El delito de abuso de funciones, previsto en el artículo 67 de la Ley

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TDOC
REMI
DEST
UBIC
TITL
Oficio
Dirección de Consultoría Jurídica
Fiscalía Superior
Ministerio Público MP N° DCJ-24-528-2008-017393
DCJ
FS
FECHA:20080401
El delito de abuso de funciones, previsto en el artículo 67 de la Ley
contra la Corrupción, constituye un delito genérico y subsidiario. En
este sentido, debe apreciarse el hecho, acto u omisión cometido por
el funcionario o funcionaria, con la finalidad de determinar si su
actuar se encuentra previsto en alguna disposición de ley como un
delito o una falta. En caso contrario, entiende esta Dirección de
Consultoría Jurídica que debe encuadrarse el hecho ilícito, en la
disposición prevista en el artículo 67 eiusdem, en virtud que prevé un
delito genérico que no atiende necesariamente a un fin de lucro o
afectación directa del patrimonio público
FRAGMENTO
“Tengo a bien dirigirme a Usted, con la finalidad de dar respuesta a su oficio Nº
23FSUP-5387-07 de fecha 11 de diciembre de 2007, recibido en esta Dirección el
14 del mismo mes y año, mediante el cual plantea la situación `… que se ha
venido suscitando entre las Fiscalías Novena del Ministerio Público competente en
materia de Salvaguarda y Décima con competencia en materia de Derechos
Fundamentales; donde ambas aducen no tener capacidad para conocer sobre
diversas denuncias formuladas ante la Unidad de Atención a la Víctima, donde
cada una interpreta en forma sui generis los hechos denunciados, encuadrándolos
en tipos penales que escapan de su ámbito de competencia, y en consecuencia,
aducen no corresponderle su conocimiento creando así retardo en la asignación
de la investigación respectiva…´.
Asimismo, a título ilustrativo remitió anexo al oficio antes identificado, fotocopia del
oficio Nº 23-F9-963-07 del 29 de noviembre de 2007, emanado del abogado (…),
Fiscal Noveno del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado
Vargas con competencia en Drogas, Salvaguarda, Bancos, Seguros y Mercados
de Capitales, así como del oficio Nº 23F10-2745-07 del 6 de diciembre de 2007,
procedente del abogado (…), Fiscal Décimo del Ministerio Público del Estado
Vargas. En dichas comunicaciones cada uno de los fiscales antes mencionados,
exponen las razones en atención a las cuales no son competentes para conocer el
caso particular.
Finalmente, solicita la Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción
Judicial del Estado Vargas, lo siguiente:
`Al respecto, quien suscribe observa con preocupación que según el dicho de
ambos fiscales, ellos consultaron sus respectivos criterios en sus Direcciones de
adscripción, y no recibieron instrucciones contrarias a sus argumentos, pero en
definitiva estos argumentos, no dan solución inmediata a la denuncia planteada en
este caso concreto, porque mientras tanto no se ha dado respuesta a la presunta
vícitma (sic); y así como éste existen otros casos que presentan características
similares. En tal sentido, solicito su valiosa colaboración para que nos apoye en
aportar el criterio que al respecto mantiene ese Despacho a su digno cargo, así
como indicarnos algún estudio jurídico que nos ayude a aclarar ciertos aspectos
relacionados con el delito de abuso de autoridad, a los fines de evitar que en lo
sucesivo se sigan generando retardos en la resolución de los casos que ingresen
a los referidos Despachos relacionados con dicho tipo penal´.
Ahora bien, debe iniciar necesariamente esta Dirección de Consultoría Jurídica
resaltando que de la lectura de los oficios identificados con los números 23-F9963-07 y 23F10-2745-07, antes identificados, se desprende la existencia de un
conflicto de apreciación de los hechos denunciados en el caso particular y por
consiguiente la subsunción de los mismos en el supuesto de hecho de la norma
que establecen el tipo penal, lo cual evidentemente desemboca en un conflicto de
competencia entre las dos fiscalías.
Así las cosas, resulta conveniente aclarar que no es competencia de la Dirección
de Consultoría Jurídica el analizar el caso en particular con el propósito de
determinar cuál es el presunto hecho delictivo cometido, pues la función
consultora que despliega esta dependencia la realiza en atención a lo que
disponen el artículo 7, numeral 2 de nuestro Reglamento Interno y el artículo 31,
numeral 9 de la Ley Orgánica del Ministerio Público.
Como órgano consultivo que es, esta dependencia antes que girar instrucciones
-lo cual es propio de las direcciones operativas- tiene carácter asesor; y en el
desempeño de tal actividad, concretada en la evacuación de consultas, tiene por
norte el compromiso de ser orientadora de la actividad de los fiscales del
Ministerio Público en el tratamiento de problemas jurídicos de carácter general
que ellos se planteen, pero los mismos, en fiel cumplimiento con sus deberesatribuciones expresamente regulados por el ordenamiento jurídico, deben resolver
-según su criterio y con pleno apego a la legalidad y a la doctrina institucional- la
situación sometida a su consideración, sin supeditar su resolución al análisis o
pronunciamiento por parte de cualesquiera de las dependencias que conforman el
Despacho del Máximo Ductor de este Organismo; constituyendo una excepción a
lo señalado, la circunstancia de que el fiscal del Ministerio Público tenga una
comisión para actuar en determinado caso y, producto del trabajo coordinado con
la dirección comitente, considere necesario solicitar instrucciones a tal despacho,
sobre las actuaciones que le corresponda efectuar.
En atención a todo lo señalado, esta Dirección se permite efectuar las siguientes
consideraciones en relación con el delito de abuso genérico de funciones.
La Ley Contra la Corrupción prevé en el artículo 67, lo siguiente:
`El funcionario público que abusando de sus funciones, ordene o ejecute en daño
de alguna persona un acto arbitrario que no esté especialmente previsto como
delito o falta por una disposición de la ley, será castigado con prisión de seis (6)
meses a dos (2) años; y si obra por un interés privado, la pena se aumentará en
una sexta (1/6) parte´.
El artículo 67 antes transcrito, constituye una reproducción fiel del delito de abuso
de funciones, previsto en el artículo 204 del Código Penal derogado por la Ley
Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, al punto que algunos autores,
entre otros Alberto Arteaga Sánchez, señalan que este artículo constituye una
restitución de lo que preveía el artículo 204 del Código Penal.
A los fines del análisis de este tipo penal, conviene auxiliarse con lo que la
doctrina establecía en relación con el delito previsto en el Código Penal, así como
lo señalado sobre el tipo previsto en la Ley Orgánica de Salvaguarda del
Patrimonio Público. En este sentido, el hecho delictivo previsto en el artículo 67,
es calificado por la doctrina como abuso genérico de funciones o abuso
innominado de autoridad.
La disposición prevista en el artículo 204 del Código Penal, señala el Dr. Héctor
Febres Cordero, `… esta dirigida a reprimir todos los abusos cometidos por los
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funcionarios públicos contra los derechos de las personas, que no están
contemplados en una especial disposición penal. En efecto, no todos los actos
arbitrarios de los funcionarios cometidos por abuso de sus funciones, están
especialmente previstos y reprimidos en el Código… Es pues, un delito genérico y
subsidiario´.
Cabría agregar que este `… delito consiste en el desviado e incorrecto ejercicio de
las atribuciones públicas, en detrimento de los ciudadanos´.
En relación con este delito señala el Dr. Alberto Arteaga Sánchez, que en el `…
caso del artículo 67, se trata de la conducta del funcionario que, con abuso de sus
funciones, ordena o ejecuta en daño de alguna persona un acto arbitrario que no
se encuentra previsto especialmente como delito o falta por una disposición de
ley, lo cual resulta sancionado con prisión de seis meses a dos años,
aumentándose la pena en una sexta parte si obra por interés privado. La voluntad
de la ley con esta disposición no es otra que la de sancionar penalmente la
conducta arbitraria del funcionario o, como dice Mendoza, el proceder contrario a
la justicia, la razón o las leyes, dictado sólo por la voluntad o el capricho. En otras
palabras, simplemente, con esta disposición se castiga el abuso del funcionario
que se concreta en el acto arbitrario realizado con daño para una persona, por
prepotencia, al margen de la legalidad y de los deberes que incumben a quien
desempeña una función pública y que utiliza el cargo o la función para atropellar a
otros, haciendo prevalecer móviles de venganza, de odio, intolerancia o la
afirmación de un falso principio de autoridad, sobre los intereses de la
administración y del servicio público, agravándose la pena si el funcionario ha
procedido por un interés particular o privado que persiga, por tanto, la satisfacción
u obtención de un beneficio particular para el propio funcionario o para un tercero´.
En este delito de abuso genérico de funciones el sujeto activo es cualquier
funcionario público que abusa genéricamente de sus funciones, o como bien
señala Héctor Febres Cordero, el ´agente puede ser únicamente el funcionario
público.
La acción consiste en ordenar o ejecutar en daño de alguna persona cualquier
acto arbitrario. `En cuanto al acto en sí debe tenerse en cuenta que el agente está
investido de la calidad de funcionario (lo que implica una cuota mayor o menor de
poder) para realizar una múltiple variedad de actos que se inserten y coadyuven
en la gestión administrativa regular, enmarcada en todo caso por normas jurídicas
diversas. Ejercer ese poder, esto es, realizar actos fuera de ese ámbito, implica
actuar ilegalmente (abusar de la función; usar mal de ella). Pero, además, este
abuso funcional, para configurar el tipo (…), debe consistir en una actuación
arbitraria; y la arbitrariedad no surge de la sola ilegalidad del acto (que por otra
parte puede obedecer a ignorancia o a error, e incluso a culpa o negligencia), sino
que, para serlo, debe provenir de la pura voluntad o el capricho del funcionario´.
Señala el Dr. Febres Cordero que el delito de abuso de funciones se consuma
cuando se ordena el acto arbitrario o se ejecuta el mismo, no exige la norma que
el daño se produzca, sino que requiere, únicamente, que el acto arbitrario se
ordene o ejecute en perjuicio de una persona.
A esto cabría agregar lo señalado por el autor Freddy José Díaz Chacón, que al
comentar el mencionado delito, señala que ya `… no se requiere, necesariamente,
el fin de lucro, como fuerza que motiva al sujeto activo -funcionario público- a
abusar de sus funciones en contra de alguna persona…´.
De la disposición contenida en el artículo 67 de la Ley Contra la Corrupción, debe
destacarse la limitante prevista en el mismo artículo cuando señala que será
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sancionado el funcionario cuando cometa un acto arbitrario, que `… no esté
especialmente previsto como delito o falta por una disposición de la ley…´.
En este sentido, se puede entender de lo dispuesto en este artículo que debe
apreciarse el hecho, acto u omisión cometido por el funcionario o funcionaria, con
la finalidad de determinar si su actuar se encuentra previsto en alguna disposición
de ley como un delito o una falta. En caso contrario, entiende esta Dirección de
Consultoría Jurídica que debe encuadrarse el hecho ilícito, en la disposición
prevista en el artículo 67 de la Ley Contra la Corrupción, en virtud que prevé un
delito genérico que no atiende necesariamente a un fin de lucro o afectación
directa del patrimonio público.
Este criterio, además encuentra fundamento en lo señalado por el Dr. Héctor
Febres Cordero, en el sentido, que `… es necesario que el acto arbitrario del
funcionario público, no se halle incriminado bajo otro título, es decir, mediante una
norma particular que reprima un determinado, específico, abuso de autoridad´.
Sobre este particular expresa la Dra.Visani, que el delito de abuso genérico de
funciones desaparecerá por la supremacía de alguna otra figura, `generalmente
en base a una relación de generalidad o especialidad (de gravedad mayor o
menor, esto es, sancionada con una pena superior o inferior. Lo mismo sucederá
cuando el abuso de autoridad sea previsto en la Ley penal como uno de los
elementos constitutivos o como circunstancia agravante de otro delito´.
Así las cosas, dentro de este marco teórico, a los fines de encuadrar el hecho
investigado por el fiscal del Ministerio Público, debe éste determinar si se
encuadra dentro de algún tipo penal específico, pues el delito genérico de abuso
de funciones previsto en el artículo 67 de la Ley Contra la Corrupción, no privará
ante otro delito especial.
Ahora bien, en el caso planteado por la abogada (…), Fiscal Superior del
Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, se observa
que el abogado (…), plantea que se está en presencia `… presuntas agresiones y
privación ilegítima de la libertad de dos ciudadanos por parte de un funcionario
público (fiscal de tránsito), en ejercicio de sus funciones y con ocasión de la
misma, ejecutado en franco abuso de autoridad…´. Al respecto, señala el
abogado (…) que `… se puede observar que los mismos no son representativos
del debido proceder de un funcionario público, siendo que este ejecutó en contra
del ciudadano Juan Díaz, actos arbitrarios que si bien no encuadran en los delitos
de privación ilegítima de libertad y/o lesiones personales, si dejan entrever un
actuar irregular por parte de este (sic)…´.
Así las cosas, se puede observar que igualmente existen opiniones contrarias,
sobre el delito de privación ilegitima de libertad perpetrado por funcionario público,
considerando necesario esta Dirección de Consultoría Jurídica hacer una breve
referencia a este tipo delictivo, basándose fundamentalmente en la misma
doctrina del Ministerio Público.
Al respecto dispone el artículo 177 del Código Penal, lo siguiente:
`Artículo 177. El funcionario público que con abuso de sus funciones o
quebrantando las condiciones o las formalidades prescritas por la ley, privare de la
libertad a alguna persona, será castigado con prisión de cuarenta y cinco días a
tres y medio años; y si el delito se ha cometido con alguna de las circunstancias
indicadas en el primero y segundo apartes del artículo precedente, la prisión será
de tres a cinco años.
En el caso previsto en el último aparte del artículo 175, la pena será de diez
meses a dos y medio años´”.
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Disposiciones legales contenidas en el documento:
LOMP
art:31-9
LC
art:67
CP
art:175-Ult.ap
CP
art:177
CP
art:204
RSMP
art:7-2
DESC
DESC
DESC
DESC
DESC
DESC
ABUSO DE AUTORIDAD
ABUSO DE FUNCIONES
CALIFICACION JURIDICA
CONSULTAS
DETENCION
PATRIMONIO PUBLICO
FUEN
FUEN
Venezuela. Ministerio Público
Informe FGR, 2008, pp.174-178.
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