El nuevo y controvertido tratamiento fiscal de las sociedades

®
Legal y Tributario
Member Crowe Horwath International
Información Legal y Tributaria
diciembre 2015
ÁREA FISCAL
El nuevo y controvertido tratamiento
fiscal de las sociedades civiles,
aplicable a partir del 1 de enero de 2016
Marcos Barroso, Economista
Socio del Departamento Fiscal
Barcelona
[email protected]
cias yacentes, comunidades de bienes y
demás entidades a que se refiere el artículo 35.4 de la Ley 58//2003, de 17 de
diciembre, General Tributaria (...)”
El 27 de noviembre de 2014 fueron
aprobadas la reforma de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas
Físicas (en adelante IRPF) y de la Ley
del Impuesto de Sociedades (en adelante IS) mediante las leyes 26/2014 y
27/2014 respectivamente.
Con la entrada en vigor de la modificación de dichos artículos se ha visto
modificado el ámbito subjetivo de aplicación del régimen de atribución de
rentas al haberse expulsado de él a las
sociedades civiles que tengan personalidad jurídica y objeto mercantil.
En la reforma de ambas leyes se introdujo un nuevo fiscal en relación con la
tributación de las sociedades civiles que
entrará en vigor a partir de 1 de enero de
2016 y dos regímenes transitorios.
La “personalidad jurídica” de las
sociedades civiles con objeto
mercantil
Hasta el ejercicio 2015, las sociedades
civiles no tenían la consideración de sujetos pasivos ni de contribuyentes del
IS ni del IRPF y las rentas obtenidas por
las mismas eran objeto de atribución a
sus socios mediante el régimen de atribución de rentas.
El nuevo régimen fiscal de las sociedades civiles proviene de la modificación de
los artículos 7.1 a) y del 8.3 de la Ley del
IS y de la Ley del IRPF respectivamente.
En cuanto al IS, el artículo 7.1.a) de la
nueva Ley del IS (Ley 27/2014) establece:
“1. Serán sujetos pasivos del impuesto,
cuando tengan su residencia en territorio español:
a) Las personas jurídicas, excluidas
las sociedades civiles que no tengan
objeto mercantil.”
Paralelamente, en el ámbito del IRPF y
en este mismo sentido, la nueva redacción del artículo 8.3 de la LIRP señala
lo siguiente:
“No tendrán la consideración de contribuyente las sociedades civiles no sujetas
al Impuesto sobre Sociedades, heren-
La pretensión del legislador es dotar a
las sociedades civiles que desarrollan
actividad mercantil de personalidad jurídica, cuestión ampliamente debatida
y analizada por la jurisprudencia y doctrina administrativa sobre el particular.
Es un criterio ampliamente generalizado que el “objeto mercantil”, sólo
debería ser propio de las sociedades
mercantiles, por lo que una sociedad
civil con objeto mercantil debería tener
cabida en el ámbito de las sociedades
mercantiles irregulares. De ser así no
pasarían a ser contribuyentes del IS
sino que continuarían en el régimen de
atribución de rentas ya que las sociedades mercantiles irregulares son tratadas como comunidades de bienes.
Y en cuanto a la adquisición de la personalidad jurídica de las sociedades
civiles, hay que tener en cuenta, que el
artículo 1669 del Código Civil establece
que no tendrán personalidad jurídica y
se regirá por las disposiciones relativas
a la comunidad de bienes “las sociedades civiles cuyos pactos se mantengan
secretos entre los socios, y en que cada
uno de éstos contrate en su propio nombre con los terceros”.
Por tanto, la cuestión principal es dirimir si es posible obtener la personali-
ÁREA DERECHO BANCARIO
Y FINANCIERO
4
>> Recuperación y resolución de
entidades financieras
ÁREA LABORAL
5
>> La formación como clave del
éxito empresarial
>> Ejercicio ordenado de la
facultad sancionadora
ÁREA MERCANTIL
7
>> Factores que inciden en la
negociación, celebración y
ejecución de los contratos
internacionales
ÁREA PROCESAL Y ARB.
8
>> Nulidad de ‘swaps’: clientes
minoristas y deberes
de los bancos
ÁREA DERECHO ADM.
9
>> La liquidación firme blinda a la
Administración en el contrato
administrativo. Intereses sobre
certificaciones parciales
>> Perú: a la cola regulatoria del
‘fracking’
ÁREA PENAL - CONCURSAL11
ACTIVIDADES CORP.
12
>> Conferencia sobre la nueva Ley
General Tributaria
dad jurídica mediante una “publicidad
de hecho” manifestada a través por
ejemplo, del ejercicio de actividades
empresariales en el desarrollo de su
objeto social. A este respecto, existe
también extensa jurisprudencia y doctrina interpretativa no alcanzándose un
criterio homogéneo y definitivo.
En lo referente a la naturaleza mercantil
la Dirección General de Registros y del
Notariado, (en adelante DGRN), entiende que la actividad que constituye el
®
Legal y Tributario
Member Crowe Horwath International
objeto de una sociedad tiene naturaleza mercantil “cuando
se pretende la realización de forma permanente, a través de
una organización estable y adecuada al efecto y con ánimo
lucrativo de genuinas actividades empresariales”.1 Por el
contrario, comúnmente se entiende que, actividades como
las agrícolas, las ganaderas, las pesqueras o las profesionales-liberales integran el tráfico civil.
Por otro lado, el artículo 1670 del Código Civil admite que
las sociedades objetivamente civiles revistan alguna de las
formas reconocidas en la normativa mercantil. No existen
obstáculos, por lo tanto, para que las sociedades dedicadas al tráfico civil adopten alguna de las organizaciones
propias del Derecho mercantil.
Dado que en la actualidad existe la utilización de la sociedad
supuestamente “civil con objeto mercantil” para el tráfico
empresarial, cabe pensar que el legislador fiscal, aun siendo
consciente de la imprecisión jurídica de la contraposición de
ambos términos (civil, mercantil), haya pretendido mediante
la modificación normativa de la Ley del IS, atraer a este tipo
de sociedades al ámbito del IS, de tal manera que todas las
sociedades que tengan naturaleza u objeto mercantil, ya sea
por su forma o por su objeto queden sujetas a él.
En nuestra opinión, la reforma peca de cierta improvisación,
debido a que la imprecisión de lenguaje evidencia un contrasentido jurídico entre los términos civil y mercantil. Y aunque
la voluntad del legislador fiscal es atraer al IS las sociedades civiles con objeto mercantil, tal como se desprende del
preámbulo de la nueva Ley del IS, no es menos cierto que
para ello deberá dejar de lado aquella imprecisión o contradicción jurídica y apoyarse en dotar de un criterio preferente
al ordenamiento tributario frente al mercantil y civil. En esta
línea se ha pronunciado reiteradamente en diversas sentencias el Tribunal Supremo2 y el tribunal Constitucional3.
En consecuencia, dejando de lado el debate doctrinal del
contrasentido jurídico de la contraposición de los términos
civil y mercantil comentado, y apoyándonos en la existencia
de la singularidad del Ordenamiento Tributario frente al mercantil o civil en el ámbito fiscal, y en la medida que la actividad desarrollada por la sociedad civil pueda ser considerada de mercantil, podemos entender que se da el supuesto
de hecho al que se refiere el artículo 7.1.a) de la Ley del IS,
y en consecuencia, aquella pasaría a ser contribuyente del
IS dejando de tributar en el régimen de atribución de rentas.
1 Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 21 de
mayo de 2013
2 Sentencias del 22 de noviembre de 2002 y 17 de enero y 8 de marzo de
1980
3 Sentencia 236/2012 de 12 d diciembre
El criterio de la Dirección General de Tributos
La Dirección General de Tributos (en adelante DGT), se ha
pronunciado sobre el particular en diferentes contestaciones desde el pasado mes de junio de 20154.
En todas ellas el criterio seguido es uniforme. Reconoce
que existe una discusión doctrinal relacionada con el nuevo
planteamiento de la tributación de las denominadas sociedades civiles con objeto mercantil y especialmente en torno
a la personalidad jurídica de este tipo de entidades.
No obstante, la deja al margen y considera que “a los efectos del Impuesto sobre Sociedades, se admite la existencia
de sociedades civiles con objeto mercantil y con personalidad jurídica”.
Justifica su interpretación en “la necesidad de homogeneizar la tributación de todas las figuras jurídicas, cualquiera
que sea la forma societaria elegida”.
La DGT argumenta que basta que la sociedad civil se haya
manifestado como tal frente a la Administración tributaria
aportando la escritura pública o bien el documento privado
de su constitución a los efectos de la obtención del NIF
para otorgarle la personalidad jurídica a efectos del impuesto sobre sociedades.
Sin embargo, en nuestra opinión, las normas de carácter
administrativo exigidas por los órganos de gestión de la
Agencia Estatal de Administración Tributaria, (en adelante
AEAT), como pueden ser la aportación del contrato privado
o escritura pública de constitución de la sociedad civil, a los
efectos de obtener un Número de Identificación Fiscal (NIF)
habilitador del control del patrimonio y operativa fiscal de
dichas entidades por parte de la AEAT, no tienen la virtualidad suficiente para generar personalidad jurídica independiente a dichas entidades.
Y por tanto, entendemos que si la DGT les otorga la “personalidad jurídica” en base a la simple aportación a la AEAT
del documento de constitución de la sociedad civil, prescindiendo de la amplia jurisprudencia y doctrina interpretativa,
en nuestra opinión, la tendrían en todo caso únicamente a
efectos fiscales y enmarcada al IS.
En cuanto al objeto mercantil exigible en la sociedad civil
para considerarla contribuyente del IS, tras la reforma del
artículo 7.1.a) de la Ley del IS, la DGT se hace eco del criterio comúnmente aceptado y utilizado en la resolución del
21 de mayo de 2013 de la DGRN antes citada y considera
“objeto mercantil la realización de una actividad económica
de producción, intercambio o prestación de servicios para
el mercado, quedando excluidas las actividades agrícolas,
ganaderas, forestales mineras y de carácter profesional, por
cuantas dichas actividades son ajenas al ámbito mercantil.”
4 DGT V2378-15, V2379-15 y V2392-15 de 28/07/2015; V2412-15 de
30/09/2015 entre otras
®
Legal y Tributario
Member Crowe Horwath International
2
En resumen, la DGT atribuye la condición de contribuyentes
del IS, a aquellas sociedades civiles que habiendo manifestado sus pactos ante la AEAT en el momento de la solicitud del
NIF, desarrollan actividades económicas distintas de las agrícolas, ganaderas, forestales, mineras y de carácter profesional,
por cuantas dichas actividades son ajenas al ámbito mercantil.
¿Qué tratamiento deben de seguir las comunidades de
bienes que desarrollen actividades empresariales?
Llegados a este punto convendría analizar qué tratamiento
debe darse a las comunidades de bienes que vienen desarrollando actividades empresariales hasta la entrada en
vigor de la modificación normativa del ámbito subjetivo del
régimen de atribución de rentas antes comentado.
Cabría pensar que podrían estar concurriendo en dicha comunidad los mismos requisitos sustantivos que en las sociedades civiles con objeto mercantil, y de ser así quedarían
sometidas al IS. Sin embargo, en nuestra opinión, ello vendría impedido por el principio de legalidad en la aplicación
de la norma tributaria y por la inoperatividad de “principio de
calificación” contemplado en el artículo 13 de la Ley 58/2013
de 17 de diciembre, General Tributaria y por lo tanto continuarán tributando en el régimen de atribución de rentas.
Y a este respecto, hay que tener presente las contestaciones que sobre el particular ha emitido la DGT a partir
del mes de junio de 20155. En todas ellas la DGT se ha
pronunciado que seguirán tributando como una entidad en
atribución de rentas argumentando que el único contribuyente que se incorpora al Impuesto sobre Sociedades son
las sociedades civiles con objeto mercantil.
La AEAT establece las directrices para distinguir qué
entidades tributarán por el Impuesto sobre Sociedades
No obstante lo anterior, el pasado 13 de noviembre de
2015, la AEAT ha enviado directrices de carácter interno a
sus oficinas en las que establece las pautas a seguir en
relación a las entidades de nueva creación (sociedades civiles y comunidades de bienes). En ellas parece adoptar un
criterio opuesto al de la DGT.
Estas pautas incluyen instrucciones en las que se establecen los criterios para delimitar cuando una entidad es una
comunidad de bienes o una sociedad civil al objeto de proceder a la alta censal de la entidad y asignarles un NIF.
La AEAT considera “que una mera distinción formal, basada
en la denominación de comunidad de bienes o sociedad
civil, no es suficiente para la aceptación por la AEAT de lo
manifestado por los interesados, debiendo ser objeto de la
debida calificación no quedando al arbitrio de los asociados, sino que deberá ajustarse a la verdadera naturaleza de
la entidad y actividad desarrollada”.
De acuerdo con dichas instrucciones, “en el caso de comunidades de bienes que se constituyan para poner en común
dinero, bienes, o industria con el ánimo de obtener ganancias y lucros comunes estaremos en presencia de una sociedad civil y por tanto a partir del 1 de enero de 2016 será
sujeto pasivo del IS”.
En las instrucciones comentadas la AEAT establece que no
otorgará el NIF de comunidad de bienes a las entidades en
las que “el acuerdo de voluntades o documentación que
acredite situaciones de titularidad aportada para solicitar el
NIF se desprenda que no hay patrimonio común preexistente, o que el patrimonio preexistente no es copropiedad de
todos o que hay voluntad de asociarse diferente de la mera
situación de copropietarios de todos los comuneros o que
se aportan nuevos bienes o derechos fuera de la copropiedad preexistente o hay socios no copropietarios”.
De esta forma, a través de la asignación del NIF, la AEAT
obliga indirectamente a las comunidades de bienes de nueva creación, que desarrollen actividades empresariales, a
que se constituyan o transformen en “sociedades civiles”,
(pues sería la única forma que aquellas puedan obtener un
NIF) y queden, en consecuencia, sometidas al IS.
Cese del recargo de equivalencia a partir del 1 de
enero de 2016
Por último, aquellas sociedades civiles estuvieran aplicando el recargo de equivalencia y que a partir del 1 de enero
de 2016 pasen a tributar por IS, dejarán de aplicarlo, ya que
el artículo 148 de la ley del IVA establece que el recargo se
aplica a comercios minoristas personas físicas y a entidades en atribución de rentas.
Por lo tanto, si la sociedad civil es expulsada de aquel régimen no podrá seguir aplicando el régimen especial del
recargo de equivalencia.
Hay que tener presente, que la disposición transitoria tercera de la Ley de Presupuestos para el 2016, (Ley 48/2015 de
29 de octubre de 2015), habilita que las sociedades civiles
que hasta entonces tributaban en el régimen de atribución
de rentas y que a partir del 1 de enero de 2016 pasen a ser
contribuyentes del Impuesto de sociedades, a que podrán
aplicar el artículo 155 de la Ley del IVA, (artículo que establece los mecanismos de transición sobre el IVA soportado
de las mercaderías existentes en el momento del cese).
5 DGT V2386-15, V2387-15, V2388-15, V2389-15, V2390-15, V2391-15,
V2393-15, V2394-15, V2376-15, V2382-15, V2383-15, V2385-15, V239515 de 28/07/2015 entre otras
®
3
Legal y Tributario
Member Crowe Horwath International
®
Legal y Tributario
Member Crowe Horwath International
ÁREA DERECHO BANCARIO Y FINANCIERO
Recuperación y resolución de entidades financieras
Luis Coronel de Palma, Abogado
Socio del Departamento de
Derecho Bancario y Financiero
Madrid
[email protected]
SE APRUEBA EL REAL DECRETO 1012/2015, DE 6 DE NOVIEMBRE, por el que se desarrolla la Ley
11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de
crédito y empresas de servicio de
inversión, y por el que se modifica
el Real Decreto 2606/1996, de 20 de
diciembre, sobre fondos de garantía
de depósito de entidades de crédito.
Con este Real Decreto se completan
los aspectos esenciales para la aplicación en España de los compromisos
derivados de la Unión Bancaria, como
instrumento para prevenir futuras crisis financieras en Europa.
El presente Real Decreto tiene por objeto desarrollar lo dispuesto en la Ley
11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicio de inversión.
En el Real Decreto se abordan los aspectos de procedimiento y contenido
en la fase previa a la resolución de una
entidad financiera para permitir una
intervención temprana que la evite y
los protocolos de actuación en el caso
de que se llegue a la resolución. Se
desarrolla también el funcionamiento
del FROB (Fondo de Reestructuración
Ordenada Bancaria) como Autoridad
Nacional de Resolución y las contribuciones de las entidades al Fondo
de Resolución Nacional y al Fondo de
Garantía de Depósitos.
Contenido más relevante
I. El Real Decreto se aplica a las entidades de crédito y empresas de servicios de inversión en dificultades y que
requieran una actuación temprana y, en
su caso, una posterior resolución.
La actuación temprana tiene como finalidad la adopción de medidas preventivas para evitar la resolución. Se fija
para este primer paso:
el contenido mínimo de los planes
de recuperación y los criterios para
su evaluación por parte del supervisor;
los requisitos y deberes de información aplicables a los acuerdos de
ayuda financiera que las entidades
celebren dentro del grupo al que
pertenezcan; y
las medidas de actuación temprana
que pueda adoptar el supervisor.
En la fase preventiva de resolución
temprana se fijan una serie de protocolos de actuación que incluyen, por
ejemplo, el contenido mínimo de los
planes de resolución, tanto individuales como de grupo. Además, se determinan los aspectos que debe tener en
cuenta la autoridad de resolución preventiva al evaluar los posibles obstáculos a la resolubilidad de una entidad
y se establecen las reglas de toma de
decisión y coordinación entre autoridades de resolución, en caso de que
se actúe a nivel de grupo.
En el caso de que una entidad sea
objeto de un procedimiento de resolución, se detallan las obligaciones
procedimentales, de coordinación y
de información que se deben cumplir
para asegurar su debido conocimiento
por las autoridades competentes, accionistas y acreedores afectados y se
regula el funcionamiento de los instrumentos de resolución que, por su nivel
de detalle, no fueron contemplados en
la Ley 11/2015, de 18 de junio.
II. El FROB, Autoridad Nacional de
Resolución
Desarrolla el funcionamiento del FROB
como nueva Autoridad Nacional de
Resolución y las contribuciones que
las entidades deberán hacer.
III. Fondo de Garantía de Depósitos de
Entidades de Crédito
Se produce un cambio en la base de
cálculo de las aportaciones al compartimento de cobertura de depósitos
del Fondo, que no vendrá determinada por el volumen total de depósitos
susceptibles de ser cubiertos por el
mismo sino, únicamente, por la cuantía efectivamente garantizada de estos
(hasta 100.000 euros).
Entrada en vigor
El 8 de noviembre de 2015. No obstante, las normas de recapitalización interna contenidas en el Capítulo VI entrarán en vigor el 1 de enero de 2016.
Disposiciones afectadas
Desarrolla la Ley 11/2015 de 18 de junio, que se inspira en los principios de
la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de
reestructuración y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.
Modifica el Real Decreto 2606/1996,
sobre Fondos de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito.
Incorpora parcialmente al Derecho
Español la Directiva 2014/49/UE relativa a los sistemas de garantía de depósitos y la Directiva 2014/59/UE del
Parlamento Europeo y del Consejo,
de 15 de mayo de 2014, por la que se
establece un marco para la reestructuración y resolución de las entidades
de crédito y empresas de servicios de
inversión.
®
Legal y Tributario
Member Crowe Horwath International
4
ÁREA LABORAL
La formación como clave del éxito empresarial
Xavier Murciano, Abogado
Departamento Laboral
Barcelona
[email protected]
En algún momento de la vida, algunos más y otros menos
pero, sobre todo en los últimos años, hemos oído decir una
frase como: “el mayor activo del que dispone una compañía
es su capital humano”. No es en vano que dicha afirmación
esté en boca de aquellos que, por razón de su profesión,
viven en primera persona el constante cambio del sector
al que se dedican o de la materia objeto de su trabajo. Estos empleados precisan de un reciclaje formativo constante, una actualización continua de su conocimiento que les
permita adquirir las aptitudes necesarias en el contexto de
un mercado tan competitivo como el actual para poder ser
competentes en todo momento. Y es que la formación continuada redunda en un incuestionable beneficio por parte
del empresario, quien precisa de sus empleados en su mejor nivel técnico para poder ofrecer los mejores bienes o
servicios a clientes, tanto actuales como potenciales.
La formación es un derecho que se regula en los artículos
4.2 y 23 del Estatuto de los Trabajadores; este último viene
a desarrollar el derecho de “Promoción y formación profesional en el trabajo” que, tras la reforma laboral del año
2012, instrumentó las medidas para mejorar la efectividad
de la formación. En este sentido, cobra especial relevancia
la figura introducida del permiso retribuido para la formación
por un periodo de veinte horas anuales, como un derecho
individual del trabajador -sin que resulte necesaria la negociación colectiva- para aquellos empleados que ostenten
una antigüedad en la compañía de, como mínimo, un año.
Existen dos tipos de formación de las que los empresarios suelen servirse para dar nuevos conocimientos a sus
empleados. Por un lado, la formación in company, que se
realiza dentro de la empresa, bien sea de forma presencial
u online, está diseñada especialmente para una empresa
concreta, ajustándose a las necesidades y requerimientos
de ésta. Por otro lado, la formación externa, consistente en
cursos, masters, posgrados, seminarios, entre otros, organizados por instituciones ajenas a la empresa, que ésta paga
para sus trabajadores, suele ser más indicada en los casos
en que el número de empleados que se precisan formar es
más reducido y la materia a impartir es muy específica.
El compromiso de un trabajador formado es una tarea tanto
de la empresa como del trabajador, en la que necesariamente deben estar implicados los responsables de departamento, que han de actuar como elemento de facilitación
del acceso al aprendizaje continuo en el puesto de trabajo.
Si bien la formación no tiene el papel que se merecería tener
en muchas empresas -en ocasiones por la prioridad que se
le da a la atención a otras tareas que tienen efecto a corto
plazo-, esta parte del trabajo ha tendido a ir en aumento en
la última década, surgiendo la figura del formador. Esta posición suele estar representada por una persona dedicada
exclusivamente a esta actividad o, incluso, por un equipo
propio en las empresas de gran tamaño; en cambio, en algunas empresas medianas y pequeñas el formador acostumbra a combinar estas tareas con las propias del puesto
de trabajo que venga desempeñando. Es, por lo tanto, en
esta figura en la que deberá recaer, en la mayor parte de
ocasiones, la responsabilidad de crear un cambio sobre
el modo de concebir la importancia de la formación, tanto
para la empresa como para sus trabajadores, con la finalidad de poder darle un papel de mayor importancia.
Está en manos de trabajadores y empresa poder ofrecer un
servicio o producto más actualizado, que pueda ser competitivo y novedoso, para mejorar la rentabilidad económica y
optimizar el trabajo realizado por los empleados. Ello será
un factor de gran importancia para el éxito de toda empresa.
ÁREA LABORAL
Ejercicio ordenado de la facultad sancionadora
Javier Abelló, Abogado
Departamento Laboral
Barcelona
[email protected]
La facultad sancionadora que la normativa laboral reconoce
al empresario es la herramienta a su alcance para reprimir el
incumplimiento por los trabajadores de sus obligaciones en
cuanto tales. El establecimiento de obligaciones laborales
por virtud del contrato de trabajo sin un medio para censurar el incumplimiento de las mismas propiciaría la anarquía
en los centros de trabajo, que frustraría la eficiencia de los
procesos empresariales. El poder de dirección del empresario quedaría enervado de no estar facultado para el ejercicio de la facultad sancionadora, que de por sí tiene poder
disuasorio, pero que le habilita para sancionar los efectivos
incumplimientos de los trabajadores.
Además de la función represora, el ejercicio de la facultad
sancionadora tiene en algunos contextos, un cierta función
de gestión de las plantillas. La dejación en el ejercicio de
®
5
Legal y Tributario
Member Crowe Horwath International
®
Legal y Tributario
Member Crowe Horwath International
dicha facultad puede de hecho derivar en una tolerancia del
empleador frente a determinadas faltas de sus empleados
que, consolidada en el tiempo, puede incluso enervar la facultad sancionadora frente a tales hechos que, aun tipificados, puedan haber devenido autorizados implícitamente
por causa de la tolerancia continuada de la empresa. Por
otra parte, el ejercicio de la facultad sancionadora de forma
discriminatoria, sancionando sólo a algunos infractores y
tolerando las faltas de otros, con frecuencia genera agravios comparativos entre el personal, que ven en el empresario no ya una persona ecuánime y justa, sino partidista
y arbitraria en la toma de sus decisiones o, lo que es lo
mismo, carente de la autoridad necesaria para liderar un
equipo y pilotarlo hacia la eficiencia.
Debe, por otra parte, advertirse, que las faltas tienen señalados plazos de prescripción –de mayor o menor extensión
en función de su mayor o menor gravedad- que limitan en el
tiempo el ejercicio de la facultad disciplinaria, por lo que conviene permanecer atentos al transcurso de los mismos para
el ejercicio puntual de dicha facultad y la evitación de que la
falta quede impune. Asimismo, debe tenerse en cuenta que
la existencia de precedentes de sanción al trabajador puede
tener transcendencia en la calificación de la gravedad que
merezcan faltas posteriores, pues son comunes la previsiones convencionales que disponen la agravación de la calificación por causa de la existencia de sanciones anteriores.
“La facultad sancionadora que
la normativa laboral reconoce al
empresario es la herramienta a su
alcance para reprimir el incumplimiento
por los trabajadores de sus
obligaciones en cuanto tales”
Pero que el empresario tenga atribuido el poder de sancionar a sus empleados, no significa que pueda hacerlo a
su libre arbitrio, ni que éstos deban necesariamente avenirse a ser sancionados. Y es que, por una parte, el ejercicio de la facultad sancionadora debe ceñirse a la legalidad
y, por otra, el trabajador está facultado para impugnar la
sanción que le sea impuesta. Así, el adecuado ejercicio de
la facultad sancionadora debe respetar inexcusablemente
determinados principios formales y sustanciales, pudiendo
en cualquier caso el trabajador oponerse a la sanción, dirimiéndose la consiguiente reclamación ante los Juzgados
de la Jurisdicción Social.
Entre los principios que deben presidir el ejercicio del poder
disciplinario acaso el de tipicidad sea el más importante.
Por virtud del mismo, no son sancionables sino los hechos
calificados –tipificados- como falta por la normativa. Lo
contrario investiría al empresario del poder de sancionar
todo aquello que a su libre criterio entendiera merecedor
de sanción y confinaría al trabajador a un escenario presi-
dido por la inseguridad jurídica y la indefensión de quien no
sabe a qué atenerse en el desempeño de sus funciones, ni
conoce las posibles consecuencias de sus actos. Por otra
parte, el propio principio de tipicidad impone la interpretación restrictiva de la ley o el convenio colectivo de trabajo,
por lo que sólo los hechos que se ajustan a la definición
de la falta pueden encuadrarse en el tipo y únicamente en
tal caso ser sancionados. Así, únicamente son susceptibles
de sanción los hechos que la ley o el convenio colectivo
de trabajo tipifican como faltas, no pudiendo servirse de la
analogía para sancionar hechos que, aunque afines, sean
diferentes de los tipificados.
“El poder de dirección del empresario
quedaría enervado de no estar
facultado para el ejercicio de la
facultad sancionadora”
Por lo demás, la sanción a imponer por determinada falta
es la que establece la normativa legal y convencional de
aplicación, debiendo estar el establecimiento de qué sanción sea la impuesta cuando exista un margen de discrecionalidad, presidido por la proporcionalidad entre el hecho
sancionado y la sanción impuesta.
“Las faltas tienen señalados
plazos de prescripción
que limitan en el tiempo
el ejercicio de la facultad
disciplinaria”
Como hemos dicho antes, frente al poder disciplinario del
empresario, el trabajador tiene el derecho a impugnar la
sanción que le sea impuesta. En el nuevo escenario, será
el juez quien dirimirá si la sanción es ajustada a derecho o
no lo es. Y para discernir si el trabajador ha cometido o no
los hechos que se le imputan, el juzgador deberá adquirir
conocimiento de los mismos por medio de la prueba que se
practique en juicio, recayendo sobre el empleador la llamada carga de la prueba, esto es, la obligación de probar la
existencia de los hechos sancionados. Es entonces cuando
se evidencia con mayor claridad la importancia de la prueba, en tanto que, de no poder acreditarse los hechos, aun
cuando los mismos hayan acontecido, la sanción debe ser
declarada improcedente. Por ello, es de vital importancia
recabar cuantas pruebas de los hechos sancionados sea
posible (documentos, testigos, sistemas de grabación de
sonido o imagen y cualesquiera otras admitidas en derecho); de su fuerza probatoria dependerá la decisión judicial
y el ejercicio eficaz de la facultad sancionadora.
®
Legal y Tributario
Member Crowe Horwath International
6
ÁREA MERCANTIL
Factores que inciden en la negociación, celebración y
ejecución de los contratos internacionales
ceros, efectos sobre intereses generales). A paliar esta
incertidumbre contribuyen las distintas regulaciones
de derecho internacional privado, que cumplen con las
exigencias de certeza y seguridad jurídica.
Alfredo Luengo
Departamento Mercantil
Madrid
[email protected]
Con diversos matices dependiendo del ordenamiento, podemos entender un contrato como un acuerdo de voluntades del que nacen obligaciones patrimoniales. Pero más
complejo resulta enfrentarse a la noción de contrato internacional. A la figura anterior (un contrato en líneas generales), hemos de añadir una circunstancia internacional, de la
siguiente manera:
i)
Atendiendo a los elementos extranjeros que presenta
dicha relación contractual (lugar de celebración del contrato, nacionalidad de las partes, lugar de ejecución del
contrato), con independencia de cuál se trate, ya nos encontramos ante un contrato de carácter internacional.
Por ejemplo: una empresa con sede en Madrid (domicilio social), celebra un contrato de obra en Roma (lugar
de celebración del contrato) con una empresa domiciliada en París, para la construcción de una autopista en
Nueva York (lugar de ejecución del contrato). La relación
presenta varios puntos de conexión a ordenamientos extranjeros (desde el punto de vista de cualquiera de los
ordenamientos que tomemos como referencia).
ii) Barreras comerciales. Se trata de tasas, impuestos,
cuotas o requisitos del Estado, que entorpecen la contratación internacional. En su circulación entre los diferentes países, los productos se ponen en contacto con
diferentes ordenamientos estatales, por lo que resultan
necesarios unos criterios apropiados para la determinación de la ley aplicable. De otro modo, podrían aparecer
obstáculos al comercio.
ii) Atendiendo a los efectos que produce dicha relación
contractual en conexión con otros países, esto es, con
trascendencia internacional.
Por ejemplo: una empresa con sede en La Paz celebra
un contrato de distribución con una empresa de Potosí
para la exportación de metales preciosos a Brasil. La
relación carece de elementos extranjeros, salvo la repercusión que va a tener en el mercado brasileño.
Por ejemplo: una empresa domiciliada en Moscú tiene intención de celebrar un contrato internacional de
compraventa de material militar con una empresa de
El Cairo. Es una inversión económica fuerte en que es
conveniente sopesar los derechos y obligaciones que
van a recaer sobre las partes en función de la ley aplicable a los contratantes, así como las llamadas normas
internacionalmente imperativas, llamadas a velar por
los intereses generales del país en que se negocie, elabore o ejecute el contrato.
Por ejemplo: una empresa domiciliada en Budapest tiene intención de celebrar un contrato de compraventa
con una empresa de Londres para la exportación de automóviles. La primera empresa se tendrá que asegurar
de los requisitos administrativos y técnicos (“el volante a la derecha”) impuestos por el país receptor de la
mercancía, los cuales implican correr con una serie de
gastos que posiblemente no hubieran tenido que asumir contratando con una empresa de un país distinto.
En este tipo de contratos (internacionales) inciden, directa
o indirectamente, multitud de factores y circunstancias, a
tener en cuenta por las partes en los distintos procesos de
negociación, celebración y ejecución. Los siguientes son
los más frecuentes en la práctica comercial actual:
iii) Factores políticos, económicos y fiscales. Se trata de
factores externos a la celebración del contrato que
pueden llegar a influir directa o indirectamente en la
ejecución del contrato. La estabilidad política y monetaria, o las políticas económicas que tienen lugar en
el país son circunstancias determinantes que han de
ser previstas con las convenientes garantías (sobre el
contrato o las manifestaciones de éste).
i)
Ignorancia de la normativa que rige el contrato. Si bien
es cierto que las partes se cuidan de asegurar con precisión los derechos y obligaciones atinentes a la nueva
relación jurídica surgida (del contrato), también es cierto
que el grado de certeza acerca de estos vínculos es
insospechado. Los contratantes ignoran a qué regulaciones se someten las distintas manifestaciones del
contrato (obligaciones de las partes, efectos sobre ter-
Por ejemplo: una empresa domiciliada en Windhoek
tiene intención de celebrar un contrato de leasing con
una empresa de Luanda, donde están teniendo lugar
revueltas de orden social con el objetivo de llamar la
atención sobre la política autárquica del gobierno angoleño. Se trata de elementos que causan gran incertidumbre en el inversor extranjero.
®
7
Legal y Tributario
Member Crowe Horwath International
®
Legal y Tributario
Member Crowe Horwath International
ÁREA PROCESAL Y ARBITRAJE
Nulidad de ‘swaps’: clientes minoristas y deberes
de los bancos
Miguel Ángel Serrano, Abogado
Socio del Departamento de Procesal y
Arbitraje
Madrid
[email protected]
En la contratación de los swaps, las
entidades bancarias prestan, cada vez
con mayor frecuencia, asesoramiento
financiero a los clientes minoristas –no
profesionales o expertos financieros–.
Y al hacerlo así, incurren en un evidente conflicto de interés con dichos
clientes. En efecto, las entidades bancarias son los asesores de su cliente
para la referida contratación, debiendo cuidar y defender los intereses de
este último como si fueran propios; y
por otro lado son también, y al mismo tiempo, la contraparte del referido
cliente en tal contrato.
Pero es más, en estas situaciones
no sólo surge el expresado conflicto.
También suele existir una asimetría
informativa o desequilibrio de información entre el banco y el cliente minorista, dado que el swap que se contrata
es un instrumento o producto financiero complejo y el conocimiento que de
éste tienen los respectivos contratantes es, en principio, dispar: mucho mayor el banco y menor, por lo general, el
cliente minorista.
A la vista de lo anterior, debe concluirse que resulta necesario que el cliente
minorista de una entidad bancaria conozca ese swap y los concretos riesgos
que lleva asociados. Sólo así, el mencionado cliente podrá decidir la contratación de ese instrumento o producto
con pleno conocimiento de causa.
Y por esta razón, la normativa aplicable impone a la entidad bancaria una
serie de deberes para salvar tal conflicto y asimetría informativa.
De ahí que el banco, cuando realice
asesoramiento financiero para la contratación del swap, tenga el deber de
suministrar a su cliente, con diligencia y transparencia, una información
exacta, comprensible y adecuada sobre el referido instrumento o producto
financiero y los riesgos que entraña el
mismo, tanto en la fase precontractual
como contractual, y con un grado de
obligación muy elevado de defensa de
los intereses de dicho cliente.
Y con el fin de poder cumplir con estos
deberes de información, como destaca la jurisprudencia, la normativa aplicable impone al banco la previa realización de un examen completo del
cliente: el denominado “test de idoneidad”. Este test consiste tanto en analizar los conocimientos y experiencia en
materia financiera del cliente -esto es,
realizar el llamado “test de conveniencia”-, como en emitir un informe sobre
su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de
inversión (duración prevista, perfil de
riesgo y finalidad), para culminar con
la emisión de un juicio de idoneidad en
el que se valore y determine si el swap
que se recomienda de forma personalizada es, precisamente, el que más
conviene a ese cliente minorista.
Asimismo, debe tenerse presente que
la carga de la prueba de la realización
de dicho “test de idoneidad” y de la
provisión de información adecuada,
completa y suficiente al cliente minorista, en atención a una sólida opinión
jurisprudencial que tiene en cuenta los
principios de disponibilidad y facilidad
probatoria, ha de recaer sobre la entidad bancaria.
Ahora bien, la jurisprudencia también
advierte de que el incumplimiento de
la realización del “test de idoneidad” y
de facilitar la información no da lugar,
sin más, a que el consentimiento prestado por el cliente minorista esté viciado por error en el momento de la contratación. Es decir, la omisión de esos
deberes puede llevar a presumir la falta del conocimiento suficiente por par-
te del cliente minorista sobre el swap
contratado y los riesgos asociados, si
bien no impide que pueda probarse,
en el caso concreto, que dicho cliente goce de este conocimiento y que,
en consecuencia, no haya padecido
error al contratar. Esto explica que, en
realidad, lo que vicia el consentimiento
por error es la falta de conocimiento
del producto y los riesgos asociados
por parte del cliente minorista, y no el
simple incumplimiento de los referidos
deberes por la entidad bancaria.
Por tanto, lo relevante en estos asuntos es determinar si el banco ha realizado el citado “test de idoneidad”, así
como suministrado a su cliente minorista una información comprensible y
adecuada sobre el swap, que incluya
una advertencia sobre los concretos
riesgos que comporta la operación y
asume el cliente, cerciorándose igualmente de que tal cliente conoce bien
en qué consiste el swap que contrata
y es capaz de comprender esos riesgos asociados. Dependiendo de si el
banco ha actuado o no así, podrá determinarse si existió error vicio -esencial o relevante- en el consentimiento
prestado por el cliente minorista al
contratar el swap.
Y llegados a este punto, debe ponerse
de manifiesto que, de existir tal error
esencial o relevante y antes de poder
decretarse la anulación del swap por
error en el consentimiento contractual
prestado por el cliente minorista, habrá de analizarse si concurre otro elemento: la excusabilidad de dicho error.
En definitiva, no basta con que el error
sea relevante o esencial, sino que,
además, ha de resultar excusable;
esto es, si tal error no era imputable al
cliente minorista y susceptible de ser
superado por él mediante el empleo
de la diligencia que cabía exigir en las
circunstancias concurrentes.
®
Legal y Tributario
Member Crowe Horwath International
8
ÁREA DERECHO ADMINISTRATIVO
La liquidación firme blinda a la Administración en el contrato
administrativo. Intereses sobre certificaciones parciales
Jesús Redondo
Departamento Derecho Administrativo
Madrid
[email protected]
La Audiencia Nacional ha dictado recientemente una Sentencia por la que
desestima la demanda de reclamación
de intereses de demora por el abono
tardío de certificaciones parciales de
un contrato público administrativo de
obras, efectuada con posterioridad a
que la Administración procediera a la
liquidación del contrato.
La Audiencia Nacional, en línea con
otros pronunciamientos anteriores, establece para el contratista la obligación
de reclamar durante la ejecución del
contrato, o de impugnar la liquidación,
so pena de perder el derecho de reclamar los intereses de demora por el abono tardío de las certificaciones parciales.
Así las cosas, la Audiencia Nacional
confirma que el acto de liquidación
constituye el último momento en el
cual el contratista puede oponer frente
al sujeto público las obligaciones pendientes derivadas del contrato que se
ha ejecutado.
Para la sentencia no procede la reclamación aun encontrándose dentro
del plazo de prescripción de cuatro (4)
años establecido en el art. 25 de la Ley
47/2003, de 26 de noviembre, General
Presupuestaria (“LGP”). El Tribunal entiende que la firmeza de la liquidación
del contrato constituye la renuncia del
contratista a las cantidades que no se
hayan incluido en ella.
Por tanto, cuando el contrato de
obra tenga naturaleza administrativa en los términos del artículo 20 del
Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14
de noviembre, por el que se aprueba el
texto refundido de la Ley de Contratos
del Sector Público (“TRLCSP”), será
recomendable que el contratista no
espere a la liquidación del contrato
para reclamar los intereses derivados de las certificaciones parciales.
Si no lo hiciere con carácter previo,
necesariamente deberá impugnar la
liquidación.
La jurisprudencia reconoce sin mayores problemas las reclamaciones al
amparo de lo establecido en el artículo
216.4 TRLCSP, y acostumbra a reconocer el anatocismo previsto en el artículo 1109 CC.1
ejercitarse por la vía de la responsabilidad contractual (art. 1101 CC).
Esta acción puede ejercitarse por las
partes independientemente de si ya se
ha puesto fin o no a la relación jurídica
del contrato (artículo 1101 CC) dentro
del plazo de prescripción establecido
al efecto.3
Esta disparidad de regímenes jurídicos
suscita dos reflexiones:
Este problema no se plantearía en
caso de que el contrato de obra
tuviera naturaleza pública-privada (artículo 19 TRLCSP), ya que si el
contratista celebra un contrato con un
ente con naturaleza de poder adjudicador (artículo 3.3 TRLCSP) pero que
no sea Administración Pública (artículo
3.2 TRLCSP), la solución será diferente. Lo mismo sucederá en los casos en
los que el ente del sector público no
sea, ni siquiera, poder adjudicador o
se esté ante un contrato con un sujeto
privado sometido al TRLCSP.
1. La Audiencia Nacional debería,
quizá, revisar su jurisprudencia en esta
materia atendiendo a la naturaleza jurídica de los intereses. El tipo de contrato del TRLCSP –contrato administrativo o privado– no modifica la naturaleza
indemnizatoria de los intereses.
En ambos casos la regulación sobre la
liquidación de los contratos de obras
del TRLCSP no alcanza a la ejecución
de los contratos privados. En este tipo
de contratos la ejecución, salvo cuestiones en materia de modificación,
queda plenamente sometida a las
normas de Derecho Privado y el enjuiciamiento de las disputas será competencia de la Jurisdicción Civil.2
Así las cosas, la firmeza de la liquidación blindaría así a la Administración
por las partidas que constituyeran prestaciones contractuales stricto sensu,
mientras que los intereses podrían ser
reclamados con posterioridad, sujetos
como es lógico al plazo de prescripción
del art. 25 LGP.
En nuestro Derecho Privado los intereses constituyen una indemnización
por la mora de una de las partes de
un contrato en el cumplimiento de sus
obligaciones, y su reclamación puede
1 Los intereses del art. 216.4 TRLCSP se calcularán conforme a la Ley 3/2004, de 29 de noviembre, por la que se establecen medidas de
lucha contra la morosidad en las operaciones
comerciales y los del art. 1109 CC conforme
al interés legal ordinario.
2 Artículo 19 TRLCSP.
Debido a su naturaleza indemnizatoria
puede sostenerse que los intereses
no forman parte del contenido económico del contrato y que, por tanto, el
consentimiento de la liquidación por el
contratista no les afecta.
2. Mientras esa revisión de la jurisprudencia no se produzca es crucial
para el contratista conocer desde el
principio el régimen jurídico de la ejecución de su contrato, pues de ello se
derivan importantes consecuencias
prácticas, en lo que aquí nos ocupa,
relativas al cauce para la reclamación
de los intereses y los límites temporales para el ejercicio de la acción.
3 El artículo 1964 CC establece cinco años
desde la reciente reforma introducida por la
Disposición Final Primera de la Ley 42/2015,
de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000,
de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.
®
9
Legal y Tributario
Member Crowe Horwath International
®
Legal y Tributario
Member Crowe Horwath International
ÁREA DERECHO ADMINISTRATIVO
Perú: a la cola regulatoria del ‘fracking’
Teresa Lasierra, Abogada
Asociada del Departamento de Derecho Administrativo
Madrid
[email protected]
Hace tan solo un año el país andino acogió el Congreso Internacional de Energía dónde se hicieron públicos datos sumamente alentadores en lo concerniente al plano energético
mundial en general y peruano en particular. En términos globales, se estimaron las reservas mundiales de petróleo y gas
en 23.000 millones de toneladas y 209 billones de metros
cúbicos respectivamente. Aunque a primera vista nos parezcan abultados números de dificultosa lectura (a algunos
todavía nos cuesta asumir la cantidad de ceros que puede
llevar este sector inexorablemente aparejados), los expertos
auguran que la vida de estas reservas tiene un fin real, claro
y próximo que verá su ocaso en no más de 50 años.
“En términos globales, se estimaron
las reservas mundiales de petróleo y
gas en 23.000 millones de toneladas
y 209 billones de metros cúbicos
respectivamente”
Toda una vida, dirían algunos… nada más lejos de la realidad. Los ejecutivos de todos los países han tomado nota
y están llevando a puerto (bueno, regular o malo) labores
de investigación y exploración de fuentes alternativas de
energía que den continuidad a las presentes o los eleven a
la categoría de potencia energética mundial.
Llegados a este punto es del todo inevitable no ponerle
nombre a esas “fuentes alternativas” en vías de exploración,
y no podría ser otro que el controvertido fracking, fracturación hidráulica, estimulación hidráulica… sinónimos que
definen la técnica de extracción de gas natural mediante la
inyección a presión de agua, arena y aditivos químicos que
provoca la rotura del yacimiento no convencional formado
por roca compuesta normalmente por pizarras y esquistos.
Perú, de forma más pausada que algunos de sus vecinos;
quizás por la presunta seguridad que puede otorgarles el
hecho de tener unas de las matrices energéticas más limpias del mundo debido a sus reservas de gas natural; viene
de un tiempo a esta parte hablando de potenciales posibilidades económicas, energéticas y sociopolíticas que puede
proporcionarles esta técnica y que a día de hoy no son sólo
más que eso, futuras eventualidades.
El origen del revuelo se conforma con el anuncio de Maple
Gas Corporation; empresa peruana dedicada a la producción, refinería y mercadeo de hidrocarburos; del descubrimiento en febrero de 2010 en el Lote 31E ubicado en Ucayali de aproximadamente unos 75 trillones de pies cúbicos
de gas natural no convencional o shale gas.
La Agencia Andina se hizo eco de este hecho haciendo
hincapié en que eran yacimientos aún no explotados y así
pasaron tres años, sin pena ni gloria, hasta que en 2014,
el Ministerio de Energía y Minas, personificado en el ingeniero Eleodoro Mayorga, anunció la firme intención del
gobierno peruano de promover la exploración de recursos
de gas y petróleo no convencionales, en particular, el famoso shale gas.
Fue este Ministro el que verbalizó la imperiosa necesidad
de someter los contratos existentes a estudio y que les fueran de aplicación todas aquellas modificaciones que pudieran fomentar y permitir la exploración de los yacimientos no
convencionales. Definió estos cambios en los parámetros
contractuales como indispensables debido a la especialización a la que está sometida está técnica la cual requiere
de tecnologías de extracción y de procedimiento extremadamente específicas.
A nivel estatal, entre las instituciones que están a favor de
esta técnica, encontramos a la Sociedad Nacional de Industrias que defiende esta forma de exploración energética
apoyándose en situaciones de facto acaecidas en Estados
Unidos y recalcando que fue esta técnica y no otra la que
ayudó al país americano a lograr una total independencia
sobre sus necesidades de combustibles fósiles; circunstancia esta que se estima le otorgue hacia el año 2020 la
soberanía energética.
“Los expertos auguran que la vida de
estas reservas tiene un fin real, claro y
próximo que verá su ocaso en no más
de 50 años”
A día de hoy, con el mandato de Eleodoro Mayorga como
Ministro de Energía y Minas consumido y con la incipiente
entrada de Rosa María Ortiz Ríos como cabeza de este Ministerio, todavía debe realizarse una cuantiosa y laboriosa
labor normativo-regulatoria y oficializar unos ingentes desembolsos para poder primero estimar y más tarde establecer dónde, cuándo, quién y de qué manera se va a integrar
el fracking en el sector energético peruano.
®
Legal y Tributario
Member Crowe Horwath International
10
ÁREA PENAL - CONCURSAL
La prevención del blanqueo de capitales y de la
financiación del terrorismo. La acción típica que
constituye el delito de blanqueo de capitales.
Problemática en su interpretación
Melani Simón, Abogada
Departamento Penal-Concursal
Barcelona
[email protected]
La conducta delictiva recogida en el Capítulo XIV del Código Penal consistente en el “blanqueo de capitales” se introdujo por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico en el
Código Penal de 1973, a través de la Ley Orgánica 1/1988,
de 24 de marzo, de Reforma del Código Penal en materia
de tráfico ilegal de drogas. El denominado “blanqueo de
capitales” o más coloquialmente “lavado de capitales” ha
de resultar castigado toda vez que, además de favorecer
el enriquecimiento de aquellos quienes han cometido un
delito previo, y en consecuencia, induciendo a su comisión
como forma de obtener un beneficio o lucro, también afecta
de forma directa al funcionamiento de la economía de mercado, al control del mismo desde el origen del ingreso por
parte del Estado, mediante su actividad tributaria, y por ello,
se incardina de forma totalmente justificada en los delitos
contra el orden socioeconómico.
Debe advertirse que si bien es cierto que en un primer momento el delito de blanqueo de capitales se relacionó al narcotráfico, lo cierto es que, con el transcurso del tiempo su
ámbito de aplicación ha resultado mayor, ya que no hace
referencia únicamente a aquellos bienes cuya procedencia
se encuentre en la comisión de un delito de tráfico de drogas, sino que se extiende a todos aquellos bienes que encuentren su origen en una “actividad delictiva”.
Respecto a que debe constituir la acción típica del delito
de blanqueo de capitales han existido diversas interpretaciones. La evolución de esta figura delictiva ha ido ampliando el tipo de acciones que anteceden al blanqueo de
capitales, como lo es entre otros, el delito fiscal (tipificado
en el artículo 305 del Código Penal). Con la reforma de la
Ley Orgánica 10/2010, de 28 de abril de Prevención del
Blanqueo Capitales y Financiación del Terrorismo, que
resultaba obligada dada la necesidad de adaptar nuestra
legislación a las Directivas comunitarias, se introdujo una
conexión directa entre el delito de blanqueo de capitales y
el delito fiscal. Concretamente, y al respecto, se refiere en
el Artículo 1.2 d) de la referida Ley que “A los efectos de la
presente Ley, se entenderá por bienes procedentes de una
actividad delictiva todo tipo de activos (…) con inclusión de
la cuota defraudada en el caso de los delitos contra la
Hacienda Pública”.
A lo anterior añadir, que mediante la Reforma de nuestro
Código Penal realizada a través de la L.O. 5/2010 de 22 de
junio, se procedió a modificar el artículo 301 del Código
Penal y se incardinó dentro las conductas propias del tipo
la de “poseer” (verbo que apuntaba forma directa al delito
fiscal) o “utilizar” bienes procedentes de actividades delictivas. Con ello se tipificaba expresamente el “autoblanqueo”.
Actualmente, el artículo 301 del Código Penal castiga como
responsable de un delito de blanqueo a quien “adquiera,
posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que
éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida
por él o por cualquier tercera persona, o realice cualquier
otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito”, o para
ayudar a la persona que haya participado en la infracción
o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus
actos. Referente a que debe considerarse como la acción
típica del delito de blanqueo, el Tribunal Supremo ha intentado apaciguar las constantes controversias existentes al
respecto pronunciándose recientemente, a través de su
Sentencia de 29 de abril de 2015, estableciendo que “La
finalidad de encubrir u ocultar la ilícita procedencia de
los bienes o ayudar a los participantes del delito previo, constituye, en consecuencia, un elemento esencial
integrante de todas las conductas previstas en el art.
301.1 C.P. Esta conclusión se justifica porque el blanqueo pretende incorporar esos bienes al tráfico económico legal y la mera adquisición, posesión, utilización,
conversión o transmisión constituye un acto neutro
que no afecta por sí mismo al bien jurídico protegido”.
Continúa argumentando la sentencia referenciada que“(…)
no basta con adquirir, poseer o utilizar de cualquier modo
las ganancias obtenidas ilícitamente para cometer delito de
blanqueo. Es necesario atender: 1º) a la idoneidad de los
comportamientos imputados para incorporar bienes ilícitos
al tráfico económico; y, 2º) a que esta idoneidad sea abarcada por la intención del autor, a través de su propósito de
rentabilizar en canales financieros seguros las ganancias
obtenidas (…)” .
Así, el núcleo del tipo es, por tanto, la expresión “con la finalidad de ocultar o encubrir el origen ilícito”, siendo solo
ésta, la conducta o actividad delictiva la tipificada en el artículo citado. Es a través de la sentencia del Tribunal Supremo citada que se completa o perfecciona el delito de blanqueo de capitales, fijando, a modo de ejemplo, entre otros
muchos, que “no comete un delito de blanqueo el joven
®
11
Legal y Tributario
Member Crowe Horwath International
®
Legal y Tributario
Member
Member Crowe Horwath International
que utiliza la piscina de un amigo, por ejemplo, aunque
conozca que sus padres la han construido con ganancias
delictivas, porque este tipo de conductas no incluyen intención o finalidad alguna de ocultar o encubrir el origen ilícito
de los bienes o de ayudar a eludir las consecuencias legales
de los delitos cometidos y, en consecuencia, no están abar-
cadas por la funcionalidad del tipo delictivo de blanqueo de
capitales al que no puede otorgarse un ámbito de aplicación
desmedido” (…) y en ningún caso podrá considerarse autoblanqueo, por ejemplo, “la posesión de un cuadro o una
joya por el mismo que los ha robado o la utilización de un
vehículo de motor por el mismo que lo ha sustraído”.
ACTIVIDADES CORPORATIVAS
Conferencia sobre la nueva Ley General Tributaria
El pasado 1 de diciembre tuvo lugar en la sede del Col·legi d’Economistes de Catalunya la conferencia “Aspectos
controvertidos de la nueva Ley General Tributaria”.
La jornada analizó en profundidad las novedades introducidas en la Ley General Tributaria por la Ley 39/2015,
de modificación parcial de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre y sus efectos en los diferentes procedimientos
tributarios, el régimen sancionador, la revisión de las
actuaciones administrativas, la revisión en vía económico-administrativa y el delito fiscal.
El acto, que congregó a un buen número de asistentes,
contó con los siguientes ponentes destacados:
®
Legal y Tributario
Member Crowe Horwath
International
Legal y Tributario
Member Crowe Horwath International
®
Avda. Diagonal, 429, 5ª planta
08036 Barcelona
Tel. + 34 932 448 900
Fax + 34 932 651 971
[email protected]
■■ Daniel Tarroja Piera,
Responsable del Departamento de Procedimiento y
Contenciosos Tributarios de Crowe Horwath Legal y
Tributario
■■ Francisco José Palacio Ruiz de Azagra,
Vocal del Tribunal Económico- Administrativo Central
(TEAC)
■■ Antonio Longás Lafuente,
Vocal del Tribunal Económico- Administrativo Central
(TEAC)
P.º de la Castellana, 130, 7ª planta
28046 Madrid
Tel. + 34 918 270 010
Fax + 34 918 334 028
[email protected]
Depósito legal: B-5.968 - 2005. Queda prohibida la reproducción total o parcial de
los contenidos incluidos en esta publicación sin citar expresamente su procedencia.
Juana de Vega,12, 2º
15003 A Coruña
Tel. + 34 981 217 139
Fax + 34 981 208 528
[email protected]