San Salvador, a las doce horas con veinte minutos del día ve

19-2008
Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia: San Salvador, a las doce horas
con veinte minutos del día veintitrés de octubre de dos mil trece.
El presente proceso constitucional ha sido iniciado, de conformidad con el art. 77-F de la
Ley de Procedimientos Constitucionales (L. Pr. Cn.), mediante el requerimiento formulado por el
Juez Quinto de Instrucción de San Salvador por medio de certificación de la decisión
pronunciada en la audiencia preliminar celebrada el 24-VII-2008, y en la que declaró inaplicable
el art. 211 del Código Penal (C. Pn.) que regula el delito denominado "Hurto de energía o
fluidos" por contradecir el mandato de certeza de la disposiciones penales contemplado en el
principio de legalidad (art. 15 Cn.).
La disposición impugnada se encuentra contenida en el Decreto Legislativo n° 1030 de
26-IV-1997, y publicado en el Diario Oficial n° 105, tomo 335, de 10-VI-1997; y prescribe:
Hurto de energía y fluidos
Art. 211.- El que utilizare ilícitamente, energía eléctrica, agua o servicio telefónico o
tolerare que otro lo hiciere, será sancionado con multa de treinta a cuarenta días multa.
Han intervenido en el proceso, además del tribunal requirente, la Asamblea Legislativa y
el Fiscal General de la República.
Analizados los argumentos y considerando:
I. En el trámite del presente proceso, los intervinientes expusieron:
1. En la decisión detallada anteriormente, el Juez Quinto de Instrucción de San Salvador
manifestó que el principio de legalidad ordena que los hechos punibles y las penas tienen que ser
determinadas legalmente y ello pasa por el cumplimiento de las exigencias de claridad y
taxatividad.
Desde este enfoque —sostuvo—, para que el legislador cumpla con el referido mandato
constitucional, debe redactar la ley penal sin ambigüedades, con un lenguaje accesible a cualquier
ciudadano y evitando tecnicismos o conceptos vagos e indeterminados que puedan llevar a
interpretaciones distintas a las que el legislador previó. Por ende, los conceptos oscuros e
inciertos en los tipos penales son contrarios al mandato de "ley cierta" y no resultan conformes a
lo estipulado en el art. 15 Cn.
En el caso del art. 211 C. Pn. —agregó—, la conducta típica de "utilizar ilícitamente
energía eléctrica" no resulta clara, pues puede ser interpretada de manera errónea. Ya que se
puede entender como toda aquella actividad ilícita perpetrada con el concurso de energía eléctrica
o cuando la utilización de energía se haga por medio de mecanismos ilícitos. De igual manera, el
legislador no determina si dentro de la referida conducta quedará comprendido aquél que realiza
una conexión ilícita.
Por ende, ante la ambigüedad de la disposición cuestionada, el juez requirente decidió
declararla inaplicable por ser contraria al principio de legalidad en su variante de "ley cierta" o
mandato de certeza.
2. Por auto de 21-VIII-2008 esta Sala dio inicio al trámite señalado en la Ley de
Procedimientos Constitucionales, circunscribiendo el control de constitucionalidad al art. 211 C.
Pn. por la supuesta violación al art. 15 Cn.
Asimismo, se sostuvo como igualmente ha sucedido en otros procesos de esta misma
naturaleza, que el conocimiento de las decisiones sobre las inaplicabilidades emitidas por los
diferentes órganos jurisdiccionales, no se convierte bajo ningún concepto en un recurso o
procedimiento de revisión de la inaplicación declarada, y tampoco es un juzgamiento del juicio
penal promovido en dicho tribunal.
3. Al pronunciarse en el informe correspondiente —art. 7 L. Pr. Cn. —, la Asamblea
Legislativa señaló que, ante el aumento de la comisión de conductas relativas al hurto de energía
o fluidos y al no existir un medio legal para la protección del patrimonio de las empresas que
suministran el servicio, el legislador decidió en el año 1997 crear una figura delictiva para
abarcar la referida conducta típica. Y ella tiene base constitucional en el art. 110 inc. 4° Cn. que
establece: "...El Estado podrá tomar a su cargo los servicios públicos cuando los intereses
sociales así lo exijan, prestándolos directamente, por medio de las Instituciones oficiales
autónomas o de los municipios. También le corresponde regular y vigilar los servicios públicos
prestados por empresas privadas y la aprobación de sus tarifas, excepto las que se establezcan de
conformidad con Tratados o Convenios internacionales; las empresas salvadoreñas de servicios
públicos tendrán sus centros de trabajo y bases de operación en El Salvador".
En tal disposición —afirmó— se castigan conductas que no necesariamente se relacionan
con la energía —como el gas y el agua—, sino a otras que en virtud de dicha disposición legal
puede considerarse "cosas muebles" y cuya sustracción se ha de considerar hurto. Dentro de su
tenor literal caben aquellas conductas en las que el sujeto activo se apropie de energía eléctrica
antes de que pase por el contador o aún sin que pase por él —mediante empalmes, conexiones de
hilos u otros mecanismos—. Por ende, debe entenderse por hurto, cuando existe un
apoderamiento de energía por parte de una persona y una desposesión de la misma cuando quien
suministra no ha hecho la "tradición" de la misma por medio del contador.
Finalmente, el Órgano Legislativo reiteró que no puede existir una interpretación
equívoca respecto a la referida disposición, ni tampoco posee un significado indeterminado; por
ello, solicita que se declare que no existe la inconstitucionalidad alegada por el juez requirente.
4. Por su parte, al contestar el traslado que le fue conferido de conformidad al art. 8 L. Pr.
Cn., el Fiscal General de la República sostuvo que el art. 211 C. Pn. protege como bien jurídico el
interés económico de las empresas suministradoras de energía, las cuales controlan la prestación
del servicio; pese a ello, puede existir un uso indebido de la misma por los particulares.
Por otra parte —agregó—, la conducta típica descrita por el legislador se relaciona con un
aspecto activo y con un pasivo. En el primero, el sujeto activo logra un suministro de electricidad,
aguas o comunicaciones telefónicas sin autorización del titular que presta el servicio; y en cuanto
al segundo, lo realiza por cualquier medio como acontece cuando se utilizan mecanismos propios
o se alteran los ya existentes.
Por ende, la interpretación correcta del término "uso ilícito" implica tanto el uso indebido
como la falta de título para la utilización de la energía eléctrica. Y pese a tratarse de un concepto
relativamente indeterminado admite una sola interpretación respecto al contenido del injusto: el
uso del suministro de electricidad sin autorización del titular de la prestación de tales servicios
por cualquier medio, sea instalando mecanismos propios para la utilización indebida o alterando
los ya existentes.
Conforme lo anterior, el Fiscal General solicitó a esta Sala que declare que no existe la
inconstitucionalidad de la norma penal enjuiciada.
II. Expuestos los argumentos de la autoridad judicial para inaplicar el art. 211 C. Pn., así
como las razones aducidas por la Asamblea Legislativa y por el Fiscal General de la República
para justificar su constitucionalidad, es procedente establecer la línea argumentativa que seguirá
este Tribunal para fundamentar la decisión del presente caso.
En primer lugar, se efectuarán algunas consideraciones relativas al principio de legalidad
y su variante de lex certa o mandato de certeza (III); asimismo se abordarán los denominados
"conceptos necesitados de complementación valorativa" (IV); para luego, analizar el contraste
normativo sometido al conocimiento de este Tribunal y dictar el fallo que constitucionalmente
corresponda (V).
III.
1. En la actualidad, el principio de legalidad alcanza la categoría indiscutible de
garantía de la persona, en especial en lo que atañe al poder punitivo del Estado. Además de ser
definido como una garantía sustancial a un Derecho Penal democrático, es también considerado
en general como un pilar fundamental del Estado de Derecho.
Desde su primigenia formulación tanto por Cessare Beccaria como por Paul von
Feuerbach, el principio de legalidad ha determinado que no puede existir delito ni pena sin una
ley previa que así lo estipule. Para ello se estableció que toda aquella restricción que se impusiera
en orden a la salvaguarda de la convivencia pacífica de la comunidad —la cual resulta perturbada
ante la comisión de un delito— fuera establecida únicamente por un órgano representativo de la
voluntad popular a través de la ley.
Tanto en el ámbito penal como en el administrativo sancionador el principio de legalidad
es una garantía dimanante de la seguridad jurídica de todos los administrados, y así lo ha
entendido esta Sala en las sentencias de 14-II-1997 y 9-X-2007, Incs. 15-96 y 28-2006
respectivamente, al establecer que el mismo comporta: (a) una garantía criminal, en virtud de la
cual nadie será sancionado por hechos que no aparezcan estipulados como delitos de forma
previa; (b) una garantía penal, que impone que nadie pueda ser condenado a una pena que no sea
regulada de forma previa en una ley penal; (c) una garantía procesal, que exige la comprobación
del delito y la imposición de la pena de acuerdo con el procedimiento previamente regulado en la
ley; y (d) una garantía de ejecución, en el sentido que la forma de cumplimiento de la sanción
penal se ejecutará conforme lo estipule la Ley Penitenciaria.
Empero lo expuesto, el fundamento constitucional del principio de legalidad no deriva de
su intelección únicamente como una garantía superficial, pues no basta que la descripción de lo
ilícito esté en una ley formal, sino que su fundamento también radica en otros dos aspectos que le
otorgan consistencia y solidez.
Así, es posible relacionar un fundamento democrático-representativo, que supone el
rechazo total a la idea que la definición del delito le corresponda al gobernante de turno o a los
jueces, sino que la misma ha de corresponder en un esquema estatal de división de poderes a la
Asamblea Legislativa como máximo representante de la voluntad popular. E igualmente ostenta
un fundamento político-criminal, el cual deviene en que las prohibiciones penales deben haber
sido establecidas de forma previa, precisa e inequívoca para que el ciudadano pueda orientar su
conducta a fin de abstenerse a cometer aquellos hechos que lesionan o ponen en peligro valores
esenciales de la comunidad —bienes jurídicos— y que en el caso que opte por afectarlos, conocer
las consecuencias jurídicas con las que habrá que responder.
Por ello, en la actualidad el principio de legalidad supone un instituto complejo que va
más allá del entendimiento de la predeterminación normativa de los delitos y las penas como
históricamente se ha relacionado. Y donde al menos en su aspecto formal comporta las exigencias
de reserva de ley, prohibición de la analogía y prohibición de retroactividad de las leyes penales
no favorables. Pero en cuanto a su aspecto material, se extraen las exigencias de concreción y
determinación de las descripciones legales de las conductas delictivas y de sus penas
correspondientes.
Así lo ha entendido, por ejemplo, al efectuarse una revisión del derecho comparado, el
Tribunal Constitucional español en su sentencia 118/1992, cuando definió el derecho a la
legalidad penal como una doble garantía. Por un lado, una garantía referente a la necesidad de
predeterminación normativa suficiente de las conductas y sus penas, a través de una tipificación
precisa dotada de la adecuada concreción en la descripción que incorpora; y por otro, como
presupuesto de la actuación punitiva del Estado, una garantía de orden formal consistente en la
necesidad de una norma que ostente rango de ley.
De igual forma, esta Sala ha entendido que al menos el principio de legalidad se estructura
en cuatro sub-principios, a saber: (a) lex praevia; (b) lex scripta; (c) lex certa; y, (d) lex stricta. El
primero exige la existencia de una ley promulgada con anterioridad a la ejecución del hecho que
se pretende sancionar, sin que pueda aplicarse retroactivamente a situaciones ocurridas con
anteriores a la vigencia de dicha ley. El segundo determina que los supuestos que acarrean
responsabilidad penal así como sus consecuencias jurídicas están reservadas a la ley escrita —
emanada del poder constitucionalmente determinado para ello—, lo que excluye como fuente
creadora de tipos penales a la costumbre y a la jurisprudencia. El tercero, se relaciona con el
mandato de certeza o de taxatividad de los preceptos penales, el cual estipula que las
disposiciones penales han de ser claras, precisas e inequívocas al momento de regular la materia
de prohibición y sus sanciones. Y el cuarto se relaciona con la prohibición de la analogía in
malam partem dentro de la actividad judicial: esto es, que el juez se convierta en legislador,
aplicando a un hecho un marco legal que no ha sido pensado para el mismo.
2. De los principios enunciados resulta de mayor interés para el caso enjuiciado el de lex
certa también conocido como el mandato de certeza o taxatividad de los preceptos penales. El
doble fundamento de este principio radica tanto en la función de garantía de la libertad de los
administrados como en la seguridad jurídica que constituye igualmente un valor constitucional;
pues ambos, imponen al legislador la elaboración de descripciones típicas claras, precisas e
inequívocas a fin de poder predecir con el suficiente grado de certeza lo que constituye una
infracción penal de lo que no.
Esto ya había sido establecido por esta Sala en la sentencia de 1-IV-2004, Inc. 52-2003,
cuando se afirmaba la doble dirección que tenía el principio de legalidad en relación con sus
destinatarios: (a) al legislador —exigiéndosele que formule la ley penal con precisión— y (b) al
juez —una aplicación estricta de las prescripciones contenidas sin extender la interpretación de
los conceptos o términos utilizados en la descripción típica más allá del sentido literal posible—.
Para tales efectos, y de forma preferente, el lenguaje que debe ser utilizado en la
normativa criminal debe ser claro y sencillo al describir las conductas típicas —conceptos
descriptivos— evitando en lo posible la utilización de conceptos jurídicos indeterminados que
pudiesen dar lugar a divergencias interpretativas —conceptos normativos—. Ello excluye
entonces, la utilización dentro de su tenor literal de cláusulas generales absolutamente
indeterminadas, pues implican un serio riesgo a la exigencia de certeza que deben ostentar las
disposiciones penales; resultando admisible únicamente los términos que al menos sean
determinables conforme a pautas objetivas y mediante un tratamiento jurídicamente sostenible —
sentencia de 1-IV-2004, Inc. 52-2003—.
IV.
Empero, existen descripciones penales donde la indeterminación de algunos
términos resulta ser relativa, quedando bajo el ámbito de los tribunales la concreción de su radio
de aplicación mediante la interpretación. En tal sentido, resulta un tema consensuado en la
dogmática jurídico-penal, la existencia de un mayor grado de abstracción cuando son utilizados
por el legislador los denominados conceptos necesitados de complementación contextual y en
especial, cuando se utilizan los denominados conceptos normativos del tipo, es decir, aquellos
cuya interpretación se deberán tener en cuenta ciertas pautas normativas complementarias para
encontrarles su sentido —sentencia de 23-XII-20l0, Inc. 5-2001—.
Su uso resultará admisible, en cuanto a que tales términos permitan una resolución
sistemática del caso individual conforme a la intención reguladora del legislador; y ello no es
contrario al principio de certeza de los preceptos penales, ya que se parte de la premisa que si las
leyes únicamente pudieran contener elementos descriptivos: o bien tendrían que ser infinitamente
largas o presentarían tal rigidez en su aplicación que podrían producir resultados sumamente
desafortunados a efectos político-criminales. Y es que una redacción legal altamente casuística —
que intente incorporar todos los presupuestos posibles de la punibilidad— siempre deberá
considerarse incompleta.
Por ende, resulta recomendable una vía intermedia entre un excesivo casuismo y la
generalización en la formulación de los tipos penales, que permita mediante un razonado
equilibrio la necesaria precisión a posteriori por parte de los tribunales a fin de que estos últimos
fijen sus obligados contornos de aplicación.
V.
I. En el presente caso, con base en su potestad de control difuso —art. 185 Cn.—, el
tribunal requirente ha advertido la inconstitucionalidad del art. 211 del Código Penal, el cual en
su redacción actual establece: “[e]l que utilizare ilícitamente, energía eléctrica, agua o servicio
telefónico o tolerare que otro lo hiciere, será sancionado con multa de treinta a cuarenta días
multa".
En la resolución de inaplicabilidad, sostuvo que el significado de la conducta es
indeterminado, lo cual da lugar a interpretaciones diversas que van desde el hecho de sancionar
toda aquella actividad ilícita en donde se ocupe energía eléctrica o cuando el uso de energía
eléctrica se haga por mecanismos ilícitos. A su criterio, tampoco cabe dentro del tenor literal de
la disposición inaplicada el comportamiento de quien realiza una conexión ilícita. Por ende, para
el juez inaplicante existe una infracción al art. 15 Cn. que contempla el principio de legalidad en
lo que se refiere al mandato de certeza.
2. A. Como se ha señalado en los anteriores considerandos, resulta claro que el Derecho
Penal supone el mayor grado de injerencia posible del Estado en los derechos de las personas,
pues conlleva la aplicación de penas privativas de libertad o privativas de derechos. De ahí que se
entiendan como necesarias ciertas garantías para los gobernados, tales como la irretroactividad de
las normas penales, la prohibición de la múltiple persecución o la prohibición de la analogía in
malam partem.
En lo que al caso interesa, se considera especialmente necesario que las conductas
tipificadas como delitos no contengan en su descripción términos absolutamente indeterminados,
clausulas excesivamente generales o conceptos oscuros o equívocos; particularmente cuando
éstos puedan dar lugar a calificaciones jurídicas diferentes en relación con unos mismos hechos.
B. Sin embargo, también se ha expresado que existen razones que permiten al legislador
penal efectuar remisiones o reenvíos a otros sectores del ordenamiento jurídico para el
complemento de un específico tipo penal —las denominadas leyes penales en blanco— o que
utilice los denominados conceptos necesitados de complementación contextual, en los cuales la
jurisprudencia penal tiene la última palabra en cuanto a su interpretación —v. gr. los llamados
conceptos normativos del tipo—.
Desde tal óptica, conviene dejar sentado que la taxatividad absoluta tampoco es la
solución más deseable en el Derecho Penal, pues obligaría a un excesivo casuismo en las figuras
delictivas además de no comprender la cambiante y compleja realidad a la que han de referirse.
Por ello, de acuerdo a lo estipulado en los considerandos anteriores, la exigencia de
certeza se muestra cumplida cuando sea suficientemente aprehensible la intención reguladora del
legislador traducida en los términos contenidos en la descripción de la conducta punible.
C. Y este es el caso de la disposición en referencia, ya que si bien existe una cierta
generalización en cuanto al ámbito de las conductas que pueden quedar comprendidas dentro de
su radio de acción, se advierte conforme una interpretación finalista del contexto gramatical
utilizado, que el referido tipo penal busca castigar todas aquellas modalidades de
aprovechamiento clandestino u obtención gratuita de la energía eléctrica, agua o servicio
telefónico sin el consentimiento de la entidad que suministra el servicio y con la intención de
obtener un beneficio económico de ello por parte del agente.
De ahí entonces que el verbo rector del tipo —"utilizar ilícitamente"—, resulta desde una
perspectiva hermenéutica, omnicomprensivo de todas aquellas modalidades defraudatorias que
van desde el mantenimiento de una conexión sin autorización de la suministradora, la
manipulación o alteración de los aparatos de medición del consumo para que éstos marquen
menos —con el consiguiente perjuicio económico a la entidad suministrante— y hasta el uso de
cualquier dispositivo que impida la contabilización o el cobro del importe por el servicio
utilizado.
D. En conclusión, es posible entonces efectuar una interpretación conforme del art. 211
C. Pn., entendiéndose que pese a la generalización con la que se describe la conducta punible, lo
que intenta es sancionar toda conducta defraudatoria de fluido eléctrico, agua o servicio
telefónico a costa de la empresa o institución que la suministra sin paga alguna por ello, mediante
diferentes practicas manipulativas que en la casuística de los tribunales penales tendrán que ser
precisadas.
Por lo anterior, conviene desestimar la pretensión de inconstitucionalidad enfilada en
contra de la referida disposición del Código Penal.
Por tanto
Con base en las razones expuestas, disposiciones y jurisprudencia constitucional citadas y
con base en los arts. 11 y 77-F de la L. Pr. Cn., en nombre de la República de El Salvador esta
Sala
Falla:
1. Declárase que en el art. 211 C. Pn. no existe la inconstitucionalidad alegada en relación
con la supuesta contravención al art. 15 de la Constitución de la República, en el sentido que tal
precepto puede ser concretado mediante la jurisprudencia de los tribunales con competencia
penal, con relación a todas aquellas practicas o modalidades defraudatorias relativas a la
prestación del servicio de fluido eléctrico, agua o servicio telefónico a costa de la empresa o
institución que lo suministra sin abonar el pago que se requiere por ello.
2. Notifíquese la presente resolución a todos los intervinientes.
3. Publíquese esta Sentencia en el Diario Oficial dentro de los quince días siguientes a
esta fecha, debiendo remitirse copia de la misma al Director de dicho ente oficial.
F. MELÉNDEZ.-----------------------J. B. JAIME.----------------------------R.E. GONZALEZ------------------FCO. E. ORTIZ. R.-------------------------PRONUNCIADO POR LOS SEÑORES
MAGISTRADOS QUE LO SUSCRIBEN------------------------E. SOCORRO C.------------------SRIA.----------------------------RUBRICADAS.