JUEZ PONENTE: Dr. ROBERT GUEVARA ELIZALDE PRESIDENTE DE LA TERCERA SALA DE LO PENAL Y TRANSITO DE LA CORTE PROVINCIAL DE JUSTICIA DEL GUAYAS. JUICIO No. 982-2010-B Guayaquil, 4 de Marzo del 2011; las 11:30:00.VISTOS.- Por efecto del recurso de apelación interpuesto por el demandante, el Ministerio de relaciones laborales, el Procurador General del Estado y la Compañía Cervecería Nacional CN S.A. previo sorteo electrónico de rigor (fs. 2 del cuaderno de la segunda instancia) llega a conocimiento de esta Tercera Sala de lo Penal y Tránsito de la Corte Provincial del Guayas, la acción de protección planteada por el señor Arturo Cervantes Ronquillo, en representación de sus propios derechos y de los ex trabajadores y trabajadores de la Compañía Cervecería Nacional CN S.A. que se encuentren en su misma situación. Como lo dice la demanda que obra de fs. 1 hasta la fs. 40 del primer cuaderno de primera instancia. Aceptada a trámite (fs. 90) luego de ordenar se cite al accionado ya a todos los interesados con copia de la demanda y auto inicial recaído en ella, se convocó a audiencia pública para el día 23 de junio del 2010 a las 10H00, por aclaración necesaria se difiere (fs. 93). la audiencia pública para el día 7 de octubre del 2010, a las 10H00, que se difiere para el dia 15 de octubre del 2010, a las 10:horas (fs. 95), Obran de autos, las constancias de las convocatorias. Ulteriormente se agregan los anexos certificados que obran de fs. 100 y ss., a saber: 1.- De fs. 100 a fs. 111 La resolución del señor Ex Ministro del Trabajo y Empleo: Abogado Antonio Gagliardo, de fecha cuatro de julio del dos mil siete, relativa al “CASO HOLCIM”; 2.-La Contestación que obra a fs. 112, que recibe los dirigentes de la Cervecería y otros mediante oficio No. T.3979-SGJ-09-1021, del 1 de abril del 2009, suscrito por el Dr. ALEXIS MERA GILER, Secretario General Jurídico de la Presidencia de la República, quien dice expresamente lo siguiente: “…Me refiero a sus comunicaciones de 3 de febrero y 31 de marzo del 2009, enviadas al Presidente Constitucional de la República y a ésta Secretaría General Jurídica, respectivamente en las cuales denuncian que no se les habría pagado utilidades a que tendrían derecho, como ex trabajadores de Holcim, Cervecería Nacional, Ecuador Bottling Company y Delisoda. ...En este sentido, les informo que la resolución del reclamo propuesto es 1 competencia1 del señor Ministro del Trabajo y Empleo, de conformidad con lo que disponen los artículos 107 y 110 del Código del trabajo, por los que tienen la atribución de imponer multas correspondientes por el incumplimiento en el pago de las utilidades, y de resolver las dudas respecto a la aplicación de las disposiciones referentes a la misma….”. 3.-Copia de una separata de la fs. 44 y 45 del libro escrito titulado: “ECUADOR: DE BANANA REPUBLIC A LA NO REPUBLICA”. Editorial DEBATE, página 44 por el presidente de la República, Economista Rafael Correa Delgado (que consta a fs. 113), en donde hace una crítica severa al sistema de la “flexibilidad laboral” llamada tercerización.-4.-Encontramos (fs. 114 a 117) la Resolución No. 1541-07-RA, dictado por la Primera Sala del Tribunal Constitucional, en el caso signado con el No. 1541-07-RA (EN EL CASO HOLCIM), dictado el 28 de mayo del 2008, siendo ponente el Dr. Freddy A. Donoso P.- Que a fs. 123 hasta la fs. 127 vuelta de los autos, consta la AUDIENCIA PUBLICA, en el que las partes justiciables en esta especie, hicieron la fundamentación y demostración de sus pretensiones materiales y procesales.-Que consta de autos la legitimación de intervención procesal tanto por la Contraloría General del Estado (fs. 128), como por la Procuraduría General del Estado (fs. 129). Que consta como prueba, la posición PRO LABORI de la Procuraduría General del Estado, frente al caso HOLCIM, que obra en el memorial debidamente certificado de fs. 130 hasta la fs.135. A fs137 aparece la reinstalación de la AUDIENCIA PUBLICA, como continuación de la anterior que se suspendió, prolongación en la que se resolvió ACEPTAR LA DEMANDA, con fecha 22 de octubre del dos mil diez, a las 10H09. A fs. 138 consta la legitimación que hace el Ministerio del Trabajo respecto de los defensores suyos que intervinieron en la audiencia. Ut supra mencionada. Entre las fs. 139 hasta la fs. 144 consta la SENTENCIA dictada, por escrito, de fecha 26 de octubre del 2010, en la que, EN LO PRINCIPAL, DECIDE: “1) Que el Ministro de Relaciones Laborales Richard Espinoza Guzmán, violó los derechos que reconocen y garantizan los artículos 3.1, 11.2. 664, 76. Literal L y 82 de la Constitución de la República del Ecuador; 2) Dejar sin efecto la resolución que dictó el Ministerio de Relaciones Laborales, Richard Espinoza Guzmán, el 7 de julio del 2010, a las Anótese que el Secretario Jurídico de la Presidencia de la República ya reconoce la competencia que tiene y tenía el Ministro de Relaciones Laborales para resolver el reclamo de los ex trabajadores de Cervecería. 1 2 10H45, dentro del recurso de Apelación No. 41-DTAJ-2010, mediante la cual se negó el recurso interpuesto por Eduardo Arturo Cervantes Ronquillo en su calidad de procurador común de las trabajadores y ex trabajadores de Cervecería Nacional CN S.A.; y, 3) Ordenar que el Ministro de Relaciones Laborales, o quien lo subrogue en el cargo, restituya el derecho afectados, dictando, dentro del mismo procedimiento, la resolución que ordene y ejecute el pago de las utilidades reclamadas, tal como lo hizo el mismo Ministerio en el caso HOLCIM. Sin Costas, ni honorarios que regular…” (fs. 144). A fs. 146, con fecha 29 de Octubre del 2010, a las 14H43, comparece al presente juicio constitucional el ciudadano costarricense, HERNANDO SEGURA BOLAÑOS, en su calidad de VICEPRESIDENTE y como tal representante legal de CERVECERIA NACIONAL CN C.A., como tercero con interés inmediato y directo…”en el mantenimiento del acto que motivó la presente acción constitucional. Fundamenta su requerimiento, por revisto en el Art. 12 de la ley Orgánica de garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional”. Más adelante a fs. 147 comparece el Ministro de Relaciones Laborales, Richard Espinoza Guzmán, a interponer RECURSO DE ACLARACION Y AMPLIACION- A fs. 153 hasta la fs. 156, consta el escrito del accionante recurre para que se AMPLIE la sentencia, dictando para ello un término perentorio “no mayor de 72 horas”, para que el Ministro de Relaciones Laborales y Empleo para que cumpla con la sentencia constitucional, bajo prevención de destitución.- A fs. 157 consta comunicación oficial, debidamente registrado en el Registro Mercantil del cantón Guayaquil, por la cual SE COMUNICA A Hernando Antonio Segura Bolaños, su REPRESENTACION LEGAL SUPLENTE, por dos años, de la CERVECERIA NACIONAL CN C.A., a fs. 158 hasta la fs. 162 consta un INFORME EN DERECHO O ALEGATO, DEL TERCERISTA antes mencionado. Con estos memoriales contentivos de recursos horizontales se corre traslado a las partes y más interesados (fs. 168), de los cuales el actor contesta el traslado con escrito de fs. 164 hasta la fs. 177. El tercerista CERVECERIA NACIONAL CN C.A., contesta el traslado a fs. 178 a 179.- A fs. 180 hasta 181 y vuelta, el juzgador a quo resuelve los recursos horizontales planteados, que en lo principal se aclara y amplia, la sentencia al sostener que: “Ordena que el Ministerio del Relaciones Laborales debidamente representado por su Ministro Richard Espinoza, de inmediato cumplimiento a la sentencia 3 dictada dentro del término perentorio de 5 días, bajo prevenciones de los que establecen los artículos 86 de la Constitución, 22 y 30 de la ley orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional y 132 del Código Orgánico de la Función Judicial. Las apelaciones presentadas en término deberán ser atendidas en el momento procesal pertinente…” (fs. 181 vuelta).- Mas adelante a fs. 183, con fecha 22 de noviembre del 2010, a las 16H14, el Juez Primero de Tránsito Adjunto de Pichincha, Dr. César F. Fabara B. , acepta el pedido de medidas cautelares propuesto por CERVECERIA NACIONAL CN. C.A., en contra de la sentencia dictada por el Juez duodécimo de lo Civil de Guayaquil., dentro de la acción de protección No. 893-2010-F, Y, ENTRE OTRAS COSAS DISPONE: “a) La cesación de manera inmediata de los efectos de la resolución dictada por el juez Duodécimo de lo Civil del Guayas, dentro de la acción de protección No.893-2010, F, por lo cual cualquier funcionario, sea judicial o administrativo, deberá de abstenerse de ejecutar la indicada resolución; b) Para hacer efectivo lo ordenado se dispone oficiar inmediatamente con el contenido de esta resolución, al Ministro de Relaciones Laborales y al Juez Duodécimo de lo Civil de Guayas para que acaten este fallo; c) esta medida cautelar tendrá vigencia hasta que la autoridad correspondiente resuelva de manera definitiva sobre la violación de derecho alegada por la accionante, tal como ésta la solicita. En vista de que el procedimiento de medidas cautelares no contempla dentro de su procedimiento una fase de citación, no se toma en cuenta lo manifestado por la accionante en el acápite séptimo de su escrito de petición de medidas cautelares En todo caso, también se dispone que una vez que el juez Duodécimo de lo Civil de Guayas tome conocimiento de esta resolución de medidas cautelares, comunique al señor Eduardo Arturo Cervantes Ronquillo, de lo resuelto en el presente auto para que si es del caso, haga valer sus derechos que creyere le correspondan. Hágase saber la presente resolución a la Corte Constitucional conforme a lo establecido en la Ley…” ( cuyo texto completo se puede ver de la sentencia que obra a fs.184 a 185 y vuelta de los autos.). A fs. 187 hasta la fs. 194, consta que el delegado del Ministro de Relaciones Laborales, FRANCISCO VACAS DAVILA, interpone, dentro de la especie, con 4 fecha 25 de Noviembre del 2010, a las 16H58, EL RECURSO DE APELACIÓN en la que pide concretamente: “REVOCAR LA SENTENCIA APELADA Y EN CONSECUENCIA NEGAR LA ACCION DE PROTECCION INTERPUESTA POR EDUARDO ARTURO CERVANTES RONQUILLO, POR CARECER DE FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO.”. Igualmente a fs. 195 el Procurador Común de los accionantes, señor EDUARDO ARTURO CERVANTES RONQUILLO, interpone recurso de apelación, respecto de que: “-no obstante fijársele al Ministro un término perentorio para que cumpla de inmediato con la sentencia- se omite hacérselo bajo prevención de que en caso de que no cumplir su Señoría ejecutará integralmente la sentencia dictando resolución que usted le ordenó que expidiera conforme a lo dispuesto en el Art. 21 inciso segundo de la ley de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. La apelación la interpongo para ante la Corte Provincial de Justicia del Guayas.”. En el segundo cuaderno procesal de primera instancia encontramos a fs. 265 y vuelta, la comparecencia de JESSICA CUMANDA MARMOL BALSECA, como procuradora común de ex trabajadores de las compañías CERVECERIA ANDINA S.A., -con sede en Quito- (absorbida por CERVECERÍA NACIONAL CN. C.A.),BEST PEOPLE S.A.., CF PEOPLE PROVIDER SOLUCIONES EMPRESARIALES S.A., INTERMEDIUM S.A., SEPROMI CIA. LTDA. SERPOLAN S.A., SERVICIOS TEMPORARIOS INDUSTRIALES TEMPIN S.A.,TENILEXPER S.A.,(ANTES RETRATEN S.A.), TOP LABORAL RECURSOS HUMANOS Y SERVICIOS S.A., (MANPOWER)., TRATESA TRABAJO CONTEMPORANEO S.A., SOTEM SOLUCIÓN TEMPORAL S.A., entre otras vinculadas con CERVECERIA NACIONAL CN S.A. quien fundándose en la sentencia de la Corte Constitucional, publicada en el Registro Oficial No. 98 de 30 de diciembre del 2009, página 22, que explica que entre los diversos efectos que puede tener una sentencia constitucional, como la que nos ocupa, está el efecto: INTER COMUNIS: “Alcanzan y benefician a terceros que no habiendo sido parte del proceso comparten circunstancias comunes con los peticionarios de la acción”, quien acepta la sentencia dictada en la especie y señala para ulteriores notificaciones la casilla judicial No. 3526 del distrito judicial del Guayas, de las piezas procesales que obran a fs. 266 y ss. Como parte de su legitimación agregan a partir de fs. 266 y ss., los 5 instrumentos certificados por Notario, de los cuales se viene a nuestro conocimiento de que, este “nuevo” grupo de ex trabajadores “CERVECEROS”, se ha constituido en ASAMBLEA la ciudad de Quito. Así como adjuntan la escritura pública que comprueba LA FUSION Y ABSORCION SOCIETARIA, AUMENTO DE CAPITAL Y REFORMA DEL ESTATUTO SOCIAL. De fs. 275 y ss de los autos, se observa el documento de sorteo para el procedimiento de recusación que se planteó en contra del juez titular duodécimo de lo Civil de Guayaquil, por parte del Procurador Común Eduardo Arturo Cervantes Ronquillo, y la designación del juez temporal: Luis Alfredo Carrillo Castro que subrogue en el juicio principal.- A fs. 283 y ss., de los autos, encontramos el testimonio de la escritura pública de PROCURACION JUDICIAL, que CERVECERIA NACIONAL CN. C.A., le confiere a los señores abogados: CARLOS ANDRETTA SCHUMACHER, ALFREDO CONTRERAS YCAZA; GONZALO NOBOA BAQUERIZO; FRANCISCO ROLDAN COBO; RODRIGO JIJON LETORT; Y JAVIER ROBALINO ORELLANA. Con “…capacidad suficiente para interponer, contestar y actuar en demandas y acciones de todo tipo ante los jueces, tribunales y autoridades administrativas ecuatorianas, dentro de todos los procesos iniciados, o que se inicien, por o en contra de trabajadores, ex trabajadores, sindicatos; o personas naturales o jurídicas que dentro de éstas acciones comparezcan a nombre y en representación de alguno de los anteriores…”.- A fs. 290 y vuelta consta la sentencia del juez séptimo de lo Civil de Guayaquil, Ab Ángel Jiménez Lescano, que resuelve con buen criterio las razones por las cuales no opera el juicio de recusación para los jueces que sustancien un proceso constitucional e inadmite la demanda de recusación de Eduardo Arturo Cervantes Ronquillo, en contra del juez duodécimo de lo Civil.- Como después se encarga del juzgado duodécimo de lo Civil de Guayaquil, el abogado Alberto Robalino Durán, Eduardo Arturo Cervantes vuelve a interponer demanda de recusación contra éste judicial (a fs. 292 y 293). Estas vicisitudes procesales se oscurecen cuando a fs. 296 a 297 y vta., comparece el Abogado Carlos Andretta ante la Abogada Mariella Dávila Zambrano, Delegada temporal del Consejo de la Judicatura Distrito Guayas, a proponer el incidente de “nulidad de pleno derecho”, respecto de la designación del juez temporal Luis Carrillo. E igualmente el abogado Andretta presenta memorial advertivo al juez duodécimo de lo civil, encargado, (fs. 298), de todo lo cual, sin embargo el referido juez 6 Luis Carrillo emite el auto de fecha 17 de diciembre del 2010, a las 16H35, (fs. 301 y vta.) concediendo los recursos verticales interpuestos por las partes, y más pormenores. De lo actuado se observa que Eduardo Arturo cervantes Ronquillo, procurador común de los trabajadores y ex trabajadores de la CERVECERIA NACIONAL CN. C.A., comparece a fs. 1 hasta la fs. 39 de los autos con la determinación histórica de los antecedentes desencadenantes de la acción ordinaria de protección, sus circunstancias de tiempo, modo, sujetos y objeto de la misma, a interponer una acción de protección que tiene por objeto la declaración de la violación de los derechos constitucionales de él y de los de quienes se encuentren en la misma situación que yo, firmen o no esta demanda”, puesto que los efectos de las sentencias en materia de garantías también puede ser inter comunis, esto es, efectos que alcanzan y benefician a terceros que no habiendo sido parte del proceso, comparten circunstancias comunes con los peticionarios de la acción. La demanda se incoa en contra de la resolución dictada por el titular del Ministerio de Relaciones Laborales, antes “Ministerio de Trabajo y Empleo”, Ing. Richard Espinosa Guzmán, el 7 de julio de 2010, en base a lo disponen los artículos 88 de la Constitución de la República del Ecuador, y 39, 40 y 41 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. En vista de que el artículo 86.3º de la Constitución de la República del Ecuador ordena que deberán considerarse como “ciertos los fundamentos alegados por la persona accionante cuando la entidad pública requerida no demuestre lo contrario o no suministre información”, y que el artículo 16 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional dispone que “se presumirán ciertos los hechos de la demanda cuando la entidad pública requerida no demuestre lo contrario o no suministre la información solicitada, siempre que de otros elementos de convicción no resulte una conclusión contraria”, se hace necesario revisar cuáles hechos y fundamentos no han sido cuestionados, negados o impugnados por la entidad pública requerida y que, por ende, pueden y deben reputarse como acreditados. La demanda de protección ordinaria manifiesta que: “…durante los años 1990 a 2005 la Compañía Cervecería Nacional CN S.A. incumplió con su obligación legal y social de distribuir entre sus trabajadores el quince por ciento de sus utilidades líquidas; que dicha compañía durante ese período de tiempo declaró ante el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social 7 (IESS) que no tenía bajo su dependencia ningún trabajador y que, por tal motivo, declaraba anualmente ante la Superintendencia de Compañías que no entregaba ningún beneficio social a sus trabajadores; que no obstante dichas afirmaciones ante el IESS y ante la Superintendencia de Compañías, Cervecería Nacional CN S.A. en ese período sí declaró que generó utilidades, las mismas que, luego de las deducciones de ley, fueron distribuidas entre sus accionistas tal como consta en la documentación presentada a la Superintendencia de Compañías y de informes del Servicio de Rentas Interna; que la parte de las utilidades que debieron distribuirse entre sus trabajadores durante los años 1990 y 2005 asciende a USD $ 90,929,135 00/100, suma que jamás se entregó a sus legítimos dueños gracias a lo que el demandante denomina la fórmula de “cero trabajadores”; que dicha fórmula, la formula “cero trabajadores,” permitió a Cervecería Nacional CN S.A. algo que resulta imposible de creer e inadmisible desde el punto de vista de la Constitución, Ley y la moral positiva, esto es, que toda su cadena productiva, desde la adquisición de la materia prima hasta la comercialización de los productos, se llevó a cabo sin el concurso o participación de personas, es decir, gerentes, contadores, secretarias, obreros, choferes, conserjes, economistas, ingenieros, administradores, en definitiva, de seres humanos; que la llamada fórmula “cero trabajadores” consistió en exigir que todo el personal de la empresa celebre contratos de trabajo con terceras empresas y no directamente con Cervecería Nacional CN S.A., es decir, con la empresa para la cual prestaban efectivamente sus servicios personales, de tal manera que al finalizar el año fiscal, al no tener formalmente ningún trabajador bajo dependencia, los accionistas de Cervecería Nacional CN S.A. se apropiaron de la parte de las utilidades que se debió entregar a quienes contribuían con su esfuerzo y trabajo a la generación de Cervecerías utilidades, a la producción y distribución de cerveza en el Ecuador; que Cervecería Nacional CN S.A., antes Cervecerías Nacional S.A., no distribuyó el 15% de las utilidades que establecía y establece el Código del Trabajo; que tales empresas, las terceras empresas, fueron SUDEPER S.A., MASFESA S.A., CASDASE S.A., PERCANEL Cía. Ltda., y SOLTRADE Cía. Ltda.; que las terceras empresas mencionadas con las cuales los trabajadores de Cervecería Nacional CN S.A., antes Cervecerías Nacional S.A., debían celebrar contratos de trabajo no eran en realidad “terceras empresas”, es decir, empresas ajenas y no vinculadas a Cervecerías Nacional S.A., sino que eran 8 controladas directamente por aquella a tal punto que hasta el lugar que ellas señalaban como su domicilio en el cantón Guayaquil -el kilómetro 16 de la vía a Daule- era el mismo que declaraba Cervecería Nacional CN S.A. como el suyo, configurándose así una simulación, un fraude a la ley, pues, si a la sazón de estos hechos la legislación laboral ecuatoriana, de entonces, llegó a permitir, bajo ciertas condiciones y requisitos, la llamada “tercerización laboral”, dicha opción partía de la premisa o presupuesto que entre la empresa receptora del trabajo y las suministradoras del mismo no había, ni podía haber, vinculación alguna, como fue el caso de Cervecería; que en definitiva los trabajadores que celebraban contratos de trabajo con estas supuestas tercerizadoras eran realmente trabajadores de Cervecería Nacional CN S.A., antes Cervecerías Nacional S.A.; pues tales empresas eran controladas por la receptora del trabajo: La Cervecería; que esta situación fue advertida por los propios auditores externos de Cervecería quienes plantearon a los ejecutivos de ella que las supuestas tercerizadoras debían ser consideradas como parte del mismo grupo empresarial en vista del control que sobre ellas ejercía Cervecería, algo a lo que la empresa se rehusó; que los ejecutivos de Cervecerías estaban conscientes de que la fórmula “cero trabajadores” se hacía a espaldas de la legislación laboral, el mismo que podría en algún momento ser descubierto por las autoridades; que este régimen fraudulento terminó en el 2006, cuando Cervecería decidió celebrar contratos de trabajo directamente con los trabajadores de las supuestas empresas tercerizadoras; que con fecha 22 de julio de 2008 un grupo de ex trabajadores de Cervecerías presentó, por intermedio del ahora demandante, una denuncia ante el Director Regional del Trabajo de Guayaquil, para que investigue a Cervecería por la falta de distribución de utilidades entre sus trabajadores durante el período 1990 y 2005; que los informes presentados por el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, la Superintendencia de Compañías y el Servicio de Rentas Internas (SRI), así como las copias de los informes de los auditores externos y de las comunicaciones cursadas entre ejecutivos de la propia empresa denunciada, confirmaron que, en efecto, durante ese período las llamadas empresas tercerizadoras no fueron tales sino que “eran criaturas de Cervecerías”, es decir, que quienes aparecían como trabajadores de estas empresas supuestamente tercerizadoras eran realmente 9 trabajadores de Cervecería; que durante todo ese tiempo, es decir, entre 1990 y 2005, Cervecería sí generó utilidades para sus accionistas, y que la suma que debió repartirse a los trabajadores estos últimos durante el mencionado período de 1990 a 2005 ascendía a US $ 90,929,135 00/100; que, los mismos informes revelan, que Cervecerías no repartió ese 15% a ningún trabajador; que tanto la cifra mencionada como el hecho de que las supuestas empresas tercerizadoras no eran realmente “terceras empresas” sino que eran controladas por Cervecería, y que los trabajadores nunca recibieron de Cervecería utilidad alguna, fueron hechos que nunca fueron impugnados por La Cervecería durante el procedimiento administrativo; que el procedimiento administrativo iniciado por el ahora demandante, en representación de los trabajadores y ex trabajadores, se encontraba plenamente fundado en la normativa del Código del Trabajo, los precedentes administrativos y la jurisprudencia o precedentes constitucionales; que el artículo 104 del Código del Trabajo2 faculta al Director Regional del Trabajo a iniciar de oficio o a petición de parte una investigación para verificar si una empresa ha o no cumplido con su obligación de distribuir el 15% de sus utilidades entre sus trabajadores, y que, de encontrar que la empresa ha omitido su obligación social de distribuir entre sus trabajadores la parte que a ellos les corresponde por concepto de utilidades, el artículo 106 ibídem3 le atribuye la CODIGO DEL TRABAJO: Art. 104.- “Determinación de utilidades en relación al impuesto a la renta.- Para la determinación de las utilidades anuales de las respectivas empresas se tomarán como base las declaraciones o liquidaciones que se hagan para el efecto del pago del impuesto a la renta. El Ministro de Finanzas, a petición del Director o Subdirectores del Trabajo o de las organizaciones de trabajadores de las respectivas empresas, podrá disponer las investigaciones y fiscalizaciones que estimare convenientes para la apreciación de las utilidades efectivas. La respectiva organización de trabajadores delegará un representante para el examen de la contabilidad. El informe final de fiscalización deberá contener las observaciones del representante de los trabajadores, y se contará con ellos en cualesquiera de las instancias de la reclamación.” 2 Nota: El Ministro de Finanzas y Crédito Público es actualmente el Ministro de Economía y Finanzas (D.E. 366, R.O. 81, 19-V-2000). Sin que eso cambie la esencia de sus funciones y de las políticas y obligaciones que debe cumplir, así como de las atribuciones y facultades que debe implementar a favor de los trabajadores. 3 CODIGO DEL TRABAJO: Art. 106.- Saldo de utilidades no distribuidas.- Si hubiere algún saldo por concepto de utilidades no cobradas por los trabajadores, el empleador lo depositará en el Banco Central del Ecuador a órdenes del Director General o 10 potestad de ordenar a la empresa que deposite el monto respectivo en el Banco Central del Ecuador para luego proceder, el Director Regional, a realizar las respectivas entregas a los legítimos dueños de esos dineros; que en 1989 ante ciertas dudas que se habían presentado sobre la potestad de los jueces de trabajo para conocer y resolver reclamos de utilidades por parte de ex trabajadores de una empresa, el pleno de la Corte Suprema de Justicia del Ecuador, resolvió4 que: “ Sin perjuicio de las facultades que en el orden administrativo competen al Director General, a los subdirectores y a los inspectores de trabajo, los jueces de la materia tienen competencia para conocer y resolver acerca de las reclamaciones individuales sobre el pago de utilidades que plantearen los trabajadores..” que en virtud de la antes citada resolución, la misma que es de cumplimiento obligatorio hasta que la legislatura diga lo contrario, los jueces individuales de trabajo también pueden conocer de reclamos de utilidades que planteen trabajadores en contra de una empresa no obstante que dicha competencia recae principalmente sobre los funcionarios del Ministerio del ramo; que esta realidad jurídica fue confirmada por el Ministerio de Trabajo y Empleo, que ahora se denomina “Ministerio de Relaciones Laborales”, en un caso igual al de ex trabajadores y trabajadores de Cervecerías, y que fue iniciado por los ex trabajadores de LA COMPAÑÍA HOLCIM a partir de una denuncia en el sentido de que la empresa no había distribuido utilidades a sus trabajadores entre los años 1999 y 2003; que en dicho procedimiento administrativo los denunciantes probaron, como en el caso de Cervecería, que la empresa denunciada, es decir, Holcim, controlaba a un grupo de compañías supuestamente tercerizadoras con las que los trabajadores habían celebrado contratos de trabajo, y que en virtud de este sistema Holcim no les había distribuido a los trabajadores la parte de sus utilidades, tal como lo manda la Subdirector del Trabajo, en sus respectivas jurisdicciones, a más tardar dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que debió efectuarse el pago, a fin de cancelar dicho saldo a los titulares. Si transcurrido un año del depósito, el trabajador o trabajadores no hubieren efectuado el cobro, el saldo existente incrementará automáticamente los fondos a los que se refiere el artículo 631 de este Código. 4 Ver: El Pleno de La Corte Suprema de Justicia del Ecuador, dicta un fallo en uso de la facultad que les confería el Art. 15 de la Ley Orgánica de la Función Judicial, mediante Jurisprudencia de 19 de julio de 1989, publicada que fuera en el Registro Oficial No. 245 del 2 de agosto de 1989.- 11 Constitución y el Código de Trabajo; que en el procedimiento administrativo LA EMPRESA HOLCIM esgrimió como defensa que los funcionarios del Ministerio de Trabajo y Empleo no eran competentes para conocer y resolver del reclamo de los ex trabajadores, pues dicha competencia, a criterio de la empresa, la tenían únicamente los jueces de trabajo; que el entonces Ministro del Trabajo y Empleo, Abogado Antonio Gagliardo, solicitó un dictamen jurídico al Procurador General del Estado, el mismo que manifestó que el Ministro de Trabajo tiene competencia para conocer del reclamo de los ex trabajadores de HOLCIM; que el Ministro de Trabajo con fecha 6 de julio de 2007 resolvió el reclamo ordenando a la empresa que deposite en el Banco Central del Ecuador la suma USD $ 31.670.874,28, bajo las prevenciones de imponerle una multa por el duplo en caso de no hacerlo en el término concedido, tal como lo dispone el Código del Trabajo; que en su resolución el Ministro de Trabajo expresamente invocó como fundamento legal para su decisión lo dispuesto en el artículo 104, 106 y 1105 del Código del Trabajo y la resolución del pleno de la Corte Suprema de Justicia de 1989; que la empresa Holcim había solicitado un amparo para suspender los efectos de la resolución del Ministro, el mismo que fue negado tanto por el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo No. 2 con sede en Guayaquil, y posteriormente por el máximo órgano de justicia constitucional: el Tribunal Constitucional; que durante este proceso constitucional el argumento de Holcim en el sentido de que el Ministro Gagliardo no era competente para resolver el reclamo de los ex trabajadores de Holcim fue negado en las dos instancias; que el Tribunal Constitucional, el máximo órgano de justicia constitucional, declaró expresamente, entre otras cosas, que el Ministro Gagliardo “procedió a disponer el pago de utilidades dentro del ámbito de sus competencias determinadas en el Código del Trabajo y en el Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, teniendo como sustento el informe del Servicio de Rentas Internas…” ; que posteriormente al depósito que hizo Holcim en el Banco Central del Ecuador del monto de las utilidades que no había repartido entre sus trabajadores por los años 1999 a 2003, la empresa Holcim presentó una acción 5 CODIGO DEL TRABAJO: Art. 110.- Facultad del Ministro relativa al pago de utilidades.- El Ministro de Trabajo y Recursos Humanos resolverá las dudas que se presentaren en la aplicación de las disposiciones relativas al pago de utilidades. 12 contencioso administrativa tendiente a anular la resolución del Ministro de Trabajo en razón de que, a criterio de la accionante, el ahora Ministro de Relaciones Laborales no era competente para resolver el reclamo de los ex trabajadores; que en dicho juicio contencioso administrativo el Ministerio de Relaciones Laborales viene defendiendo la tesis de que el Ministro de Trabajo sí es competente para ordenar el pago de utilidades, es decir, para dictar la resolución que Holcim impugna; que igual defensa ha esgrimido la Procuraduría General del Estado; que mediante oficio T.3979-SGJ09-1021, del 1º de abril de 2009, el Secretario Jurídico de la Presidencia de la República, se dirige a varios dirigentes laborales, entre ellos, al Señor Arturo Cervantes Ronquillo, en contestación a solicitudes que ellos le habían presentado al Presidente de la República para que atienda sus reclamos directamente, en estos términos: “ Me refiero a sus comunicaciones de 3 de febrero y 31 de marzo de 2009, enviadas al señor Presidente Constitucional de la República y a esta Secretaría General Jurídica, respectivamente, en las cuales denuncian que no se les habría pagado las utilidades a que tendrían derecho, como ex trabajadores de las empresas Holcim, Cervecería Nacional, Ecuador Bottling Company y Delisoda. En este sentido, les informo que la resolución del reclamo propuesto es competencia del señor Ministro de Trabajo y Empleo, de conformidad con lo que disponen los artículos 107 y 110 del Código del Trabajo, por los que tiene la atribución de imponer las multas correspondientes por el incumplimiento en el pago de las utilidades, y de resolver las dudas respecto a la aplicación de las disposiciones referentes a las utilidades. No obstante lo antes expuesto, también pueden acudir a la justicia, para solicitar el pago de las utilidades a que tendrían derecho”; que a pesar del claro sentido del artículo 110 del Código del Trabajo, de la expresa resolución del pleno de la Corte Suprema de Justicia de 1989, de la opinión del Procurador General del Estado, de la resolución expedida por el Ministro de Trabajo y no obstante la sentencia del Tribunal Constitucional que han sido mencionados, el Director Regional del Trabajo, en el presente caso, dictó una resolución con fecha 26 de enero de 2010, declarando que él carecía de competencia para resolver el procedimiento administrativo; pues, a su criterio, eran los jueces del trabajo los llamados a resolver cualquier disputa con respecto a la distribución de utilidades; que el accionante interpuso 13 oportunamente un recurso administrativo de apelación para ante el Ministro de Relaciones Laborales, máxima autoridad administrativa del Ministerio de Relaciones Laborales; que en la etapa de apelación, Cervecería jamás cuestionó que las supuestas empresas tercerizadoras eran empresas que en realidad estuvieron bajo su control, es decir, que no eran realmente “terceras” empresas, como tampoco negó que jamás repartió entre los trabajadores de tales empresas, y que en realidad eran suyos, el 15% de las utilidades líquidas, ni cuestionó la suma de US $ 90,929,135 00/100 como la suma que corresponde a ese 15% de utilidades; que el Ministro de Relaciones Laborales Ingeniero Richard Espinosa Guzmán con fecha 7 de julio de 2010 dictó una resolución en la que confirmó la resolución dictada por el Director Regional del Trabajo en el sentido de que dicho funcionario no era competente para conocer y resolver el reclamo presentado por los ex trabajadores y trabajadores de Cervecería; que, a pesar de su decisión, el Ministro de Relaciones Laborales no dejó de admitir que Cervecería Nacional CN S.A. actuó fraudulentamente al haber ocultado que ella controlaba directamente a las supuestas empresas tercerizadoras, y que había sometido a sus trabajadores un régimen contrario a la constitución y leyes, así como atentatorio a la dignidad humana, en definitiva, que los trabajadores de las “terceras empresas” eran en realidad trabajadores de la misma Cervecería Nacional; que en su demanda ante el Juzgado Duodécimo de lo Civil del Guayas, el accionante acusa la inconstitucionalidad de la resolución del Ministro Relaciones Laborales por violar, entre otros derechos, el principio de igualdad constitucional; que dicho principio constitucional se quebranta cuando ante situaciones iguales o semejantes, la ley se interpreta o aplica de manera desigual o de forma no semejante; que en la especie no solo que la legislación laboral, y en concreto, el Código del Trabajo, facultaba al Ministro de Relaciones Laborales para atender el reclamo sino que el máximo órgano de control y justicia constitucional, el Tribunal Constitucional, confirmó que el Ministro tiene esa potestad, es decir, que los funcionarios del Ministerio de Relaciones Laborales, antes Ministerio de Trabajo y Empleo, tienen de competencia para conocer y resolver de reclamos como los presentados por los trabajadores y ex trabajadores de Cervecería Nacional CN S.A.; que no existiendo en la ley alguna diferenciación, no cabe a los encargados de aplicarla hacerlo de manera discriminatoria o 14 arbitraria; es decir, aplicarla en unos casos de una manera; y, en otros casos, de forma diferente si entre los supuestos fácticos de ambos casos no existe diferencia relevante alguna; que consta en el expediente que luego del sorteo previsto en la ley (fs. 41), la demanda del accionante recayó en el Juzgado Duodécimo de lo Civil del Guayas; Que el Juez de la causa en el auto de admisión (fs. 90) y calificación de la acción constitucional convocó inicialmente para el día 23 de julio del 2010, a las 10H00; ulteriormente (fs. 93) se convocó para el 7 de octubre de 2010 a la respectiva audiencia y que a ella comparecieron, según el acta de la audiencia (fs. 123 hasta 127 y vuelta) la parte actora, el Ministro de Relaciones Laborales y el Director Regional de la Procuraduría General del Estado, a través de delegados debidamente autorizados, audiencia que luego de haber sido suspendida, se reanudó por disposición del Señor Juez el 22 de octubre de 2010, a las 10h00, y en la cual el titular de la judicatura Abogado Pedro Iriarte Suarez declaró ante los concurrentes a la audiencia que había resuelto declarar fundada la acción de protección constitucional; es decir, “ACEPTABA LA DEMANDA” (fs. 137) luego de lo cual el delegado del Procurador General del Estado manifestó que desde ya apelaba de la misma; que consta también en el proceso que con fecha 26 de octubre de 2010, a las 09h34, el Juez Duodécimo de lo Civil del Guayas expidió su sentencia constitucional (fs. 139 hasta la fs. 144) en la que luego de largas consideraciones resolvió que el Ministro de Relaciones Laborales, Ingeniero Richard Espinosa Guzmán violó los artículos 3.1., 11.2., 66.4., 76.7., literal L) y 82 de la Constitución; que el juez a quo declaró que quedaba sin efecto la resolución que dicho Ministro dictó el 7 de julio de 2010, a las 10h45, dentro del recurso de apelación NO. 41-DTJAJ-2010; que ordenó que el Ministro de Relaciones Laborales, o quien lo subrogue en el cargo, restituya el derecho de los afectados dictando, dentro del mismo procedimiento, la resolución que ordene el pago de las utilidades, tal como lo hizo el mismo Ministerio en el caso Holcim; que con fecha 29 de octubre de 2010, el Ministro de Relaciones Laborales (fs. 147 a 148 y vuelta) y la parte actora solicitaron (fs. 153 a 156) la aclaración y ampliación de la sentencia; que el mismo día 29 de octubre de 2010 Cervecería Nacional CN S.A., (fs. 158 a fs. 162) en ejercicio de su derecho de la defensa, solicitó que se la considere en el proceso como tercero coadyuvante; que con fecha 10 de noviembre de 2010 al solicitarle al juez a quo que explique “por qué 15 ha procedido de la forma que usted lo ha hecho” se adhirió a los recursos horizontales interpuestos por el Ministro y por el delegado de la Procuraduría; que luego de correr traslado a cada parte (fs. 168 ) con copia de los recursos interpuestos por la otra y habiéndoles concedido un término para que cada una se pronuncie sobre ellos, con fecha 22 de noviembre de 2010, a las 15H33, el juez de la causa dictó (fs. 180 a 181 y vuelta) una providencia en la que aclaró los argumentos constitucionales de su sentencia estableciendo que si hay algo que parece ser un incuestionable principio de justicia –si no el principio de justicia- es que “hay que tratar de igual manera los casos iguales”, y la amplió imponiéndole al Ministro un término perentorio de cinco días para que dicte la resolución en los términos que constaba en su demanda, es decir, que le ordene a Cervecerías que deposite en el Banco Central del Ecuador el monto que los trabajadores vienen reclamando por utilidades no distribuidas entre los años 1990 a 2005. Que con fecha 29 de octubre de 2010 Cervecería Nacional CN S.A., en ejercicio de su legítimo derecho a la defensa, interpuso recurso de apelación (fs. 157 a fs. 162 ), recurso que también lo interpuso por la parte actora (fs. 195 ), aunque por razones diferentes; que con fecha 24 de noviembre de 2010, (fs. 183, 184 y 185 y vta.) el Juzgado Duodécimo de lo Civil del Guayas recibió copia de una resolución dictada el 22 de noviembre de 2010 por el Juez Adjunto de Tránsito de Pichincha, Dr. César Fabara Benálcazar, en la que acepta un pedido de Cervecería respecto de medidas cautelares solicitadas en contra la decisión del Juez Iriarte de Guayaquil, [en el sentido de que el Ministro Richard Espinosa dicte una resolución en el caso de los ex trabajadores y trabajadores de Cervecerías en sustitución de la que dictó el 7 de julio de 2010, y por la cual se ordene a Cervecerías a depositar en el Banco Central del Ecuador las utilidades no distribuidas entre sus trabajadores por el período 1990 a 2005, hasta que la Corte Provincial del Guayas resuelva el recurso de apelación que Cervecería Nacional CN S.A. interpuso]; a sabiendas de que el artículo 27 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional establece claramente que no procederán medidas cautelares cuando se trate de ejecución de órdenes judiciales, es decir, para impedir o eludir el cumplimiento de una orden judicial. Radicada la competencia en esta Sala mediante sorteo electrónico y estando la causa, en ésta segunda y última instancia, en estado de dictar sentencia se considera: PRIMERO: VALIDEZ.- El proceso es válido, pues no 16 se observa vicios de procedimiento que puedan afectar de nulidad este proceso constitucional, por lo que se declara su validez SEGUNDO: COMPETENCIA: El Juez Décimo Segundo de lo Civil fue el competente por sorteo de ley, para conocer la Acción de protección Constitucional, según lo establecido en los Arts. 86 No. 2 y 88 de la Constitución, en vigencia publicada en el Registro Oficial No. 449 de lunes 20 de Octubre del 2008; en concordancia con los Arts. 7 y 31 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, publicado en el Registro Oficial No. 52 de jueves 22 de Octubre del 2009; y, cuya competencia en alzada recayó, en virtud del sorteo de ley, en la Tercera Sala de lo Penal y de Tránsito de la Provincia del Guayas. - TERCERO: LA CUESTIÓN DE LOS TERCERISTAS: Habiendo: 1.- Cervecería Nacional CN S.A. impugnado la sentencia de instancia por no haberse contado con ella como tercero interesado, esta Sala cree necesario detenerse en este asunto como paso previo a otras consideraciones. En efecto, Cervecería alega que el juez a quo violó su derecho a la defensa al no haber ordenado que sea citada en legal y debida forma. Al respecto hay que hacer las siguientes puntualizaciones: A) La demanda presentada por Eduardo Arturo Cervantes Ronquillo tiene por objeto que se declare la nulidad, por violatorio de sus derechos constitucionales, de un acto administrativo que dictó el Ministro de Relaciones Laborales, en otras palabras, la pretensión constitucional del actor es que se deje sin efecto el contenido de ese acto de poder público. Ello significa que es solamente con el órgano emisor del acto impugnado con quien debió principalmente trabarse la relación jurídico procesal. En efecto, si la autoridad demandada fue el Ministro de Relaciones Laborales, era con esta autoridad con la que la relación jurídicoprocesal debió establecerse, como en efecto así sucedió. B) Ahora bien, ¿es requisito indispensable que el juez a quo cuente en el proceso con la participación del tercero interesado? La Sala no encuentra sustento, en este caso, para afirmar que tal requisito es obligatorio o indispensable6, como tampoco lo hace Cervecería en su escrito de apelación en el que se limita hacer afirmaciones genéricas al respecto. Debe recordarse que el tercero es aquella 6 Cosa muy distinta es que los terceros que tengan interés en alguna causa principal que afecte sus derechos, comparezcan ellos, presentando un escrito de “amicus curiae” pidiendo ser escuchados antes de la sentencia. Más en detalle ver el Art. 12 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. Sin embargo, de comparecer, debe de atenderse su comparecencia. 17 persona que sin ser demandante ni él directamente demandado, acude voluntariamente, en forma provocada o necesaria, a defender una pretensión o la oposición a una pretensión con carácter ya autónomo, ya subordinado a la actuación de una de las partes originarias, por hallarse vinculada a ésta mediante una relación de conexidad o afinidad. Como enseña la doctrina procesal7, la intervención de los terceros puede ser voluntaria, provocada o necesaria. La intervención es voluntaria cuando se produce por la voluntad del propio tercero. Provocada, cuando se debe a la voluntad de una de las partes originarias. Y es necesaria cuando la requiere un mandato de la ley procesal. C) Ahora bien, debe tenerse en cuenta que en el proceso constitucional ecuatoriano la intervención del tercero es excepcional y facultativa. El artículo 12 de la LGJyCC establece que “podrán intervenir en el proceso, en cualquier estado de la causa, como parte coadyuvante del accionado, cualquier persona natural o jurídica que tuviere interés directo en el mantenimiento del acto u omisión que motivare la acción constitucional”. (El subrayado es nuestro) Como la LOGJyCC destaca, la intervención de terceros en el proceso constitucional no es obligatoria sino meramente facultativa. Los terceros interesados podrán comparecer, dice la norma. La Ley no contiene un mandato y no exige que se los cite. ¿Por qué la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional no exige que se cite al tercero interesado? La respuesta se encuentra en la naturaleza misma del proceso de protección constitucional. El proceso constitucional de protección debe ser sencillo, rápido y eficaz a efectos de que se resuelva dentro de un plazo razonable y sin dilaciones indebidas la pretensión de la víctima. Como pauta general, la intervención de terceros en la acción de protección debe efectivizarse restrictivamente, a fin de no entorpecer la marcha de este rápido y comprimido proceso. D) Si la Ley de Garantías JAIRO PARRA QUIJANO, en su libro: “LOS TERCEROS EN EL PROCESO CIVIL”, Ediciones Librería del Profesional, cuarta edición, Bogotá, 1986, en la página 29 nos explica que: “Tercero es quien , en el momento de trabarse la relación jurídico procesal, no tiene la calidad de parte por no ser demandante ni demandado, pero que una vez que interviene, sea voluntariamente, por citación del juez, o llamado por una de las partes principales, se convierte en parte, es decir, ingresa al área del proceso. Más adelante en la página 31, hace referencia, en lo que nos concierne, y define: “…es tercero con interés en el proceso aquél que tiene el derecho o el deber de concurrir al proceso y está en posibilidad de resultar favorecido o perjudicado con la decisión que en él se adopte.” 7 18 Jurisdiccionales no contiene un mandato que exija que se cuente con el tercero es porque no es indispensable contar con él para determinar si un acto de la autoridad pública impugnado, vulnera o no derechos constitucionales. En efecto, no puede, ni debe, existir un tercero interesado en que se mantenga un acto de la autoridad pùblica que viola los derechos constitucionales. Debe recordarse por otro lado que, como lo establece la propia Constitución, la acción de protección no es un pleito entre partes sino un proceso contra un acto, proceso que tiene por misión velar por la integridad normativa de la Ley Suprema. Como hemos dicho, la intervención de los terceros en el proceso constitucional ecuatoriano es voluntaria, el juez no tiene la obligación de notificar, peor citar, al tercero interesado en que se mantenga el acto que se impugna por violatorio de los derechos. Por otra parte, independiente de haber sido o no citados con esta demanda, en la que no conforman la legitimación pasiva, CERVECERIA NACIONAL CN CA ha intervenido ante las autoridades del Trabajo, durante todo el trámite administrativo de la reclamación materia también de esta acción constitucional. Por lo que se entienden que conocían de ésta acción; y, por ello, han intervenido como terceros en este procedimiento constitucional. Por lo que es improcedente su impugnación a la sentencia dictada por el juez a quo E) A la luz de las anteriores consideraciones debemos analizar si el juez a quo vulneró el derecho de defensa de Cervecería Nacional CN S.A. . Revisado el expediente la Sala concluye que no existió dicha vulneración. Debe anotarse que en su escrito de comparecencia, Cervecería Nacional CN S.A. cita precisamente el artículo de la LGJy CC que establece que el juez no tiene la obligación de citar al tercero interesado. No solamente que lo invoca, sino que le solicita al juez que lo aplique y que se la considere como parte coadyuvante del accionado por tener interés directo en el mantenimiento del acto que motivó la presente acción constitucional. Ahora bien, a partir de entonces, Cervecería presentó escritos, contestó traslados, formuló peticiones de aclaración y ampliación y apeló de la sentencia. Es decir, Cervecería no ha quedado en indefensión en ningún momento. Por un lado, porque desde que lo solicitó ha participado activamente como tercero coadyuvante del Estado y, por otro, porque el acto impugnado por el Señor Cervantes ha sido defendido ardorosamente por el Ministerio de Relaciones Laborales y la Procuraduría General del Estado al punto que, si se considera que no hay 19 interés estatal comprometido en defensa del acto impugnado, han actuado en coincidencia con los intereses de la propia compañía cervecera. Como respaldo adicional para esta Sala, la doctrina, en materia procesal constitucional8 enseña que “la intervención de terceros en el proceso de amparo debe efectivizarse restrictivamente, a fin de no entorpecer la marcha de esta rápido y comprimido proceso. Desde luego, la sentencia pronunciada en el amparo limita sus efecto a quienes forman parte del proceso y no podría extinguir, por ejemplo, contratos celebrados con terceros no traídos al juicios”. Por último, la CERVECERIA NACIONAL CN. S.A., a pesar de haber sido notificada en legal y debida forma para que comparezca a la Audiencia prevista para el dìa lunes 28 de febrero del 2011, a las 15H00, sin embargo, de haber esta Tercera Sala de lo Penal y Tránsito dado las garantías de seguridad para todas las partes e interesados intervinientes en esta especie, como fue constatado por los medios de comunicación colectiva, haciendo un desaire a la solemnidad de la audiencia convocada, simplemente no les interesó comparecer; de modo que no puede imputarse de modo alguno a ésta Tercera Sala que no se les ha brindado ampliamente la oportunidad de que CERVECERIA NACIONAL CN S.A., exponga los fundamentos de sus derechos, cuya oportunidad de hacerlo fue despreciada por la misma entidad que reclama se la tenga en cuenta en este proceso constitucional CUARTO.- LA PRETENSIÓN DEL ACTOR es que se deje sin efecto un acto dictado por el Ministerio de Relaciones Laborales en el que se invoca una supuesta falta de competencia y que se ordene a dicha autoridad que dicte otro en su lugar por medio del cual restituya el derecho que el juez a quo declaró violado. El asunto amerita un análisis detenido, el mismo que debe comenzar ineludiblemente, I: Por conocer si el Ministro de Relaciones Laborales estaba o no en lo cierto al negarse a atender el reclamo del demandante bajo el argumento de que el ministerio a su cargo no tiene competencia para hacerlo y, II: Si al negarse violó el derecho a la igualdad que consagra y garantiza la Constitución, la Convención Americana de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Declaración Universal de Derechos Humanos. Sólo entonces podremos avanzar al siguiente punto de la controversia, esto es, si el juez a quo erró o no al declarar que el Ministro violó el principio constitucional de SAGUES, Néstor Pedro. En su libro: ” LA ACCIÓN DE AMPARO”. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2009. página 387. 8 20 igualdad al dictar la resolución impugnada. Para ello debe de analizarse: A) La Constitución Política vigente del 2008, contiene una serie de normas y principios que no pueden soslayarse en este análisis. El primer deber primordial del Estado que la Constitución declara es “garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos”. El artículo 33 señala que: “El trabajo es un derecho y un deber social, y un derecho económico, fuente de realización personal y base de la economía. El Estado garantizará a las personas trabajadoras el pleno respeto a su dignidad (…)” . El Art. 326 de la Constitución señala algunos principio en los que se sustenta el derecho al trabajo tales como el principio de que “Los derechos laborales son irrenunciables e intangibles”, y que será “nula toda estipulación en contrario” (numeral 2); que “En caso de duda sobre el alcance de las disposiciones legales, reglamentarias o contractuales en materia laboral, éstas se aplicarán en el sentido más favorable a las personas trabajadoras” (numeral 3); que “Se garantizará el derecho y la libertad de organización de las personas trabajadoras sin autorización previa. (…)” que “Será válida la transacción en materia laboral siempre que no implique renuncia de derechos (…)” (numeral 11) Por su parte, el Art. 328 establece algunas reglas que son importantes para este caso. Según dicha norma: “Lo que el empleador deba a las trabajadoras y trabajadores, por cualquier concepto, constituye crédito privilegiado de primera clase, con preferencia aún a los hipotecarios” (inciso cuarto); “Las personas trabajadoras del sector privado tienen derecho a participar de las utilidades líquidas de las empresas, (…)” (inciso 6). El artículo 11 5º de la Constitución establece que en materia de derechos y garantías constitucionales, las servidoras y servidores públicos, administrativos o judiciales, deberán aplicar la norma y la interpretación que más favorezca su efectiva vigencia, y el siguiente numeral que todos los principios y los derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía. B) Debe anotarse que con pocas variantes estos principios constitucionales estuvieron vigentes durante el período que es materia del reclamo subyacente del accionante, esto es, durante 1990 a 2005. En efecto, la Constitución de 1979, y sus reformas sucesivas9, así como la que estuvo vigente entre 1998 y 2008, 9 CONSTITUCION DEL ECUADOR, de 1978, codificada, publicada en el Registro Oficial No. 763, de martes 12 de junio de 1984; Ver también la Codificación de la 21 declaraban, como lo hace la actual Constitución la irrenunciabilidad e intangibilidad de los derechos de los trabajadores, la calidad de privilegiado de toda deuda del empleador a favor de los trabajadores, el derecho de ellos a participar en las utilidades de las empresas y, el mandato de interpretar cualquier duda a favor de los trabajadores. C) Entre las pocas diferencias que pueden anotarse entre el sistema constitucional anterior y el presente en materia laboral está el que en la normativa constitucional anterior a 2008 a la par que se reconocía la intangibilidad e irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores, se reconocía también la posibilidad de que la acción para reclamar los derechos del trabajador eran susceptibles de prescribir a partir de la terminación de la relación laboral, lo que ciertamente constituía una incoherencia jurídica, pues, la prescripción es una institución que implica una especie de renuncia a un derecho mediante el no ejercicio de las acciones pertinentes durante un tiempo determinado. Esta incongruencia fue eliminada de la Constitución de 2008 al no contemplar en ésta la posibilidad de que en materia laboral ocurra la prescripción de acciones, con lo que el principio que declara la irrenunciabilidad e intangibilidad de los derechos laborales cobra plena vigencia. Otra diferencia que la Sala anota es que durante el período en litigio (1998-2005) la normativa constitucional10 contempló la posibilidad de que el trabajo a favor de una persona, natural o jurídica, se presente a través de intermediarios11, es decir, de terceras personas12 pero con dos Constitución del Ecuador de 1978 (con los tres bloques de reformas constitucionales) publicada en el Registro Oficial No. 969 de 18 de junio de 1996. 10 Codificación de la Constitución del Ecuador de 1978 (con los tres bloques de reformas constitucionales) publicada en el Registro Oficial No. 969 de 18 de junio de 1996. En donde en el Art. 49 literal k) se leía: “Sin perjuicio de la responsabilidad principal del obligado directo y dejando a salvo el derecho de repetición, la persona en cuyo provecho se realice la obra o se preste el servicio es responsable solidaria del cumplimiento de las leyes sociales, aunque el contrato de trabajo se realice por intermediario.”. Ibídem: La Constitución de 1998, publicado en el Registro Oficial No. 1 de 11 de aqosto de 1998, en el Art. 35 numeral 11 se leía: “Sin perjuicio de la responsabilidad principal del obligado directo, y dejando a salvo el derecho de repetición, la persona en cuyo provecho se realice la obra o se preste el servicio es responsable solidaria del cumplimiento de las leyes laborales, aunque el contrato de trabajo se efectúe por intermediario.” 11 Puede verse el DE No. 2166 del 14 de octubre del 2004, del presidente Lucio Gutiérrez.. Al respecto puede consultárselos comentarios contenidos en el libro del Director del Instituto del Derecho del Trabajo, de la Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Sociales y Políticas, de la Universidad de Guayaquil, DR. SABINO 22 advertencias, la primera, que la persona en provecho de la cual se prestaban los servicios de trabajo era “responsable solidaria del cumplimiento de las leyes sociales, aunque el contrato de trabajo se efectúe por intermediarios”; la segunda, que el sistema de intermediación y tercerización laboral sólo era admitido en la hipótesis de que la empresa suministradora del servicio era un empresa independiente, es decir, un auténtico tercero, no vinculado ni controlado por la empresa que se beneficia de la prestación del servicio (Constitución 1979, Art. 31, lit. j; Constitución 1998, Art. 35, numeral 11). Mientras que desde la Asamblea Nacional13 poco antes del nacimiento de la Constitución de Montecristi; y con mayor fuerza a partir del 2008 tal posibilidad de trabajo a través de intermediarios HERNANDEZ, obra titulada: “LA TERCERIZACION”, Edit. Poligráfica C.A., Guayaquil, agosto del 2006, especialmente las páginas 113 y siguientes. 12 También puede verse la LEY REFORMATORIA AL CODIGO DEL TRABAJO MEDIANTE LA CUAL SE REGULA LA ACTIVIDAD DE LA INTERMEDIACION LABORAL Y LA DE LA TERCERIZACION DE SERVICIOS COMPLEMENTARIOS”, que remitió el presidente del Congreso Nacional Wilfrido Lucero al presidente de la República de entonces , Dr. Alfredo Palacio González, que se promulgó en el Registro Oficial No. 298 del 23 de junio del 2006.- Comentarios al respecto, puede verse en SABINO HERNANDEZ, Opus Citate, Pp. 165 y ss. 13 Ver MANDATO CONSTITUYENTE No. 8, publicado en el Suplemento del Registro Oficial No 330 de martes 6 de mayo del 2008,.en su artículo 1 dice: “Se elimina y prohíbe la tercerización e intermediación laboral y cualquier forma de precarización de las relaciones de trabajo en las actividades a las que se dedique la empresa o empleador. La relación laboral será directa entre trabajador y empleador.” Es importante para ello la DISPOSICION TRANSITORIA PRIMERA, que dice:”Todos los contratos de intermediación laboral vigente a la fecha de expedición de este mandato se declaran concluidos sin derecho a ningún tipo de indemnización ni reclamo de ninguna naturaleza POR PARTE DE LAS EMPRESAS, que venían operando como intermediarias laborales. A partir de la fecha de la vigencia del presente mandato, los trabajadores intermediados cuya prestación de se4rvicios se rigió por la Ley Reformatoria al Código del Trabajo mediante la cual la actividad de intermediación laboral, y de tercerización de servicios complementarios publicada en el Registro oficial NO. No. 298 de 23 de junio del 2006, serán asumidos de manera directa por las empresas del sector privado que contrataron con las intermediarias laborales, empresas que en lo sucesivo serán consideradas pata todos los efectos empleadoras directas de dichos trabajadores, quienes gozarán de un año mínimo de estabilidad con una relación que se regirá por las normas del Código del Trabajo. Los trabajadores intermediados que hayan sido despedidos a partir del primero de marzo del 2008, con motivo de la tramitación del primero de marzo del 2008, con motivo de la tramitación del presente Mandato. Serán reintegrados a sus puestos de trabajo. El desacato a esta disposición será sancionado con el máximo de la multa establecida en el Art. 7 de este Mandato, por cada trabajador que no sea reintegrado y cuyo monto será entregado a éste, sin perjuicio de las indemnizaciones de las indemnizaciones contempladas en los artículos 185 y 188 del Código del Trabajo…” 23 quedó prohibida (Constitución 2008, Art. 32714). D) La naturaleza tuitiva, protectora y garantista del Estado a favor de los trabajadores se encuentra también en la legislación secundaria. Así, el artículo 4 del Código del Trabajo reitera el principio constitucional de que los “derechos del trabajador son irrenunciables”, y que, en consecuencia, será “nula toda estipulación en contrario” y el artículo 7 señala también que en “caso de duda sobre el alcance de las disposiciones legales, reglamentarias o contractuales en materia laboral, los funcionarios judiciales y administrativos las aplicarán en el sentido más favorables a los trabajadores”. Por su parte, el artículo 5 del mencionado Código del Trabajo trae la siguiente disposición: “Los funcionarios judiciales15 y administrativos16 están obligados a prestar a los trabajadores oportuna y debida protección para la garantía y eficacia de sus derechos”. De lo anterior podemos concluir que, el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades es un derecho de rango constitucional; que es, además, un derecho constitucional intangible e irrenunciable; que en caso de presentarse cualquier duda en la aplicación de leyes secundarias se deberá estar a la interpretación que sea más favorable al trabajador; que tan importante son los créditos de los trabajadores contra sus empleadores o ex empleadores que ese crédito es privilegiado aun por encima de los créditos hipotecarios17; que durante el período de 1990 a 2005 si 14 CONSTITUCION DEL ECUADOR (2008), Art. 327, dice: .-La relación laboral entre personas trabajadoras y empleadoras será bilateral y directa. Se prohíbe toda forma de precarización, como la intermediación laboral y la tercerización en las actividades propias y habituales de la empresa o persona empleadora, la contratación laboral por horas, o cualquiera otra que afecte los derechos de las personas trabajadoras en forma individual o colectiva. El incumplimiento de obligaciones, el fraude, la simulación, y el enriquecimiento injusto en materia laboral se penalizarán y sancionarán de acuerdo con la ley. 15 Lo que implica un mandato constitucional para los suscritos jueces, al momento presente de interpretar la ley y administrar justicia. Y que, cualquier injerencia interna o externa en contrario, implicaría un atentado contra la independencia de la función judicial y bordearía peligrosamente la comisión de un delito contra la administración de justicia. 16 Lo que implicaba para las Autoridades del Ministerio de Relaciones Laborales, el resolver, bajo el principio pro labori; más aun, habiendo un `precedente en similar situación que las autoridades del trabajo resolvieron positivamente a favor de los trabajadores de HOLCIM. 24 bien era permitido la llamada intermediación laboral, las empresas que se beneficiaban del trabajo debían cumplir con todas las obligaciones laborales; y, que los funcionarios administrativos, tales como el Director Regional del Trabajo de Guayaquil y como el Ministro de Relaciones Laborales, están obligados a velar por el cumplimiento y “eficacia” de los derechos de los trabajadores. E) Es a la luz de estos principios constitucionales y legales, que deben analizarse, por un lado, la normativa legal sobre utilidades que ha sido materia de debate así como la conducta del Ministro de Relaciones Laborales. De conformidad con el Art. 104 del Código del Trabajo para la “determinación de las utilidades anuales de las respectivas empresas se tomarán como base las declaraciones o liquidaciones que se hagan para el efecto del pago del impuesto a la renta”. Es decir, que el monto que cada empresa debe distribuir entre sus trabajadores a título de utilidades – y que según el Art. 97 del Código del Trabajo es el 15% de las utilidades líquidas – se lo debe establecer a partir de las declaraciones o liquidaciones del impuesto a la renta de cada empresa. Ahora bien, el mismo artículo añade a continuación que “El Servicio de Rentas Internas, a petición del Director Regional del Trabajo o de las organizaciones de trabajadores de las respectivas empresas podrá disponer las investigaciones y fiscalizaciones que estimare convenientes para la apreciación de las utilidades efectivas” de las empresas. En otras palabras, el Servicio de Rentas Internas puede realizar investigaciones y fiscalizaciones ya sea porque se lo pidan directamente las organizaciones de trabajadores o porque se lo solicita el Director Regional del Trabajo. Como puede apreciarse, el Director Regional del Trabajo puede legítimamente iniciar e impulsar el procedimiento de investigación de oficio. Y estando dicho funcionario sujeto al Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva (ERJAFE), el inicio de ese procedimiento puede iniciarse también en base a una petición del o los interesados. 17 CODIGO CIVIL del Ecuador, Art. 2398.- (Sustituido por el Art. 1 de la Ley 111, R.O. 397, 27-XII-82).- La primera clase de créditos comprende los que nacen de las causas que a continuación se enumeran:… 5) Todo lo que deba por Ley el empleador al trabajador por razón del trabajo, que constituye crédito privilegiado de primera clase, con preferencia aun a los hipotecarios;…” 25 (ERJAFE, Art. 135.) En concordancia con el artículo 104, el artículo 110 del Código del Trabajo establece que el será sancionada con una multa de diez a veinte salarios mínimos vitales, según su capacidad económica, “la empresa en la que se comprobare, previa fiscalización del Servicio de Rentas Internas, la falsedad imputable a dolo en los datos respecto a las utilidades, el empleo de procedimientos irregulares para eludir la entrega del porcentaje o para disminuir la cuantía del mismo”. Como puede apreciarse la finalidad del procedimiento que se inicia en el artículo 104 es evitar las dos infracciones tipificadas en el artículo 110: 1) Que “mediante procedimientos irregulares” la empresa haya eludido en su totalidad la entrega del 15% de sus utilidades líquidas a sus trabajadores, o, 2) Que habiendo entregado ese porcentaje lo haya disminuido artificialmente para reducir la cuantía. Según el mismo artículo el producto de la multa “se acumulará al quince por ciento de utilidades, en la forma en que ordena el Art. 97 de éste Código” El artículo 105 establece el plazo dentro del cual debe cumplirse la obligación de pagarse las utilidades a los trabajadores, 15 días contados desde la liquidación de las utilidades que deberá hacerse hasta el 31 de marzo de cada año, para lo cual la empresa deberá remitir a la Dirección Regional la constancia de que se ha cumplido con esa obligación dineraria. Dice, además, el artículo que si “requerido el empleador por la Dirección Regional del Trabajo para que justifique el cumplimiento de tal obligación, no remitiere los documentos comprobatorios, será sancionado con una multa impuesta de conformidad con el artículo 628 de este Código, según la capacidad de la empresa, a juicio de la Dirección Regional del Trabajo”. Dicho artículo 628 regula, de forma general, la potestad sancionadora de los funcionarios de trabajo. Finalmente, el Art. 106 regula el caso en que debiéndose distribuir utilidades entre los trabajadores éstos, por alguna razón, no las hayan retirado. Dice la norma que en este caso, ese fondo no distribuido, “el empleador lo depositará en el Banco Central del Ecuador a órdenes del Director Regional del Trabajo, de su respectiva jurisdicción, a más tardar dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que debió efectuarse el pago, a fin de cancelar dicho saldo a los titulares.” Y a continuación dice: “Si transcurrido un año del depósito, el trabajador o trabajadores no hubieren efectuado el cobro, el saldo existente incrementará automáticamente los fondos a los que se refiere el artículo 633 de éste Código.” El mencionado Art. 633 26 estipula que, salvo que haya una disposición en contrario, las Direcciones Regionales del Trabajo invertirán el producto de las multas que impongan las autoridades del trabajo en mejorar los servicios que ellas prestan a la ciudadanía. Por otra parte, la demora en realizar el depósito en el Banco Central del Ecuador de las utilidades que no fueron cobradas constituye una infracción administrativa que se sanciona “con el duplo de la cantidad no depositada”. G) De este conjunto de disposiciones legales fluye sin mucho esfuerzo que la ley ha atribuido al Ministerio de Relaciones Laborales una competencia administrativa18 que tiene por objeto controlar que las empresas cumplan con la obligación de distribuir entre sus trabajadores el 15% de sus utilidades líquidas. Es un régimen administrativo que, como en muchas otras áreas (salud, medio ambiente, educación, etc.) establece en un funcionario la potestad de iniciar un expediente de investigación y fiscalización, se contemplan plazos, se tipifican infracciones y se imponen sanciones. El objetivo está claramente delineado en el citado Art. 107: evitar que con “procedimientos irregulares” la empresa o no pague a sus trabajadores ninguna suma a título de utilidades o pague una cifra incompleta. Debe tenerse en cuenta que esta potestad de control, la ejercen los órganos administrativos para el cumplimiento de una obligación que viene impuesta por la ley, no por la voluntad de las partes. Esto explica, por qué de existir algún saldo no cobrado por los trabajadores, dicho saldo no regresa a la empresa sino que queda como patrimonio fiscal. Igual consideración puede hacerse con respecto a la potestad sancionadora, a las multas, que es la sanción administrativa por antonomasia. En otras palabras, la obligación que tienen todas las empresas de pagar puntual e íntegramente el 15% de las utilidades trasciende el interés individual de los trabajadores individualmente considerados para convertirse en una obligación social. H) Tan cierto es que el Ministerio de Relaciones Laborales tiene competencia para controlar que las empresas paguen a sus trabajadores las utilidades que, como lo señala el demandante, en 1989 el pleno de la Corte Suprema ante ciertas dudas sobre si los jueces tenían o no competencia para ordenar el pago de utilidades dentro de los juicios individuales de trabajo que ellos llegasen a conocer resolvió que “sin perjuicio de las facultades que en el Artículo 84.- La competencia administrativa es la medida de la potestad que corresponde a cada órgano administrativo. La competencia es irrenunciable y se ejercerá por los órganos que la tenga atribuida como propia…”. 18 27 orden administrativo competen al Director General, a los subdirectores y a los inspectores de trabajo, los jueces de la materia tienen competencia para conocer y resolver acerca de las reclamaciones individuales sobre el pago de utilidades que plantearen los trabajadores..” (Registro Oficial No. 245 del 2 de agosto de 1989). Obsérvese que la Corte no sólo que deja intactas las competencia de control de los funcionarios del Ministerio del ramo sino que deja en claro que tales funcionarios son los principales encargados de vigilar este cumplimiento, pues, los jueces que ejercen su competencia lo hacen “sin perjuicio de las facultades” de aquellos funcionarios administrativos. Además, la competencia de los jueces del trabajo es una competencia limitada a las reclamaciones individuales, es decir, no abarca reclamaciones que se plantean de forma colectiva19 o en nombre de una colectividad. QUINTO. La potestad que el Código del Trabajo ha atribuido al Ministerio de Relaciones Laborales para que dicho órgano estatal investigue y verifique el cumplimiento de la obligación social que tienen todas las empresas de distribuir entre sus trabajadores el 15% de sus utilidades líquidas es una típica potestad de control concedida a un órgano administrativo. No es ésta una potestad cuyo ejercicio tiene por objeto la organización y dotación de un servicio público –que es la tradicional y más común de las potestades atribuidas a los órganos administrativos – como puede ser el caso de los servicios públicos de transporte, educación, salud y otros similares, casos en las que la ley permite un cierto grado de discrecionalidad al funcionario público; discrecionalidad que, de todas formas deberá ejercerse racionalmente y sin arbitrariedad. Tampoco es éste el caso de la potestad consultiva, que es otra de las atribuciones que tradicionalmente la ley concede a los funcionarios públicos, y en cuyo ejercicio ciertamente los Ver ANTONIO GIDI, en su ensayo: “CONCEPTO DE ACCION COLECTIVA”, contenido en el Libro No. 16: “LOS DERECHOS COLECTIVOS” hacia una efectiva comprensión y protección”, editado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Alto Comisionado de Naciones Unidas, Ministerio Coordinador de Patrimonio y el Fondo para el Logro de los ODM, María Paz Ávila Ordoñez y María Belem Corredores Ledesma , editoras, primera edición, Quito, 2009, pp. 416 y 417., En que señala: “En verdad, la acción colectiva es la acción propuesta por un representante (legitimación) en la defensa de un derecho colectivamente considerado (objeto del proceso) cuya inmutabilidad en la autoridad de la sentencia alcanzará a un grupo de personas (cosa juzgada). En una acción colectiva los derechos del grupo son representados en juicio por un representante la sentencia se4rá respecto a toda la controversia colectiva, alcanzando a los miembros titulares del derecho del grupo.” 19 28 funcionarios tienen, así mismo, un margen de discrecionalidad. No estamos tampoco frente a una potestad normativa, que generalmente se ejerce con la expedición de reglamentos administrativos para facilitar la aplicación de leyes. La potestad que tiene el Ministerio de Relaciones Laborales en el caso que nos ocupa es una potestad de control sobre el cumplimiento o no de la ley y que, por cierto, no son extrañas ni al derecho administrativo, en general, ni al sistema legal ecuatoriano. Una de las notas que caracterizan a este tipo de potestades o facultades es el hecho que al funcionario público encargado de ejercerlas no le está permitido margen alguno de discrecionalidad, a menos que la ley lo habilite expresamente, sino que es una actividad cuyo ejercicio es reglado y obligatorio . Téngase en cuenta que, como vimos antes, en el caso de la potestad de control sobre las empresas sobre el cumplimiento de su obligación de distribuir utilidades, la ley ha contemplado la imposición de sanciones administrativas, razón adicional para no dejar en manos de los funcionarios públicos márgenes de discrecionalidad alguno. Es decir, si el funcionario llegase a detectar que la empresa denunciada ha dejado de distribuir el 15% de sus utilidades líquidas entre sus trabajadores no queda a discreción del funcionario ordenar que la empresa deposite esos fondos en el Banco Central del Ecuador y de comprobarse que dicha omisión se ha hecho mediante “procedimientos irregulares” no puede dejar de sancionarla. Es más, si la empresa se demorase en cumplir con su obligación podría ser sancionada con una multa que equivale al duplo del monto de la obligación. Es decir, si bien la potestad de control se ejerce con respecto a la conducta de terceros ajenos a la administración pública, y en beneficio de un grupo social – los trabajadores- que merecen de especial tutela, en el ejercicio de esta potestad podrían verse afectado fondos públicos, pues, la renuncia a ejercer la mencionada potestad de control significaría una renuncia anticipada que también se hace a la potestad de imponer una multa, si el caso lo amerita, que constituiría un ingreso fiscal. SEXTO. Es principio general en el derecho público que las competencias asignadas por la ley a los funcionarios públicos no pueden renunciarse. Lo establece claramente el ESTATUTO DEL RÉGIMEN JURÍDICO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN EJECUTIVA: “Artículo 84.- La competencia administrativa es la medida de la potestad que corresponde a cada órgano administrativo. La competencia es irrenunciable y se ejercerá por los 29 órganos que la tenga atribuida como propia…”. Como apoyo adicional para esta sala, el tratadista mejicano GABINO FRAGA20, profesor de la Universidad Nacional de México, Ex Ministro de la Corte Suprema de Justicia Mexicana, miembro de Instituto de Administración Pública y ex miembro de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, señala con acierto que “De la competencia se señala que ella no se puede renunciar ni ser objeto de pactos que comprometan su ejercicio. En el derecho civil, el particular puede, por virtud de un contrato, aportar restricciones al ejercicio de sus actividades. Tratándose de la competencia de derecho público, no se puede hacer nada semejante, porque la competencia no es un bien que esté dentro del comercio, que puede ser objeto de contrato, sino que tiene que forzosamente ser ejercitada en todos los casos en que lo requiera el interés público.” Para el reconocido tratadista venezolano ALLAN BREWER-CARÍAS21, profesor de posgrado de la Universidad de Cambridge, París II, Rosario, Externado de Colombia, actualmente profesor de Derecho de la Universidad de Columbia de New York, “la competencia es de ejercicio obligatorio por lo que no puede renunciarse; no admite relajamiento por parte del funcionario público ni restricciones voluntarias, ni aún en los casos en los cuales la ley otorgue al funcionario cierto margen de apreciación de las circunstancias de hecho para su ejercicio, como sucede en el supuesto de la actividad discrecional. En efecto, cuando se dice que la competencia es de ejercicio obligatorio es necesario distinguir entre la actividad reglada y el poder discrecional. Por ejemplo, en materia tributaria cuando se dice que el ejercicio de la competencia es obligatorio, se quiere 20 FRAGA, Gabino. En su libro: DERECHO ADMINISTRATIVO. Décimo Tercera Edición, Editorial Porrúa. México, D.F BREWER-CARÍAS, Allan R.. en su libro: “DERECHO ADMINISTRATIVO”. Primera Edición, Editorial Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2005. Puede verse también un desarrollo práctico de sus dichos en : “LA ILEGITIMA MUTACION DE LA CONSTITUCION Y LA LEGITIMIDAD DE LA JURSDICCION CONSTITUCIONAL…·” Ponencia presentada para X Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Lima, Perù, 16 al 19 de septiembre del 2009, Ver Tomo I, de “LAS MEMORIAS DEL X CONGRESO IBEROAMERICANO de DERECHO CONSTITUCIONAL”, IDEMSA, Lima, 2009, p. 29 a 51.-Ídem: “EL JUEZ CONSTITUCIONAL COMOLEGISLADOR PÒSITIVO Y LA INCOSNTITUCIONAL REFORMA A LA LEY ORGANICA DE AMPARO EN VENEZUELA MEDIANTE SENTENCIAS INTERPRETATIVAS.”, en el Estudio Colectivo denominado: “LA CIENCIA DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL”, Estudios en Homenaje a HECTOR FIX ZAMUDIO, en sus cincuenta años como investigador del Derecho, Eduardo Ferrer MacGregor y Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, Coordinadores, tomo V (Juez y Sentencia Constitucional), Marcial Pons-UNAM, México, 2008., pp. 63 y ss. 21 30 señalar que producido un hecho imponible, la Administración fiscal está obligada a liquidar el impuesto, y si no es pagado, la Administración tiene la obligación de exigir su pago, no pudiendo el funcionario condonar libremente la deuda, salvo en casos expresamente previstos en la ley. Esta es una actividad reglada. Por tanto, cuando se dice que la competencia es irrenunciable, hay que distinguir el tipo de competencia: si es de carácter reglado, la obligatoriedad y la irrenunciabilidad son absolutas, pero si es discrecional, la ley le da mayor libertad de apreciación al funcionario para ejercerla, y depende de su apreciación, el ejercicio de la misma.” Al decir del profesor de Derecho Administrativo de la Universidad Complutense de Madrid JESÚS GONZÁLEZ PÉREZ22: “La competencia de los órganos administrativos viene dada por las notas siguientes: es una facultad irrenunciable y se ejercerá precisamente por los órganos que la tengan atribuida como propia”. Para el profesor argentino JUAN CARLOS CASSAGNE23: “La competencia configura jurídicamente un deber-facultad, no existiendo realmente un derecho subjetivo a su ejercicio cuando ella es desarrollada por órganos… es irrenunciable, perteneciendo al órgano y no a la persona física que lo integra”). En palabras del profesor italiano RENATO ALESSI24 “Toda competencia establecida en el terreno administrativo se ha fijado en interés público y como tal es inderogable tanto por acuerdo de particulares entre sí, como por acuerdo entre éstos y la Administración…”.- Como se dijo antes, sobre este mismo asunto la normativa ecuatoriana es incontrovertible. El Art. 84 del ERJAFE señala que la “(…) La competencia administrativa es irrenunciable y se ejercerá por los órganos que la tengan atribuida, como propia, salvo los casos de delegación o avocación, cuando se ejerzan en la forma prevista en este Estatuto”. Como hemos dicho antes fundándonos en el texto Constitucional, las normas del Código del Trabajo25, y de la GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. en el libro: “ MANUAL DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO”. Segunda Edición, Editorial Civitas. Madrid, 2002) 22 CASSAGNE, Juan Carlos. en su libro: “ DERECHO ADMINISTRATIVO”. Novena Edición, Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires, 2008 23 ALESSI, Renato, en el libro: “ INSTITUCIONES DE DERECHO ADMINISTRATIVO. Traducción de la Tercera Edición italiana, Editorial Bosch. Barcelona, 1970). 24 Ver: La denominada LEY TROLE II que modificó el contenido del Código del Trabajo, publicada en el Registro Oficial No. 144 de viernes 18 de agosto del 2000, 25 31 resolución de la Corte Constitucional citada (fs. 112 a 117), es evidente que el Ministerio de Relaciones Laborales tiene competencia (ineludible) para investigar y controlar el cumplimiento de la obligación de las empresas de distribuir el 15% de sus utilidades líquidas entre sus trabajadores, y de ordenar dicho pago e imponer sanciones. Dicha competencia en nada afecta o limita o excluye aquella que tienen los jueces del trabajo para que en las reclamaciones judiciales individuales, puedan también velar por dicho cumplimiento en cuanto a los conflictos individuales de trabajo que son cosa distinta del conflicto colectivo constitucional . Estándole vedado a los unos y a los otros el renunciar el ejercicio de esas distintas competencias específicas, privativas o exclusivas. SÉPTIMO.- Toca ahora a la Sala examinar la conducta del Ministro Espinosa Guzmán con respecto al reclamo presentando por el demandante y a la luz de las consideraciones que se han hecho hasta ahora. En el procedimiento que se inició a instancia de los ex trabajadores y trabajadores de Cervecería ante el Director Regional del Trabajo es evidente que el Ministro Espinosa Guzmán encontró que la empresa había, recurrido a “procedimientos irregulares” -para usar las palabras del Código del Trabajo—con el propósito de dejar de distribuir las utilidades entre sus trabajadores tal como lo mandaba y lo manda la legislación laboral. Esta determinación que hace el Ministro (fs. 42 a 49) es sumamente importante para esta Sala, pues, para hacerlo el Ministro acepta como un hecho probado que las llamadas “empresas tercerizadoras” no eran tales, es decir, no eran realmente “terceras” empresas o empresas intermediarias, sino que eran empresas bajo el control de Cervecería y que, gracias a la “fórmula cero trabajadores”, Cervecería incumplió, en franca violación de la normas constitucionales y legales aplicables, cumplir con la mencionada obligación social. En efecto, el Ministro Espinosa dice en su resolución del 7 de julio de 2010 lo siguiente: “Como obra del mismo expediente, a partir del año 2002, la accionada [Cervecerías], contrató la provisión de personal con otras dos compañías PERCANEL Cía. Ltda. Y SOLTRADE Cía. Ltda., tratando de cumplir con la normativa vigente, pero incurriendo en otra práctica abusiva; cómo es posible concebir que haya podido existir un régimen que permita a compañías en general, ejecutar su objeto social, y en consecuencia generar riqueza, sin contar con fuerza de reformó el sistema del pago de utilidades y sobre todo la responsabilidad patronal que fuere asumida por otro empleador, éste estará obligado a cumplir los contratos de trabajo del antecesor…” (ver texto que obra a fs. 78 y vuelta, como anexo 3) 32 trabajo contratada directamente; menoscabando así, los derechos de los trabajadores. Evidenciándose una vez más la desigualdad en la distribución de la riqueza, y la violación de las conquistas laborales de los trabajadores como es la participación en utilidades de las empresas. Resulta incomprensible, como del trabajo y esfuerzo diario de los trabajadores, los únicos beneficiados son siempre los dueños del capital de trabajo de las grandes empresas. Aún a pesar de las conquistas laborales los grupos económicamente poderosos, han quebrantado los derechos de los trabajadores, ahondando la vulnerabilidad de estos.” Continúa el mismo Ministro: “A fojas 4.751 a 4786 [del expediente administrativo] consta la composición accionarial, designación de mandatarios y demás directivos de las compañías del Grupo Corporación Cervecería Nacional, entre las cuales constan SUDEPER S.A., MASFESA y CASCADE, compañías con las cuales Compañías de Cervezas Nacionales, suscribió contratos de prestación de servicios, para la provisión de empleados, técnicos y obreros para la ejecución de su objeto social, desde 1990 hasta el 2002. Estas tres compañías hacían rotar cada noventa días, conforme se evidencia del carnet de afiliación al IESS de un trabajador que consta a fojas 4,793 a 4,801 del expediente administrativo. Práctica totalmente ingeniosa y abusiva en contra de los trabajadores, quienes por no perder su fuente de empleo aparentemente se vieron obligados a aceptar. Es decir que se los contrataba siempre por un periodo de prueba de 90 días al vencimiento de este, se los volvía a contratar por otra tercerizadora del mismo grupo empresarial, produciendo una inestabilidad laboral y precarización de la relación de trabajo. Dejando desamparados a los trabajadores y marginándolos de la Seguridad Social, puesto, que tenían acceso limitado a las prestaciones que ofrece el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, siendo así utilizados como fuerza de trabajo sin considerar que son seres humanos con necesidades y sobre todo con derechos.” Es decir, en ejercicio de la competencia que goza el Ministerio de Relaciones Laborales y en vista de las pruebas producidas durante el respectivo procedimiento administrativo, el Ministro aceptó como un hecho probado que las tales empresas tercerizadoras no eran tales; que, en consecuencia, los trabajadores de esas empresas fueron en realidad trabajadores de Cervecería; que gracias a esta simulación fraudulenta Cervecería había dejado de cumplir su obligación social de distribuir entre esos trabajadores el 15% de sus utilidades líquidas; que este régimen funcionó a 33 partir de 1990; y que funcionó en base a una práctica que él la encuentra “abusiva e ingeniosa”, y que la Sala sin dejar de compartirlo cree que queda corto para describir lo que en realidad fue no solo una inmoralidad sino un quebrantamiento burdo de ley. Hubo, pues, para el Ministro una clara intención de causar un perjuicio a los trabajadores, como en efecto sucedió. Como lo explicaremos a continuación, la antedicha declaración nunca fue impugnada por Cervecería Nacional CN S.A. a través de los recursos administrativos o judiciales que establece el ordenamiento jurídico, por lo que el pronunciamiento del Ministro antes citado debe reputarse como un acto firme y consentido. OCTAVO. Esta determinación del Ministro es también importante porque ella ha sido aceptada por Cervecería. En efecto, no consta del expediente que Cervecería haya solicitado siquiera la aclaración, y menos la revocación parcial de la resolución del Ministro Espinosa del 7 de julio de 2010 (fs. 42 a 49) en la parte que acabamos de transcribir. Todo lo contrario, la empresa no solo que se ha sentido satisfecha con la resolución del Ministro sino que además la viene defendiendo con toda intensidad, al punto que en escrito presentado el juez a quo el 29 de octubre de 2010 su Vice-Presidente Ejecutivo, Hernando Segura Bolaños, y su abogado, Doctor Santiago Velásquez Coello, solicitan (fs. 158 a 162) que se los considere como parte coadyuvante del Ministerio de Relaciones laborales “por tener interés directo en el mantenimiento del acto que motivó la presente acción constitucional (sic)”. Téngase en cuenta que la determinación que hace el actual Ministro Relaciones Laborales (fs. 42 a 49) sobre la vinculación de las supuestas empresas tercerizadora que en realidad eran controladas por Cervecería, de la conducta fraudulenta de empresa, de la apariencia “ingeniosa” que tuvo la llamada “fórmula cetro trabajadores”; y sobre todo, de la violación que sufrieron los derechos de los trabajadores es de suma gravedad por las consecuencias que tiene en contra de la empresa. Y el que la empresa no la haya impugnado es altamente revelador. Como destacamos antes, hasta el punto que ella misma declarar que tiene interés en que se mantenga. NOVENO.- Si el Ministro Espinosa hizo la determinación que hemos antes señalado fue porque, como hemos visto arriba, el Código del Trabajo ha atribuido al Ministerio de Relaciones Laborales esa potestad. De no haberse previamente establecido esta competencia en la ley, al Ministro Espinosa le habría sido imposible, desde el punto de vista jurídico, hacer el tipo de determinación que hizo. Obsérvese que no es un 34 simple comentario el que hace el Ministro, una especie de afirmación sin importancia hecha al paso. No. El Ministro ha declarado a Cervecería de ser responsable del incumplimiento de una obligación constitucional, y de haberlo hecho de manera dolosa o fraudulenta. Una determinación de este calibre no la hace un funcionario del rango que tiene el Ministro Espinosa sino tiene el debido respaldo en la ley. Ahora bien, si el Ministro tenía competencia para investigar y fiscalizar a Cervecería, tanto que llega a la conclusión que había recurrido a procedimientos irregulares o fraudulentos para dejar de cumplir con una obligación constitucional, resulta sorprendente para esta Sala que el Ministro haya resuelto no ordenarle a Cervecería que cumpla con la ley, depositando las utilidades no distribuidas a sus trabajadores en el Banco Central del Ecuador, y no imponerle una multa por la conducta dolosa de la empresa. La competencia administrativa no solo que es irrenunciable sino que no puede ser ejercida parcialmente, es decir, el Ministro no podía por un lado, hacer la determinación que hizo, es decir, que Cervecería había violado la Constitución y la ley al evadir el cumplimiento de su obligación social – determinación que la hizo en ejercicio de su potestad de investigar y controlar – y al mismo tiempo dejar de ejercer la potestad de ordenarle a la empresa que cumpla, aunque sea tardíamente con su obligación, e imponerle una multa, aduciendo que no era competente para esto último. Este desdoblamiento de ser competente para una cosa pero no para la otra no tiene asidero ni en la Constitución ni en la ley. Más aún cuando la propia empresa infractora ha reconocido su infracción. DECIMO.- En su resolución (fs. 42 a 49), y en los escritos ( fs. 147 a 148 y vta.) presentados ante el Juez de instancia, el Ministro de Relaciones Laborales ha pretendido justificar su renuncia a ejercer la potestad de control sobre Cervecerías con el argumento que los derechos de los trabajadores a percibir sus utilidades son derechos que deben determinarse judicialmente, de manera individual, y que no existiendo dicha determinación, menos la puede él hacer. El error que ha cometido el Ministro es sumamente grave; pues, en ninguna parte de la legislación laboral o constitucional hay fundamento para tamaña afirmación. Para comenzar, el derecho de los trabajadores a recibir el 15% de las utilidades líquidas de la empresa para la que trabajan no requiere de ninguna determinación judicial o administrativa individual. Ese es un derecho que nace la Constitución y la ley. Esto, sin perjuicio, de que es el propio Ministro 35 Espinosa quien en su resolución admite que los trabajadores contratados por las empresas tercerizadoras eran realmente trabajadores de Cervecería, pues, tales empresas fueron controladas por la propia Cervecería. Pero, además, la potestad de control sobre el cumplimiento o no de las empresas de distribuir entre sus trabajadores el 15% de sus utilidades líquidas es una potestad de control que no requiere como condición para su ejercicio el que haya una determinación judicial previa sobre el derecho de tal o cuál trabajador para percibir ese 15%. El auto ampliatorio del juez a quo (fs. 180 y ss.) es muy clarísimo en este punto: “En el presente caso, el Ministro Richard Espinosa se negó a cumplir con ordenarlo, a pesar no solo de las disposiciones legales vigentes sino también a pesar que el Ministerio de Trabajo y Empleo (hoy de Relaciones Laborales) había ordenado a la empresa Holcim Ecuador hacer ese depósito una vez que constató dicho ocultamiento. La determinación de quienes son los titulares del derecho a recibir utilidades en la especie no es asunto que compete a este juez. Esa determinación le corresponderá hacer al funcionario administrativo competente, cuando se trate de un procedimiento administrativo, tal como sucedió en el caso Holcim, procedimiento que el Tribunal Constitucional lo encontró apegado a Derecho. La pregunta que debe responder el Ministro de Relaciones Laborales y Empleo es si Cervecería distribuyó o no entre sus trabajadores el 15% de las utilidades que declaró desde 1990 hasta 2005. Si no distribuyó dichas utilidades porque las ocultó utilizando un sistema que hasta para el mismo Ministro era violatorio de la Constitución y la Ley. Ergo: Entonces debió ordenar el depósito de ese monto en el Banco Central y punto. Que los jueces laborales son los únicos competentes parar conocer los reglamos por falta de pago del 15% de utilidades es simplemente desconocer el texto claro del Código de Trabajo, la Resolución de la Corte Suprema de Justicia y el precedente administrativo y constitucional de lo resuelto en el caso Holcim”26. Tan cierto es esto que el procedimiento administrativo 26 Tal aseveración del Ministro de Relaciones Laborales, estrictamente legalista, contradice un sentencia de jurisprudencia vinculante de la Corte Constitucional, : SENTENCIA No. 001-10-PJO-CC, CASO INDULAC, No. 0999-09-JP, publicada en la GACETA CONSTITUCIONAL No. 1, publicada a su vez en el Registro Oficial No. 351 de miércoles 29 de diciembre del 2010, en su numeral III, No. 26, en que dice: “Esta situación cambió en la Constitución de la República del 2008 y se reconoció que el concepto de fuente no es exclusivo de la ley en sentido formal, puesto que existen otras tantas manifestaciones que no provienen necesariamente del Parlamento, ni del Estado en general, pero que reúnen las condiciones para la generación de derecho objetivo.” 36 para verificar si una o más empresas han o no cumplido con su obligación de pagar utilidades a sus trabajadores puede iniciarse no solo a petición de los interesados, es decir, de los trabajadores sino que también puede hacerse de oficio. (Algo que, dicho sea de paso, no pueden hacerlo los jueces de trabajo). ¿Cómo puede el Ministro afirmar que él carece de competencia para ordenarle a Cervecería que deposite en el Banco Central del Ecuador el monto de las utilidades no distribuidas a sus trabajadores con el argumento legalista de que para hacerlo requiere previamente (exclusivamente) una determinación judicial individual de los derechos de los trabajadores, si dicha orden la puede emitir el Ministro sin que haya mediado ninguna denuncia o pedido por parte de los propios trabajadores sino en base a un procedimiento de investigación que de oficio puede iniciarlo el Director Regional27 respectivo? Como bien señala el Juez de instancia todo lo que el Ministerio de Relaciones Laborales debe indagar es si una empresa – en este caso Cervecerías…-- ha cumplido o no ha cumplido con su obligación de distribuir utilidades entre sus trabajadores, si la conclusión es que no lo ha hecho su deber como órgano del poder público es ordenarle que deposite tales fondos en el Banco Central del Ecuador. Y con ello tanto el Ministerio del ramo, como la empresa morosa habrán cumplido con un mandato legal. Que luego esos fondos sean distribuidos entre quienes prueben tener derecho a él ante el Director Regional es un asunto en el que la empresa no tiene ningún papel que jugar, pues, su obligación – distribuir el 15% de sus utilidades entre sus trabajadores – quedó cumplida – aunque de forma tardía -- con el depósito que hizo en el Banco Central. El error del Ministro se evidencia más aún cuando se observa, como ya lo hicimos antes, que el propio Código del Trabajo contempla la posibilidad de que hecho el depósito en el Banco Central por la suma no distribuida haya un remanente que no haya podido ser cobrado. En ese caso, esa suma lejos de regresar al patrimonio de la empresa queda en el patrimonio fiscal del Estado. Lo Sala no puede menos de dejar registrada su sorpresa por la manera tan Hay abundante jurisprudencia, aun desde el propio derecho laboral, que (antes el Subdirector del Trabajo del Litoral), ahora el Director Regional del Trabajo, tiene competencia para conocer y resolver sobre el reclamo de utilidades por los trabajadores, sin que sea menester reclamo previo en vía judicial como puede verse en la obra titulada: “DICCIONARIO DE JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA”, del Dr. GALO ESPINOZA M., ver: Tomo IV, p. 669; Tomo IV, p. 670; Tomo VI, p.459; tomo VI, p. 459; Tomo VIII, p. 590. 27 37 ligera como el Ministro Espinosa ha pretendido justificar su negativa a ejercer su potestad de control en contra de Cervecerías. ¿Qué sentido tendría esa potestad si su ejercicio estaría supeditado a una decisión judicial individual cuando los jueces gozan ya de la suficiente autoridad para hacer cumplir con sus decisiones?. ¿Qué sentido tiene reclamar un derecho individual de trabajo, que para los trabajadores antiguos de CERVECERIA, dentro de la legalidad laboral habría prescrito? ¿Para qué investir al Ministerio de Relaciones Laborales de una potestad de control si esa potestad de control está condicionada a que otra autoridad inferior ejerza la misma potestad, empero disminuida a lo individual? Nada de esto explica el Ministro de Relaciones Laborales en su resolución, lo que hace poner en evidencia una vez más la falta de motivación, ya declarada por el juez a quo, y la arbitrariedad de con la que actuó. Y sin entender el Ministro de Relaciones Laborales, que la presente demanda-reclamación no es sobre la legalidad laboral, ni sobre la legalidad administrativa; sino sobre un derecho colectivo o difuso de naturaleza constitucional. UNDECIMO.La conducta del Ministro Espinosa resulta más incomprensible todavía cuando el Ministerio que él dirige, en otro caso prácticamente igual (Precedente) al de Cervecería – el de la empresa Holcim – (fs. 100 a 111), resolvió ordenarle a la empresa denunciada que deposite en el Banco Central del Ecuador el monto que esa empresa había dejado de distribuir entre sus trabajadores gracias a la misma práctica “abusiva e ingeniosa” que implantó Cervecería con sus trabajadores. No hay en la resolución una explicación de las razones por las que el Ministerio del ramo, en un caso aceptó que tenía competencia para ejercer plenamente su potestad de control, mientras que en el otro, renunció a ese ejercicio pleno. El juez a quo también ahondó (fs. 180 y ss.) sobre esta contradicción: “Ahora bien, dice el accionante que durante el procedimiento administrativo alegaron la existencia del precedente Holcim y que le dijeron al Ministro que aplique el mismo criterio. Que el Ministro de Relaciones Laborales jamás tomó en consideración este argumento y no emitió un pronunciamiento expreso sobre aquél. Que no tienen idea de las razones que lo llevaron a descartar este argumento… El deber de motivar las resoluciones constituye una garantía contra la arbitrariedad, pues le suministra a las partes la constancia de que sus pretensiones u oposiciones han sido examinadas racional y razonablemente, y sirve también para que el público en su conjunto vigile si los funcionarios 38 administrativos y jueces utilizan en forma abusiva o arbitraria el poder que les ha sido confiado. El Ministro de Relaciones Laborales violó este derecho cuando omitió o evadió el pronunciamiento que debía emitir sobre un argumentos sumamente relevante, como lo es el caso Holcim, máxime si se refería a un precedente emitido por el mismo órgano que ocupa y que lo vincula en virtud del principio o derecho a la igualdad”. Y la contradicción del Ministro llega a un extremo realmente increíble cuando en el juicio contencioso administrativo que inició la empresa Holcim para anular la resolución de su antecesor, esto es, del Ministro de Trabajo y Empleo, Ab. Antonio Gagliardo, el Ministerio de Relaciones Laborales defiende la legitimidad de esa resolución argumentando que el titular del Ministerio sí tenía competencia para dictarla; es decir, el argumento diametralmente opuesto al que esgrime en el caso de los ex trabajadores y trabajadores de Cervecería Nacional CN S.A.. La Sala comparte la extrañeza del juez de instancia de que el Ministro sostenga una tesis ante la justicia constitucional – que no tiene competencia – que es opuesta a la que el Ex Ministro del Trabajo defiende ante la justicia contencioso administrativa – que sí tiene competencia. A todo lo anterior debe sumarse existe una jurisprudencia constitucional que no rechaza la tesis del Ministro Espinosa y que no es extraña para él. Por un lado, en el mismo caso Holcim, el Tribunal Constitucional confirmó, sentando precedente,28 en sentencia del 28 de mayo de 2008, una resolución proferida por el Tribunal Distrital de lo Ver CESAR LANDA ARROYO, ex presidente y ex magistrado peruano del Tribunal Constitucional del Perú, en su libro: “LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL” Palestra-Editores, Lima, 2010, página 91, en donde en referencia a lo que debe entenderse como PRECEDENTE CONSTITUCIONAL, cita la Sentencia del Tribunal Constitucional (STC No. 0024-2003-P1/TC), en los términos siguiente: “El precedente constitucional en nuestro sistema tiene efectos más generales. La forma como se ha consolidado la tradición de los tribunales constitucionales en el sistema del derecho continental ha establecido, desde muy temprano, el efecto sobre todos los poderes públicos de las sentencias del Tribunal Constitucional. Esto significa que el precedente vinculante emitido por el Tribunal Constitucional con éstas características tiene, prima facie, los mismos efectos de una ley. Es decir, que la regla que el Tribunal externaliza como precedente a partir de una caso concreto es una regla para todos y frente a todos los poderes públicos; cualquier ciudadano puede invocarla ante cualquiera autoridad o funcionario sin tener que recurrir previamente ante los tribunales, puesto que las sentencias del Tribunal Constitucional, en cualquier proceso, tiene efectos vinculantes frente a todos los poderes públicos y también frente a los particulares. Si no fuese así, la propia Constitución estaría desprotegida, puesto que cualquier entidad, funcionario o persona podría resistirse a cumplir una decisión de la máxima instancia jurisdiccional.” 28 39 Contencioso Administrativo de Guayaquil en un recurso de amparo el mismo que dicha empresa había incoado en contra de la resolución que hemos señalado. El Tribunal expresamente reconoció que el ex titular del Ministerio, el Ab. Antonio Gagliardo, no era incompetente – como alegaba Holcim – para ordenarle a esa empresa a depositar en el Banco Central del Ecuador el saldo de las utilidades que no había distribuido entre sus trabajadores. Una decisión similar a la anterior se encuentra en la sentencia No. 003-09-SAN-CC de 16 de abril de 2009 de la Corte Constitucional de la República del Ecuador. En ella la Corte Constitucional nuevamente aceptó y confirmó que el Ministro de Relaciones Laborales sí es competente para ejercer control sobre la obligación de pagar el 15% de las utilidades a los trabajadores, contrariando lo que el Ing. Espinosa Guzmán ha esgrimido en el caso Cervecería. Es decir, existen ya precedentes constitucionales, los mismos son conocidos por el Ministro Espinosa; pues, el Ministerio a su cargo ha sido parte procesal de ellos; precedentes constitucionales que el Ministro no solo que los desconoció sino que jamás explicó las razones para hacerlo. No obstante la importancia que tienen los precedentes29 en la aplicación de una ley – asunto que será analizado a continuación, esta Sala considera que es indispensable dejar establecido que aún en el evento de que tales precedentes constitucionales no hubiesen existido, la resolución del Ministro Espinosa Guzman hubiese sido igualmente inconstitucional. El principio constitucional de legalidad al que el Ministro Espinosa está sometido (artículo 226 de la Constitución30) le impedía al citado funcionario a renunciar el ejercicio pleno de su potestad de control sobre Cervecería tal como lo hizo. Pero ciertamente que la aplicación discriminatoria que hizo el Ministerio de Relaciones 29 Al respecto de los precedentes, puede verse la obra de DIEGO EDUARDO LOPEZ MEDINA; titulada: “EL DERECHO DE LOS JUECES”,(Obligatoriedad del Precedente, análisis de sentencias y líneas jurisprudenciales y teoría del Derecho Judicial) Edit. LEGIS, Universidad de Los Andes, Octava reimpresión, Julio del 2009, Bogotá. CONSTITUCION DEL ECUADOR (2008), se lee en su Art. 226.- “Las instituciones del Estado, sus organismos, dependencias, las servidoras o servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal ejercerán solamente las competencias y facultades que les sean atribuidas en la Constitución y la ley. Tendrán el deber de coordinar acciones para el cumplimiento de sus fines y hacer efectivo el goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitución.” 30 40 Laborales al ejercer dicha potestad en otros casos, y no hacerlo en el caso de Cervecería le añade una gravedad mayúscula a su conducta. Más aún cuando, como fue advertido arriba, hay precedentes constitucionales que no pueden ser ignorados. UNDECIMO.- La demanda denuncia que el Ministro de Relaciones Laborales violó el derecho la igualdad31, al debido procedimiento administrativo y a la seguridad jurídica. ¿Acertó del juez a quo en declarar estos derechos vulnerados?. Al respecto la Sala hace el siguiente análisis. A) La Constitución del Ecuador le atribuye a la igualdad una importancia fundamental. Quizás en la historia del constitucionalismo ecuatoriano no exista ninguna Constitución en darle tanta importancia al principio de la igualdad como ésta. Nótese que cuando el artículo 3 declara cuáles son los deberes primordiales del Estado lo primero que dice es “garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales…”. Y que el artículo 11 de la Constitución establece que el ejercicio de los derechos se rige por el principio de que “todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos y oportunidades”. El principio de igualdad como derecho lo reconoce el artículo 66 4º de la Constitución del Ecuador: “Se reconoce y garantiza a las personas: el derecho a la igualdad formal, igualdad material y no discriminación”. Por otro lado, los tratados internacionales sobre derechos humanos declaran y garantizan que todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley (Artículo 26 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), que todas las personas son iguales ante la ley y tiene derecho sin discriminación a igual protección de la ley (Artículo 24 Convención Americana sobre Derechos Humanos), que todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley (Artículo 7 Declaración Universal de Derechos Humanos). Ha señalado con acierto el juez a quo que Por ello se ha dicho por GLORIA ORTIZ DELGADO y PABLO ALBERTO PARRA DUSSAN, en su ensayo: “ANÁLISIS DE LA JURISPRUDENCIA SOBRE EL DERECHO A LA IGUALDAD”, contenidos en el libro colectivo: “ITINERARIO DE LA JURISPRUDENCIA COLOMBIANA DE CONTROL CONSTITUCIONAL COMO MECANISMO DE DERECHOS HUMANOS”, Editorial de la Universidad del Rosario, Textos de Jurisprudencia, Bogotá, 2009, página 496 en que dice: “…puede inferirse que el derecho a la igualdad confiere a las personas la facultad de exigir el mismo trato a las autoridades cuando se encuentran en situaciones fácticas idénticas, es decir, un tratamiento igual para los iguales y desigual para los desiguales.” 31 41 el derecho a la igualdad tiene dos facetas, por un lado la igualdad ante la ley, y por otro, la igualdad en la aplicación de la ley. La igualdad en la aplicación de la ley obliga a que ésta sea aplicada de modo igual a todos aquellos que se encuentren en la misma situación sin que el aplicador pueda establecer diferencia alguna en razón de las personas o de circunstancias que no sean precisamente las presentes en la norma. La desigualdad en la aplicación de la ley se produce cuando un órgano aplicador del Derecho, bien un órgano de la Administración o bien un órgano judicial, interpreta la norma pertinente en un supuesto determinado de manera distinta a como lo ha hecho anteriormente en casos iguales32. B) Dice el juez aquo (fs. 180) “el derecho a la igualdad tiene dos fases. La primera de ellas, la igualdad ante la Ley, está referida a la necesidad de una aplicación igualitaria de la ley a todos aquellos que se encuentren en una misma situación de hecho prevista por la norma. La segunda, la igualdad en la Ley, está referida a la imposibilidad de un órgano de modificar arbitrariamente el sentido de sus interpretaciones en casos sustancialmente iguales…”. En el caso sub examine, el titular del Ministerio de Relaciones Laborales (antes Ministerio de Trabajo y Empleo) invocando las mismas disposiciones, artículos 104 y 106 del Código del Trabajo, declaró en unos casos que era competente para controlar el pago del 15% de las utilidades de los empleados de una compañía, y en otro se declaro que era incompetente para hacer exactamente lo mismo. La demanda presentada por el Señor Cervantes denuncia este hecho con claridad: “constatará cómo en un caso exactamente igual al que describimos, y que el Ministerio del Trabajo declara que son iguales, se dictó una resolución distinta, opuesta y contradictorio; otorgándole a un grupo de personas protección, pero a otras desamparo e incertidumbre; declarando competencia para unos, y alegando incompetencia para otros”. La ratio decidendi de la sentencia del juez a quo explica por qué si violó el derecho de igualdad. Analicémosla. “En este punto es preciso establecer las semejanzas y diferencias entre el caso de los GLORIA ORTIZ DELGADO y PABLO ALBERTO PARRA DUSSAN, en su ensayo: “ANÁLISIS DE LA JURISPRUDENCIA SOBRE EL DERECHO A LA IGUALDAD”, contenidos en el libro colectivo: “ITINERARIO DE LA JURISPRUDENCIA COLOMBIANA DE CONTROL CONSTITUCIONAL COMO MECANISMO DE DERECHOS HUMANOS”, Editorial de la Universidad del Rosario, Textos de Jurisprudencia, Bogotá, 2009, página 562 a éste respecto dice: “La cultura del precedente jurisprudencia tiene, actualmente varios puntos de apoyo: el derecho a la igualdad, que debe incluir la igualdad interpretativa para casos idénticos; …” 32 42 ex trabajadores de Cervecerías y los ex trabajadores del Holcim para analizar si estaba o no justificado el Ministerio, como órgano de poder público sujeto a la Constitución, a dictar una resolución distinta para ambos casos. 1) El caso Holcim se inició a instancias de un grupo de ex trabajadores. El reclamo presentado por Eduardo Arturo Cervantes Ronquillo agrupó a trabajadores y ex trabajadores. 2) En ambos casos, los trabajadores demostraron que fueron contratados por tercerizadoras vinculadas con la compañía a cuyo favor se prestaba el servicio con el exclusivo objeto de eludir la obligación de repartir utilidades que le corresponden a los empleados. 3) Tanto el reclamo presentado por ex trabajadores de Holcim como el que interpusieron empleados y ex empleados de Cervecerías se resolvieron al amparo del mismo Código de Trabajo”. C) El criterio del juez a quo en el sentido de que los casos son sustancialmente iguales33, es en gran parte ratificado por esta Tercera Sala de lo Penal. Tanto en el caso Holcim como en el caso Cervecería se demostró que las tercerizadoras para las que trabajaban los empleados no era tales, sino empresas vinculadas con la propia compañía beneficiaria del servicio, que utilizó este mecanismo en fraude a la ley precisamente para eludir el pago de una obligación legal y constitucional para con la clase trabajadora. Y, sin embargo, aún cuando en el caso Holcim el ex - Ministro se declaró competente para exigir el cumplimiento de la ley y reparar el quebrantamiento del ordenamiento jurídico que implica tamaña barbaridad, el mismo órgano en un caso que es exactamente igual34 Ver al profesor peruano, MANUEL ALEXIS BERMUDEZ TAPIA, en su libro: “LA CONSTITUCION A TRAVES DE LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL”, (Interpretación artículo por artículo de nuestra norma fundamental realizada por el Supremo interprete.) EDICIONES LEGALES, (EDILEGSA EIRL), Primera Edición, Lima, 2007, página 26 en que respecto del principio de igualdad dice: “En reiterada jurisprudencia este Tribunal ha establecido que derecho a la igualdad, consagrado en la Constitución…El derecho a la igualdad supone tratar “igual a los que son iguales” y “desigual a los que son desiguales”, partiendo e la premisa de que es posible constatar que en los hechos no son pocas las ocasiones en que un determinado grupo de individuos se encuentra en el acceso, en igualdad de condiciones m, a las mismas oportunidades.”. 33 Ver al Profesor boliviano MARIO GONZALEZ DURAN en su libro: “RESUMENES DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL”, Talleres de la Universidad Andina Simón Bolívar, Sucre, Bolivia, 2008, página 150, en el que se recoge varios fallos del Tribunal Constitucional de Bolivia, entre ellos (DERECHO A LA IGUALDAD) la Sentencia Constitucional No. 0038/2007, de 7 de agosto del 2007, (S.C No. 002/2001 de 8 de mayo del 2001), en el que se lee: El derecho a la igualdad consagrado en el art. 6 de la Constitución Política del Estado, exige el mismo trato para los entes, hechos que se encuentran cobijados bajo una misma hipótesis y una distinta 34 43 se declara incompetente para ejercer una potestad de control sobre otra empresa que también tiene la obligación legal de repartir utilidades a sus empleados. Ahora bien, este tipo de cambio de criterio o giro interpretativo, por decir lo menos, debe analizarse con sospecha a efectos de determinar si existe o no algún motivo que justifique un cambio de criterio que no sea arbitrario. La jurisdicción administrativa, es decir, la potestad de los órganos públicos de ejercer las facultades que la ley les atribuye de acuerdo a los criterios de materia, jerarquía, territorio y tiempo no puede ejercerse caprichosamente, y menos – como en el presente caso constitucional – evadirse. Cuando el Código del Trabajo inviste a los funcionarios del Ministerio de Relaciones Laborales la potestad de iniciar de oficio o a petición de parte investigaciones sobre el cumplimiento o no de la obligación de una empresa de distribuir entre sus trabajadores el 15% de sus utilidades líquidas, esa es una potestad que no puede ser ejercida solamente con respecto a ciertas empresas y no con respecto a otras. Ante la legislación laboral todas las empresas son iguales, pues, la ley no ha hecho distingos con respecto de los sujetos pasivos de la obligación social de compartir con los trabajadores una parte de sus utilidades. Y no existiendo en la ley ninguna diferencia, menos pueden los funcionarios públicos encargados de aplicarla hacer tales diferencias. Ni aún en el supuesto caso que el Ministro Espinosa hubiese motivado su decisión de renunciar a ejercer la potestad que la ley le impone – cosa que no lo hizo-, esa motivación habría sido arbitraria, pues, repetimos, en ninguna parte de la legislación laboral se ha creado excepciones que le hubiesen permitido a Cervecerías estar inmune no solo de su obligación de distribuir utilidades entre sus trabajadores sino de ser objeto de control por parte del Ministerio del ramo. E) Es evidente que el régimen que impuso Cervecerías a sus trabajadores –y que el Ministro Espinosa optó por no sancionar – creó a favor de esta empresa una desleal ventaja (competencia desleal) con respecto a otras empresas que cumplían normalmente con la obligación social de compartir con sus trabajadores el 15% de sus utilidades líquidas. Mientras los accionistas de Cervecerías pudieron aprovecharse del 100% de las regulación respecto de los que presentan características desiguales, bien por las condiciones en medio de las cuales actúan, ya por las circunstancias particulares que los afectan: …Conforme a esto el principio de igualdad protege a la persona frente a discriminaciones arbitrarias, irracionales; predica la identidad de los iguales y la diferencia entre los desiguales, superando así el concepto de la igualdad de la ley a partir de la generalidad abstracta, por el concepto de la generalidad concreta.”· 44 utilidades líquidas que la empresa producía, los accionistas de otras empresas solamente lo hacían en un 85%, lo que ubicaba a éstos últimos en una posición de discriminación y desventaja. A nadie escapa el hecho de que Cervecerías ocupa ya de por sí una posición dominante en el mercado de la cerveza en el Ecuador, asunto que por sí mismo no es motivo de ilegalidad alguna. Sin embargo, esa posición dominante se vio favorecida, en términos no ya de mercado sino de liquidez financiera, por el hecho de que sus accionistas, a diferencia de los accionistas de otras empresas dedicadas a la cerveza gozaron de un régimen de impunidad, que les permitió tener a su disposición recursos financieros que legalmente no los podían tener otros accionistas. La EVASION O LA FUGA a ejercer una potestad pública, como es lo que ha hecho el Ministro Espinosa, es una falta sumamente grave de cualquier autoridad; pues es una VERDADERA ELUSIÓN 35 de sus deberes constitucionales. En la especie, lo más grave es el hecho de que la potestad que el Ministro Espinosa renunció a ejercer es una que la ley ha establecido para proteger los derechos de los trabajadores, de la clase obrera, derechos a los que el Ministro por mandato del Código del Trabajo está llamado a tutelar y proteger. Como señalamos antes, el artículo 5 del mencionado cuerpo legal expresamente manda que los “funcionarios judiciales y administrativos están obligados a prestar a los trabajadores oportuna y debida protección para la debida protección de sus garantías y derechos.” F) La injustificada e inconstitucional excepción que hizo el Ministro Espinosa con respecto a Cervecerías al renunciar a ejercer sobre ella la potestad de controlar si había o no cumplido su obligación de entregarle a sus trabajadores su parte de las utilidades por el período de 1990 a 2005, trajo como consecuencia otra discriminación no menos odiosa e inconstitucional, esta vez no entre Cervecerías y otras empresas sino entre los trabajadores de Cervecerías y los trabajadores de otras empresas, como Holcim. Nuevamente debemos referirnos a la ley, y en ella tampoco se ha hecho excepción alguna con respecto a que ciertos trabajadores sí pueden presentar denuncias y tales Ver: mas en detalles este tipo de infracción constitucional, entre otras, en el libro del profesor colombiano: MANUEL FERNANDO QUINCHE RAMIREZ, titulada: “LA ELUSION CONSTITUCIONAL (Una Política de evasión del Control Constitucional en Colombia.), Colección textos de Jurisprudencia, Editorial Universidad del Rosario, Segunda Edición, Bogotá, 2009. 35 45 denuncias ser tramitadas conforme las reglas del procedimiento administrativo, mientras que a otros trabajadores esa posibilidad le está vedada. Ni Cervecerías goza de un privilegio con respecto a otras empresas ecuatorianas, pues, todas ellas, sin excepción están sujetas al control del Ministerio de Relaciones Laborales con respecto al cumplimiento de su obligación social de distribuir utilidades entre sus trabajadores, ni los trabajadores de Cervecerías pueden ser discriminados con respecto a los trabajadores de otras empresas, pues, todos ellos gozan del mismo derecho de presentar denuncias ante las autoridades del Ministerio de Relaciones Laborales con respecto a dicha obligación social y de que sus denuncias sean atendidas. - DUODECIMO.- Es fundamental ahora indagar sobre la finalidad de las garantías jurisdiccionales previstas en la Constitución; pues ese es el núcleo de acciones como la presente. El artículo 6 de la LEY ORGÁNICA DE GARANTÍAS JURISDICCIONALES Y CONTROL CONSTITUCIONAL establece que la finalidad de las garantías jurisdiccionales es la protección eficaz e inmediata de los derechos reconocidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos. Lo que se persigue mediante una garantía de derechos constitucionales, es asegurar la eficacia práctica de éstos, tanto frente a los particulares como –fundamentalmente- frente al poder político. Normalmente, el objeto de las acciones de garantía es reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional. Esto significa que la finalidad de las acciones de garantía es preservar la integridad del derecho constitucional y, consecuentemente hacer cesar de modo rápido toda situación de restricción, sacrificio o violación que pudieran sufrir en su contenido jurídico los derechos de rango constitucional. Desde esta perspectiva, los procesos constitucionales tienen una finalidad restitutoria, es decir, el restablecimiento en el goce y ejercicio de un derechos constitucional. No obstante, esta es una concepción bastante restringida del la acción de protección como garantía jurisdiccional. Como los señala el artículo 18 de la LGJ, la acción de protección no solamente busca el restablecimiento a la situación anterior a la violación (finalidad restitutoria), sino que también pretende que los titulares del derecho violado gocen de éste de la manera más adecuada posible (reparación integral). Como enseña el Doctor Patricio Pazmiño Freire, Presidente de la Corte Constitucional de la República del Ecuador, cuando dice: “la reparación integral es una forma de hacer justiciables y garantizar 46 los derechos contenidos en la Constitución; su incumplimiento da paso a que las garantías secundarias actúen para que sus disposiciones sean observadas, por lo que la obligación Estatal no se limita a remediar el daño inmediato; al contrario, debe reparar el daño íntegro, incluso aquellos que no forman parte de la pretensión del accionante, pero que se deslindan a partir de la violación del derecho fundamental (el subrayado es nuestro)… las garantías constitucionales deben ser entendidas como un derecho vinculado a la tutela efectiva y la reparación integral es un condicionamiento obligatorio del Estado en búsqueda de su cumplimiento para que sean derecho plenamente justiciables”36 Ahora bien, concretamente ¿a qué se refiere a LOGJCC cuando dice que los titulares del derecho vulnerado deben gozar de éste de la manera más adecuada posible? La LOGJCC no se refiere a la restitución del derechos como medio para garantizar el goce de la manera más adecuada, porque si fuese así el artículo 18 de la LOGJCC no trataría la restitución del derecho y “el goce de la manera más adecuada posible” como dos cosas diferentes. La restitución del derecho y la reparación integral son dos cosas distintas. La restitución del derecho puede ser un medio de reparación, pero no es el único ni tampoco el más idóneo para garantizar el goce más adecuado del derecho vulnerado o para que la tutela judicial que garantiza la Constitución sea realmente efectiva. “La reparación que persigue la acción de protección para lograr “el goce del derecho la manera más adecuada posible” se refiere a un conjunto de medidas orientadas a restituir los derechos y mejorar la situación de las víctimas, así como promover reformas políticas que impidan la repetición de las violaciones. Estas medidas tienen dos objetivos: 1) Ayudar a las víctimas a mejorar su situación, a enfrentar las consecuencias de la violencia, reconociendo su dignidad como personas y sus derechos; 2) Mostrar solidaridad con las víctimas y un camino para restablecer su confianza con en la sociedad y sus instituciones. Desde otra perspectiva, la reparación no trata de volver a una situación inicial, anterior a las violaciones, cuando la realidad de las víctimas estaba caracterizada por la discriminación y exclusión social y política. Un enfoque centrado en el ejercicio pleno de sus derechos proporciona al debate un horizonte más cercano a su verdadero sentido. Para las víctimas, la reparación debería ser la manifestación más tangible de los esfuerzos del Estado por remediar Ver: PAZMIÑO FREIRE, Patricio. “Descifrando Caminos, del Activismo Social a la Justicia Constitucional” Editorial FLACSO, Quito 2010. página169. 36 47 el daño que han sufrido” 37 . El procedimiento, la forma y las solemnidades de la acción de protección están condicionadas por su finalidad: el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución. La finalidad condiciona al medio. El fondo prevalece sobre la forma. La justicia no se puede sacrificar por la forma. Precisamente por esto, la LOGJCC dispone que los principios procesales comunes sólo son aplicables en la medida que sean compatibles con la naturaleza del proceso constitucional, al punto que los jueces constitucionales pueden dirigir los procesos en forma activa y determinar el objeto de las acciones, aplicando normas distintas38 a las invocadas por los participantes de un proceso constitucional (IURA NOVIT CURIA) y siempre interpretándolas en el sentido que más favorece a los derecho de la personas39. Por ello se ha dicho que: “Los derechos fundamentales se afirman siempre como LEYES DEL MAS DEBIL, en alternativa a la ley del más fuerte que regía y regirá en su ausencia.”40. Es lo mismo que sostuviera el famoso filósofo del derecho Ronald Dworkin41 al decir que: “Podemos reclamar que se tome los derechos en serio, que siga una teoría coherente de lo que son tales derechos, y BERISTAIN, Carlos Martín. En el ensayo: “DIÁLOGOS SOBRE LA REPARACIÓN”. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la República del Ecuador. Quito, 2009. Página 173 y ss. (Lo subrayado es nuestro) 37 38 Ver CESAR LANDA ARROYO, ex presidente y ex magistrado del Tribunal Constitucional peruano, en su libro: “LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL” Palestra-Editores, Lima, 2010, página 105 y ss..-Este principio se lo conoce como Principio IURA NOVIT CURIA, ,por el que según la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional peruano STC No. 02094-2005-PA/TC.Fj1, : “…EL Tribunal tiene el poder de aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente.,”. Otros fallos del tribunal peruano, sobre esta materia, pueden verse: STC No. 0019-2006-PJ/TC.FJ 4-5; STC No.4053-2007PHC/TC. FJ9; y STC NO. 1966-2005-PHC/TC. FJ.7.En el Ecuador este principio IURA NOVIT CURIA, aparece en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional en el Art. 4 No. 13, que dice: “La Jueza o juez podrá aplicar una norma distinta a la invocada por los participantes en un proceso constitucional”; y en el CODIGO ORGANICO DE LA FUNCION JUDICIAL en el Art. 19 inciso segundo en donde se lee: “… 39 Ver más en detalle en: LUIGI FERRAJOLI, en su libro: “DERECHOS Y GARANTÍAS (La Ley del Más Débil), Introducción de Perfecto Andrés Ibáñez, Editorial TROTTA, Sexta Edición, 2009, Madrid, página 54. 40 RONALD DWORKIN, en su libro: “LOS DERECHOS EN SERIO” (Taking Rights Seriously), edit ARIEL DERECHO, 5º reimpresión de la primera edición, traducción de Marta Gustavino, Barcelona, 2002, p. 278 41 48 actúe de manera congruente con lo que él mismo profesa.”. El Ministerio de Relaciones Laborales, de modo no ingenuo, confunde derechos con privilegios, y trata a las demandas de algunos en defensa de sus derechos elementales como si fueran demandas por privilegios. Para esta Tercera Sala de lo Penal y Tránsito, todos los ecuatorianos son iguales en y ante la ley. El artículo 66 numeral 4) de la Constitución de la República establece un derecho a obtener un trato igual, impone a los poderes públicos la obligación de llevar a cabo ese trato igual y, al mismo tiempo, limita el poder legislativo y a los poderes de los órganos encargados de la aplicación de las normas jurídicas. La igualdad a que el artículo 66 se refiere, que es la igualdad jurídica o igualdad ante la ley. Significa que a los supuestos de hecho iguales han de serles aplicadas unos consecuencias jurídicas que sea iguales también y que para introducir diferencia entre los supuestos de hecho tiene que existir una suficiente justificación que aparezca, al mismo tiempo, como fundada y razonable de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados. Del estudio integral de los autos, esta Sala considera que en un caso así, de injusticia realmente extrema42, tales justificaciones no existen. De ninguna manera. No existe ninguna justificación objetiva, razonable y fundada en juicios de valor generalmente aceptados que justifique darle una trato diferente a Cervecería Nacional CN S.A. con respecto a otras empresas que sí han cumplido con la ley y que justifique o permita darle a un grupo de trabajadores un protección distinta a la que se le dio a otros. La igualdad ante la ley obliga a que ésta sea aplicada de modo igual a todos aquellos que se encuentran en la misma situación, sin que el aplicador pueda establecer diferencia alguna en razón de las personas o de circunstancias que no sea precisamente las presentes en la norma. Como dicen los profesores VÍCTOR ABRAMOVICH Y CHRISTIAN COURTIS43: “Cuando un determinado derecho social ha sido reconocido a determinadas personas o grupos en una determinada medida, así es factible realizar juicios de comparación de los beneficiarios y la de quienes aún no lo son, En relación: RODOLFO L. VIGO, Coordinador, en el libro: “LA INJUSTICIA EXTREMA NO ES DERECHO”, (De Radbruch a Alexi), Edit. FONTAMARA, Primera edición corregida, 2008, México D.F., 42 ABRAMOVICH, Víctor; COURTIS, Christian. en el libro: “LOS DERECHOS SOCIALES COMO DERECHOS EXIGIBLES”. Primera Edición, Editorial Trotta. Segunda Edición, 2004) 43 49 controlando la legalidad y razonabilidad del factor de diferenciación utilizado por el Estado al proveer, garantizar o promover selectivamente los intereses tutelados por el derecho….La obligación de los Estados de prohibir todo tipo de discriminación y de proteger contra ella a las personas en forma igual y efectiva no está limitada al ejercicio de ningún derecho en particular , y por lo tanto es aplicable en relación a cualquier derecho, incluyendo los derechos económicos sociales y culturales. Así lo entendió el Comité de Derechos Humanos de la ONU en los casos Zwaan de Vries vs. Países Bajos y Broeks vs. Países Bajos… ” DECIMO TERCERO.-SE ha criticado al juez a quo, la utilización del método de la ponderación, olvidando que, aparte de las reglas constitucionales, también encontramos en colisión, en esta especie, algunos de los principios constitucionales que pueden, pero no deben siempre, entrar en controversias o colisiones con otros principios previstos en la Constitución, bajo prevención de “derrotabilidad” de alguno de los principios en contradicción44 atento al principio de proporcionalidad y en especial la crítica patronal de que, ésta especie, ha sido sometido al juicio o método de ponderación. Pues, uno de los problemas prácticos de la administración de justicia, en general, es la cuestión de la interpretación45 de los derechos.46 Y mayor importancia cobra la interpretación y aplicación de los derechos fundamentales y/o constitucionales por los Tribunales y Cortes Constitucionales y dentro de esa interrogante está la del papel central de la ponderación, sopesamiento (teoría del peso)47 o Ver: AGUSTIN A. PEREZ CARRILLO, en su ensayo “LA DERROTABILIDAD DEL DERECHO, “, Ediciones FONTAMARA, No. 89, México D.F., 2006. Además puede leerse: J.C. BAYON, en su ensayo: “DERROTABILIDAD, INDETERMINACIÓN DEL DERECHO Y POSITIVISMO JURIDICO”, en la Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, ISONOMIA No. 13, Distribuciones Fontamara S.A., México D.F., 2000, J. RODRIGUEZ Y G. SUCAR, EN SU ENSAYO: “LAS TRAMPAS DE LA DERROTABILIDAD. NIVELES DE LA INDETERMINACION DEL DERECHO”, Revista DOXA No. 21, Cuadernos de Filosofía del Derecho, Universidad de Alicante, 1998, p. 403 y ss.. 44 CARLOS BERNAL PULIDO, en su libro: “EL DERECHO DE LOS DERECHOS”, (Escritos sobre la Aplicación de los Derechos Fundamentales), Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005,p. 49, 46 Más en detalle, ver ROBERT ALEXI, en su ensayo: “LA FORMULA DEL PESO”, en el libro colectivo: “EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN EL DERECHO CONTEMPORANEO”, Colección: PALESTRA del TRIBUNAL CONSTITUCIONAL No. 8, Edit .PALESTRA, primera edición, Lima, 2010, páginas 13 y ss. Ver: CARLOS BERNAL PULIDO, en su ensayo: “CONSIDERACIONES ACERCA DE LA FÓRMULA DE LA PONDERACIÓN DE ROBERT ALEXI”, compilado en el libro.”LA PONDERACION EN EL DERECHO”, U. Externado de Colombia, Bogotá, 2008, pp. 47 50 balanceo, entre principios, bienes jurídicos o derechos, que integran esos derechos constitucionales, -en colisión cuyo objetivo jamás puede ser la de buscar algún equilibrio entre ellos48 como algunos fallos en materia constitucional tratan de buscar, sino que, más bien, debe de buscarse un resultado que no debe ser otro que la derrotabilidad, detrimento o exclusión de uno de ellos, en aras de lograr con justicia satisfacer el mejor de tales derechos. En otras palabras: Medir el grado de afectación de un principio en relación con el otro, la intensidad de la afectación o el sacrificio entre ambos en un caso concreto. La ponderación es también una técnica o método de interpretación y aplicación de las normas referentes a los derechos fundamentales, que están acaparando la atención de las Cortes Constitucionales de varios países. El profesor Robert Alexi, ha definido en varias de sus obras49 ; Lo que se denomina: “Ley material de la Ponderación: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o de detrimento de uno de los dos principios o bienes jurídicos constitucionales, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro.”. En la audiencia de fecha 28 de febrero del 2011, el abogado Juan Carlos Quintana, letrado a cargo de la defensa del señor Ministro de Relaciones Laborales, quien señalo que en esta especie no hay ninguna cuestión constitucional sino un problema de legalidad administrativa; y, aunque impugno en un primer momento el uso del método de la ponderación, sin embargo, terminó por reconocer que lo que había era una confrontación entre el principio de igualdad (reclamado por los trabajadores) y el principio de seguridad jurídica (proclamado por el Ministro de Relaciones Laborales), con lo que, admitía, desde ese punto de vista que el 115 y ss., En la bibligrafía ecuatoriana: se puede apreciar textos explicativos al respecto, en el libro colectivo titulado: “EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y LA INTERPRETACION CONSTITUCIONAL”, Primera Edición, editor Miguel Carbonell, Libro No. 6 editado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito, 2008, , en donde entre valiosos ensayos encontramos el mismo ensayo citado supra de ROBERT ALEXI, titulado: “LA TEORÍA DEL PESO”, (p. 13 y ss); y el ensayo de CARLOS BERNAL PULIDO, titulado: “LA RACIONALIDAD DE LA PONDERACION”, (p. 43 y ss.). ROBERTO GARGARELLA, en su ensayo:”CARTA ABIERTA SOBRE LA INTOLERANCIA, Apuntes de Derecho y Protesta.”, Club de Cultura Socialista, Edit. Siglo XXI, p. 20 -21, Buenos Aires, 2006 48 ROBERT ALEXI. En su ensayo: “TEORIA DEL DISCURSO Y DERECHOS CONSTITUCIONALES”, Distribuciones Fontamara, S.A. , Colección “Cátedra Ernesto Garzón Valdés”, Coordinadores Rodolfo Vásquez y Ruth Zimmerling, p. 78, México D.F., 2007.49 51 método de la ponderación realizado por el juez a quo, era procedente hacerlo en la sentencia. Véamos ahora según los dichos del abogado del Ministro de Relaciones Laborales como queda una colisión del principio de seguridad jurídica (derecho de protección) defendido por él, en colisión con el principio de igualdad (derecho de libertad): La ley de ponderación, en este caso, debe ser entonces lo siguiente: Cuanto mayor sea el peso concreto del principio Pi en relación con el principio Pj a la luz de las circunstancias del caso, tanto mayor deberá ser el peso concreto del principio Pj en relación al principio Pi a la luz de las circunstancias del caso. Esta nueva ley de la ponderación también puede expresarse así “GPi,jC < GPj,ic O con mayor explicación (ver notas a pie de páginas): “IPiC50. GPiA51. S52PiC < IPjC. GPjA. SPjC WPjC53. GPjA54. S55PjC WPiC.GPiA. SPiC” 50 [IP1C] Así se simboliza el grado de no satisfacción o afectación del primer principio en el caso concreto (así: en el estudio de Robert Alexi: “Epílogo a la Teoría de los Derechos Fundamentales”, ver p. 568 y ss, contenido después en el libro titulado: “TEORIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES, 2da edición, Centro de Estudios Políticos Constitucionales, Madrid, 2008). 51 [G GPiA] Así se simboliza el peso abstracto del primer principio (ídem.) 52 [S] Así se simboliza a la seguridad o certeza de las apreciaciones empíricas concernientes al grado en que la medida analizada implica fácticamente la falta de satisfacción del primer principio y la satisfacción del segundo en las circunstancias del caso concreto”…Pueden tener diverso grado de certeza que puede afectar el peso relativo que se atribuya a cada principio de la ponderación” (Carlos Bernal Pulido, en su ensayo: “Consideraciones Acerca de la Fórmula de la Ponderación de Robert Alexi”, compilado en el libro.”LA PONDERACIONEN EL DERECHO”, U. Externado de Colombia, Bogotá, 2008, pp. 115 y ss., [W W PjC] Así se simboliza la importancia de la satisfacción del segundo principio –en colisión- asi: En el estudio de Robert Alexi: “Epílogo a la Teoría de los Derechos Fundamentales”). 53 [G GPjA] Así se simboliza el peso abstracto del segundo principio – en colisión(ídem.) 54 52 Siguiendo dicha propuesta de Carlos Bernal Pulido, aplicándolo al presente caso, cuyo análisis se hace procedente. Imaginemos que: La evasión de las obligaciones del Ministro de Relaciones Laborales de declararse incompetente de ordenar el pago de las utilidades reclamadas por los trabajadores de CERVECERIAS NACIONAL CN S.A., en respecto de la demanda administrativa planteada por Eduardo Arturo Cervantes Ronquillo, Procurador Común de los Trabajadores reclamante a Cervecerìa Nacional CN S.A., dependen en eficacia de la aplicación del debido precedente administrativo y constitucional (Caso HOLCIM) que el Ministro de Relaciones Laborales rehúsa o elude aplicar por considerar, aunque sea de buena fe, que no tiene competencia (que si la tiene) para ordenar, actualmente, el pago de las utilidades no pagadas, a los trabajadores de “Cervecerías…”, durante cierto periodo por creer que esa decisión podría perjudicar a la entidad privada multinacional. Esta situación implica un conflicto entre el principio de SEGURIDAD JURIDICA planteado por el Ministro de Relaciones Laborales y el principio de IGUALDAD, planteado por los trabajadores demandantes. Ante este conflicto puede preguntarse si es contrario a la Constitución garantizar el principio constitucional de SEGURIDAD JURIDICA en contra del principio constitucional de IGUALDAD. Este TERCERA SALA DE LO PENAL Y TRANSITO DE LA CORTE PROVINCIAL DE JUSTICIA DEL GUAYAS, puede considerar que el grado de no satisfacción o de afectación del principio Pi (Principio de Seguridad Jurídica) es grave (4), así como la importancia de satisfacer el principio Pj (Principios de Igualdad) (4). Además la Tercera Sala Penal y de Tránsito, puede considerar que el peso abstracto del principio de seguridad jurídica: Pi es medio (2) y que el del principio de igualdad: es intenso (4) ; por último, puede estimar que las apreciaciones empíricas concernientes a la importancia de ambos principios son seguras (1). En este caso, la aplicación de la nueva ley de la ponderación llevaría a la siguiente conclusión: Ministro de Relaciones Laborales: 4.2.1 < Trabajadores de Cervecerías 4.4.1 4.4.1. 4.2.1 55 [S] Ídem. Ut Supra. 53 Esto quiere decir: 8 < 16 = 16 8 1 2 < 2 De donde que, de este ejercicio lógico, se desprende que mayor peso tiene la pretensión procesal de los trabajadores de la Cervecerìa Nacional Y MENOS PESO TIENE EL ARGUMENTO DEL Ministro de Relaciones laborales. Más aun, con la existencia de precedentes administrativos y constitucionales, antes expuestos se fortalece la pretensión de los trabajadores. Esto nos debe hacer tomar en cuenta lo que la doctrina denomina, en materia constitucional: EL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD Y PROHIBICION DE RETROCESO56, que dice: “(el) mandato de progresividad implica que una vez alcanzado un determinado nivel de protección, la amplia libertad de configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve menguada, al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado debe presumirse en principio inconstitucional, y por ello está sometido a un control judicial estricto57. Para que pueda ser constitucional, las Autoridades tienen que demostrar que existen imperiosas razones que hacen necesario ese paso regresivo en el desarrollo de un derecho social prestacional”58. DECIMO CUARTO: Otro asunto igualmente fundamental para la Sala es dilucidar si la acción ordinaria de protección es la vía idónea para conocer la pretensión del actor. La demanda del Señor Cervantes solicita que en sentencia se declare nulidad del acto impugnado por haber vulnerado el Ver a JOSE GABRIEL SANTACRUZ MIRANDA; en su ensayo: “EL CONTROL CONSTITUCIONAL DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVO”, pp 303 y ss. especialmente ver p. 329, en el libro colectivo titulado III. CONGRESO NACIONAL Y I. INTERNACIONAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL”: (Tensiones Contemporáneas del Constitucionalismo): Isabel Goyes Moreno compiladora, Centro de Investigaciones y Estudios Socio-Jurídicos, Primera Edición, Nariño, Colombia, 2008. 56 Otras sentencias de la Corte Constitucional colombiana al respecto: C-251 de 1997; Fundamento 8,., SU-624 de 1999, C-1165 de 2000, y C-1489 de 2000. 57 Tomado de Corte Constitucional colombiana, Sentencia C-671 de 202, MP: Eduardo Montealegre Lynnet. 58 54 derecho de igualdad, el debido proceso y la seguridad jurídica y que se disponga que la autoridad pública demandada dicte un acto que sí respete estos principios y derechos. La solicitud de la parte actora se enmarca dentro de las pretensiones de una acción de protección. La demanda impugna un acto de poder público (autoridad pública), exige que se declare la violación de los derechos a la igualdad, al debido procedimiento administrativo y a la seguridad jurídica, y solicita que se ordene la reparación integral de los mismos. La pretensión del actor no es que se declare ni a su favor ni al de un tercero un derecho a percibir utilidades. Que esto quede claro. La solicitud pide que se declare la violación de los derechos constitucionales y que se ordene la reparación integral de los mismos. Lo que el demandante solicita es que el Ministerio no se inhiba, se abstenga o renuncie a ejercer una potestad que ya ha ejercitado en otros casos, y que tiene del deber de ejercer, cual es la de controlar el cumplimiento efectivo de la obligación de distribuir el 15% de utilidades que le corresponden a los empleados de la compañía. No existe “otra vía adecuada y eficaz” para conocer y resolver la demanda que plantea la parte actora (Ver Art. 40 No. 3 LOGJCC). El ordenamiento jurídico ecuatoriano no contempla otra acción para solicitar que se declare la violación del derecho a la igualdad, que se ordene la reparación integral del mismo, ordenando a una autoridad pública que de el mismo tratamiento o protección que ha dado a otros que se encuentran en las mismas circunstancias, para pedir que se proteja de la misma manera que se ha protegido a otros, y para exigir que el Ministerio de Relaciones Laborales actúe en coherencia con sus comportamientos y actos anteriores. No son aplicables por lo tanto las causales de improcedencia contempladas en el artículo 42 3º y 4º de la LOGJCC. DECIMO QUINTO.- El actor ha comparecido a la instancia en búsqueda de protección de sus derechos constitucionales quebrantados, según su decir, por la resolución del Ministro Espinosa quien al renunciar el ejercicio de su potestad de control sobre Cervecerías desencadenó una serie de violaciones a la Norma Fundamental e infligió un daño injustificado a los trabajadores y extrabajadores de Cervecerías. En efecto, el primer derecho que sufrió un menoscabo fue el derecho de los reclamantes a recuperar, luego de un largo procedimiento, el 15% de las utilidades de Cervecerías que no fue repartida entre los años 1990 y 2005. Este derecho que tienen los trabajadores es un derecho de 55 rango constitucional el mismo que goza inclusive de una especial protección en vista de la posición de debilidad que tienen los trabajadores frente a los empleadores. El menoscabo de este derecho es evidente, pues, la vía administrativa por la que optaron los ex trabajadores y trabajadores de Cervecerías para reclamar su derecho ofrece indudables ventajas en término de tiempo y eficiencia que la opción preferida por el Ministro de hacer que más de mil ex trabajadores y trabajadores inicien sendos juicios individuales de trabajo. Esto sin perjuicio del hecho que una vez que los interesados optaron por ejercer sus derechos en sede administrativa las autoridades del Ministerio de Relaciones Laborales estaban obligadas a ejercer su potestad de control sin que quepa, como sucedió en este caso, que se evada conscientemente al ejercicio de su competencia, tal como a los jueces tampoco les está permitido que lo hagan con la suya. El artículo 84 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva lo dice de una manera indiscutible: la competencia es irrenunciable y se ejercerá por los órganos que la tengan atribuida como propia. DECIMO SEXTO. - Debe tenerse en cuenta, además, que sobre la parte que les corresponde de las utilidades líquidas de la empresa, los trabajadores tienen un derecho de propiedad, tal como lo tienen los accionistas o socios de una empresa con respecto a la parte de las utilidades que a ellos les corresponde. No ha hecho la Constitución ninguna diferenciación al respecto. Tan derecho de propiedad es el que tienen los unos como los otros. El artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos garantiza que toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. Sobre la palabra bienes la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos, en el caso Baruch/Ivcher Bronstein vs. Perú dijo: “Los bienes pueden ser definidos como aquellas cosas materiales apropiables, así como todo derecho que pueda formar parte del patrimonio de una persona; dicho concepto comprende todos los muebles e inmuebles, los elementos corporales e incorporales y cualquier otro objeto inmaterial susceptible de valor.” Ahora bien, la Constitución ha otorgado al derecho de propiedad de un rango constitucional y al hacerlo ha rodeado al mismo de las garantías para su pleno reconocimiento y ejercicio que le son propias a todo derecho constitucional. Es por ello, que la violación del principio constitucional de igualdad al que tenían y tienen derecho los extrabajadores y trabajadores de Cervecerías – y que ha sido analizada con bastante claridad por el Juez de instancia 56 --- tiene un carácter instrumental, pues, dicha violación, de por sí bastante grave, ha sido el vehículo para el menoscabo y quebranto de otros derechos, interdependientes y conexos, de los reclamantes, nos referimos al derecho de propiedad, y el derecho a recibir su parte en las utilidades de Cervecerías, que es un derecho laboral y social. No es esta una situación única. Raras son las veces que la violación de un derecho constitucional ocurre sin el menoscabo o vulneración de otros derechos de igual rango jurídico. La propia Constitución59 de la República del Ecuador señala esta realidad: “todos los principios y los derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía” (Art. 11 No. 6. CPR) Por ello es que una reparación integral, como la que exige la Constitución y la Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control Social cuando se ejerce la acción de protección constitucional no puede obtenerse sin tomar en consideración el conjunto de los derechos y principios constitucionales por la acción u omisión de los poderes públicos. Para la Sala no puede darse dicha reparación integral, a la que está obligada a conceder, sin restablecer todos los derechos afectados de tal manera que la tutela judicial de los derechos sea efectiva como lo manda el artículo 75 de la Constitución. Es evidente que por quince años los accionistas de Cervecerías se apropiaron indebidamente de dineros que era de propiedad de sus trabajadores, dinero con el que los accionistas pudieron obtener ventajas financieras como es el de los intereses, mientras que tales intereses, no se diga el capital, no acrecentó el patrimonio de los extrabajadores y trabajadores de Cervecería, causándoles un daño que debe ser reparado. Tan cierto es que el propio abogado de Cervecería, Doctor Santiago Velásquez Coello, en escrito que presentó ante el Juez de instancia pidiéndole que se abstenga de ejecutar la sentencia que había proferido señalo que en el supuesto no consentido por él de que Cervecerías les deba pagar a los reclamantes la parte de las utilidades no distribuidas, la demora en el pago de esa suma es reparable a través del pago de los respectivos intereses. Dice textualmente el abogado de Cervecería en su escrito de 10 de noviembre de 2010 (fs. 178 a 179 ): “en el evento no admitido de que dicho pago fuere procedente, la espera Ver ROBERT GUEVARA ELIZALDE, en su conferencia : “LA SUPREMACIA CONSTITUCIONAL”, dictada en Cali, Colombia, bajo los auspicios de la Universidad Javeriana de Cali y la Universidad Agraria de Bogotá, el jueves 29 de Julio del 2010 59 57 o demora en recibir el mismo es fácilmente indemnizable, de ser el caso, con el pago de los correspondientes intereses”. En otras palabras, la Cervecería Nacional CN S.A. admite que la demora en pagarle a los reclamantes sus dineros conlleva el pago de intereses, cosa que, por lo demás, es de universal justicia y es compatible con el orden público ecuatoriano. Tan grave es el incumplimiento de obligaciones laborales – como es el caso de pagar puntual e íntegramente las utilidades a los trabajadores – que el artículo 41 de la ley laboral ecuatoriana hace solidariamente responsable del cumplimiento de esa obligación a los representantes y accionistas de la empresa deudora. Dice la norma de la ley laboral ecuatoriana: “Artículo 41.- Cuando el trabajo se realice para dos o más empleadores interesados en la misma empresa, como condueños, socios o copartícipes, ellos serán solidariamente responsables de toda obligación para con el trabajador. Igual solidaridad, acumulativa y electiva, se imputará a los intermediarios que contraten personal para que presten servicios en labores habituales, dentro de las instalaciones, bodegas anexas y otros servicios del empleador. (Fuente: Código de Trabajo de la República del Ecuador)”. DECIMO SEPTIMO.- LA REPARACIÓN INTEGRAL: Ahora bien, siendo obligación de esta Sala ordenar una verdadera reparación integral de los derechos vulnerados que garantice en la realidad la tutela judicial efectiva60 que consagra la Constitución de la República es necesario comenzar por preguntarse si la reparación integral concedida por el juez a quo frente a la Administración es o no efectiva. Recordemos que la sentencia del Juez Duodécimo de lo Civil y Mercantil de Guayaquil ordena que el Ministro de Relaciones Laborales, o quien lo subrogue en el cargo, restituya el derecho de los afectados dictando, dentro del mismo procedimiento, la resolución que ordene y ejecute el pago de las utilidades reclamadas, tal como lo hizo el mismo Ministerio en el Caso Holcim. En los hechos y circunstancias del caso concreto ¿ha sido la orden del juez a quo verdaderamente efectiva? El artículo 162 de la LOGJyCC señala de las sentencias constitucionales son de inmediato cumplimiento, al punto que el artículo 24 de la misma LGJyCC dice que ni siquiera el recurso de apelación suspende la ejecución de la sentencia. Han pasado más de dos meses desde Ver ROBERT GUEVARA ELIZALDE en su conferencia : “EL PRINCIPIO DE LA DIGNIDAD HUMANA EN LA DOCTRINA CONSTITUCIONAL COLOMBIANA Y ECUATORIANA”, dictada en la Universidad Autónoma, en Bogotá, el dia viernes 12 de Noviembre del 2010 60 58 que se dictó la sentencia sin que todavía se la cumpla. El Ministerio de Relaciones Laborales en una actitud displicente y por demás reprochable no dice nada al respecto. No ha contestado ninguno de los oficios que el juez a quo envió para que cumpla la ejecución inmediata de su sentencia. No obstante que la ley dispone que una orden como la emitida por el juez de instancia deba ser ejecutada de inmediato, el Ministro optó por presentar un recurso de aclaración y ampliación esgrimiendo argumentos tan banales y fútiles como aquél que por el cambio de nombre del Ministerio de Trabajo y Empleo al de Relaciones Laborales, el Ministro tenía la facultad de cambiar de aplicar la ley de una forma diferente y darle una protección distinta a un grupo de personas con relación a otras. A ello se añade que cuando el Juez de instancia aclaró y amplió su sentencia con fecha 22 de noviembre del 2010 (fs. 180 y ss.) y dispuso que el Ministro dicte la resolución dentro del término de cinco días, éste no solo que no apeló de esa decisión -apelación que aún cuando hubiese sido interpuesta no afectaba la orden emitida por el Juez de instancia – sino que tampoco cumplió con esta segunda orden constitucional. Tal es la situación creada por la conducta del Ministro que los ex trabajadores y trabajadores de Cervecerías llevan ya más de 60 días desde que el Juez de instancia reconoció que sus derechos constitucionales habían sido vulnerados por la resolución del 7 de julio de 2010 (fs. 42 a 49) sin que haya habido una reparación integral a dicha vulneración; vulneración que realmente viene arrastrándose desde 1990 año en que Cervecerías impuso, en fraude a la ley, su oprobioso, fraudulento e ilegítimo régimen laboral que permitió a sus accionistas apropiarse de dineros ajenos. Este cuadro de simulaciones e ilegalidades llegó a su extremo cuando Cervecerías presentó y obtuvo, contra ley expresa, de un Juez Primero Adjunto de Tránsito de Pichincha la expedición de medidas cautelares (fs. 183 a 185 y vta.) para enervar la orden del Juez de instancia, único juez que había prevenido por medio del sorteo en el conocimiento de esta principal acción de protección constitucional, en manifiesta violación de la ley que prohíbe este tipo de procedimientos. El artículo 27 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional categóricamente dispone que no proceden medidas cautelares para eludir o evitar el cumplimiento de una orden judicial. La conducta de ambos, la de Cervecería Nacional CN S.A. y la del Ministro de Relaciones Laborales en claro detrimento de los derechos de los 59 trabajadores lleva a esta Sala a la conclusión de que una resolución simplemente confirmatoria de la decisión del juez de instancia volverá a ser ignorada a través del claro abuso de recursos procesales o mediante la burda manipulación de recursos legítimamente establecidos, dejando nuevamente a los trabajadores en indefensión. Esta Sala no encuentra otra fórmula para reparar de manera expedita y efectiva – como debe ser la tutela judicial de los derechos de quienes acuden a los órganos de la Función Judicial – los derechos vulnerados de los trabajadores que la de ordenar directamente a Cervecería Nacional CN S.A. el cumplimiento de la orden que debió dictar el Ministro de Relaciones Laborales en ejecución de la orden judicial dictada por el juez a quo. En este punto es ineludible preguntarse si puede esta Sala de la Corte Provincial de Justicia de Guayas sustituirse en el Ministro que no cumplió con la orden constitucional del juez de instancia que le ordenó disponer el depósito de las utilidades no distribuidas por Cervecería desde el año 1990. El artículo 75 de la Constitución de la República del Ecuador consagra el derecho a la tutela judicial y dispone que por imperativo constitucional ésta debe, y tiene que ser, realmente efectiva. La tutela judicial que garantiza la Constitución no será nunca verdaderamente efectiva si no se asegura en la realidad de los hechos la íntegra ejecución de la sentencia constitucional. El artículo 21 de LGJyCC ordena a los jueces emplear todos los medios que sean adecuados y pertinentes para que se ejecute la sentencia. Como dice el profesor Eduardo García de Enterría61: “Que sólo puede hablarse de jurisdicción verdadera si el vencedor de un proceso puede imponer al vencido la ejecución forzosa de la sentencia es una obviedad. Otra obviedad es que el proceso no puede limitarse a decisiones puramente declarativas y retóricas, sino que ha de incluir procesos de condena bien en vía principal o subsidiaria, esto último, al menos, para poder imponer la ejecución de un fallo y que dicha ejecución no quede sólo remitida a la buena voluntad de los funcionarios administrativos o entendida como un mero deber moral, como una obligación natural (no civil), en sentido técnico, GARCÍA DE ENTERRÍA. Eduardo, BELTRÁN DE FELIPE, Miguel. En el libro: “ EL PODER DE SUSTITUCIÓN EN LA EJECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS CONDENATORIAS DE LA ADMINISTRACIÓN”. Primera Edición, 1995. Editorial Civitas, Madrid. páginas 17 y ss.. 61 60 esto es, completamente incoercible… el juez de lo contencioso administrativo – y con mucha más razón el juez constitucionaldispone, en efecto, de ese poder de sustitución de la Administración renuente al cumplimiento de una Sentencia que le afecta. Más aún: ese poder de sustitución es la esencia misma de la jurisdicción, la cual actúa justamente cuando alguien se niega a cumplir de grado lo que la norma le obligaba previamente a hacer. No hay jurisdicción sin poder de sustitución, rotundamente….Continúa el maestro español Eduardo García de Enterría: Ninguna razón jurídicamente seria puede ser opuesta a la sustitución por el juez de la condena de hacer impuesta a la Administración por una sentencia si la propia Administración no la ejecuta por sí misma. Ni el principio de la división de poderes, ni los argumentos técnicos de la discrecionalidad y de la acción personalísima, de la indisponibilidad por el juez de los medios técnicos propios de la Administración, ni el supuesto conflicto entre intereses públicos, nada, ninguna razón mínimamente consistente puede dejar inaplicables los dos preceptos constitucionales básicos en la material, el artículo 24, que incluye necesariamente la ejecución entre la efectividad de la tutela judicial cuyo derecho fundamental proclama, y el artículo 118, que declara la obligación específica de cumplir las sentencias…” Esta Sala de la Honorable Corte Provincial de Justicia del Guayas suscribe el criterio del profesor Eduardo García de Enterría y considera que el poder de sustitución, esto es, que el Tribunal haga o mande hacer lo que el órgano administrativo debió hacer y no hizo o hizo mal, es un poder que se deriva directamente de la obligación que tiene el Estado ecuatoriano de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva. Como lo ha dicho el Tribunal Constitucional Español 62: “El derecho a la tutela judicial efectiva… exige que el fallo judicial se cumpla y que el recurrente sea repuesto en su derecho y compensado, si hubiere lugar a ello, por el daño sufrido; lo contrario sería convertir las decisiones judiciales y el reconocimiento de los derechos que ellas comportan a favor de cualquiera de las partes en meras declaraciones de intenciones…” En definitiva un juez que no dispone del poder de ejecución para hacer cumplir una sentencia que no quiere acatar la Administración Pública, o no es un juez o es un juez al 50 por 100, y en cualquier caso no es un juez efectivo (y entonces es un juez de actuación no constitucional). De manera que la exigencia constitucional de efectividad de la tutela judicial 62 STC 32/82 de 7 de junio, FJ. 2º. 61 obliga a un cambio sustancial en el modo de ejecutar las sentencias constitucionales. La Administración pública no ejecuta sino que cumple las sentencias y si no cumple se verá sometida a un proceso de ejecución forzosa, el cual incluye la facultad de sustituir al sujeto obligado. Tal sustitución no implica administrar sino que es una consecuencia de la función de juzgar. Si no fuera posible acudir a dicho instituto, el actor podría no obtener nunca la ejecución in natura o en sus propios términos de la sentencia. Habiéndose acreditado el incumplimiento manifiesto por parte del Ministro de Relaciones Laborales y considerando el abuso del derecho a la tutela judicial por parte de Cervecería que, contra norma legal expresa, interpuso una acción de medidas cautelares para frustrar el cumplimiento de una orden judicial, esta Sala de la Corte Provincial de Justicia del Guayas no encuentra otra fórmula para reparar de manera expedita y efectiva los derechos vulnerados de los trabajadores que la de ordenar directamente a Cervecería Nacional CN S.A. que ella pague y deposite a las órdenes del juez a quo en la cuenta del juzgado de primera instancia la suma de USD $ 90.929.135,00, más los intereses de ley ( el total de la utilidades no distribuidas entre sus trabajadores durante los años 1990 a 2005), y que no ha sido disputada por Cervecería Nacional CN S.A. al no haber impugnado el acto del Ministerio de Relaciones Laborales que declara la vinculación manifiesta y evidente entre ella y sus empresas tercerizadoras y el oprobioso régimen laboral instaurado por ésta, para que el Director Regional del Trabajo de Guayaquil continué con el tramite previsto en la ley, esto es, la entrega de esos dineros a sus legítimos dueños una vez que dicho funcionario verifique que en efecto los reclamantes trabajaron para las supuestas empresas tercerizadoras durante el mencionado período. Por las consideraciones expuestas, ADMINISTANDO JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, esta Tercera Sala de lo Penal, Tránsito y Colusorio de la Corte Provincial de Justicia del Guayas resuélvase: a) Se niegan los recursos interpuestos, por las amplias razones expuestas en esta sentencia; y b) Se confirma la sentencia venida en grado dictada por el Juez Constitucional Pedro Iriarte Suárez el 26 de octubre de 2010, y su respectivo auto ampliatorio, con las reformas que constan en esta sentencia, las mismas que se resumen en lo siguiente: I.-La Constitución para hacer efectivas las 62 garantías y derechos garantizados por ella a las personas, estableció una gama de acciones, cuyo ejercicio por parte de los agraviados, así como las decisiones de los jueces, se encuentran reglamentados por normas que deben ser cumplidas, para la real y efectiva realización; y, entre las dirigidas a los jueces constitucionales están las de normas los requisitos indispensables e ineludibles que deben contener las sentencias constitucionales. II) Que el Ministro de Relaciones Laborales, Richard Espinosa Guzmán, violó los derechos que reconocen y garantizan los artículos 3.1, 11.2, 66.4, 76.7 literal L) y 328 de la Constitución de la República del Ecuador, el artículo 7 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos; obstaculizando el cumplimiento de su deber institucional, constitucional y legal, lo que obstaculizaría cumplimiento de esta sentencia por su parte III) En merito a lo anterior, se ordena que Cervecería Nacional CN S.A., o cualquiera de sus responsables solidarios de conformidad con la ley laboral ecuatoriana, pague y deposite a las órdenes del juez a quo en la cuenta del juzgado de primera instancia la suma de USD $ 90.929.135,00, más los intereses de ley que serán liquidados por un perito acreditado por el Consejo de la Judicatura, con cargo a utilidades no repartidas a sus trabajadores entre 1990 y 2005, en el término máximo de cuarenta y ocho horas, con la prevención que de no hacerlo en ese término deberá depositar necesariamente el monto de los intereses legales correspondientes a título de multa en base a lo que dispone el artículo 106 del Código del Trabajo; IV) Disponer que Cervecería Nacional CN S.A., o cualquiera de sus responsables solidarios de conformidad con la ley laboral ecuatoriana, haga el mencionado depósito de USD $ 90.929.135,00, más los intereses de ley, en caso de mora, sin perjuicio de los recursos que pudiese ejercer, pues, de ninguna forma tales recursos, en el evento de que sean interpuestos, podrán alterar la orden de esta Sala de realizar dicho depósito, y sin perjuicio de cualquier otra orden, de la naturaleza de fuere, que reciba de cualquier autoridad tendiente a dilatar o evitar que este depósito se haga; V) Que dichos fondos son de los ex trabajadores y trabajadores de Cervecería Nacional CN S.A. que durante los años 1990 a 2005 laboraron a través de las supuestas empresas tercerizadoras o intermediarias; VI) Disponer que hecho el depósito en la cuenta del juzgado de primera instancia, el juez a quo convoque por uno de los diarios de mayor circulación de la 63 ciudad de Guayaquil a las personas que entre 1990 y 2005 trabajaron para las compañías SUDEPER S.A., MASFESA C.A., CASDASE S.A., PERCANEL CIA. LTDA. y SOLTRADE CIA. LTDA., las mismas que durante ese período fungieron de terceras empresas cuando en realidad eran empresas vinculadas sujetas totalmente al control de Compañía de Cervezas Nacionales C.A., ahora, Cervecería Nacional CN S.A. El juez de primera instancia verificará, en coordinación con el Procurador Común de los ex trabajadores y trabajadores de Cervecería Nacional CN S.A., que quienes invocan la calidad de ex trabajadores y trabajadores de dichas empresas demuestren haberlo sido efectivamente para lo cual deberá exigir los documentos de ley necesarios para tal efecto. Las acreencias de los ex trabajadores y trabajadores deberán cancelarse año por año, comenzando por los trabajadores que laboraron durante 1990 y la suma a pagarse incluirá el monto de las utilidades que Cervecería debió cancelar ese año, más los intereses legales que correrán hasta la fecha de pago, y así sucesivamente hasta completar el año 2005, inclusive; VII) Delegar el seguimiento del cumplimiento de esta sentencia al Defensor del Pueblo; VIII) Dejar a salvo el derecho de Cervecería Nacional CN S.A. de repetir contra los accionistas que ilegítimamente se apropiaron de los fondos que ahora la justicia constitucional le ordena restituir a su legítimos dueños: los extrabajadores; IX) Dejar a salvo el derecho de los trabajadores y ex trabajadores, y sus respectivas familias, para demandar en esta u otra jurisdicción por el daño inmaterial (Como parte de la reparación integral)que sufrieron como víctimas del fraude a la ley cometido por Cervecería Nacional CN S.A, que fue declarado por el Ministro de Relaciones Laborales demandado, el juez a quo y esta Sala de la Corte Provincial de Justicia del Guayas. Respecto de escritos que se han presentado para proveerlos se dice: 1) Que esta Tercera Sala de lo Penal y Tránsito de la Corte provincial del Guayas, está legalmente integrada con el Abogado Héctor Cabezas, en reemplazo del Dr. Carlo Hoyos Andrade quien se excuso y le fue aceptada la excusa, y sobre todo atendiendo atendiendo a la acción de personal que se adjuntó al Acta de la Audiencia de fecha 28 de febrero del 2011, a las 15H00. 2) Agréguese a los autos los escritos presentados por las partes procesales: 2.1.-Téngase en cuenta la autorización que el procurador común de los Trabajadores reclamantes hace en la persona del Dr. Viterbo Cevallos Alcivar, lo cual ha sido atendido en esta sentencia. 2.2.-). Agréguese a los autos el memorial del señor 64 Abogado Carlos Andretta Shumacher, proveyendo el mismo se dispone que: Los puntos de su memorial ya han sido desarrollados en esta sentencia, empero su escrito de fecha 28 de febrero del 2011 a las 18H00, entonces presentado, era prematura su petición de revocatoria de sentencia, por lo que no puede atenderse el mismo. 2.3.-.-Que la petición de copias fotostáticas simples pedidas por el Abogado Francisco Nickel Ponce ya fue atendido con anterioridad a la dictación de esta sentencia. Publíquese y notifíquese.- 65