LA TENTATIVA DE DELITO EN LA LEGISLACIÓN PENAL ESPAÑOLA

LA TENTATIVA DE DELITO EN LA LEGISLACIÓN PENAL
ESPAÑOLA
I. El iter criminis
1. Etapas de realización del delito doloso: actos preparatorios y actos ejecutivos
Analizar el "iter criminis" no es otra cosa que referirnos a las fases por las que atraviesa una
persona desde que surge en su mente la decisión de cometer un determinado delito hasta que
efectivamente lo lleva a cabo.
A decide matar a su vecino B que le molesta continuamente. A tal efecto
compra un arma y las balas correspondientes. A continuación, estudia
durante varios días el recorrido y el horario de su futura víctima con la
intención de dispararle desde la ventana a una hora en la que es previsible
que nadie le vea. Finalmente, carga el arma y se sitúa en la ventana
escogida diez minutos antes de la hora prevista, y espera pacientemente su
llegada. Al verle venir, y cuando considera que su vecino se halla a una
distancia adecuada, le dispara, sin acertar. Un segundo disparo alcanza a B
en la cabeza, produciéndose su muerte en el acto.
El estudio del "iter criminis" consistirá, por lo tanto, en establecer cuáles son estas fases del
delito, así como en determinar qué importancia tiene cada una de ellas desde el punto de vista del
Derecho Penal, es decir, constatar si el Derecho Penal va a intervenir o no en todos y cada uno de
estos momentos imponiendo sanciones, y, en su caso, cuál es el fundamento de dicha
intervención.
Así, en el ejemplo anterior se trataría de ver cuál es la calificación que el
Derecho otorga a cada una de estas fases y cuáles son, si las hay, las
consecuencias jurídicas que cada una de ellas lleva aparejadas, esto es,
cuáles de estas fases (decisión de matar a su vecino, comprar el arma,
controlar sus movimientos, acecharle...) son punibles y cuáles no lo son, y
en base a qué motivos.
A. La fase interna del delito: "el pensamiento no delinque"
Podríamos hablar de la existencia en todo tipo doloso de dos fases: una fase interna y otra fase
externa.
La fase interna o de ideación del delito es aquella en la que el sujeto toma la resolución de
cometer un determinado delito. Esta resolución puede ser adoptada de forma más o menos
breve1, y en un momento más o menos lejano del hecho en sí. En definitiva, podría concebirse
como una fase mental del sujeto, no siempre separable espacio-temporalmente de la misma
acción, pero que acompaña a ésta y de la que es causa.
1
Cfr., por ejemplo, Mir Puig, S. Derecho Penal. (ed. 1996), p. 326.
Así, en el ejemplo anteriormente citado, la decisión del sujeto de
delinquir, esto es, su resolución criminal, es deliberada y planeada, muy
anterior al hecho en sí. Sin embargo, en la mayoría de los supuestos, la
decisión de delinquir no es tan perfectamente separable de la propia
acción, y, aunque siempre existe, constituye un primer paso en el iter
criminis de difícil identificación. Por ejemplo, el sujeto que, en una pelea,
coge un cuchillo que encuentra a su alcance y asesta diversas puñaladas a
su contrincante, ocasionándole la muerte, no delibera y planea la
comisión del delito, y, sin embargo, en un determinado momento tomó la
resolución de coger un cuchillo que tenía a su alcance y atacar con él al
sujeto con el que peleaba.
Ahora bien, en ningún caso, con o sin premeditación, puede la fase interna o de ideación del
delito ser objeto del Derecho Penal. Este postulado básico del Derecho penal ("cogitationis
poena nemo patitur"), procedente de Ulpiano, significa que con el pensamiento no se delinque,
por muy contrario a Derecho que éste sea. Se trata, en suma, del "principio del hecho", derivado
del art. 25,1 CE. y consagrado en el art. 10 CP, que expresamente señala que "son delitos o faltas
las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley". Ello implica, en definitiva,
que la intervención del Derecho Penal sólo es legítima cuando los deseos o pensamientos
delictivos se exteriorizan mediante acciones u omisiones, es decir, mediante hechos, ya que lo
contrario supondría una indeseable identificación entre Derecho y Moral, y no debemos olvidar
que la misión del Derecho penal es proteger preventivamente bienes jurídicos, y no sancionar la
moralidad de la sociedad.
B. Los actos preparatorios
En el caso de que la resolución de delinquir del sujeto (fase interna) se manifieste exteriormente
mediante hechos, nos encontraremos en la fase externa del delito. Sin embargo, no cualquier
manifestación externa de la resolución de delinquir es punible, sino que habrá que determinar a
partir de qué momento esa manifestación externa de la voluntad criminal constituye una acción u
omisión punible.
En el ejemplo anteriormente citado (A decide matar a su vecino B que le
molesta continuamente...), observamos cómo, una vez adoptada la
resolución de matar a B, A empieza a realizar una serie de acciones
exteriores (hechos) con la intención de materializar dicha resolución
delictiva: compra una pistola y balas, observa el recorrido seguido por su
vecino, lo acecha, etc. Habrá que determinar a partir de que momento está
legimitado el Derecho penal para intervenir, cuestión no pacífica en la
doctrina.
Con objeto de determinar la difícil cuestión de cuándo debe intervenir el Derecho penal, se han
diferenciado tradicionalmente en la doctrina dos grandes grupos dentro de esta fase externa del
delito: los actos preparatorios y los actos de ejecución.
Los actos preparatorios (no siempre concurrentes) suponen un momento intermedio entre la fase
interna y la ejecución del tipo previsto en la Parte Especial, y su punición debe considerarse
excepcional2, ya que los arts. 17 y 18 CP disponen que la conspiración, la proposición y la
2
De otra opinión, Bacigalupo Zapater. Principios de Derecho Penal, p. 335.
provocación (supuestos de actos preparatorios punibles en nuestro Derecho) sólo se castigarán en
los casos especialmente previstos en la Ley.
a. La diferenciación entre los actos preparatorios y actos ejecutivos
La diferenciación entre los actos preparatorios y los actos ejecutivos deviene en fundamental si
tenemos en cuenta que, como hemos apuntado, la regla general es que los actos preparatorios son
impunes (salvo la conspiración, la proposición y la provocación en los casos especialmente
previstos en la Ley) y, por el contrario, los actos ejecutivos son punibles.
Se han utilizado varias teorías para diferenciar los actos preparatorios y los ejecutivos:
1.- Teoría puramente subjetiva: según esta teoría, lo decisivo para diferenciar los actos
ejecutivos de los actos preparatorios es la opinión del sujeto acerca de su plan criminal. Por tanto,
serán actos ejecutivos aquéllos que para el sujeto ya constituyen la fase decisiva de su plan.
Desde este punto de vista, si el sujeto del ejemplo entiende que empieza a
cometer el delito en el momento en que efectúa el primer disparo, en este
momento empezará la fase ejecutiva, idea que no parece ir contra la
lógica. Pero si, por el contrario, el sujeto cree que empieza a ejecutar el
delito en el momento en que compra la pistola con intención delictiva,
será precisamente en ese momento en el que empiece la fase ejecutiva y,
consecuentemente, la punición de la conducta, cosa no sólo totalmente
absurda, sino también peligrosa, ya que de esta forma el Derecho se
estaría adentrando en el margen de pensamiento, simple intención, del
sujeto, y llevando con ello su función a un ámbito más cercano a la Moral
que al Derecho.
Por ello, desde nuestro punto de vista, la determinación del momento a partir del cual sus actos
son punibles no puede dejarse al autor, sino que corresponde a la ley.
2.- Teoría objetivo-formal: la fase ejecutiva comenzaría con el inicio de la acción descrita
en el tipo en sentido estricto.
Desde esta perspectiva, en el delito de homicidio la ejecución típica
empezaría con el comienzo de la acción de "matar", que es el verbo
utilizado en el art. 138 CP. Sin embargo, este plantemiento sólo logra
posponer el problema, porque inmediatamente podríamos preguntarnos
cuándo empieza la acción de matar: ¿cuándo el sujeto saca la pistola?,
¿cuándo apunta a su víctima?, ¿cuándo aprieta el gatillo?, etc.
3.- Teoría objetivo-material (o individual-objetiva): Según esta teoría, son actos
ejecutivos los que se hallan de tal forma unidos a la acción típica, que según la concepción
natural aparecen como parte suya3. Con ello se pretende evitar la ampliación progresiva del tipo
mediante la inclusión en la fase ejecutiva de acciones que en realidad pertenecen a momentos
anteriores.
3
Cfr. Mir Puig. Derecho Penal, p. 338.
No obstante, en ningún caso debe olvidarse que en la determinación del comienzo de la
ejecución debe tomarse siempre en cuenta el plan del autor, pero valorándolo desde un prisma
objetivo, que viene marcado básicamente por dos elementos: la puesta en peligro y la inmediatez
temporal4.
La eficacia de este cúmulo de criterios se pone de manifiesto en el
siguiente ejemplo: "Para saber cuándo empezaba el homicidio es preciso
saber de qué forma pensaba matar el autor; ante unos mismos hechos
objetivos ello puede conducir a conclusiones distintas: así, quien tiende
una trampa en el bosque para atrapar en ella a su enemigo puede
pretender su muerte bien dejándole que perezca por inanición, bien
disparando sobre él una vez cogido en la trampa; pero si ello depende del
plan del autor, la valoración de cuándo debe entenderse empezada la
ejecución en uno y otro caso debe efectuarse objetivamente. Así se
corrigen los defectos de la teoría puramente subjetiva"5.
b. Supuestos de actos preparatorios punibles
Tal y como hemos visto, los actos preparatorios constituyen un momento intermedio entre la fase
interna y la fase de ejecución del delito. En el Código penal se parte del principio general de
impunidad de los actos preparatorios, impunidad que, en buena medida, responde al carácter
equívoco de tales actos, que no siempre proporcionan una prueba clara de una incipiente decisión
criminal.
Solamente cuando los actos preparatorios se consideran lo suficientemente expresivos de una
resolución criminal firme, esto es, lo suficientemente peligrosos, está legitimado el Derecho
penal para adelantar hasta ese punto las barreras de protección de los bienes jurídicos. En este
sentido, nuestro Código Penal se ha encargado de definir tres clases de actos preparatorios: la
conspiración, la proposición y la provocación para delinquir, que, tal y como disponen los arts.
17 y 18 CP, sólo se castigarán en los casos especialmente previstos en la Ley.
- Conspiración:
Señala el art. 17 CP que "la conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan
para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo".
A nuestro juicio, esta figura no es otra cosa que un caso de "coautoría anticipada", que requiere
que los conspiradores resuelvan ejecutar todos ellos el delito como coautores.
A y su amante B planean los detalles y las circunstancias del asesinato de
C, esposa de A, a quien piensan matar conjuntamente.
Las principales características de esta figura son las siguientes:
1. Es necesario el acuerdo firme entre dos o más personas, la resolución firme. No basta un
4
Cfr. Jescheck. Tratado, ps. 469 y ss.
5
Mir Puig. Derecho Penal, p. 339.
simple intercambio de pareceres.
2. La conspiración ha de estar orientada a la ejecución de un delito concreto. No cabe
conspirar para delinquir in genere.
3. Es necesario dolo respecto al delito que se acuerda cometer.
4. Cabe desistimiento.
5. Sólo pueden ser sujetos de la conspiración quienes reúnan las condiciones necesarias para
ser autores del delito proyectado.
- Proposición:
Conforme al párrafo segundo del art. 17 CP "la proposición existe cuando el que ha resuelto
cometer un delito invita a otra u otras personas a ejecutarlo". La estructura típica de esta
figura se asienta en varios presupuestos que nos permiten diferenciarla tanto de la conspiración
como de la provocación. Son los siguientes:
1. La existencia de un sujeto dispuesto a "cometer" un delito, pero no a "ejecutarlo" él
personalmente. Es decir, la proposición no requiere, como entienden algunos autores, que el
proponente se halle resuelto a "ejecutar" el hecho, sino sólo a cometer un delito, diferencia clara
si partimos de la distinción entre los conceptos estricto y amplio de autor del art. 28 CP.
Esta interpretación nos permite hallar la vía para castigar los casos de inducción frustrada que, de
otra forma, quedarían impunes. En efecto, en el caso de que la proposición para delinquir surta
efecto en las personas a las que se propone la ejecución del delito, se castigará como inducción,
pero si dicha propuesta no prospera, esta figura de la proposición que comentamos nos permitirá
castigar lo que no es otra cosa que un supuesto de inducción frustrada.
2. La pretensión por parte del sujeto de captar la voluntad de una o varias personas para
que dichas personas ejecuten el delito. Ha de tratarse de una o varias personas concretas a las que
se invita de forma expresa, seria y concreta a la ejecución de un delito determinado, no de
cualquier delito.
- Provocación:
Según lo dispuesto en el art. 18, 1 del CP, "la provocación existe cuando directamente se
incita por medio de la imprenta, la radiodifusión o cualquier otro medio de eficacia
semejante, que facilite la publicidad, o ante una concurrencia de personas, a la
perpetración de un delito".
Por su parte, el art. 18, 2, párrafo 2º CP señala que "si a la provocación hubiere seguido la
perpetración del delito, se castigará como inducción".
Los caracteres básicos de la figura son los siguientes:
1. La provocación debe dirigirse a una masa indeterminada de sujetos, no a un sujeto o
varios sujetos determinados. No se requiere, por tanto, relación personal alguna.
2. Numerosos autores entienden que no es necesario, para apreciar la existencia de
provocación, que la voluntad del sujeto provocado sea efectivamente persuadida. En efecto, la
ley se refiere a la incitación a través de medios eficaces, pero parece que dicha eficacia debe
valorarse ex ante, lo que es tanto como afirmar que ha de tratarse de medios de posible eficacia,
y no necesariamente eficaces en el caso concreto.
3. La provocación no es, conceptualmente y a diferencia de la proposición, una
"inducción frustrada". De ahí que sea necesario que la ley expresamente permita su castigo como
inducción en el caso de que la provocación surta efecto en los provocados.
¿Cuáles son, resumiendo, las principales diferencias entre estas figuras?
1. Mientras que la conspiración es una "coautoría o coejecución anticipada", en la que el
sujeto planea con otros un delito en cuya ejecución va a participar él mismo como autor propio,
la proposición y la provocación no exigen que el sujeto activo pretenda ejecutar por él mismo el
delito. Es decir, mientras el conspirador se concierta con otro u otros para ejecutar todos
conjuntamente el delito, el proponente invita y el provocador incita a otro u otros a que ejecuten
el delito.
2. En cuanto a la proposición y la provocación, mientras que la primera se dirige a un
sujeto o sujetos determinados, la segunda debe dirigirse a una masa indeterminada de sujetos.
Finalmente, y en lo que a caracteres comunes de estas figuras se refiere, señalaremos los
siguientes:
1. La excepcional punición de estos actos preparatorios encuentra su fundamento en un
criterio mixto, subjetivo objetivo: radica tanto en la intención criminal del sujeto como en el
peligro que ciertos actos suponen para los bienes jurídicos.
2. En el caso de que la conducta planeada, propuesta o a la cual se provoca se llegue a
realizar, la punición de esta figura quedará absorvida por la punición del posterior delito más
grave.
3. No es posible referir las formas de participación a estos actos pre-ejecutivos punibles
(no cabe, por ejemplo, hablar de una inducción a la conspiración).
4. No es posible hablar, conforme a nuestro Ordenamiento jurídico, de actos
preparatorios de los actos preparatorios, ni de formas imperfectas de ejecución de los actos
preparatorios.
5. Finalmente, conviene resaltar la existencia en la parte especial del Código penal de
supuestos especiales de actos preparatorios punibles, como el recogido en el art. 400 CP.
C. Los actos ejecutivos
Tal y como vimos, una vez superada la fase meramente preparatoria se entra en la fase de
ejecución del delito, momento que se ha venido delimitando conforme a las distintas teorías que
ya hemos estudiado. Una vez en la fase de ejecución, se parte del principio de que los actos
ejecutivos son punibles, tal y como dispone el art. 16 CP, y, por supuesto, lo mismo ocurre con la
consumación del delito.
La pena prevista en los tipos penales de la Parte Especial conmina, salvo raras excepciones, la
consumación de la conducta típica. La consumación es un concepto de índole formal: se produce
cuando se ha realizado íntegramente la conducta tipificada por la ley, es decir, cuando se han
realizado todos los elementos del tipo, incluido el resultado previsto legalmente.
De la consumación debe distinguirse el agotamiento o terminación del delito (consumación
material), que se produce, no ya cuando se da el resultado previsto legalmente, sino cuando el
sujeto activo consigue su objetivo o, dicho de otra forma, el resultado por él perseguido.
A mata a su tío B con la intención de heredarle. La consumación del
delito se produce en el momento en que B muere. Sin embargo, el
agotamiento del delito no se produce cuando B muere, sino cuando
consigue heredarle.
2. El concepto de tentativa de delito: tentativa acabada y tentativa inacabada
Una vez superada la fase de actos preparatorios, el sujeto comienza la ejecución propiamente
dicha, con el objetivo de llegar a la consumación. Sin embargo, ésta no siempre se produce, ya
que no siempre se dan todos los elementos previstos en el tipo: cuando esto ocurre decimos que
el tipo ha sido imperfectamente realizado o que nos hallamos ante una ejecución imperfecta.
El artículo 15 del Código penal establece que "son punibles el delito consumado y la tentativa
de delito". Por su parte, el art. 16 CP define la tentativa de delito de la siguiente forma: "Hay
tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos
exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el
resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del
autor".
La primera cuestión que conviene resaltar es que el art. 16 CP se refiere tanto a la tentativa
acabada como a la tentativa inacabada, es decir, tanto a aquellos supuestos en los que el sujeto
realiza todos los actos de ejecución que deberían producir el resultado, como a aquellos otros en
los que el sujeto sólo realiza una parte de los actos de ejecución. La distinción entre unos y otros
casos, que teóricamente parece tan sencilla, presenta en la práctica enormes dificultades pero, a
diferencia de lo que ocurría en el Código Penal anterior, en el que la delimitación afectaba a la
propia catalogación como tentativa o frustración, ahora la cuestión sólo incide en la
determinación de la pena, según lo previsto en el art. 62 CP.
El principal problema que plantea la delimitación entre los supuestos de tentativa acabada y
tentativa inacabada es en base a qué criterios se determina cuándo se han realizado todos los
actos que deberían producir como resultado el delito. Se han barajado dos hipótesis:
- Criterio subjetivo: lo que cuenta es que el propio sujeto, según el plan trazado, crea o no
que ha realizado todos los actos que deberían producir como resultado el delito. Este criterio es
criticable por los problemas prácticos y de prueba que plantea.
- Criterio objetivo: lo único que importa es que el sujeto haya realizado los actos que,
objetivamente, deberían producir el delito. Sin embargo, también este criterio deja sin resolver
cuestiones de no escasa importancia:
En primer lugar, no puede decidirse de forma exclusivamente objetiva si se han realizado
o no todos los actos ejecutivos, ya que ello dependerá en buena parte de cuál sea el plan del
autor. Por ello, será el "espectador objetivo" el que decida si se realizaron o no todos los actos de
ejecución, pero siembre sobre la base del plan del autor.
El espectador objetivo habrá de conocer el plan del autor para saber, por
ejemplo, si éste quería matar o simplemente lesionar (y
consiguientemente si se han realizado o no todos los actos ejecutivos
previstos), o si pensaba matar a causa del veneno vertido en la sopa, o
bien a través del veneno contenido en el segundo plato, o, finalmente, a
causa de las dosis repartidas entre ambos.
En segundo lugar, quedaría por determinar si el autor sólo tiene que realizar todos los
actos que correspondería a él mismo realizar, o deben haberse producido también aquellos actos
que, aunque son efectuados por otros, dependen del propio autor (autoría mediata).
Por ejemplo: A prepara a su esposo B una taza de café con una fuerte
dosis de arsénico para asesinarle. Como es costumbre diaria, ordena a la
criada que se lo sirva para que su marido lo ingiera. ¿Habrá ya tentativa
acabada una vez que A ha preparado la taza, pues ha realizado todos los
actos que le corresponden, o, por el contrario, no habrá tentativa acabada,
sino inacabada, hasta que la criada no sirva el café y el marido lo ingiera?
La valoración puramente material del ilícito cometido nos hace inclinarnos a favor de la
catalogación del supuesto como un caso de tentativa acabada. Y ello porque, a nuestro juicio,
deben tenerse en cuenta sólo y exclusivamente los actos ejecutivos que correspondía realizar
personalmente al sujeto activo, ya que desde ese momento puede afirmarse completo el ilícito
jurídico penal, puesto que si bien la manifestación externa de la peligrosidad de la acción no es
aún total, sí estarían completos el desvalor de la intención y el principio de ejecución a través de
una acción ex ante peligrosa6.
3. El fundamento de la punición de la tentativa. Su punición en el Código Penal
Ya hemos visto como en la tentativa de delito, a pesar de iniciarse los actos ejecutivos del
mismo, el resultado previsto en el tipo legal no se produce, por lo que el bien jurídico protegido
no se lesiona, sino que, como mucho, se pone en peligro. Sin embargo, el Código penal se ocupa
expresamente en su artículo 15 CP de declarar punibles también estos supuestos, a pesar de la
falta de dicho resultado. ¿Cuál es, por lo tanto, el fundamento de la punición de estas figuras? Se
han defendido varios criterios:
1.- Criterio subjetivo: El fundamento de la punición de estos actos es la manifestación
por actos externos de una voluntad contraria a Derecho, es decir, la intención de cometer un
delito.
2.- Criterio objetivo: La punición de estos actos se basa en la existencia de un peligro
para el bien jurídico.
3.- Teorías subjetivo-objetivas: Hay que distinguir básicamente dos variantes:
-Según la "teoría de la impresión", el fundamento del castigo de la tentativa es la
voluntad contraria a Derecho, pero únicamente en la medida en que la manifestación de ese
6
Vid., extensamente sobre el tema, Moreno-Torres Herrera, M.R. Tentativa de delito y delito irreal.
Tirant Lo Blanch. Valencia. 1999, ps. 239 y ss.
querer antijurídico mediante actos externos lesione la confianza que la comunidad tiene en el
mantenimiento del orden jurídico.
-Según otra teoría mixta, el fundamento de la punición de la tentativa es la intención
criminal manifestada exteriormente, pero sólo en tanto en cuanto dicha manifestación exterior se
realice a través de una acción que pueda considerarse, en sí misma, peligrosa.
Inmediatamente surge una pregunta: ¿a quién corresponde determinar si una acción es peligrosa
o no lo es? Entiendo que el criterio más adecuado a tener en cuenta por el juez es el que nos
ofrece una figura "neutral": la del espectador objetivo, que, situado en el lugar del autor con los
conocimientos de éste y el saber de un hombre medio, ha de determinar si, en su opinión y a la
vista de la acción que el sujeto va a realizar, cree que el bien jurídico protegido puede correr
algún peligro. Esto implica que el espectador objetivo se situaría en una posición temporal
anterior al hecho, ya que, posteriormente, su opinión versaría sobre lo que efectivamente ha
sucedido, no sobre lo que podía haber sucedido, que es lo que nos interesa, ya que el Derecho ha
de tender a evitar preventivamente la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos mediante la
prohibición de acciones que aparecen como peligrosas (y no mediante la prohibición de las que
efectivamente han creado tal peligro, ya que "ex post", no es evitable la lesión o puesta en
peligro del bien jurídico).
En el caso del apuñalamiento de un cadáver, lo que importa no es que,
una vez ocurrido el hecho, comprobemos que el bien jurídico no ha
corrido peligro (lo que es obvio puesto que no existía), sino que, desde el
punto de vista del observador objetivo, que presencia cómo un individuo
entra sigilosamente a una casa con un cuchillo que tiene intención de usar
(no olvidemos que también posee los conocimientos del sujeto activo), y
entra en la habitación de la víctima, a la que apuñala, la acción es
claramente peligrosa para el bien jurídico vida.
En lo que se refiere a la punición de la tentativa en nuestro Código Penal, a ella se refiere su art.
62. Señala este precepto que "a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior
en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se
estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado".
Una vez afirmada la existencia de una tentativa, serán dos, por lo tanto, los criterios a tener en
cuenta para determinar si la pena prevista para el delito consumado se rebaja en uno o dos
grados:
- La posible creación de un peligro ex post para el bien jurídico. No toda tentativa en la
que la acción objetivamente debería producir el resultado pondrá en concreto peligro el bien
jurídico, pero si lo pone en peligro, ello habrá de tenerse en cuenta en la determinación de la
pena. La causación de un concreto peligro no aparece, en consecuencia, como un requisito para
considerar punible la tentativa, pero, de existir, incidirá en la graduación de la pena.
El legislador entiende, en definitiva, que si la bala pasa a 2 cm de la
cabeza de un sujeto vivo la pena ha de ser mayor que la que
correspondería al que dispara (y acierta) a un cadáver creyendo que es un
ser vivo, debido a que en el primer supuesto hay una puesta en peligro
concreta del bien jurídico, y no así en el segundo.
- El grado de ejecución alcanzado, esto es, si estamos ante una tentativa acabada o ante
una tentativa inacabada.
4. Superación de la distinción "tentativa idónea" y "tentativa inidónea": la distinción entre
tentativa y delito irreal
Pensemos en el siguiente supuesto: A entra en casa de su enemigo B, de
noche y sigilosamente, con la intención de matarle. Una vez en su
habitación, A observa cómo B yace en la cama, aparentemente dormido.
A le asesta numerosas puñaladas y sale silenciosamente del lugar. Sin
embargo, B había muerto horas antes de un infarto.
Si aplicamos los criterios hasta ahora esbozados, este supuesto se nos presenta como una caso de
tantativa acabada. Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia han venido calificando este y
otros casos como "tentativas inidóneas o delitos imposibles". Desde dicha perspectiva, habría
tentativa inidónea cuando el sujeto intenta la comisión de un delito que no puede llegar a
consumarse, ya sea por inidoneidad de los medios o del objeto. Algunos autores incluyen
también en este grupo los casos de inidoneidad del sujeto.
Planteémonos ahora otro caso: A, deseosa de librarse de su vecina B,
realiza en tela una muñeca parecida a su enemiga, y le clava numerosas
agujas a dicha muñeca, convencida de que su vecina morirá a
consecuencia de su acción.
Casos como el expuesto son denominados únanimemente por la doctrina "tentativas irreales".
Desde esta perspectiva, habría "tentativa irreal" o "tentativa absolutamente inidónea" cuando el
sujeto intenta la realización de un determinado delito a través de medios irreales, supersticiosos o
absolutamente inadecuados para causar el resultado. Por lo tanto, se trataría de dos grupos de
casos algo distintos, ya que mientras que la esencia de los casos de "tentativa irreal" estaría en la
utilización de medios supersticiosos, los casos de "tentativa absolutamente inidónea" se
caracterizarían por el uso de medios inadecuados. No obstante, y debido a la "inidoneidad
absoluta" de los medios ejecutivos empleados en ambos grupos de casos, son considerados
conjunta y unánimemente impunes.
La referencia a la categoría conocida como "tentativa inidónea" ha desaparecido del Código
Penal de 1.995. Ello ha llevado a buena parte de la doctrina a considerar que la punición de la
llamada tentativa inidónea ha desaparecido. Los argumentos esgrimidos por los autores que se
pronuncian en este sentido suelen ser los siguientes:
1º Desaparición del art. 52.2 CP-73, y ausencia de un precepto semejante que de forma
expresa incrimine las conductas tradicionalmente calificadas como tentativas inidóneas7.
2º Utilización, en el art. 16 CP, del adverbio "objetivamente". Concretamente señala este
artículo que "Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente
7
Cfr. Gonzalez Cusacc, J.L. Comentarios al Código Penal (Coord. Vives Anton). Tirant Lo Blanch.
Valencia. 1996, ps. 370 y ss.; Quintero Olivares, G. Curso de Derecho Penal Parte General. Cedecs.
Barcelona. 1996, ps. 466 y ss.
por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir
el resultado...".
Esta redacción es interpretada por la doctrina como una referencia a la necesidad de creación de
un peligro concreto para el bien jurídico8.
3º Referencia, en el art. 62 CP, que versa sobre la pena de la tentativa, a la graduación de
dicha pena en función del "peligro inherente al intento...", terminología ésta que es valorada
como la necesidad ineludible de la creación de un peligro (ex post) para considerar una tentativa
punible9.
Entiendo que, al margen de que se esté a favor o en contra de la punición de la llamada tentativa
inidónea, estos tres argumentos a favor de la impunidad de dicha figura en el Código Penal de
1.995, pueden ser interpretados justamente en el sentido contrario, es decir, como una
manifestación en pro del mantenimiento de la punición de dichas conductas, a través de una
fórmula que permite, al mismo tiempo, excluir la punición de la llamada "tentativa irreal", así
como de los supuestos tradicionalmente denominados por la doctrina española como "tentativas
absolutamente inidóneas". Con ello el legislador habría logrado, por fin, obviar los
inconvenientes producidos por la fórmula del "delito imposible" (que equiparaba, al menos en
teoría, tentativas irreales e inidóneas), y distinguir estos supuestos, que conllevarían, el primero,
la impunidad, y el segundo, la punición, tal vez atenuada.
Vamos a partir, a la hora de tratar de esbozar una interpretación alternativa de los artículos 16 y
62 CP, de una distinción que, si bien puede resultar obvia, es objeto en numerosas ocasiones de
notables confusiones: la distinción entre peligrosidad de la acción y peligro ex post.
En el ejemplo citado anteriormente se vislumbra con claridad la
diferencia: A entra en casa de su enemigo B, de noche y sigilosamente,
con la intención de matarle. Una vez en su habitación, A observa cómo B
yace en la cama, aparentemente dormido. A le asesta numerosas
puñaladas y sale silenciosamente del lugar. Sin embargo, B había muerto
horas antes de un infarto.
Obviamente, la acción de A no ha causado ningún peligro para la vida de B, puesto que no puede
ponerse en peligro un bien jurídico que no existe. No obstante, entendemos que la acción de A
(asestar numerosas puñaladas al sujeto que aparentemente duerme), es peligrosa en cuanto capaz
de causar el resultado muerte perseguido por A. Es una acción causalmente idónea en relación
con el fin perseguido, y, por lo tanto, entendemos que debería ser punible.
Partiendo de esta distinción ya podemos tratar de cuestionar la contundencia de los argumentos
esgrimidos por los partidarios de la impunidad de la tentativa inidónea en el Código Penal de
1.995.
1º En cuanto al primer argumento (desaparición del art. 52.2 CP-73), todo depende de la
concepción sobre la naturaleza de la tentativa inidónea de que se parta.
Si se parte del entendimiento de los supuestos de tentativa inidónea como un caso ajeno y
8
9
Cfr. Gonzalez Cusacc, J.L. Comentarios, ps. 371 y ss.
Ibídem.
conceptualmente distinto a los casos de tentativa, entonces sí tendría razón de ser la conclusión
de que al desaparecer, en el Código Penal de 1.995, su incriminación expresa, estas conductas
serían impunes.
Pero si se parte, como es nuestro caso, de la consideración de que los supuestos de tentativa
inidónea no son más que una clase de tentativa, entonces bastará la claúsula general de punición
de ésta del art. 16 CP para considerar incluída y, por tanto, punible, toda clase de tentativa10.
2º En lo que se refiere al segundo argumento (utilización, en el art. 16 CP, del adverbio
"objetivamente"), consideramos que con él el legislador no hace alusión a la causación de un
peligro concreto, sino que su intención es bien distinta. Se hace referencia a la realización de
"actos que objetivamente deberían producir el resultado"; por lo tanto, se está haciendo
referencia a una característica de la acción, la peligrosidad o capacidad de resultado a la que
antes aludimos, y no a la creación de un efectivo peligro ex post. Con esta referencia a la
adecuación objetiva entre los actos y el resultado, el legislador impide que se tenga en cuenta
sólo y exclusivamente el punto de vista del sujeto activo, y excluye del concepto legal de
tentativa (y, con ello, del ámbito de lo punible), los supuestos de tentativa irreal y absolutamente
inidónea11, tal y como la doctrina había venido reclamando y la jurisprudencia ya había venido
haciendo, incluso al margen del sentido literal del art. 52.2 CP-73, por entender que en estos
casos el ilícito jurídico-penal no estaba suficientemente fundamentado.
3º Respecto al tercer y último argumento (la referencia al "peligro inherente al intento"
del art. 62 CP) consideramos, como ya hemos dicho, que no es más que un criterio a tener en
cuenta a la hora de proceder a la determinación de la pena. No toda tentativa en la que la acción
objetivamente debería producir el resultado pondrá en concreto peligro el bien jurídico, pero si lo
pone en peligro, ello habrá de tenerse en cuenta en la determinación de la pena.
¿Cuál, es, en resumen y para concluir, la interpretación alternativa que proponemos?
El CP, a raíz de lo dispuesto en su art. 16, considera tentativa, sin más distinciones, todos
aquellos supuestos en que el sujeto da principio a la ejecución del delito a través de actos que
objetivamente deberían producir el resultado, es decir, a través de acciones ex ante idóneas o
capaces de causar el resultado perseguido, en el sentido visto. Por lo tanto, quedan excluídos del
concepto de tentativa todos aquellos casos en que la acción no presenta, ya ex ante, dichas
características, es decir, los supuestos de tentativa irreal, de una parte, y la clásicamente llamada
tentativa absolutamente inidónea, de otra.
Una vez afirmada la inclusión en el concepto de tentativa de todos los supuestos restantes
(tentativas "idóneas" e "inidóneas"), la graduación exacta de la pena habrá de atenerse a los
dispuesto en el art. 62 CP, siendo uno de los criterios que dicho artículo contiene el mayor o
menor (¡o nulo!) peligro inherente al intento, en el sentido de mayor o menor creación de peligro
ex post, que influirá en una posible atenuación de la pena en uno o dos grados.
5. Los elementos de la tentativa
Tal y como vimos al tratar de la consumación, cuando el legislador señala una pena para un
10
En este sentido, Zugaldia Espinar, J.M. Fundamentos, p. 235.
De la misma opinión, Silva Sanchez, J.M. El nuevo Código Penal: cinco cuestiones fundamentales.
Bosch. Barcelona. 1997, ps. 132 y ss.
11
determinado delito se está refiriendo al delito consumado, es decir, a aquél en el que se dan todos
los elementos del tipo, incluído el resultado. Sin embargo, en la tentativa de delito no se da dicho
resultado, por lo que, para ser punible, es necesaria una declaración expresa del legislador
referente a la punición de estos supuestos, declaración que nuestro texto punitivo recoge en su
artículo 15. En consecuencia, el tipo de la tentativa se obtendrá de combinar dicho artículo 15
con el tipo de la parte especial que corresponda (ejemplo: tipo de la tentativa de homicidio). En
este sentido se afirma que la tentativa es un tipo dependiente12.
A. Tipo objetivo: el comienzo de ejecución. Tentativa acabada y tentativa inacabada
El elemento objetivo de la tentativa de delito se concreta en la existencia de un principio de
ejecución del delito. Esto significa que el sujeto no sólo habrá realizado actos preparatorios, sino
que habrá iniciado ya la fase de ejecución típica, exigencia ésta reflejada expresamente por
nuestro legislador en el art. 16, párrafo tercero, CP cuando afirma que "hay tentativa cuando el
sujeto da principio a la ejecución del delito...".
Una vez que el sujeto da comienzo efectivamente a la ejecución del delito, es posible que el autor
haya realizado todos los actos ejecutivos o, por el contrario, que sólo haya llevado a cabo parte
de los mismos, En el primer caso, esto es, si el sujeto activo ha realizado todos los actos, nos
encontraremos ante una tentativa acabada, mientras que si el sujeto sólo ha realizado parte de los
actos ejecutivos típicos, afirmaremos la existencia de una tentativa inacabada.
B. Tipo subjetivo: el dolo
El tipo de la tentativa contiene un elemento subjetivo del injusto: la resolución de cometer el
delito13. Es decir, la tentativa exige dolo, lo que significa que se requiere la concurrencia de una
voluntad finalísticamente orientada a realizar los elementos objetivos del tipo de injusto de un
delito consumado. El dolo de la tentativa presenta exactamente las mismas características que el
del delito consumado14.
a. Incompatibilidad de imprudencia y tentativa
La primera consecuencia de la identidad del tipo subjetivo de la tentativa con el tipo subjetivo
del delito consumado es que sólo existe tentativa de delitos dolosos. Ello se debe
fundamentalmente a dos motivos:
1. No es posible fundamentar la punición de la tentativa en los delitos culposos, que,
como sabemos, exigen la producción de un resultado típico para ser punibles. Pero esta
afirmación exige una explicación:
En el ámbito de la legislación penal española, parece que, en principio, no habría obstáculos para
entender posible, y punible, la tentativa de un delito imprudente, siempre y cuando, claro está, el
12
El reconociento por nuestra parte de que nuestro legislador ha procedido de la forma expuesta no
implica, sin embargo, un acuerdo con dicha sistemática legislativa y con los puntos de partida que
trasluce. Vid., sobre nuestra opinión al respecto, Moreno-Torres Herrera, M.R. Tentativa..., ps. 167 y ss. y
245 y ss.
13
Cfr. Cerezo Mir, J. Curso de Derecho Penal español. P G. I y II, ps. 364 y ss.
14
De otra opinión, Mir Puig. S. Derecho Penal, ps. 369 y ss.
Código previera específicamente la comisión imprudente del delito en cuestión, y ello en virtud
de lo dispuesto en el art. 12 CP.
Sin embargo, desde nuestro punto de vista las cosas no son tan sencillas. En efecto, la letra de la
ley no parece impedir la punición de tales supuestos, que, a nuestro juicio contradicen, a pesar de
todo, la esencia misma de la tentativa15. No se trata de negar, ya que es obvio, que también una
reprochable acción imprudente puede quedar sin resultado por mero azar, a pesar de ser
igualmente grave que otra que sí lo provoca. Pero incluso desde una perspectiva que fundamente
el ilícito jurídico penal sólo y exclusivamente en el desvalor de acción, el reconocimiento de la
esencial importancia que corresponde al resultado, no sólo como condición de agravación de la
pena en los delitos dolosos, sino como condición de punibilidad en los delitos culposos, nos lleva
a la conclusión contraria. En efecto, a pesar de que una acción imprudente sea igualmente grave
con o sin resultado, entendemos que renunciar de forma general a la exigencia de resultado para
considerarla punible supone un alejamiento excesivo de los márgenes tolerables de seguridad
jurídica16, y un criterio político criminal inaceptable, máxime si tenemos en cuenta no sólo que
en los delitos imprudentes la obvia menor entidad del desvalor de acción permite renunciar a la
pena en supuestos de ausencia de resultado, sino también el carácter indiciario del resultado
respecto a la peligrosidad de la acción, como indicio de la peligrosidad ex ante de la acción,
carácter que en los hechos imprudentes puede ser aún más importante que en los dolosos,
condicionando con carácter general la posibilidad de punición.
2. Pero es que, además, si se parte de una teoría subjetivo-objetiva, como es mi caso, que
entiende que el fundamento de la punición de la tentativa es subjetivo-objetivo, es decir, que el
primer fundamento de la punición es la voluntad criminal, no es posible fundamentar la punición
cuando falta dicha voluntad criminal, y esto es lo que ocurre en los delitos culposos.
Desde esta perspectiva, no podemos compartir la conocida afirmación de que aunque no existe
tentativa imprudente de un delito, sí existe la tentativa de un delito imprudente, ya que también
éste puede empezar a realizarse y, no obstante, no llegar a producir el resultado17. Y no podemos
compartirla por la sencilla razón de que mantener dicha idea implica olvidar que la tentativa no
es simplemente una realización parcial del tipo objetivo, sin relación alguna con el tipo
subjetivo18, sino que lo que la define no es otra cosa que la voluntad de consumación19,
obviamente incompatible con la imprudencia.
Ello no obsta, sin embargo, para afirmar la existencia de supuestos de "realización parcial" de un
delito imprudente, en el sentido de acciones imprudentes no seguidas de un resultado, que,
aunque en ocasiones, y en términos de justicia material, pueda resultarnos arbitrario no tratar de
la misma forma que acciones igualmente imprudentes que sí ocasionaron el resultado, razones de
15
A salvo quedan, lógicamente, los supuestos de "tentativa imprudente" a los que da lugar la
aplicación al error de prohibición vencible de la teoría de la claúsula de culpa iuris. Ejemplo: A, con un
error de prohibición vencible sobre la existencia de una agresión ilegítima, dispara a B, errando el tiro. No
obstante, en estos casos nos encontraríamos ante una imprudencia "de derecho" (art. 14.3 CP), y no de
hecho.
16
En el mismo sentido, Farre Trepat, E. La tentativa..., ps. 127 y ss.
17
Cfr. Frank, R. Das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich. J.C.B. Mohr Paul Siebeck. Tübingen.
1931, 43, II, 1, p. 85.
18
De esta opinión, Sola Reche, E. La llamada "tentativa inidónea" de delito. Aspectos básicos.
Comares. Granada. 1996, p. 135.
19
Cfr. Tamarit Sumalla, J. "La tentativa con dolo eventual". ADPCP. 1992, p. 529.
seguridad jurídica y criterios político criminales ineludibles aconsejan mantener impunes. Y ello
sin olvidar, además, que algunas de estas conductas son ya objeto de la atención del legislador a
través de la figura de los delitos de peligro20, que no son otra cosa que acciones que rebasan los
límites de la prudencia y que, no obstante, no van seguidas de un resultado de lesión, y en los que
el legislador, en base a un desvalor de acción que supera los límites de lo permitido, ha tenido a
bien adelantar la barrera de protección jurídico-penal.
b. El delito putativo
Se llama delito putativo a la realización de un hecho no penado por la ley en la creencia de que
se trata de un delito. En estos supuestos, el sujeto cree que lo que hace está prohibido, debido a
su desconocimiento o a una falsa interpretación de la ley, cuando en realidad no lo está.
Ejemplo: el marido cree equivocadamente que con su adulterio comete un
hecho penado por la ley.
Los casos de delito putativo no son otra cosa que supuestos de "error de prohibición al revés", ya
que el error del sujeto no recae sobre el contenido del hecho (en este caso se trataría de errores de
tipo), sino sobre su valoración jurídica, pero en sentido inverso: no se trata de que el sujeto no
sepa que determinada conducta por él realizada está prohibida (error de prohibición propiamente
dicho), sino de que el sujeto realiza una conducta permitida que él cree prohibida (error de
prohibición inverso).
La doctrina es unánime en entender que los supuestos de delito putativo son impunes. Dicha
impunidad constituye una exigencia irrenunciable del principio de legalidad, ya que sólo pueden
ser sancionadas acciones u omisiones penadas por la ley, y la acción realizada por el sujeto no lo
está, aunque él crea que sí. Desde esta perspectiva, "ninguna conducta, por reprobable que sea,
puede ser considerada como delito si previamente una ley no lo ha establecido así"21. "La
determinación de lo que es delito o no lo es corresponde a la ley, y no a la opinión del sujeto, que
no puede convertir en punible un hecho que la ley no quiere castigar"22.
6. El desistimiento del delito intentado. Los requisitos del desistimiento según el grado de
realización de la tentativa
Se dice que hay desistimiento cuando el sujeto que ha iniciado los actos ejecutivos de un delito
renuncia a la consumación del mismo.
A ha decidido matar a B. Una vez que le tiene delante, le asesta una
puñalada que sólo le alcanza levemente en un brazo. Cuando B yace
asustado e inmóvil y A le va a asestar otra puñalada en el corazón, A se
arrepiente y desiste.
El art. 16.2 CP dispone que "quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado
quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya
iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que
pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o
20
Cfr. Farre Trepat, E. La tentativa..., p. 128; y Jakobs, G. Derecho Penal, ps. 868 y ss.
Zugaldia Espinar, J.M. Fundamentos, p. 276.
22
Mir Puig, S. Derecho Penal, p. 378.
21
falta".
El desistimiento debe ser voluntario: no se trata de que el sujeto vea que es imposible alcanzar su
objetivo y renuncie, sino de que el sujeto cambie de idea, es decir, que aunque pueda, no quiera.
El desistimiento, como pone de manifiesto el art. 16.2 CP, presenta características diferentes
según se trate de supuestos de tentativa inacabada o de tentativa acabada. En la tentativa
inacabada, bastará cesar en la ejecución ya iniciada, es decir, basta con que el sujeto activo
renuncie a continuar la ejecución.
El ejemplo que acabamos de citar recoge un supuesto de desistimiento en
el ámbito de la tentativa inacabada: A ha decidido matar a B. Una vez que
le tiene delante, le asesta una puñalada que sólo le alcanza levemente en
un brazo. Cuando B yace asustado e inmóvil y A le va a asestar otra
puñalada en el corazón, A se arrepiente y desiste.
Por su parte, en la tentativa acabada, puesto que el sujeto ya ha realizado todos los actos de
ejecución, se exige un arrepentimiento "activo".
A administra a B una dosis mortal de veneno en el café. B lo bebe. A,
arrepentido, le dice a B lo que ocurre y le traslada urgentemente a un
hospital donde se le suministra un antídoto contra el veneno, que permite
a B salvar su vida.
No obstante, no debe olvidarse lo dispuesto en el último inciso del art. 16,2 CP, que
expresamente declara subsistente la responsabilidad penal que pudiera existir por los hechos
cometidos hasta el momento en que se desiste de la ejecución ya iniciada, cuando dichos hechos
fueren constitutivos de otro delito o falta.
Así, si A, decidido a matar a B, le asesta a éste una puñalada que sólo le
alcanza levemente en un brazo, y a continuación se arrepiente y desiste,
no responderá como autor de una tentativa de homicidio, pero sí como
autor de un delito o falta de lesiones, en función de la gravedad de las
lesiones causadas a B en el brazo, en los términos establecidos en el art.
147 CP.
7. Representación errónea del deber por el autor no cualificado
El problema se centra en la catalogación de los supuestos en los que el sujeto activo supone
equivocadamente que se dan en él las cualidades de autor exigidas en el tipo para la comisión de
un delito, supuestos que frecuentemente han sido calificados por la doctrina como casos de
"tentativa inidónea" por inidoneidad del sujeto activo. En este tema no debe pasarse por alto que
la negación de la existencia de tal categoría no elimina la vigencia del problema, ya que de la
opinión que se defienda respecto a la naturaleza de tales supuestos de "autor inidóneo", se
derivará su inclusión o exclusión del concepto mismo de tentativa.
Surge esta cuestión debido a la existencia de un grupo de delitos en los que autor no puede ser
cualquiera, sino que únicamente pueden serlo aquellas personas que poseen una determinada
calificación requerida por el tipo penal de que se trate (delitos especiales propios). En estos
supuestos, siempre que el autor realice la acción típica suponiendo erróneamente que posee la
calificación exigida legalmente, se habla de la existencia de un autor o sujeto inidóneo.
Se utilizan como ejemplos de autor inidóneo "el del sujeto que, en la
creencia de ser funcionario, acepta una dádiva, sin ser en realidad
funcionario"23; el de "alguien que, desconociendo la muerte de su esposa,
de quien vive separado desde hace mucho tiempo, contrae un nuevo
matrimonio"24; o el del "empleado civil en el ejército, que abandona su
servicio aun en la creencia de que ello constituye deserción"25.
El problema surge en la concreción de la naturaleza de estos supuestos. Las propuestas de
solución se han dividido esencialmente en dos caminos, a los que habría que añadir una tercera
posición ecléctica, conciliadora entre las dos anteriores.
En primer lugar, cabe entender que los supuestos a los que nos estamos refiriendo no son más
que supuestos de "tentativa inidónea", y, por lo tanto, punibles26. Esta opinión se deriva de la
idea de que cualquier impedimento para la materialización del tipo, sea fáctico o jurídico,
determina la inidoneidad de la conducta, y la consiguiente catalogación como tentativa
inidónea27.
No obstante, el verdadero punto de partida de esta forma de entender los supuestos de
"inidoneidad del autor" ha de buscarse, de una parte, en la concepción de los deberes especiales
que fundamentan la cualidad de autor, y, de otra, en el replanteamiento de los problemas de la
tentativa desde la perspectiva del error de tipo inverso, planteamientos éstos que subyacen en los
partidarios de la punición de tales supuestos como tentativas inidóneas. Este grupo de autores
entiende que el deber especial que fundamenta la existencia de un autor cualificado es un
auténtico elemento del tipo. De esta forma, en el caso de que se de un comienzo de ejecución
suponiendo la existencia de un elemento del tipo que en realidad no existe (con independencia
del carácter fático o normativo del elemento sobre el que recae el error), estaremos ante un error
de tipo inverso, es decir, ante una tentativa inidónea punible.
Un segundo grupo entiende que los supuestos de "autor inidóneo" no son punibles, ya
que constituyen un delito putativo28.
23
24
Bacigalupo Zapater, E. Principios de Derecho Penal, p. 199.
Cfr. Stratenwerth, G. Derecho Penal. Parte General, I. El hecho punible. Edersa. Madrid. 1982, p.
211.
25
Cfr. Sola Reche, E. La llamada..., p. 187. Advierte, no obstante, este autor (ibídem, nota nº 288), que
"se substraen de este régimen los supuestos en realidad de inidoneidad del objeto convertibles en
inidóneos por razón del sujeto, de los que no hay inconveniente para tratarlos como tentativa; así, por
ejemplo, la tentativa de aborto de mujer no embarazada, o la tentativa de incesto con la presunta hija. La
reducción del número de casos punibles como tentativa de autor inidóneo se quiere también atendiendo a
la configuración de los especiales deberes que el autor pretende infringir".
26
De esta opinión, entre otros, Farre Trepat, E. La tentativa..., p. 452; Maurach, R./Zipf, H. Derecho
Penal, ps. 63 y ss.
27
Cfr. Farre Trepat, E. La tentativa..., ps. 434 y ss.
28
De esta opinión, Bacigalupo Zapater, E. Principios de Derecho Penal, ps. 199 y 200; del mismo
autor, "Sobre la tentativa inidónea en el Derecho vigente y en el Proyecto de Código Penal", en "La Ley",
1.981 (2), ps. 969-973 (sobre este tema, vid. ps. 972-973); Bustos Ramirez, J. "Castigo..., p. 91; Gomez
Benitez, J. Teoría jurídica..., p. 272; Jakobs, G. Derecho Penal, ps. 876 y ss.; Kaufmann, Armin:
"Fundamento del deber jurídico y delimitación de la tipicidad", en "ADPCP", 1.984, ps. 5 y ss. (sobre este
punto, págs. 5-7); del mismo autor, La parte dogmática..., ps. 55 y 56; Romero, G. La problemática..., ps.
234 y ss.; Sainz De Robles, C. Sobre la tentativa..., p. 632; Sola Reche, E. La llamada..., ps 189 y ss.;
El fundamento de esta idea se encuentra en la consideración de que los elementos de la
autoría de los citados delitos especiales no pertenecen al tipo, sino que son elementos del deber
jurídico, pertenecientes a la antijuridicidad. En consecuencia, un error sobre los mismos no
excluirá el dolo, sino que habrá de considerarse como un error de prohibición29.
En el fondo del procedimiento que relaciona los supuestos de autor inidóneo con los
casos de error inverso de prohibición, aparece la idea de que quien equivocadamente se cree
destinatario de un deber que no le alcanza, e intenta infringirlo, no se comporta de forma
materialmente distinta a quien pretende contravenir la norma en absoluto inexistente. "La
suposición errónea de una posición de deber no puede sustituir el deber no existente desde un
punto de vista objetivo"30.
Un tercer y último grupo de autores ha venido entendiendo que dentro de los supuestos
de "autor inidóneo" es necesario distinguir entre los supuestos de error sobre la existencia de un
deber y los casos de error sobre las circunstancias que fundamentan dicho deber31.
Así, si el autor cree equivocadamente que cumple los requisitos exigidos para ser autor
de un delito especial, esto es, que le incumbe un deber especial en realidad inexistente, habrá que
hablar de la existencia de un delito putativo. Por el contrario, en aquellos supuestos en los que el
autor cree que concurren circunstancias fácticas o jurídicas que, si existieran, le convertirían en
destinatario de la norma (error de tipo al revés), estaríamos ante un caso de tentativa inidónea32.
Desde nuestro punto de vista, los supuestos referidos no son más que un caso de delito
putativo. Entendemos, tal y como un amplio sector de la doctrina ha venido defendiendo, que
este grupo de casos no es valorativamente diferente a los casos de delito putativo por excelencia,
en los que el sujeto entiende que la conducta que realiza es delictiva, cuando en realidad no lo es.
Si bien consideramos que las dos situaciones no son idénticas, entendemos que
valorativamente se trata de supuestos equiparables. En efecto, son perfectamente distinguibles la
pretensión de infringir una norma inexistente (delito putativo por antonomasia), de la pretensión
de infringir un deber, que no alcanza al concreto sujeto, derivado de una norma existente
(supuestos de "autor inidóneo"). No obstante, ambos supuestos conducen a una misma
consideración: que la creencia en la existencia de un deber en realidad inexistente, no puede
fundamentar ese deber, ampliando el ámbito de la vigencia de la norma. Y ello, en definitiva,
porque "la determinación de lo que es delito o no lo es corresponde a la ley, y no a la opinión del
sujeto, que no puede convertir en punible un hecho que la ley no quiere castigar"33.
Consecuentemente, entendemos que no es necesaria una declaración expresa de su
impunidad, ni tampoco conveniente, ya que ello podría suscitar dudas respecto a su posible
inclusión en la categoría de la tentativa. Por el contrario, y puesto que no se trata de tentativas,
Stratenwerth, G. Derecho Penal, ps. 210 y ss.; Welzel, H. Derecho Penal, p. 269 y ss.
29
Vid., por todos, Jakobs, G. Derecho Penal, p. 879.
30
Cfr. Welzel, H. Derecho Penal, p. 269.
31
De esta opinión, vid., por todos, Jescheck, H.H. Tratado, ps. 485-486.
32
Vid., sobre esta corriente de opinión: Bacigalupo Zapater, E. Principios de Derecho Penal, ps. 199200; Farre Trepat, E. La tentativa..., p. 436; Jescheck, H. Tratado, ps. 485-486. En contra, expresamente,
Jakobs, G. Derecho Penal, p. 878.
33
Cfr. Mir Puig, S. Derecho Penal, p. 378.
sino de delitos putativos impunes, y ya que no son conductas subsumibles en ningún tipo penal al
no reunir el autor los requisitos exigidos en el tipo penal de referencia, la impunidad es una
consecuencia obvia y lógica que no precisa de declaraciones expresas.
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