocupan una idéntica posición, teniendo ambas las mismas obligaciones y derechos; con esta última acepción se hace una explicación análoga al carácter bilateral por lo que puede ser utilizado cualquiera de los términos. d) Es consensual: porque se perfecciona por el consentimiento de las partes, tal como lo establece el Art.1688 “El cambio se reputa perfecto por el mero consentimiento, salvo que por la naturaleza de las cosas o bienes cambiadas, la ley exija para su enajenación formalidades especiales”.Esta regla del derecho ordinario subsiste como generalidad para los actos y contratos en materia mercantil en donde toma mayor arraigo debido a que en el derecho mercantil los negocios jurídicos entre sus sujetos tienen un tramite de gran celeridad como ejemplo de ello se tiene el Art. 966 c. com. “Los contratos mercantiles que se celebren por correspondencia, quedarán perfeccionados desde que el proponente reciba la respuesta en que se acepte lo que haya ofrecido; pero si en ella se proponen condiciones que modifiquen la propuesta original, el contrato con las modificaciones se perfeccionará hasta que se reciba la contestación aceptándolas”. Como se puede inferir en este Concepto Artículo se advierte que en derecho Mercantil lo que prima es la aceptación de las partes en la obligación, a contrario sensu en materia civil, se deja de lado las solemnidades, ya que en derecho mercantil como ya se ha afirmado por su actividad cualitativamente dinámica no se encuentra atado a muchas formalidades. e) Es conmutativo: Porque las prestaciones, se miran como equivalentes, en este contrato las partes pueden determinar los beneficios y pérdidas que el contrato les reportará. Naturaleza Jurídica del Contrato de Permuta Mercantil CAPITULO III NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO DE PERMUTA MERCANTIL La Escuela de los Sabinianos, en Roma, pretendió que la permuta debía subsumirse dentro de la compraventa, pues, en principio no debe haber obstáculo para que el precio consista propiamente en dinero o en cualquier otra cosa. Pero, la escuela de los Proculeyanos, veló por los fueros de este contrato que fue el primero en aparecer en la historia; y Justiniano, reconociendo su antigüedad y rasgos diferentes sancionó la tesis de la separación13. Desde entonces, los Códigos consignan un precepto general, por virtud del cual deben tenerse en cuenta las reglas de la compraventa en el tratamiento jurídico de este contrato. Evidentemente el contrato de permuta mercantil es un mecanismo para adquirir la propiedad de los bienes, específicamente es un titulo traslaticio de dominio. Para entender tal afirmación es imprescindible el conocer que es un titulo “Es el hecho del hombre generador de obligaciones o la sola ley que lo faculta para adquirir el derecho real de manera directa”14 según esta definición del profesor José J. Gómez el hombre es el encargado de poner en funcionamiento las fuentes por medio de sus actos jurídicos. Como complemento del titulo en este caso de la permuta para que se pueda verificar la transferencia del dominio de las bienes permutados es indispensable también un modo de adquirir que para el caso es la tradición como se establece claramente en el Art. 656 c. “Para que valga la tradición se requiere un título traslaticio de dominio, como el de venta, permuta, donación”. 13 14 CFR/ Etcheverry ,OPUS CIT, p. 77-79 Gómez José J., Bienes, Editorial, Temis, 2000, p. 153. Naturaleza Jurídica del Contrato de Permuta Mercantil En conclusión la permuta se perfila como un justo titulo por el cual se transfiere la propiedad de los bienes, tal como lo considera el Doctor Lara velado al abordarlo en su obra bajo el título de “Otros Contratos Traslaticios de Dominio”15 15 CFR Lara Velado, OPUS CIT, p.211 Diferencia Entre Permuta Civil y Mercantil CAPITULO IV DIFERENCIA ENTRE PERMUTA CIVIL Y MERCANTIL Diferencia: Por el antecedente inmediato del área civil tanto de los actos como de los contratos mercantiles existe una sutil diferencia que a menudo en la practica suele crear confusión sobre a que rama de estas pertenece un contrato de permuta para lo cual el Art. 1052 del código de comercio antes citado en el capitulo II de este documento hace una simple remisión a las reglas de distinción de la compraventa. Dicha distinción se basa en una dicotomía teórica una clásica la cual inspiró el anterior código de comercio la cual no resulta imprescindible su estudio en la actualidad y una teoría moderna la cual fundamenta el actual código de comercio sus postulados se basan en dos ejes o criterios distintivos básicos: a) Cuando nazcan de actos realizados en masa y por empresa y b) Cuando el acto recaiga sobre cosas o bienes consideradas como típicamente mercantiles, en todo otro caso, tanto el acto o el contrato se deberá apreciar como civil16. Dicha teoría moderna se constata en la lectura de los romanos I y II del Art.3 del actual código de comercio que a continuación se transcribe: “Son actos de comercio: I.- Los que tengan por objeto la organización, transformación o disolución de empresas comerciales o industriales y los actos realizados en masa por estas mismas empresas. II.- Los actos que recaigan sobre cosas o bienes mercantiles. Además de los indicados, se consideran actos de comercio los que sean análogos a los anteriores”. 16 CFR / IBID p. 206-207. Diferencia Entre Permuta Civil y Mercantil En el caso de contrato de Permuta Mercantil conviene advertir una aclaración especial al criterio anteriormente expuesto debido a que en esté no se requiere la masificación del titulo adquisitivo, basta la masificación del modo de adquirir; en consecuencia, una empresa que se dedica normalmente a la venta de determinadas cosas o bienes, si permuta algunas de ellas hará permuta mercantil, porque las transfiere en masa aun cuando el titulo adquisitivo sea en este caso ocasional17. Adicionalmente a la diferenciación entre la permuta por la materia del derecho cabe también hacer una distinción entre lo que es la compraventa y permuta debido a que por la remisión simplista que muchos autores y la ley misma hace al primer contrato se puede llegar a concebir la permuta como una modalidad de compraventa lo cual es una impropiedad. Relaciones Entre La Permuta Y La Compraventa: Analogías Y Diferencias. 1.0 Analogías. La doctrina en general, considera a la permuta como antecedente de la compraventa (que ya comentamos al tratar los orígenes de la permuta capitulo I ), siendo evidente que estos dos contratos —aunque a tal categoría lleguen uno y otro en distintos momentos históricos— se hallan íntimamente relacionados. Nuestro propósito en este apartado es intentar resaltar las analogías que entre ambas instituciones encontramos y que son las siguientes: 1.1 Análoga función práctica en la vida económica: es evidentemente análoga la función práctica que cumplen en la vida económica: puesto que, tanto la permuta como la compraventa, son manifestaciones de un mismo hecho económico, que es el cambio. 17 CFR / IBID, p. 212. Diferencia Entre Permuta Civil y Mercantil 1.2 Semejanzas Reflejadas en las Fuentes: las fuentes nos ofrecen ejemplos, de los cuales vamos a analizar algunos, en los que de alguna manera aparecen semejanzas entre permuta y compraventa18. Ulpiano en D.42,4,15, pr. (VI, fideicommissorum), señala: Is, qui rem permutatam accepit, emptori similis est19.. En esta frase del texto de Ulpiano, se aprecia claramente el criterio de que, quien recibe en permuta una cosa, es semejante a un comprador. Con ello está estableciendo una paridad entre ambas partes, de las cuales, una es sujeto de una compraventa y la otra lo es de un negocio de permuta. A través de este párrafo se puede decir que a principios del siglo III ni D. C., época a la que pertenece Ulpiano, a pesar de que el contrato de compraventa es ya un negocio perfectamente claro y diferenciado por los juristas; sin embargo, a veces, aflora en los textos la realidad de la íntima relación que guarda con la permuta, en base, sin duda, a los muchos puntos de contrato que mantienen entre sí ambos institutos. 1.3 Igual Responsabilidad Por Evicción Y Vicios Ocultos. Los autores, en general, señalan entre las analogías que guardan la permuta y la compraventa, el idéntico tratamiento que las dos reciben respecto a la responsabilidad por evicción y la garantía por los vicios ocultos. La doctrina, en su mayoría, opina que la extensión analógica de la compraventa a la permuta, en orden a la responsabilidad por evicción y la 18 CFR Pelayo de La Rosa, La Permuta Desde Roma al Derecho Español Actual, Editorial Montecorvo, España, 1976, p.68 19 CFR / IBID, p.69 Diferencia Entre Permuta Civil y Mercantil garantía por vicios ocultos que se impone a las partes permutantes, se realiza por los compiladores a través de interpolaciones introducidas por ellos en los textos clásicos. Este solo es un punto un nivel de conocimiento el cual será abordado con mayor ahínco en el capitulo pertinente. 2.0 Diferencias Vamos a estudiar en este apartado las diferencias que se fueron estableciendo entre compraventa y permuta, y que poco a poco en una evolución lenta, se fueron remarcando y aceptándose cada vez por mayor número de juristas. Así, se fue creando el ambiente propicio para que en época de Justiniano se le dé definitiva fuerza legal a este común sentir que reinaba, estableciéndose en el Corpus Iuris Civilis, que permuta y compraventa eran dos negocios diferentes con distinta naturaleza y dotándoseles de diferente protección procesal. Esta evolución seguida hasta llegar a la implantación definitiva por Justiniano, será la que se tratará de reflejar en este apartado que iniciamos ahora. La doctrina en general ha aceptado y señalado las siguientes diferencias entre la permuta y la compraventa que para la circunscripción Salvadoreña encuentran aplicación: 2.1 Distintas Obligaciones De Las Partes: en la compraventa son diferentes las obligaciones de cada contratante. En la permuta las dos partes tienen las mismas e idénticas obligaciones, puesto que mientras en la compraventa una de las prestaciones tiene por objeto la entrega de una suma de dinero, en la permuta se entrega un bien a cambio de otro. ARANGIO RUIZ, opina que es propio de la compraventa la diversidad de prestaciones, mientras que en el caso de la permuta son tan iguales que hay imposibilidad de distinguirlas; por ello, continúa diciendo, se hace necesario separarlas en dos figuras distintas, en lugar de considerar a la permuta como una subespecie del contrato de compraventa20. 20 CFR / IBID, p. 83 Diferencia Entre Permuta Civil y Mercantil 2.2 En La Permuta Ambas Partes Transfieren La Propiedad, En La Compraventa No: en la compraventa sólo el comprador está obligado a transferir la propiedad del dinero que entrega; pues, el que vende se obliga únicamente a mantener en la práctica posesión del objeto vendido al comprador. En cambio, en la permuta, la obligación de transferir la propiedad corresponde a las dos partes, es un do ut des; En este sentido CUQ, opina que una entrega sirve para su formación y la otra para su ejecución. De Esta Diferencia Que Acabamos De Establecer, Derivan Otras: 2.2.1 El Comprador No Adquiere El Dominio Hasta Que Paga El Precio O Bien Ofrece Garantía Real O Personal De Que Lo Pagará: En cambio, en la permuta, el que recibe se hace dueño aunque todavía no haya entregado lo que prometió; ya que en esta última cada parte, de forma individualizada, tiene la obligación de transferir la propiedad que entrega a la otra, sin necesidad de recibir a su vez el objeto que le prometió ésta. 2.2.2 Así Como La Venta De Cosa Ajena Era Válida En Roma; En Cambio, Era Tenida Como Nula La Permuta De Cosa Ajena: ya que es esencial en ella transferir la propiedad. Así se recoge en un texto de Paulo (D.19,4,1,3; XXXII ad ed.) esta distinción en la Venta actual y en la teoría imperante tiene validez como regla general en el contrato de compraventa tal como lo dispone el Art. 1619 c. “La venta de cosa ajena produce, entre las partes, las obligaciones propias de la compraventa”, en relación con el 1622 c. “La venta de cosa ajena, ratificada después por el dueño, confiere al comprador los derechos de tal desde la fecha de la venta”. Diferencia Entre Permuta Civil y Mercantil Al respecto de la postura de si puede haber lugar a permuta con cosa ajena basta con recordar el concepto legal de permuta para reconocer la imposibilidad de que dicho contrato se perfeccione el Art. 1689 c. prescribe “es un contrato en que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro”. 3.0 Por Las Prestaciones Que Se Deben Las Partes Como El Precio: Para el caso de la compraventa se establecen ciertos beneficios al vendedor en relación con el comprador existiendo por parte del vendedor hasta la posibilidad de rescindir el contrato cuando la contraprestación o precio sea sustancialmente menor al que realmente es justo por el bien vendido este concepto que data desde los tiempos romanos denominado “Laesio enormes” ejemplo de este beneficio se encuentra aun en el derecho ordinario en el Art. 1634 y 1635 c. esté último enuncia “Si se vende el predio con relación a su cabida, y la cabida real fuere mayor que la cabida declarada, deberá el comprador aumentar proporcionalmente el precio; salvo que el precio de la cabida que sobre, alcance a más de una décima parte del precio de la cabida real; pues en este caso podrá el comprador, a su arbitrio, o aumentar proporcionalmente el precio o desistir del contrato; y si desiste, se le resarcirán los perjuicios según las reglas generales.” Modalidades de La Permuta: También cabe destacar que la permuta a pesar de que tiene gran relación con la compraventa por sus especificaciones tiene formas exclusivas de otorgarse. De las que se puede mencionar21: Permuta Simple Y Estimativa. En la primera no se determina el precio de ninguna de las cosas intercambiadas. No es forzoso que haya igualdad entre las 21 CFR Etcheverry, OPUS CIT, p.84-85 Diferencia Entre Permuta Civil y Mercantil prestaciones, y no podría invocarse el vicio de lesión, salvo casos de dolo o fraude. Se acerca al supuesto de las donaciones mutuas. En la permuta estimativa o estimatoria, se hace valuación de las cosas permutadas, lo que a veces resulta necesario por razones fiscales. No deja de ser permuta, que en este caso tiene mayor aproximación a la compraventa. Pura Y Mixta. A diferencia de lo que ocurre en la primera, o sea la permuta “pura” (en la que no se establece diferencia de valores), en la permuta “mixta” se compensa la diferencia en el precio de las cosas intercambiadas, mediante el pago de una suma de dinero adicional. El Código Civil Se ocupa de esta permuta llamada también en doctrina “con saldo” en el Art. 1598 C.C. donde dispone que si en la compraventa el precio consiste, parte en dinero y parte en otra cosa, el contrato será de permuta o cambio si es mayor el valor de la cosa, y de venta en caso contrario. De modo que si fueran iguales el valor de la cosa y el saldo que se paga en efectivo, el contrato seria de compraventa. Permutas Manuales: Como ocurre con la compraventa, frecuentemente la permuta se lleva a cabo en forma instantánea y mediante la entrega recíproca de las cosas intercambiadas. Incluso es usual que tales permutas las efectúen menores y otros incapaces, que intercambian libros, estampillas, figuras, etcétera. Cabe preguntarse, como lo hace Molinario respecto de la compraventa manual, si en estos casos permuta manual nos encontramos ante un contrato consensual22. Salvo algunas posiciones minoritarias, entre las que se encuentra el autor citado, la doctrina afirma que no por practicarse manualmente, la compraventa es un contrato real. La entrega de la cosa puede servir como manera de expresar el consentimiento. El mismo criterio puede aplicarse a la permuta manual, pero queda subsistente, a nuestro juicio, una reserva con respecto a su celebración “de hecho” por menores y otros incapaces de obligarse como ocurre habitualmente (operaciones de “tome y 22 Molinario, Alberto D., ¿Toda venta es consensual?, LL, 155-1053 Diferencia Entre Permuta Civil y Mercantil traiga”). En estos casos es muy dudosa la existencia de consentimiento y valido. Por lo demás, la importancia de la distinción, como lo observa el autor citado precedentemente, resulta que el incumplimiento de una permuta manual —es decir, recibir una cosa y no entregar la correlativa podría constituir un delito apropiación o retención indebida(Art. 217, Cod. Penal), y no solo un incumplimiento contractual, como ocurre en los contratos consensuales. Objetos que se Pueden Permutaren Materia Mercantil CAPITULO V OBJETOS QUE SE PUEDEN PERMUTAR EN MATERIA MERCANTIL Analogía con los Objetos de la Compraventa: Como ya se había abordado en el CAPITULO II, en cuanto al concepto de permuta los objetos que son factibles su transferencia mediante la permuta son los bienes. Así debe entenderse el tenor de la legislación que con frecuencia tiende a utilizar el concepto cosa como símil de bien de lo cual ya se ha observado son términos distintos. Para el estudio de los bienes permutables se debe partir de que en lo que sea conducente será aplicable la doctrina y la legislación relativa a la compraventa tal como lo señala el Art.1689 c. que en su inciso primero prescribe “No pueden cambiarse las cosas que no pueden venderse”. En efecto las relaciones entre las partes se ven a la luz jurídica como análogas de Las que se dan entre comprador y vendedor de ahí que esta situación sea acogida en las definiciones legales de la figura de la permuta en otros países para el caso el código civil Guatemalteco define la permuta como “La Permuta es un contrato por el cual cada uno de los contratantes transmite la propiedad de una cosa a cambio de la propiedad de otra. Cada permutante es vendedor de la cosa que da y comprador de la que recibe en cambio; y cada una de las cosas es precio de la otra. Este contrato se rige por los mismos principios del contrato de compraventa, en lo que fueren aplicables”23 Bajo esta lógica se hará una delimitación de aquellos objetos propicios para venderse. Junto con el precio, la cosa vendida constituye el objeto del contrato de compraventa, pues es el objeto de la obligaci6n del vendedor, Si falta la cosa 23 Asamblea Legislativa de la Republica de Guatemala, Código Civil, Guatemala, Artículo 1852. Objetos que se Pueden Permutaren Materia Mercantil vendida, la obligación del vendedor carece de objeto y la obligación del comprador como consecuencia carecería de causa. Cosa en el sentido de la compraventa, dice el autor José Alejandro Bonivento, “Es todo aquello que es susceptible de ser vendido: un derecho real, un derecho de crédito o un derecho intelectual”24. Al Igual Que El Precio, La Cosa Vendida Necesita De Ciertos Requisitos, Estos Son: 1.0 Que La Cosa Pueda Venderse: el legislador salvadoreño, en el Artículo 1614 C.C. da un amplio margen para entender que se debe vender, así se pueden vender todas las cosas corporales e incorporales, con excepción de aquellas cuya enajenaci6n está prohibida. Dentro de las cosas cuya enajenación está prohibida, están: 1.1 El Derecho de Pedir Alimentos. (Art. 66 3ª), 82, 107, 211, 247 y Sig todos del Código de familia ). 1.2 Los Bienes de Uso Publico y los Bienes Fiscales. (Art. 571 C.C.) 1.3 Los Derechos de Uso o Habitación. (Art. 821 C.C.) 1.4 Las Servidumbres, independientes del predio sobre el cual recaen. (Art. 826 C.C.). 1.5 El Derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva (Art. 1334 C.C.) 1.6 Las universalidades patrimoniales en abstracto. (Art. 1615 C.C.) 1.7 La Cosa Propia. (Art.1619 Inc. 3o.C.C.) 1.8 Los Derechos que nacen del pacto de retroventa 24 (Art. 1682 C.C.) Bonivento Fernández José Alejandro, “Los Principales Contratos Civiles y su Paralelo con los Comerciales”;Talleres editoriales de la Librería Stella; Segunda Edición; Colombia; 1974. p. 54. Objetos que se Pueden Permutaren Materia Mercantil 2.0 Que La Cosa Exista O Se Espere Exista: si existe la certeza de que la cosa no existirá, faltará el objeto la obligación del comprador, lo mismo ocurrirá si la cosa ha dejado de existir al momento de perfeccionarse el contrato. El Artículo 1618 C.C. recoge, además del último de los casos antes mencionados, aquel en que falte una parte considerable de la cosa vendida, caso en el que puede Ocurrir: 2.1 Que el comprador desista del contrato, en el caso de permuta este punto requiere que el desistimiento sea querido por ambas partes debido a que en esta analogía con la compraventa ambos sujetos tienen calidad de “compradores”. 2.2 Que el comprador de por subsistente el contrato, abonando únicamente el precio de la porción que aún existe; lo anterior se aplica cuando el vendedor suponía la existencia de la cosa en todo o parte, pero si lo hace conociendo la inexistencia, resarcirá los perjuicios al comprador de buena fe, así lo prescribe el inciso final del Artículo antes mencionado. Puede ocurrir, que el objeto de la obligación del vendedor, este formado por cosas que al momento de perfeccionarse el contrato no existan, pero se tenga la posibilidad de que lleguen a existir (estos son llamadas “Cosas Futuras”) En la compraventa de las cosas futuras, de acuerdo a lo prescrito por Artículo 1617 C.C. pueden darse dos situaciones: 1) Que se compre la cosa que se espera. En este caso si la cosa no l1ega existir, el contrato no produce ningún efecto. 2) Que se compre la suerte o esperanza de la cosa. Tratándose entonces de un contrato aleatorio, en el que se compra la posibilidad de que la cosa exista; como por ejemplo, la compraventa de un billete de lotería, en este caso podría operar permuta si se analiza desde el Objetos que se Pueden Permutaren Materia Mercantil punto de vista no de aquel bien aleatorio a obtener sino bajo la transferencia del documento, en este caso el billete de lotería. 3.0 La Cosa Debe Ser Determinada: la cosa vendida debe ser singular, no se acepta que la compraventa recaiga sobre una universalidad, así lo dice el Artículo 1615 C.C. que no hace otra cosa mas que aplicar el principio de que el patrimonio es inherente a la persona. Hay que distinguir que se acepta la venta de todos los bienes de una persona, siempre que se individualicen. 4.0 La Cosa Comprada No Debe Ser Propia: Este requisito esta contemplado por Artículo 1619 Inciso 3o. C.C. el legislador no vio interés público ni psicológico en una persona, para comprar un bien propio. En conclusión con estas reglas propias de la compraventa hay que considerar que la permuta debe observar aquellos bienes que no pueden ser traslaticios de dominio y también sujetarse a las reglas de la cosa que al igual con la compraventa debe: existir o que sea posible su existencia, determinada o determinable, es decir, no es posible que la permuta recaiga sobre “todo el patrimonio de Juan” y que lo que se permute no puede ser de quien pretende recibirlo debido que dicho bien ya forma parte de su patrimonio. Resulta sumamente importante mencionar que la permuta no solo es propicia para transferir bienes corporales ya que también pueden permutarse bienes incorporales tanto derechos reales como personales. En materia mercantil conviene establecer que como ya se había abordado en el capitulo anterior se delimitan los contratos como mercantiles cuando estos son realizados mediante actos en masa por empresa y cuando recaen sobre objetos Objetos que se Pueden Permutaren Materia Mercantil considerados como “cosas mercantiles” según la teoría antes expuesta y el artículo 3 c. com. También ya relacionado. Retomando el concepto de cosas mercantiles el cual es imprescindible para establecer que objetos se pueden permutar en materia mercantil ya que son objetos de permuta mercantil las cosas mercantiles. Concepto de Cosa mercantil: Para el profesor Lara Velado son “ aquellas cosas convertidas en objeto de una obligación mercantil, en consecuencia, serán cosas mercantiles todas aquellas que se hacen objeto de comercio”25. Del concepto anterior nace lógicamente la siguiente clasificación: a) Cosas Accidentalmente Mercantiles: aquellas que lo son objeto de relaciones jurídico-mercantiles y que dejan de serlo cuando cesan de estar afectadas por tales relaciones. Las mercancías por excelencia corresponden a este genero mientras están formando parte de las existencias de un establecimiento mercantil o son objeto de contrato mercantil; pero cuando son adquiridas por personas particulares con fines de consumo personal, dejan de ser mercancías y se convierten en cosas civiles. b) Cosas Típicamente Mercantiles: aquellas que han nacido para servir al comercio y cuya función es esa, la cual justificó su nacimiento y continua justificando su existencia; algunas de ellas se usan extensamente en relaciones de tipo civil, pero no obstante, la circunstancia antes apuntada determina la mercantilidad del acto que con ellas se realiza; cualquier acto que se haga con tales cosas es mercantil, es decir, es un acto de mercantilidad pura tales cosas son: Las empresas mercantiles, los elementos intangibles de las empresas como las patentes y los distintivos comerciales ( estos elementos tienen como característica esencial, conservar su calidad 25 CFR Lara Velado, OPUS CIT, p.18 ,137-138 Objetos que se Pueden Permutaren Materia Mercantil de cosas mercantiles independientemente de la empresa de que forman parte; pueden separarse de ellas sin que por eso pierdan su propia calidad; es importe esta aclaración para este estudio debido a que en consecuencia pueden ser objeto de transferencia la cual puede darse de diversas formas incluida la permuta) y Los Títulos valores. Todas las cosas mercantiles tanto las denominadas accidentales como las típicas pueden ser objeto de ser transferidas a través de permutación, se puede advertir algunos casos prácticos: Permuta De Cosas Accidentalmente Mercantiles: En el caso de las mercaderías se podría decir que por su naturaleza solo pueden ser transferidas por compraventa entre los comerciantes, mas sin embargo los comerciantes la utilizan muy a menudo, por ejemplo cuando dentro de sus existencias se quedan con Artículos excedentes y que debido a la plaza donde estos los venden tienen poco movimiento, una practica cotidiana muy efectiva es cambiarlos por otros que se agotan con mayor facilidad como cuando en una zapatería agotan una talla de calzado y mantienen otra talla con excedente en las existencias suelen hacer cambio con otro establecimiento que vende del mismo producto, lo cual es muy practico y conveniente porque este desconoce a ciencia cierta el movimiento concreto que una mercadería puede tener. No se debe entender que en caso de hablar de las mercancías solo se hace referencia a objetos o bienes tangibles ya que se dejaría de lado las empresas cuyo giro no es de comercio de producto, como la empresa que ofrecen un servicio las cuales también pueden permutar ese servicio ya sea por otro tipo de servicios o algún tipo de producto ejemplo de ello se tienen las frecuentes las permutas concertadas bajo el titulo de “canjes”, por las cuales una empresa provee un servicio o suministro a cambio de otro, como ocurre, en el caso de los hoteles o agencias de turismo, cinematógrafos, teatros u otros organizadores de Objetos que se Pueden Permutaren Materia Mercantil espectáculos, que suministran diversas prestaciones o entradas a cambio de publicidad Está es uno de las más constantes manifestaciones prácticas de la permuta. Permuta De Cosas Típicamente Mercantiles: La empresas y los elementos que lo conforman pueden en un momento dado ser transferidos por los comerciantes a través de permuta. Así se toma como ejemplo dentro de los llamados elementos materiales de la empresa las maquinarias, Equipo de transporte, etcétera en una empresa de giro industrial que en vías de crecimiento suele convenir con el proveedor de estos bienes entregándole bienes de esta índole mas una suma de dinero por bienes de mayor capacidad. Solemnidades CAPITULO VI SOLEMNIDADES ¿Qué son las Solemnidades? Solemnes: Tiénense como solemnes, aquellos contratos que para perfeccionarse requieren además del consentimiento, la observancia de otras formalidades, sin las cuales no producen ningún efecto, Como ejemplos de estos contratos están: la Compraventa de bienes raíces (Art. 16o5, C.C.), La Hipoteca (Art. 2159 inc. lo. C.C.), La Promesa de celebrar un contrato (Art. 1425 numeral lo. C.C.), etc. Al respecto de este punto dicen Alessandri y Somarriva “ el contrato de permuta por regla general es consensual. Se perfecciona por el mero consentimiento, salvo que una de las cosas prestada o ambas sean bienes raíces, o derechos hereditarios, en cuyo caso se requiere de escritura publica; por lo tanto, excepcionalmente es solemne ”26. Por la naturaleza del contrato de permuta este en su generalidad no esta atado a formalidades para su empleo y aun mas remitiéndose al ámbito mercantil en donde como ya ha quedado establecido en capítulos anteriores las obligaciones que nacen de sus actos o contratos se dinamizan a raíz de la mínima implementación de solemnidades, sin perjuicio de la afirmación anterior debido a la naturaleza de las cosas permutadas esta puede revestir ciertas formalidades como las que ya se ha establecido mediante cita anterior. Bajo este óptica se puede clasificar las formalidades de la siguiente manera: Solemnidades Legales: las solemnidades legales del contrato de permuta son las que se aplican a todo contrato de permuta de bienes raíces, a astas se refiere el Arturo Alessandri Rodríguez y Manuel Somarriva Undurraga, Curso de derecho Civil Tomo IV Fuentes de las Obligaciones y Contratos, Editorial Nacimiento, Chile, p.76 26 Solemnidades Artículo 1605 inciso 2°. C.C. relativo a la compraventa que como ya se ha establecido es aplicable por analogía a este contrato. Cabe mencionar que las solemnidades legales establecidas a la compraventa se clasifican en generales que es la que se ha establecido en el párrafo anterior y Solemnidades Legales Especiales: Estas pueden darse, por las circunstancias en que se celebra el contrato o por la calidad de las personas que intervienen, dentro de estas se puede citar: 1) El caso de las Ventas Forzadas, que requieren: valúo Judicial, publicaci6n de carteles, pública subasta, todo ante Juez competente, Artículo 652 inciso 3o. C.C., en relaci6n con el Artículo 644 Pr; 2) La Venta de Bienes pertenecientes a personas Incapaces, que se hacen: mediante autorización Judicial y en publica subasta, Arte. 267, 413 y 414 C.C., relacionados con el artículo 816 y siguientes Pr. Está última clase de solemnidad no puede aplicarse a la permuta debido a que por las circunstancias en que se da la venta (caso de insolvencia por venta forzosa y de incapacidad del titular en la segunda) resulta incomprensible que pueda un sujeto adquirir otro bien en caso de intercambio. Solemnidades Voluntarias: Las partes pueden crear solemnidades para el contrato de permuta, en el entendido de que solo podrán hacerlo en los casos en que la Ley no las exige expresamente, el Artículo 1606 C.C. da la base legal a las solemnidades voluntarias. Dentro de las solemnidades voluntarias de la compraventa aplicables al caso de la permuta, puede situar sin vacilación a las Arras, que se pueden definir como la señal en dinero o cosas muebles que se da en garantía de la celebración del contrato o bien como parte del precio o en señal de quedar convenidos. Los Artículos 1607 a 1609 C.C. regulan las Arras. Hay que recordar que en la permuta puede mediar parte en dinero para compensar la desigualdad entre las cosas que se permutan pero dicho monto no debe ser confundido con la suma del artículo 1598 C.C.; debido a que la función de está última es no es directo al negocio sino a garantizar el mismo. Solemnidades Las Arras pueden desempeñar tres funciones: a) Representar la facultad de las partes para retractarse, Art. 1607 C.C.; b) Pueden darse como parte del precio, en este caso ninguna de las partes pueden retractarse, aplicable cuando se media dinero, Artículo 1609 C.C.; e) Puede darse como prueba del contrato concluido, caso en que tampoco pueden retractarse los contratantes. Art. 1609, C.C. Solemnidades Especiales para la permuta Mercantil: cuando se establece permuta cuyo objeto es transferir uno o ambos bienes consideradas como “cosas mercantiles” habrá que ver la naturaleza propia de cada una de estas si resulta necesaria o no su formalidad. Así por ejemplo si lo que se permuta es un establecimiento mercantil lógicamente este deberá ir formalizado mediante otorgamiento de escritura pública seguido del correspondiente registro tanto en el Registro de Propiedad según el Art. 689 C.C. “En la inscripción de los contratos en que haya mediado precio o entrega de metálico, se expresará si ésta se ha verificado, pagando el precio de presente o a plazo; si el precio ha sido pagado todo o parte de él, o cuáles sean la forma y plazos en que se haya estipulado el pago. Iguales circunstancias se expresarán también si la traslación del dominio se verificare por permuta o adjudicación en pago, cuando cualquiera de los adquirentes quedare obligado a abonar al otro alguna diferencia en metálico o efectos”, como en el Registro de Comercio según Art. 417 Inc. 2° C. Com. “La transferencia de un establecimiento deberá hacerse en escritura pública, que se inscribirá en el Registro de Comercio; además deberá incorporarse la matricula de dicho establecimiento en la matricula de empresa del adquirente, cancelándose la que corresponda al tradente.” En caso de los Títulos Valores: dependerá de que clase sea, si es el caso que se permutan Títulos Nominativos estos por tener una circulación restringida, porque designan a una persona como titular, y que para ser transferidos, necesitan el endoso del titular y la cooperación del obligado en el título en donde el emisor del Solemnidades mismo deberá llevar un registro de los títulos emitidos, la transferencia del dominio deberá luego del respectivo endoso ser inscrita en el registro del emisor27. Esto último se puede apreciar en el caso de acciones nominativas como lo establece el Art. 153 Inc.1° “Las acciones amparadas por títulos nominativos son transferibles por endoso, o por cualquier otro medio previsto por el derecho común, seguido de registro en el libro que al efecto llevará la sociedad”. Solemnidades en Relación con la Prueba de las Obligaciones: Cabe señalar al respecto de este epígrafe que no obstante el contrato de permuta como regla general es consensual, al igual que otros contratos esté para que sea susceptible de una pretensión de incumplimiento de obligación necesita que sea plasmado en un documento escrito para que el mismo sea incorporado en el respectivo proceso, tal afirmación se desprende del Art. 1580 del titulo XXI De La Prueba De Las Obligaciones C.C. “Deberán constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga más de doscientos colones” 27 Vásquez López Luis, Todo sobre los Títulos Valores, Editorial LIS, El Salvador, p.11. Perfeccionamiento CAPITULO VII PERFECCIONAMIENTO Reseña Histórica y Delimitación: El Derecho romano consideraba la permuta un contrato innominado, y real a diferencia de la venta que era consensual, se perfeccionaba con la entrega de la cosa y el que había cumplido con ello sólo podía demandar la cosa permutada o la devolución de lo que había entregado28. En la Edad Media y Derecho español ya fue consensual, carácter que subsiste en la legislación actual y que es aceptado uniformemente por la doctrina. Al igual que los contratos civiles, los mercantiles se perfeccionan por el consentimiento de las partes. Consentimiento que se produce por el concurso de la oferta y la aceptación sobre la cosa y la causa del contrato. El consentimiento constituye la base de cualquier contrato, lo que es reconocido por el Art. 1416 C.C. el cual prescribe “Todo contrato legalmente celebrado, es obligatorio para los contratantes, y sólo cesan sus efectos entre las partes por el consentimiento mutuo de éstas o por causas legales”. El código civil establece como la perfección del contrato de permuta por el consentimiento tal como lo prescribe el Art.1688 “El cambio se reputa perfecto por el mero consentimiento, salvo que por la naturaleza de las cosas cambiadas, la ley exija para su enajenación formalidades especiales”. Suele verse de manera reducida el perfeccionamiento de los contratos mediante la respuesta simplista de que se da por el consentimiento de las partes sin reparar que esta manifestación de voluntad viene aparejada por algún medio para dar a conocer dicha voluntad, es decir, una forma por la que se manifiesta la voluntad. 28CFR Pelayo de la Rosa, OPUS CIT p.117-118 Perfeccionamiento La forma del contrato: hace referencia al modo como se manifiesta o declara la voluntad de las partes y por ende como se perfecciona el contrato. Todos los contratos presuponen una forma puesto que la voluntad de las partes debe inevitablemente exteriorizarse de algún modo ( verbal, por escrito y en caso del derecho mercantil a través de sus muchas manifestaciones como telegramas o por comunicación telefónica de las partes). Esto no obstante cuando se habla de la forma del contrato se hace referencia al hecho de si el ordenamiento positivo exige o no que para su perfección se declare la voluntad de las partes por medio de una forma determinada, o si, por el contrario pueden estas elegirlas libremente. En materia mercantil rige el principio de la libertad en la elección de la forma A menos que para contratos determinados el código o las leyes especiales requieran solemnidades necesarias para su eficacia ( caso de contrato de seguros 1350 C. Com., de Sociedad 21 C. Com entre otros) , hay que aclarar que las solemnidades no son por naturaleza una forma de manifestar voluntad sino requisitos que deben cumplirse para que determinado contrato surta plenamente sus efectos, que por lógica deducción pueden converger ambos fines en ellas. En materia mercantil por ser una rama especializada del derecho que si bien encontró como otras ramas del derecho su nacimiento en el derecho civil tiene sus formas propias distintas diametralmente del área civil, tiene entre estas la figura de los Contratos Estipulados entre Ausentes29, es decir, cuando estando ofertante y aceptante geográficamente separados en el momento de emitir su respectiva voluntad, puede darse el caso que por este tipo de forma no se de entre ellos una simultanea comunicación entre las partes, entonces surge inevitablemente la interrogante ¿Cuando se perfeccionan estos contratos? Suele decidirse la cuestión eligiendo entre cuatro momentos distintos (declaración de la aceptación; emisión de ésta al ofertante; recepción por éste de la aceptación; o conocimiento por el ofertante de la aceptación). 29 Broseta Pont Manuel, Manual de Derecho Mercantil, Editorial Tecnos, España, 1996, p. 422-423 Perfeccionamiento El código de comercio se inclina por la solución que con mayor prontitud y celeridad genera el nacimiento del vinculo contractual, es decir, desde que existe coincidencia de voluntades entre oferente y aceptante dicha afirmación la encontramos establecida en el código de comercio en el Art. 966 el cual prescribe “Los contratos mercantiles que se celebren por correspondencia, quedarán perfeccionados desde que el proponente reciba la respuesta en que se acepte lo que haya ofrecido; pero si en ella se proponen condiciones que modifiquen la propuesta original, el contrato con las modificaciones se perfeccionará hasta que se reciba la contestación aceptándolas” En conclusión la permuta mercantil se perfecciona con el mero consentimiento de Las partes siempre y cuando dicho contrato por la naturaleza de los objetos permutados no deba ser celebrado mediante formalidades habilitantes para su eficacia y en caso de que este se realice entre personas ausentes una de la otra se perfeccionara desde que el proponente de la permuta reciba contestación favorable de su contraparte para celebrarlo. Obligaciones de los Contratantes CAPITULO VIII OBLIGACIONES DE LOS CONTRATANTES Relación Con las obligaciones en la Compraventa: En principio las obligaciones surgidas a partir de la relación entre los contratantes en la permuta serán análogas en lo que proceda según la naturaleza de las mismas a las emanadas de un contrato de compraventa así lo establece el Art. 1690 C. C. “Las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarán a la permutación en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato; cada permutante será considerado como vendedor de la cosa que da, y el justo precio de ella, a la fecha del contrato, se mirará como el precio que paga por lo que recibe en cambio”. En la generalidad la relación de los permutantes será equiparable a la del vendedor en el contrato de compraventa, la excepción se advierte en caso de que la permuta sea de tipo mixta, es decir, aquella en donde se cambian bienes adjuntando suma de dinero para equiparar el intercambio. Por ende las obligaciones del vendedor se deben aplicar por analogía a los permutantes en lo pertinente, por lo que en este apartado se establecerán dichas obligaciones con el respectivo traslape con las obligaciones de los permutantes destacando cuales de estas obligaciones o reglas son aplicables y cuales no y porque. Obligaciones Del Permutante Derivadas Del Contrato De Compraventa Para El Vendedor: De acuerdo a lo establecido por el Artículo 1627 CC.; las obligaciones principales que derivan para el vendedor, del contrato de compraventa, se reducen en general a dos: la entrega o tradición y el. Saneamiento de la cosa vendida; pero además de Obligaciones de los Contratantes las antes mencionadas, existen otras no menos Importantes que también serán analizadas en este apartado. Las obligaciones que de la compraventa derivan para el vendedor, son: A) Conservar y custodiar diligentemente la cosa que se ha obligado a entregar: los Artículos 1620 y 1631 C.C. en relación con los Artículos 1419 y 1420 del mismo código se refieren a esta obligación (no es más que una aplicación de los principios generales relativos a las obligaciones de dar). El vendedor esta obligado a responder al comprador, por las pérdidas o deterioros que experimente la cosa vendida mientras esta en su poder. Puede ocurrir, que la cosa se deteriore y no sea por culpa del vendedor, sino por caso fortuito, esto ha originado lo que se conoce como “‘Teoría de los Riesgos”. En principio, el caso fortuito libera al vendedor de la obligación de entregar cosa, ya que el caso fortuito actúa siempre (salvo situaciones especiales), como circunstancia de plena exoneración de responsabilidad., ¿Pero como queda la situación del comprador, estará o no obligado a pagar el precio?. Al respecto, existen dos posiciones sostenidas por sistemas opuestos: 1) El sistema de la tradición, de origen alemán, según el cual los riesgos se le imputan al vendedor, por que la propiedad de la cosa no se transfiere hasta que ha tenido lugar la entrega de la misma; 2) Sistema de la perfección, de origen romano, según este principio, los riesgos se transmiten desde el momento en que se perfecciona el contrato. El legislador salvadoreño sigue el sistema de la tradición Para sostener tal afirmación, se toma como base lo expresado por el Artículo 1624 C.C. que imputa los riesgos de la cosa al vendedor, mientras no se ha efectuado la entrega de la cosa. En la permuta la conservación de la cosa puede ser : a) Cuando uno de los permutantes según el contrato hubiere acordado la entrega de la cosa a un plazo determinado. Obligaciones de los Contratantes b) Cuando ambos contratantes acuerden entregar los bienes posterior a la celebración del contrato atendiendo a la conveniencia que dicha situación les pueda reportar por ejemplo en materia mercantil comerciantes permuten mercaderías que se encuentran localizadas en plazas distintas. Para ambas circunstancias es aplicable la obligación de conservación de la cosa, antes explicada con amplitud para el caso de la compraventa. B) Entregar al comprador la cosa vendida: el Artículo 1627 del Código Civil, que se refiere a ésta obligación del vendedor, habla de “entrega o tradición”, en este estudio se considera necesario determinar en que forma puede hacerse la tradición y al respecto el Artículo 665 y siguientes C.C., establece que puede ser, hecha de distintas formas, así: a) Tradici6n Real, contenida en el numeral primero del Artículo 665 C.C.; b) Tradición Ficta, que a su vez puede ser: Simbólica, a la que se refieren los numerales 3o. y 14o. del Artículo 665 C.C. y el Artículo 672 C.C.; Instrumental establecida en los Artículos 667, 670 y 671 C.C.; Longa manu: contenida en el No.2° del Artículo 665 C.C.; Brevi manu: definida por el No. 5 parte primera del Artículo 665 C.C.; Constitutum Possesorium: el No. 5 parte final del mismo 665. Si la compraventa no es condicional o a plazo, la obligación de entregar la cosa, surge para el vendedor en el momento en que el contrato se perfecciona, así lo establece el Artículo 1629 C.C. En cuanto al lugar en que debe hacerse la entrega, en un inicio, debe atenderse a la voluntad de las partes, si no se ha dicho nada al respecto hay que distinguir: Si se trata de un cuerpo cierto, la entrega se hará en el lugar en que ese cuerpo cierto existía al constituirse la obligación y si se trata de otra cosa, debe hacerse en el domicilio del deudor, Aquí se encuentra una discrepancia en la aplicación analógica de la obligación de vendedor con respecto a la de los permutantes debido a que ambos sujetos se encuentran obligados a Obligaciones de los Contratantes entregar y por ende ambos tienen la calidad de deudores en relación con el otro o esta ambigüedad la ley la suple al definir la permuta debido a que en el caso de este contrato solo se podrá entregar según el Art. 1687 C.C. “una especie o cuerpo cierto “ bajo ese entendido la regla sobre la entrega de la cosa solo se podrá dar por las dos primeras reglas establecidas para la compraventa aplicable, es decir, donde las partes lo manifiesten y donde la o las especies o cuerpos ciertos se encuentren. Siempre en referencia a la entrega de la cosa surge la interrogante ¿Qué es lo debe entregarse? la respuesta la encontramos en el Artículo 1631 en relación con los Artículos 1380 y 1440 ambos del Código Civil, de ambos se deduce que Si lo que se pacto es una especie o cuerpo cierto, el vendedor debe entregar la cosa estipulada y si la obligación es de género, cumple entregando cualquier individuo del género, con tal que sea de una calidad a lo menos mediana. Este punto merece una reflexión especial en cuanto a su aplicación analógica con la permuta primeramente civil y luego la permuta de estudio, es decir, la permuta mercantil. Compraventa admite como ya se a acotado prestaciones de dar una cosa ya sea esta de cuerpo cierto o de género al respecto de está última la figura del contrato de permuta civil al parecer no la admite, esto es fácilmente inferido a partir del Art. 1689 referente al concepto legal de la permuta ya antes reproducido en este estudio el cual prescribe” dar una especie o cuerpo cierto por otro”, al respecto ni la compraventa ni la permuta mercantil hacen distinción alguna (en cuanto a genero o especie en la cosa) por lo que se puede decir que se sujetan a la materia civil, es decir, si pueden darse cosas tanto de especie o cuerpo cierto como de genero en caso compraventa mercantil y solo de cuerpo cierto para la permuta mercantil. A nuestro criterio ambas figuras se dan en materia mercantil para la permuta por razones de la índole de la actividad propia de la materia, es decir la dinámica del comercio. Establecido que debe entregarse, nos resta determinar la cantidad que debe entregarse, para determinarla, no existen problemas cuando se trata de cosas Obligaciones de los Contratantes muebles y aplicando el Artículo 1631 C.C.; resulta que debe entregarse la cantidad establecida el contrato; el problema se presenta con 1os inmuebles, los que se pueden vender de dos formas: Con relación a la cabida o venta a precio alzado, contenida en el Artículo 1635 C.C. que se da cuando el precio se refiere a la unidad de medida o a un número de unidades y cómo especie o cuerpo cierto, cuando se vende inmueble con señalamiento de linderos, referida en el Artículo 1636 C.C. Para el caso de la aplicación de permuta son aplicables ambas formas para determinar la cantidad a entregar de la cosa cabe afirmar que en el contrato de permuta no es necesario determinarle un valor a la cosa este se puede determinar a voluntad de los contratantes para el fin de fijar la equidad de las cosas permutadas, excepcionalmente deberá establecerse un valor como en el caso de los inmuebles para fines de inscripción en registro y fiscales. Puede ocurrir que el vendedor no cumpla con la obligación de entregar la cosa vendida, este incumplimiento puede presentarse en tres formas: I) Que el vendedor se niegue a entregar la cosa, en este caso, el Artículo 1629 C.C. da al comprador la opción de perseverar en el contrato o desistir de él, en ambos casos se pena con indemnización de daños y perjuicios, aplicación de la condición resolutoria tácita señalada en el Artículo 1360 C.C. Existen ocasiones en que el vendedor no esta obligado a entregar la cosa, estas son: a) cuando la cosa se destruye por caso fortuito: caso que ya se estudió: b) cuando el comprador no ha pagado o no está pronto a entregar el precio, a esto se refiere el Artículo 1629 inciso 3o. del Código Civil, cabe advertir que si en este caso tanto el vendedor como el permutante que entrega la cosa se ve perjudicado por que su contraparte al enajenar la cosa procederá la acción reivindicatoria tal como lo establece el Art. 905 C.C.“ La acción reivindicatoria se extiende al embargo, en manos de tercero, de lo que por éste se deba como precio o permuta al poseedor que enajenó la cosa”; c) cuando ha Obligaciones de los Contratantes menguado considerablemente la fortuna del comprador. (Art. 1629 Inc. final C.C.); II) que la cosa se entregue fuera del tiempo estipulado, aquí se aplica la teoría de la mora y de la lectura de los Artículos l4l8 y 1428 C.C. resulta que el vendedor es responsable del caso fortuito cuando se ha constituido con mora de entregar; III) entrega la cosa, pero no en la cantidad señalada en el contrato, problema que se presenta con la compraventa de bienes raíces y que contempla los Art. 1635 y 1636 C.C. C) Entregar al comprador los títulos ( Documentos donde se plasma) que acrediten la propiedad de la cosa vendida: No existe ninguna disposición que contenga expresamente esta obligación, pero se deduce del principio que dice que “los contratos deben ejecutarse de buena fe”, contenido en el Artículo 14l7 del Código Civil, lo que es lógico imaginar que si el vendedor se niega a entregar los títulos de la propiedad de la cosa vendida, es por que piensa utilizarlos para una actuación ilegal posterior. Es obvio que en caso de la permuta la obligación de entregar el respectivo documento que ampara el titulo por medio del cual se ha obtenido la propiedad de los bienes que se permutan le corresponde a ambos permutantes ya que como ya se estableció ambos tiene la misma calidad análoga como vendedores. Para el caso de la permuta como excepción a los dos literales anteriores se puede decir que Se trata de la hipótesis en que una de las partes ha recibido la cosa se le prometió en permuta, y aún no entregó la que a su vez debía dar a cambio. En tal caso puede retener la que ofreció, vale decir, no puede ser obligado a entregarla, si tiene justos motivos para creer que la cosa recibida no era propia del que la dio. D) Pagar los gastos que ocasione el otorgamiento de escritura pública: contenida en el Artículo 1610 C.C. En caso de la permuta esta obligación apunta a ser de Obligaciones de los Contratantes consumo, es decir por ambas partes, lo cual no obsta que pueda acordarse de que la satisfaga alguna de estas como el oferente principal. E) Para concluir tan arduo tema, se enuncia una de las obligaciones principales del vendedor la que es la de garantizar al comprador el dominio y la posesión pacífica y útil de la cosa, a la que se refiere el Código Civil en el 1627 en relación con el Artículo 1639 del mismo Código, es decir, el saneamiento. No solo se obliga a garantizar la evicción o sea la perturbación jurídica del dominio, sino también la perturbación económica en la posesión de la cosa, originada por los vicios o defectos ocultos de ésta. Esta obligación del vendedor tiene también lugar en el caso de los permutantes con algunas variaciones, por considerarse una de las más importantes obligaciones ocupará un apartado especifico el cual será el que atañe en el siguiente capitulo. Obligaciones Del Permutante Derivadas Del Contrato De Compraventa Para El Comprador : Como ya se había esbozado al entrar al análisis de las obligaciones del vendedor , la generalidad es que en la permuta los contratantes tengan la misma calidad y por ende las mismas obligaciones que por aplicación analógica se asemejan en lo pertinente a las del vendedor en la compraventa . La excepción a esta afirmación resulta en el caso de aquellas permutas en donde se medie suma de dinero como “ribete” para igualar el intercambio, en dicha situación una de las partes ( quien aporta dinero) tendrá dos calidades, la de vendedor que ya se ha agotado y la de comprador que se analizará. A) La obligación principal del comprador consiste en el pago del precio, así lo establece el Art. 1673 C. C.; debe pagarse en el lugar estipulado o en el que se entregue la cosa según lo prescribe el Art. 1674 C. C.; la forma para hacerlo se rige por el Art. 1461 C. C.; con las excepciones de los Arts. 1464 y 2114 C. C.; Si el Obligaciones de los Contratantes comprador incumple su obligación de pagar el precio el vendedor puede pedir la resolución del contrato teniendo con ello también el derecho a la respectiva indemnización según Art. 1675 C. C.; B) Recibir La Cosa Comprada: dicha obligación es regulada en el Art. 1630 C. C.; el incumplimiento en este punto da lugar a que el comprador se encuentre en mora, quedando obligado a abonar al vendedor el alquiler del almacén o recinto donde se encuentre depositado el bien, es de destacar que como altraste a esta obligación correlativamente conlleva a descargar la obligación de cuidar el bien por parte del vendedor, siendo el comprador responsable de los daños que pueda sufrir el bien. C) Abono de los gastos de transporte de la cosa: según lo establece el Art.1628 C. C. parte final, D) Pagar los gastos notariales: según Art.1610 C. C. Inc. 2°; en este punto cabe mencionar que en la permuta por acuerdo en la practica ambas partes cancelan dichos gastos. Consecuencias de Permutar Cosa Ajena o Defectuosa CAPITULO IX CONSECUENCIAS DE PERMUTAR COSA AJENA O DEFECTUOSA Para garantizar estas dos situaciones que tanto en el caso de la compraventa como en la permuta pueden suscitarse la ley a previsto dos garantías que son formas de sanear estas situaciones de ahí el apelativo de Saneamiento estas figuras son: El saneamiento por evicción y por vicios ocultos. Saneamiento por Evicción. Con respecto a la “Evicción”, el autor Rafael Rojima Villegas dice que la deriva de la palabra “Evincere”, que significa vencer y conceptualiza “hay evicción cuando el adquirente es privado total o parcialmente de la cosa, por virtud de un derecho de tercero reconocido en sentencia ejecutoriada y anterior a la enajenación”30 . Por saneamiento de la evicción, se entiende la obligación surgida para el vendedor de indemnizar por daños y perjuicios al comprador, cuando ha tenido lugar la venta sin que esté (el vendedor) sea el titular del derecho para hacerlo. El legislador salvadoreño se refiere a la evicción y saneamiento de la misma en los Artículos 1639 y i658 C.C., encontrándose como elementos de la evicción: a) Que el se produzca la pérdida total o parcial de la cosa adquirida; b) comprador sea privado de la cosa adquirida en virtud de sentencia judicial; c) Que el derecho del eviccente sea anterior a la compraventa. Del primero de los elementos anteriores se deduce que la evicción puede ser total o parcial, la primera se presenta cuando el comprador es privado de toda la cosa adquirida y la segunda puede ocurrir en cualquiera de los casos siguientes: a) Cuando el comprador es privado de una parte de la cosa o de alguna servidumbre a favor del inmueble; b) Cuando el 30 CFR Rojina Villegas Rafael, derecho Civil Mexicano, Tomo VI Contratos Volumen I; Editorial Cultural, México, 1954, p 319. Consecuencias de Permutar Cosa Ajena o Defectuosa comprador es privado de alguna de las cosas que compro colectivamente y c) Cuando la cosa adquirida por el comprador se encontraba sujeta a alguna carga no aparente; en este caso se requiere que haya imposibilidad de manifestación de alguna carga o de que el comprador se ha ya podido dar cuenta de la existencia de la carga, esta clase de evicción no se dará en el casos siguientes: 1) Cuando el gravamen aparece inscrito en el registro respectivo; 2) Cuando el comprador adquirió la cosa conociendo el gravamen. Efectos de la Evicción. Se pueden ver de dos puntos de vista. En la evicción total, hay que tener presente la mala fe del vendedor, caso en el cual, además de las consecuencias normales de la evicción, señaladas en el Art. 1649 C.C., responde de las consecuencias especificas de la mala fe a que se refieren los Arts. 1651y 1652 C.C., o sea que resulta obligado; a la restitución del precio que en el caso de permuta seria la devolución de la cosa que el otro permutante le entregó a cambio, a pagar las costas legales del contrato, a pagar el valor de los frutos que el comprador haya sufrido por efectos de la demanda, al pago del aumento del valor que la cosa evicta haya tenido en poder del comprador, a rembolsar el valor de las mejoras útiles o voluntarias y finalmente a pagar todo aumento de valor debido a causas naturales esta circunstancia aplicada en la permuta mercantil, es decir el permutante agraviado tiene derecho a pedir la cosa la cual en esta analogía haría las veces del precio en la compraventa con la salvedad que el permutante también puede pedir en lugar de la cosa que entregó el precio de está según lo establece 1053 c. Com. En segundo lugar hay que tener en cuenta la buena fe con que actúa el vendedor, en este caso es necesario distinguir la posición que con respecto a la evicción toma el comprador al momento de contratar: a) si el comprador no dijo nada, solo se producen las consecuencias normales de la evicción antes explicada; b) Si ha renunciado al saneamiento la única obligación del vendedor es la de restituir el precio Art. 1654 C.C. c) si adquirió la cosa a su cuenta y riesgo o tomo sobre si el peligro de la evicción o la adquirió sabiendo que era ajena o que estaba Consecuencias de Permutar Cosa Ajena o Defectuosa gravada, no puede reclamar al vendedor absolutamente nada. Artículo 1648 numerales 3o. y 4o. C.C. En la Evicción Parcial, tiene el comprador el derecho opcional de rescindir el contrato o exigir al vendedor que le sanee la evicción, Art. 1656C.C. Caso Práctico: Puede darse evicción con repercusión tanto en el contrato de permuta mercantil como en la sociedad. En el caso de que un socio entregue a la sociedad especies o bienes ajenos como aportes a cambio de participación en la misma en este caso será la sociedad como persona jurídica la que deberá pedir el saneamiento de los mismos Según lo establece el Art. 31 Inc. 2° C. Com. Saneamiento por Vicios Ocultos: La otra fase de la obligación de saneamiento es la relativa a la garantía de la posesión útil de la cosa, a ella se refiere el código Civil en los Artículos 1659 a 1672. EL vendedor está obligado a responder por los vicios o defectos ocultos de la cosa, llamados redhibitorios, se entiende por tales: “aquellas circunstancias no manifiestas, anteriores a la venta, que hacen impropia la cosa para los usos a los que normalmente se le debe destinar y que de haber sido conocidos hubieran determinado que el comprador no celebrara la venta, o bien que hubiera pagado un precio menor”31. 31 CFR Rojina Villegas, OPUS CIT, p.305 Consecuencias de Permutar Cosa Ajena o Defectuosa Las circunstancias que deben concurrir para que existan los vicios redhibitorios las enumera el Artículo 1660, C.C. estas son: a) que la cosa adolezca de un vicio; b) que el vicio sea grave de manera tal, que la imposibilite para su normal utilización; c) que el vicio sea oculto, en otras palabras que el vendedor no haya manifestado su existencia y que el comprador haya podido ignorarlo sin negligencia grave d) que el vicio sea anterior al contrato de venta. Efectos de los Vicios Ocultos: al igual que la Evicción en el estudio de los efectos de los vicios ocultos se debe tomar en cuenta la buena o mala fe que el vendedor o cedente del bien tenia al momento de contratar. Cuando el vendedor o cedente actúa de mala fe, el Art. 1663 C.C., da al comprador el derecho opcional para exigir la resolución de la venta o la rebaja proporcional del precio, en ambos casos con indemnización de daños y perjuicios. Cuando actúa de Buena Fe, el comprador tiene derecho únicamente a la restitución del precio o a la rebaja proporcional de este según se lo establece el Art. 1663 C.C. Una vez establecidos los efectos que producen los vicios ocultos en el área civil (área que contempla el mayor asidero legal al respecto y que es aplicable a la permuta mercantil) es conveniente observar la relación con la figura de la compraventa mercantil de donde deviene la mas próxima fuente de aplicación del saneamiento de los vicios ocultas para la permuta mercantil. ¿Qué pasa si el vicio no es oculto sino aparente? Puede ser que el o los productos adquiridos no tengan en si un defecto , sino como es usual en el derecho mercantil y específicamente en la compraventa la cual tiende ha ser masiva, puede darse menos productos o distintos series o modelos que el que fue acordad. Consecuencias de Permutar Cosa Ajena o Defectuosa El Art. 1019 C. Com.; establece que por la generalidad el comprador tendrá derecho a devolución por la adquisición de artículos en donde estos hubieren sido entregados enfardados o embolsados por el vendedor y por ende el comprador no haya podido examinarlos al momento de la entrega, para el ejercicio de ese derecho el comprador tendrá un termino de ocho días luego de recibirlas , si por el contrario el comprador tuvo la oportunidad de examinar la calidad y cantidad de aquellos, es decir, se le mostró el producto y este en ese momento quedo satisfecho, no tendrá derecho a la devolución. ¿Cómo opera espeficamente entonces el saneamiento en materia mercantil? El mismo Artículo antes enunciado establece en sus últimos dos incisos que si los vicios son ocultos, es decir no error en el producto y cantidad del mismo sino defectos en la calidad de estos, el comprador deberá denunciar dicha circunstancia en un lapso de 15 días luego de conocerla o en plazo que para tal efecto se hubiere establecido en el respectivo contrato, mediante acta que se otorgue ante notario. Luego de esto regirán las reglas del derecho común, es decir, el saneamiento como se ha explicado en lo civil. Caso práctico: Puede darse saneamiento por vicios oculto en la permuta mercantil cuando se haya cambiado entre comerciantes artículos, que estos distribuyan al publico como el caso de almacenes de ropa de x marca, en donde como ya lo se estableció se suelen intercambiar tallas, colores de una misma marca, en estos casos es factible que se de tanto un vicio aparente como un vicio oculto susceptible de saneamiento. Conclusiones CAPITULO X CONCLUSIONES Como ya ha quedado claro el contrato de permuta tiene un nexo histórico, doctrinal y hasta legal con el contrato de compraventa, a pesar de esta circunstancia este tiene peculiaridades y especificaciones propias que le dan calidad de contrato distinto del de compraventa a estas alturas es conveniente hacer las siguientes conclusiones en relación a la permuta específicamente mercantil: En cuanto a su utilidad y Frecuencia con que se da en la Práctica Suele concebirse al contrato de permuta como obsoleto y vetusto, lo cual no es verdad, lo cierto es que por ser de pocas solemnidades por regla general este tiende a pasar desapercibido sin que con ello disminuya su alta utilidad sobre todo en el área mercantil ya que como ha quedado establecido el comerciante se vale de este en su actividad a su conveniencia. En cuanto a Diferencia con relación a la Permuta Civil Su diferencia radica en la calidad de los sujetos, en la civil es entre simples sujetos particulares sin atender a mas requisitos que las reglas generales para ser capaz de obligarse, en cambio en materia mercantil puede darse el caso de que uno o ambos sujetos sean o tengan la calidad de “comerciantes”; también en cuanto a los objetos que se permutan en materia civil solo se requiere que estos no este prohibida su enajenación, en cambio en la permuta mercantil la cosa debe ser de las denominadas como “cosas mercantiles”. Conclusiones En Cuanto a los Derechos Y Obligaciones De Las Partes: Como se ha visto, en la permuta, las partes asumen recíprocamente la calidad de comprador y vendedor, por esa cualidad de verse como similares y obligaciones deviene que los contratantes no tiene diferente denominación en la relación (ambos contratantes se denominan permutantes) . Cuando se trata de la permuta “pura” no hay pago de precio dinero, de modo que las obligaciones de ambas partes son las de vendedores, a saber: conservar la cosa hasta el momento de la entrega, y hacer la tradición de ella en el lugar y fecha convenidos. En los casos de permutas calificadas como “mixtas” o sea con saldo compensatorio para equiparar las prestaciones, el copermutante que adeuda una diferencia de precio tendrá a su respecto las obligaciones del comprador, y en ambos casos, los correlativos derechos. En cuanto a la carga de los riesgos serán a cargo del permutante antes de la entrega de la cosa la responsabilidad por daños y perjuicios en caso de incumplimiento doloso o culposo, la garantía de saneamiento ( en caso de que se actúa de buena o mala fe ) y de vicios redhibitorios, se aplican las normas propias del contrato de compraventa las variaciones necesarias para la permuta y en cuanto a la mercantil que se tiene especificaciones al derecha de pedir ambos saneamientos. Carga De Los Gastos: En la permuta, como ambas partes ocupan recíprocamente los lugares de comprador y vendedor, los gastos deben ser soportados por partes iguales, salvo las circunstancias de cada caso y lo que pueda establecerse convencionalmente. Este régimen de los gastos puede tornar de interés la determinación de si en un caso concreto se trata de una compraventa o de una permuta “mixta” o con compensación pecuniaria por diferencia de valor. Conclusiones Derecho De Retención. Es uno de los problemas tratados por el Código Civil como específicos de la permuta. Se trata de la hipótesis en que una de las partes ha recibido la cosa se le prometió en permuta, y aún no entregó la que a su vez debía dar a cambio. En tal caso puede retener la que ofreció, vale decir, no puede ser obligado a entregarla, si tiene justos motivos para creer que la cosa recibida no era propia del que la dio. Estos “justos motivos” deben ser fundados, no basta el simple temor de que exista la posibilidad de ser turbado por una acción de reivindicación, confesaría o hipotecaria de parte de un tercero. En Cuanto a las Disposiciones legales que lo regulan: Es de pocas disposiciones especificas debido a que por ser un antecedente de la compraventa, contempla situaciones que pueden verse como análogas a esta y por ende se aplica en su mayoría lo regulado por la compraventa. CAPITULO XI BIBLIOGRAFIA López de Zavalia Teoría de los Contratos. Parte Especial De Mercado, Tomás Suma de tratos y contratos Etcheverry Raúl Aníbal derecho Comercial y Económico, Editorial Astrea, Colombia, 2000 Péñate Oscar Martínez El Salvador Historia General, Editorial Nuevo Enfoque, El Salvador, 2002 Lara Velado Roberto Introducción al Estudio del Derecho Mercantil, Editorial Salvadoreña, El Salvador, 1971 Gómez José J. 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