El estándar de prueba en el maltrato físico y psíquico habitual.

El estándar de prueba en el maltrato físico y psíquico
habitual. autor: Vicente Magro Servet Presidente de la Audiencia
Provincial de Alicante. Doctor en Derecho. Artículo Monográfico
EDITORIAL SEPIN 7-2-2010
El autor analiza la exigencia de la prueba que precisa ser practicada en el
plenario en los casos de maltrato físico o psíquico habitual, tipificado en el art.
173.2 CP, en relación con la referencia a la habitualidad incluida en el apdo.
3.º del art. 173 CP al señalar que "Para apreciar la habitualidad a que se refiere
el apartado anterior, se atenderá al número de actos de violencia que resulten
acreditados, así como a la proximidad temporal de los mismos, con
independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o
diferentes víctimas de las comprendidas en este artículo, y de que los actos
violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores".
Esta temática está siendo objeto de análisis en los recursos de apelación que se
están imponiendo contra sentencias dictadas por los Juzgados de lo Penal, y es
serio objeto de debate en los juicios orales, razón por la que aquí se estudia
cómo valorar esa exigencia de prueba que requiere nuestro Código Penal en
estos casos.
I. Introducción
Elaboramos en las presentes líneas un estudio acerca de la exigencia de la
prueba que precisa ser practicada en el plenario en los casos de maltrato físico
o psíquico habitual, tipificado en el art. 173.2 CP. Y ello por cuanto es sabido
que la referencia a la habitualidad fue incluida en el apdo. 3.º del art. 173 CP
al señalar que: "Para apreciar la habitualidad a que se refiere el apartado
anterior, se atenderá al número de actos de violencia que resulten
acreditados, así como a la proximidad temporal de los mismos, con
independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o
diferentes víctimas de las comprendidas en este artículo, y de que los actos
violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores".
Con ello vemos que nos encontramos ante la tipificación de una "situación
prolongada de actos" que el sujeto activo del delito ha llevado a cabo, pero
con la importante particularidad de que no se exige la presentación de
denuncias previas por la víctima. Esto es lo que está propiciando que en todos
los casos de acusaciones por el art. 173.2 y 3 CP se esté planteando cuál es el
"estándar de prueba" que se exige en estos casos acerca de unos hechos que no
se denunciaron previamente, pero que ante la presentación de una denuncia, y
ante preguntas en comisaría del agente policial, y en el juzgado del instructor,
de la fiscalía o de la acusación particular, la víctima refiere que este hecho que
está denunciando, y otros similares, se han producido en otros momentos
anteriores de los que también desea dejar constancia. Por eso es fundamental
que en estas primeras declaraciones la víctima sea interrogada acerca de
hechos anteriores, de haberse producido, intervención que queda en el ámbito
de los agentes que la interrogan en un primer momento, o del fiscal o de la
acusación particular en el Juzgado de Violencia contra la Mujer, ya que suele
ser práctica, en algunos casos, que al articular juicio rápido se olvida de
tramitar la acusación por maltrato habitual, que en algún caso impediría llevar
a cabo la tramitación de las diligencias por juicio rápido, sobre todo en el caso
del maltrato psíquico habitual.
Por ello, traemos a colación este análisis práctico de esta temática, por cuanto
está siendo objeto de análisis en los recursos de apelación que se están
imponiendo contra sentencias dictadas por los Juzgados de lo penal, y es serio
objeto de debate en los juicios orales. Por tanto, traemos a examen cómo
valorar la exigencia de prueba que se requiere en estos casos en su doble
modalidad de violencia física y psíquica.
II. Examen inicial del art. 173.2 CP. La habitualidad en la violencia de
género
Respecto a la concurrencia de los presupuestos para la admisibilidad del tipo
penal del art. 173.2 CP hay que examinar con detalle la evolución de este tipo
penal para dar una completa respuesta a la cuestión ahora planteada en este
artículo.
Así, recordaremos que la Ley 14/1999, de 9 de junio, de reforma del Código
Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, produjo un importante cambio
en el ámbito de protección de las mujeres maltratadas por las importantes
modificaciones que introdujo en el tratamiento de un problema que la
legislación hasta esa fecha aplicable no había acertado a resolver. Ahora bien,
a la hora de llevar a cabo un detallado estudio acerca de la prueba que se exige
en el tipo penal del art. 173.2 CP para declarar probados los hechos que sean
objeto de la acusación, es obvio señalar que la prueba es distinta, o así debe
serlo, en los casos de violencia física y/o psíquica. En el maltrato físico
pueden existir pruebas objetivas de la agresión llevada a cabo, aunque en el
maltrato habitual sabemos que los hechos anteriores a aquel que ha motivado
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la denuncia final no han sido denunciados, por lo que la víctima no habría
acudido a ningún centro médico, lo que conlleva que no habría rastro de
prueba documental de esas agresiones. Por ello, podría haber prueba testifical
de personas que han visto o conocían por referencia esa situación de maltrato
que ha vivido la víctima.
Sin embargo, en el maltrato psíquico los hechos se refieren a que, en razón a
una especial persistencia en la vejación del hombre sobre la mujer, se produce
una severa afectación en la psique de la víctima, derivada de esa reiteración de
humillaciones permanentes.
Veamos de forma diferenciada ambas situaciones, aunque, en principio, es
preciso hacer una reseña de lo que se entiende por habitualidad.
A. Concepto de habitualidad
Para apreciar la habitualidad, tema que se suscita hoy en día con cierta
reiteración, y existe ya una doctrina jurisprudencial consolidada en este
sentido, es preciso reseñar que con respecto a la consideración de la
habitualidad en la violencia de género que se explicita en la actualmente en el
apdo. 3.º del art. 173 CP, debemos recordar que el Tribunal Supremo viene
manteniendo una doctrina jurisprudencial consolidada en esta materia,
ejemplo de la cual es la de 18 de abril de 2002, que efectúa un resumen de esta
línea jurisprudencial, complementando la citada resolución con las
modificaciones introducidas en el nuevo tipo del art. 173.2 CP, pero ya desde
la Sentencia del TS de 24 de junio de 2000 (Sentencia del Tribunal Supremo
927/2000, de 24 de junio, y, en el mismo sentido, las 645/1999, de 29 de abril;
834/2000, de 19 de mayo; 1161/2000, de 26 de junio, o 164/2001, de 5 de
marzo).
Pues bien, la violencia doméstica supone una grave incidencia en la
convivencia familiar. Así, se hace mención a la Sentencia 927/2000, de 24 de
junio de 2000, que realiza un detenido estudio de las características y
funciones del anterior art. 153 CP, al reconocer la grave incidencia en la
convivencia familiar de la violencia doméstica. En efecto, no se trata de que
los hechos aislados de violencia no sean importantes, sino que lo
verdaderamente grave es la situación de habitualidad que resquebraja la
institución familiar o de la convivencia y traspasa las propias fronteras de la
pareja para llegar a la propia familia o círculo de personas que conviven con
ella, sobre todo los hijos, que son las verdaderas víctimas de esta violencia,
además de la propia víctima directa de las agresiones. Por ello, se les
considera a aquellos como víctimas indirectas de la violencia doméstica.
¿Cuál fue el antecedente del art. 153, actual art. 173.2 CP?
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Fue el art. 425 CP de 1973, introducido por LO 3/1989, de 21 de junio, el que
sancionó la violencia física sobre el cónyuge o persona que estuviese unida
por análoga relación de afectividad o sobre hijos sujetos a patria potestad,
pupilo, menor o incapaz, descansando el tipo sobre la nota de la habitualidad.
¿Cuáles son los elementos vertebradores del maltrato habitual del art.
425 CP de 1973?
La citada STS, de 18 de abril de 2002, recoge la propia cita de la Sentencia del
Alto Tribunal de 17 de abril de 1997, que estimó que los elementos
vertebradores del tipo penal de maltrato familiar habitual definido en el art.
425 CP de 1973 eran los siguientes:
Que la acción suponga el ejercicio de violencia física.
Que se ejerza habitualmente, con lo que, a pesar de no integrar tales acciones,
individualmente consideradas como una sucesión de faltas, si se producen de
modo habitual se estaría ante un delito.
Que la acción violenta puede obedecer a cualquier fin.
Que tanto el sujeto activo como el pasivo deben ser cónyuge o persona a la
que estuviese unido por análoga relación de afectividad.
Por otro lado, es la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, la que en su
art. 153 recoge el delito de maltrato familiar habitual del art. 425 del anterior
CP con una nueva redacción que mejoraba y corregía determinados defectos
del precepto anterior.
En consecuencia, expone el Alto Tribunal los presupuestos de este tipo penal
que se mantienen y se adicionan en parte, con respecto a la actual regulación
del art. 173.2 CP, y que son los siguientes:
a) Son comprendidas en el tipo las violencias ejercidas contra los hijos por
padres privados de la patria potestad, sobre los hijos del cónyuge o
conviviente y sobre ascendientes, ampliándose, ahora, al referirse también a
los descendientes, hermanos por naturaleza, adopción o afinidad y a las
personas amparadas en cualquier otra relación por la que se encuentre
integrada en el núcleo de convivencia familiar, así como a las personas que,
por su especial vulnerabilidad, se encuentren sometidas a custodia o guarda en
centros públicos o privados.
b) En el art. 153 CP se introducía la exigencia de convivencia, aunque
limitada a los ascendientes, incapaces o hijos que se hallen sometidos a la
potestad, tutela cautelar o guarda de hecho del autor o de su pareja. Sin
embargo, en la actual redacción del art. 173.2 CP se añade que se cometerá
este delito aunque no haya existido convivencia al sancionar a aquel "que
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habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido
su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una
análoga relación de afectividad aun sin convivencia". Es decir, que no se
exige la convivencia para que se pueda incardinar la conducta de la
habitualidad en este tipo penal.
c) En el art. 153 CP se conservaba la nota de que el sujeto activo debe
mantener con el sujeto pasivo una especial relación, descrita en el tipo,
constituida por ser cónyuge o persona "ligada de forma estable por análoga
relación de afectividad", dato que constituye la razón del tipo. En el actual art.
173.2 CP recordemos que se añade la no exigencia previa de la convivencia.
d) Además, debemos añadir que tanto en el art. 153 CP, que antes regulaba la
habitualidad, como en el actual 173.2 se mantiene una nota importante, ya que
este tipo se aplica también para el supuesto de que la agresión se produzca
contra la persona que haya estado ligada con el agresor por una relación
matrimonial o de análoga relación de afectividad, aun sin convivencia. Es
decir, no se trata de que se refiera a una relación actual, sino también que el
maltrato habitual se verifique con una persona con la que haya tenido relación
previa que no existiere en la actualidad, lo que tiene su sentido, ya que muchos
conflictos de agresión se producen, precisamente, frente a personas con las
que se ha tenido relación y ahora no la mantienen, y es esta situación la que
puede producir, en ocasiones, ese espíritu de agresividad en algunas personas
que sienten como de su propiedad a la mujer con la que han tenido una
relación, aun sin convivencia, como se incluye ahora en el nuevo tipo penal,
para poder describir y abarcar todas las conductas posibles que la experiencia
diaria nos enseña.
e) La otra nota que define el tipo del art. 173.2 CP la constituye la
habitualidad, que aquí figura como elemento valorativo no afectado por la
definición legal de habitualidad contenida en el art. 94 del CP, que
desenvuelve su eficacia exclusiva respecto de la suspensión y sustitución de
las penas privativas de libertad, como se desprende tanto de la situación
sistemática del art. 94 –dentro del Capítulo III del Título III "de las penas"–
como de la expresa remisión con que se inicia el artículo "(...) a los efectos
previstos en las secciones 1.ª y 2.ª de este capítulo", que se refiere a la
suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad y a la sustitución
de las mismas. Sin embargo, aunque ello sea así, debemos recordar que en la
reforma del CP por la Ley 11/2003, se modifica el citado art. 94 CP para
señalar que "a los efectos previstos en la Sección 2.ª de este Capítulo se
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consideran reos habituales los que hubieren cometido tres o más delitos de los
comprendidos en un mismo capítulo, en un plazo no superior a cinco años, y
hayan sido condenados por ello. Para realizar este cómputo se considerarán,
por una parte, el momento de posible suspensión o sustitución de la pena
conforme al artículo 88 y, por otra parte, la fecha de comisión de aquellos
delitos que fundamenten la apreciación de la habitualidad".
Por ello, tan sólo se refiere esa habitualidad respecto a los casos de la Sección
2.ª, es decir, a la sustitución de las penas privativas de libertad, cuando antes
también se refería a la Sección 1.ª para la suspensión de la ejecución de la
pena. Aunque no afecte al concepto ahora analizado, es preciso también
significar esta modificación introducida en la reforma.
En consecuencia, no debe entenderse la habitualidad como mera suma de
conductas en la línea del art. 94 CP, ya que el propio TS así lo entiende, entre
otras, en una Sentencia de 12 de mayo de 2002 que señala que existen dos
corrientes para interpretar la habitualidad. Así, reconoce que "la más habitual
entiende que tales exigencias se satisfacen a partir de la tercera acción
violenta; criterio que no tiene más apoyo que la analógica aplicación del
concepto de habitualidad que el art. 94 del CP establece a los efectos de
suspensión y sustitución de penas. Otra línea interpretativa, prescindiendo del
automatismo numérico anterior, ha entendido con mayor acierto que lo
relevante para apreciar la habitualidad, más que la pluralidad en sí misma, es
la repetición o frecuencia que suponga una permanencia en el trato violento,
siendo lo importante que el Tribunal llegue a la convicción de que la víctima
vive en un estado de agresión permanente. En esta permanencia radica el
mayor desvalor que justifica una tipificación autónoma por la presencia de
una gravedad mayor que la que resultaría de la mera agregación de las
desvaloraciones propias de cada acción individual".
Así, más que un concepto numérico en la línea del art. 94 CP, se trata de la
convicción a la que puede llegar el juzgador del estado en el que se encuentra
la víctima de permanente agresión.
¿Cuál es, en esencia, la filosofía del delito de maltrato habitual? ¿Cómo
debe entenderse, y desde qué puntos de vista, este delito?
Señala la Sentencia del TS de 18 de abril de 2002, con cita de la 927/2000, de
24 de junio de 2000, los distintos elementos o aspectos que deben destacarse
de esta modalidad delictiva, y que pueden desglosarse en los siguientes:
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1. El delito de maltrato habitual es algo distinto de los diferentes actos de
agresión
Señala así el TS (en la Sentencia citada de 18 de abril de 2002 y en la antes
expuesta también, de 12 de mayo de 2002) que puede afirmarse que el delito
de maltrato familiar del art. 153 es un aliud y un plus distinto de los concretos
actos de agresión, y lo es, precisamente, a partir de la vigencia del nuevo CP.
En efecto, es preciso abordar el delito de maltrato familiar desde una
perspectiva estrictamente constitucional; a pesar de su ubicación sistemática
dentro del Título III del CP relativo a las lesiones, el bien jurídico protegido
trasciende y se extiende más allá de la integridad personal al atentar el
maltrato familiar contra valores constitucionales de primer orden como el
derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad –
art. 10–, que tiene su consecuencia lógica en el derecho no sólo a la vida, sino
a la integridad física y moral con interdicción de los tratos inhumanos o
degradantes –art. 15– y en el derecho a la seguridad –art. 17–, quedando
también afectados principios rectores de la política social y económica, como
la protección de la familia y la infancia y la protección integral de los hijos del
art. 39.
Pero es que, además, se mantiene en el párrafo 2.º del apdo. 2.º del art. 173 CP
la referencia al castigo independiente de los actos que determinan la
habitualidad al señalar que esta sanción de la habitualidad se verifica sin
perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que
se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica, aspecto que, de
todas maneras, ya estaba contemplado en el párrafo 1.º del anterior art. 153 CP
y no supone novedad en la regulación nueva.
2. ¿Cómo se aprecia esta habitualidad?
Como al principio del artículo hemos señalado, se recoge en el apdo. 3.º del
nuevo art. 173 CP, lo que antes constaba en el párrafo 2.º del art. 153 CP para
referirse a que: "Para apreciar la habitualidad a que se refiere el apartado
anterior, se atenderá al número de actos de violencia que resulten
acreditados, así como a la proximidad temporal de los mismos, con
independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o
diferentes víctimas de las comprendidas en este artículo, y de que los actos
violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores".
Señala el TS en Sentencia de 18 de junio de 2003 (ponente Sr. Martín Pallín)
que "la doctrina de esta Sala, recogida por ejemplo en las sentencias núm.
927/2000 de 24 Jun. 2000, y núm. 20/2002, de 22 Ene., considera que el delito
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de maltrato familiar habitual debe ser abordado como un problema social de
primera magnitud, y no sólo como una cuestión que afecta a la intimidad de
la pareja, y desde esta perspectiva es claro que la respuesta penal es
necesaria pero debe ser complementada con políticas de prevención, de
ayuda a las víctimas y de resocialización de éstas y de los propios agresores".
Es decir, que el TS viene a incluir en la presente resolución vías aconsejables
de tratamiento del tipo penal que analizamos, lo que es de aplaudir en la línea
del mantenimiento de la doctrina jurisprudencial del TS que llega más allá de
la verdadera necesidad de su pronunciamiento, al marcar las líneas a seguir en
materia de prevención.
Sin embargo, a la hora de considerar qué es lo que debe tomarse en
consideración para apreciar la habitualidad se recomienda cierta prudencia, ya
que se recoge que las denuncias por supuestos malos tratos que concluyeron
en sentencia absolutoria no pueden ser tomadas en consideración para apreciar
la habitualidad. El principio de presunción de inocencia establece que toda
persona es inocente mientras no se acredite lo contrario, y en el caso de que
una acusación concluya en sentencia absolutoria por no haberse acreditado los
hechos, sea por incomparecencia de la denunciante, sea por otra razón
diferente, lo cierto es que la sentencia firme dictada impone la consecuencia
de que el denunciado debe ser a todos los efectos considerado inocente de los
referidos hechos, por lo que no pueden valorarse posteriormente esos mismos
hechos en contra del acusado tomando en consideración una versión
inculpatoria frontalmente contradictoria con la cosa juzgada (...) naturalmente
quedan excluidos aquellos hechos denunciados que han sido objeto de
sentencia absolutoria firme, por respeto a los principios constitucionales
básicos del ordenamiento penal como son el principio de cosa juzgada y el de
presunción de inocencia.
3. El problema de la violencia doméstica se contempla desde una perspectiva
más social que jurídica
Ya señalaba la Exposición de Motivos de la Ley 14/1999 que el sentido
interpretativo de la habitualidad debería enfocarse más desde un punto de vista
sociológico que estrictamente jurídico.
Por ello, destaca el TS que "el delito que comentamos debe ser abordado
como un problema social de primera magnitud, y no sólo como un mero
problema que afecta a la intimidad de la pareja, y desde esta perspectiva es
claro que la respuesta penal en cuanto represiva es necesaria pero a su vez
debe estar complementada con políticas de prevención, de ayuda a las
víctimas y también de resocialización de éstas y de los propios victimarios".
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4. El bien jurídico protegido
Por ello, señala el TS que "puede afirmarse que el bien jurídico protegido es
la paz familiar, sancionando aquellos actos que exteriorizan una actitud
tendente a convertir el ámbito familiar en un microcosmos regido por el
miedo y la dominación, porque en efecto nada define mejor el maltrato
familiar que la situación de dominio y de poder de una persona sobre su
pareja y los menores convivientes.
Por ello, la violencia física o psíquica a que se refiere el tipo es algo distinto
de los concretos actos de violencia, aisladamente considerados y el bien
jurídico protegido es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la
integridad, quedando afectados fundamentales valores de la persona y
dañado el primer núcleo de toda sociedad como es el núcleo familiar.
Esta autonomía de bien jurídico, de acción y de sujetos pasivos, unido a la
situación de habitualidad que se describe en el art. 173.2 CP es el que permite
con claridad afirmar la sustantividad de este tipo penal; los concretos actos
de violencia sólo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor y por ello
ni el anterior enjuiciamiento de estos actos impide apreciar la existencia de
este delito –se estaría en un supuesto de concurso de delitos (art. 77) y no de
normas–, ni se precisa tal enjuiciamiento, bastando la comprobada realidad
de la situación que se denuncia como ha quedado reforzado en la reforma del
tipo penal dada por la LO 14/99 de 9 Jun., siendo al respecto irrelevante
tanto las protestas de haber sido enjuiciadas ya autónomamente como faltas
las agresiones, o que por la falta de denuncia y del tiempo transcurrido
aquéllas hayan quedado prescritas".
El hecho de que el TS considere que incluso las conductas que estén prescritas
puedan servir de base para aplicar la habitualidad, o que determinados hechos
que no hayan sido denunciados puedan determinar la aplicación ahora del tipo
penal del art. 173.2 CP es importante y evidencia que nos encontramos ante un
tipo penal distinto de los demás, y ello, porque, como indica el propio TS, este
tipo "ha sido creado con la finalidad de proteger a las personas físicamente
más débiles frente a las agresiones de los miembros más fuertes de la familia;
en definitiva, se trata de proteger la dignidad de la persona humana en el
seno de la familia y, concretamente, su derecho a no ser sometida a trato
inhumano o degradante alguno".
La propia STS 164/2001, de 5 de marzo, destaca que siendo un elemento
objetivo del tipo previsto en el art. 153 CP 95, que la violencia física se ejerza,
entre otros posibles sujetos pasivos, sobre el cónyuge o los hijos, es claro que
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esta relación parental no puede servir al mismo tiempo, sin mengua del
principio ne bis in idem, para integrar el tipo y para constituir una
circunstancia que agrave la responsabilidad, a lo que se opone, por lo demás,
el mandato del art. 67 CP.
B. La inclusión de la violencia psíquica en el tipo penal
La inclusión del fenómeno de la violencia psíquica ha sido una de las
cuestiones más importantes que se introdujeron en la reforma por Ley
14/1999, ante la ausencia de una concreta regulación de la habitualidad en el
maltrato psíquico como actividad delictiva que no se acertó a llenar con la
tipificación de los hechos contemplados en los arts. 147 y 173 del Código
Penal de 1995.
Pues bien, en la regulación anterior, el maltrato o la violencia habitual en el
ámbito familiar se contemplaba castigando "al que habitualmente ejerza
violencia física sobre su cónyuge o persona a la que se halle ligado de forma
estable por análoga relación de afectividad (...)". Es decir, para nada se
hablaba de la tipificación de la violencia psíquica dentro de la conducta
habitual por la que podría ser castigado el agresor "físico". Pero en la citada
reforma se introduce en el art. 153 CP la habitualidad para pasar más tarde a
integrar el actual 173.2 CP.
La mayoría doctrinal está de acuerdo en admitir, siquiera inicialmente, las
dificultades que suelen existir para la apreciación de lo que se ha denominado
la violencia psíquica. Sobre todo si tenemos en cuenta que, en ocasiones, no
existe una manifestación externa de la agresión ni del padecimiento que está
sufriendo continuamente la persona que es objeto del maltrato psíquico. Ello
dificulta enormemente lo que constituye el objeto de las presentes líneas, ya
que, a diferencia del maltrato físico en el que puede haber una visualización
exterior a modo de hematoma, secuelas del golpe, etc., esa exteriorización
física no se produce en la víctima de violencia psíquica, aunque puede serlo en
razón a que la reiteración en las humillaciones puede dar lugar a una situación
de depresión en la víctima que, ciertamente, sí que se vea exteriorizada en su
aspecto, pero ello no es siempre una situación segura, ya que se trata de una
afectación de la psique, y, por lo tanto, interna.
Nuestro Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta
cuestión del maltrato psíquico destacando ya desde la Sentencia 120/1990 que:
"Mediante el derecho a la integridad moral se protege la inviolabilidad de la
persona, no sólo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo y espíritu, sino
contra toda intervención que carezca de su consentimiento (...). Es, en
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definitiva, el derecho a ser tratado como un ser humano libre y digno, que
conlleva la exigencia del respeto por parte de todos, y de un modo especial
por parte de quienes actúan con la autoridad que proporciona la función
pública".
La inclusión del fenómeno de la violencia psíquica ha sido reclamado
reiteradamente, ya que, hasta la fecha, las acciones que repercutían
directamente sobre la psique no podían ser sancionadas por no constituir
propiamente una lesión, mientras que, por ejemplo, el párrafo 223 b) del StGB
alemán contempla, junto a conductas subsumibles en las lesiones, las de
"maltratar, atormentar o dañar la salud por incumplimiento de los deberes de
cuidado".
En el propio informe elaborado en el año 1998 por el Defensor del Pueblo
sobre la violencia doméstica, a la hora de analizar la redacción y efectos del
art. 153 (actual art. 173.2) CP antes de la reforma por Ley 14/1999, de 9 de
junio, se pone de manifiesto que a juicio de esa institución el precepto "podría
ser mejorado, dado que en el mismo se hace referencia exclusiva a los malos
tratos físicos, omitiéndose toda mención a los malos tratos psíquicos de los
que también pueden ser objeto las mujeres en el seno de la familia, o en
cualquier otra unidad de convivencia".
De todas maneras, una de las cuestiones más interesantes e importantes en el
análisis de la violencia psíquica es la de dar una definición de lo que
entendemos por ello. Así, J. A. De Vega destaca que los malos tratos
psíquicos son "aquellos actos o conductas que producen desvaloración o
sufrimiento en las mujeres. Pueden comprender amenazas, humillaciones,
exigencia de obediencia, tratar de convencer a la víctima de que ella es la
culpable de cualquier problema. En esta línea incluye, también, conductas
verbales coercitivas como los insultos. El aislamiento, el control de las
salidas de casa, descalificar o ridiculizar la propia opinión, humillaciones en
público, así como limitar y retener el dinero, son formas de maltrato".
También tenemos que recordar que la Declaración sobre la eliminación de la
violencia contra las mujeres aprobada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas en su art. 1 recoge específicamente y como una forma de
violencia la física, sexual y psicológica ocurrida en la familia, incluidas las
agresiones físicas, el abuso sexual de las niñas en el hogar, la violación por el
marido y otras prácticas tradicionales que atentan contra las mujeres. Del
mismo modo, la Convención Interamericana sobre la prevención, el castigo y
la erradicación de la violencia contra las mujeres, celebrada en 1994, al hablar
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de la violencia contra las mujeres distingue tres tipos: la física, la sexual y la
psicológica.
Así, resultaba poco acertada la omisión que en nuestra legislación se hacía a
una modalidad de la violencia contra las mujeres que se caracteriza por una
conducta permanente de ataques a la psique de la mujer, pero que no podría
encuadrarse en las modalidades de los arts. 147 o 173 CP, tanto por la
inexistencia de un tratamiento médico, por un lado, como por no constituir un
ataque que pueda incluirse dentro del concepto que el Código Penal refiere
como trato degradante, ya que lo que cualifica la actitud del agresor es una
conducta reiterada de humillación a la mujer que puede no resultar
aisladamente con la suficiente entidad pero que su repetición a lo largo del
tiempo es lo que produce el efecto pernicioso en la mujer agredida. Este tipo
de actitudes pueden producir, en ocasiones, un mayor daño en las mujeres que
un ocasional trato degradante que pudiera recibir, y ello por la impotencia y la
sensación de frustración que el primero produce en ellas.
Por su parte, el CGPJ se ha pronunciado sobre esta cuestión afirmando que:
"El Consejo General del Poder Judicial ha manifestado desde hace tiempo
una honda preocupación por las situaciones de violencia doméstica, y es
plenamente consciente, en el ámbito de sus competencias, de la necesidad de
habilitar medidas razonables y eficaces para afrontar tan grave problema".
De esta manera comienza el informe emitido por la Comisión de Estudios e
Informes del CGPJ tras encomendarle el Pleno del CGPJ, de 14 de enero de
1998, la elaboración de un análisis en el que se debían abordar las eventuales
medidas o reformas normativas que pudieran resultar de interés a raíz de las
sucesivas jornadas que sobre el tema de la violencia doméstica se habían
celebrado en este órgano en colaboración con el Instituto de la mujer. El
informe elaborado al efecto por la citada Comisión fue aprobado por el Pleno
del CGPJ en su reunión de 19 de junio de 1998.
En este sentido, en el informe aprobado por el Pleno del CGPJ de 21 de
octubre de 1998 se recogió que "la realidad diaria demuestra cómo, con
bastante frecuencia, las agresiones familiares se traducen en malos tratos
psicológicos, cuya intensidad alcanza, en ocasiones, índices de gravedad
notables, superiores, incluso, a los que resultan del empleo de la violencia
física. Así, el artículo 1 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre la
eliminación de la violencia contra las mujeres, de 20 de diciembre de 1993,
afirma que la expresión violencia contra las mujeres comprende cualquier
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acto violento basado en la condición sexual que dé lugar o pueda dar lugar a
un perjuicio o sufrimiento físico, sexual o psicológico de las mujeres.
En el informe del CGPJ se recuerda que "el Foro del Pacífico Asiático sobre
mujeres, derecho y desarrollo, celebrado en 1990, consideró violencia contra
las mujeres «cualquier acto que suponga el uso de la fuerza o coacción, con
intención de perpetuar/promover relaciones jerárquicas entre los sexos». El
punto 5 de la Declaración sobre Políticas para combatir la Violencia contra
las mujeres en una Europa democrática, aprobado por la tercera Conferencia
Ministerial Europea del Consejo de Europa, celebrado en Roma el 21 y 22 de
Octubre de 1993, describió la violencia contra las mujeres teniendo en cuenta
(...) la violencia psicológica empleada por el hombre contra las mujeres (...)".
Se insistió por el CGPJ en su informe, sin embargo, en las dificultades que
entraña la tipificación penal de la conducta de violencia psíquica a la hora de
deslindar aquellas conductas que, en lo sucesivo, han de constituir ilícitos
penales de los que no tienen relevancia penal, así como de las dificultades que
comportará en la práctica la apreciación y valoración de la genérica conducta
de la violencia psíquica familiar en los términos abiertos que se pretende
tipificar penalmente por razones de seguridad jurídica, tanto más cuanto dicha
conducta constituye el soporte fáctico de un tipo delictivo de riesgo
sancionable con independencia de la producción de resultados
psicológicamente lesivos en la víctima.
No se exige, por ello, una constatación de unas lesiones psicológicas en la
víctima, ya que de ser así estaríamos hablando de un delito del art. 147 CP en
cuanto a la causación de lesiones que menoscaban su integridad mental, ya
que en el caso de la violencia de género, además, se aplicaría el art. 148.4.º
CP, que elevaría la pena de entre seis meses y tres años a entre dos y cinco
años de prisión, dada la relación entre las partes. Esta adición del n.º 4.º del
art. 148 CP fue introducida en la LO 1/2004.
Pues bien, volviendo al tema de la habitualidad en el maltrato psíquico,
respecto a este tema de la habitualidad el juez penal debe llegar a la
convicción de que la víctima ha estado en situación de permanente acoso en la
vertiente psicológica, y reflejarlo en los hechos probados.
Con ello, el alcance de la prueba en el maltrato psicológico debe alcanzar que
se constate una permanente situación de menosprecio que en otras épocas
podría no considerarse ilícita, pero que la evolución legal y
jurisprudencial ha elevado al rango de delito hechos que no encontraban
acomodo alguno en el orden penal y que obligaba a las víctimas de estos
delitos a permanecer en la situación de auténtica desprotección del Estado
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de Derecho. Por eso, palabras y frases humillantes y vejatorias producidas
por el hombre a la mujer pueden integrar este delito si afectan a la psique
de la víctima.
Así, la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1.ª, en Sentencia de 24 de
enero de 2005, rec. 1/2005, y en la de 28 de julio (Sentencia 506/2006) ha
exigido ese canon de prueba en el maltrato psicológico dependiente de la
acreditación en el plenario por medio de la probanza oportuna, que lo
sería por pericial, en la que el perito judicial y, en su caso, los de parte,
realizarían un examen previo de la víctima y expondrían su parecer al
Juez o Tribunal acerca de si existe una afectación psicológica en la
víctima. Pero, además, se exigiría la constatación de las expresiones y hechos
que relata la víctima en su declaración y, en su caso, testigos que pudieran
conocer de los hechos. Ahora bien, en este tema es clave la pericia, ya que es
la que determina si se ha producido esa afectación en la psique derivada de la
persistencia en la humillación.
C. La violencia física habitual
Menos problemas suscita la violencia física Nota , ya que como elementos
destacaríamos los siguientes:
1. Que no se requiere la constatación de un número concreto de actos, ya que
basta que el juez o tribunal tengan la percepción de que la víctima ha estado
en una situación de permanente acoso de violencia física con habitualidad.
2. Que es irrelevante que los hechos anteriores estén prescritos, pero no si hay
sentencia absolutoria, ya que en este caso estarían resueltos ya por sentencia y
operaría la cosa juzgada.
3. Que es preciso que se intenten concretar con más o menos detalle las fechas
o momentos en que se produjeron las agresiones, ya que aquí estamos
hablando de hechos concretos y puntuales que por su repetición se elevan a la
categoría de maltrato habitual. En este sentido, se debe hacer un esfuerzo por
las acusaciones para concretar en la medida de lo posible los momentos en que
se produjo la agresión.
4. Es preciso tener en cuenta, como recoge la Sentencia TS 414/2003 de 24 de
marzo, que la habitualidad se vertebra alrededor de cuatro datos:
a) pluralidad de actos,
b) proximidad temporal,
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c) pluralidad de sujeto pasivo, siempre que sea uno de los integrantes de la
unidad familiar, y
d) finalmente, independencia de que tales actos hayan sido o no de
enjuiciamiento anterior.
5. Al concepto de habitualidad, considerado como elemento valorativo en el
art. 173.2 CP, no le afecta la definición legal del art. 94 (CP) que desenvuelve
su eficacia exclusiva respecto a la suspensión y sustitución de las penas
privativas de libertad (entre otras STS 662/2002 de 18 de abril).
III. La exigencia de la prueba en ambos casos
Nótese que cuando analizamos si se ha acreditado el maltrato habitual en
cualquiera de sus modalidades (física o psíquica) no se analiza un acto o
hecho concreto que puede ser sometido a enjuiciamiento como ocurre
generalmente, sino que lo que se somete a la valoración de la prueba es si se
acredita una sucesión en el tiempo de actos tal que llevan a la convicción
del juez de que la víctima lo es, no por un hecho concreto, sino que es la
reiteración de los actos, por leves que sean, en su caso, lo que provoca la
necesidad de su criminalización. Así, señala la Audiencia Provincial de
Huelva, Sección 1.ª, en Sentencia de 14 de marzo de 2008, rec. 7/2006, que la
violencia física o psíquica a que se refiere el tipo es algo distinto de los
concretos actos de violencia, aisladamente considerados, y el bien jurídico
protegido es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad,
quedando afectados fundamentales valores de la persona y dañado el primer
núcleo de toda sociedad como es el núcleo familiar.
Esta autonomía de bien jurídico, de acción y de sujetos pasivos, unido a la
situación de habitualidad que se describe en el art. 153, es el que permite con
claridad afirmar la sustantividad de este tipo penal; los concretos actos de
violencia sólo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor y por ello ni el
anterior enjuiciamiento de estos actos impide apreciar la existencia de este
delito, –se estaría en un supuesto de concurso de delitos y no de normas–, ni
se precisa tal enjuiciamiento, bastando la comprobada realidad de la situación
que se denuncia como ha quedado reforzado en la reforma del tipo penal dada
por la LO 14/1999, de 9 de junio, siendo al respecto irrelevante tanto las
protestas de haber sido enjuiciadas ya autónomamente como faltas las
agresiones, o que por la falta de denuncia y del tiempo transcurrido aquéllas
hayan quedado prescritas.
Como señala el Auto del TS de 29 de noviembre de 2007, el bien jurídico
protegido es la paz familiar, sancionando aquellos actos que exteriorizan una
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actitud tendente a "convertir el ámbito familiar en un microcosmos regido
por el miedo y la dominación, porque en efecto nada define mejor el
maltrato familiar que la situación de dominio y de poder de una persona
sobre su pareja y los menores convivientes".
Pero, en el caso de que se aporten como prueba sentencias condenatorias, ello
no supondría, de apreciarse la habitualidad, que se esté vulnerando la
prohibición del non bis in idem, ya que recordemos que en la STS de 11 de
marzo de 2003 se indica que: "Los concretos actos de violencia sólo tienen el
valor de acreditar la actitud del agresor y por ello ni el anterior
enjuiciamiento de estos actos impide apreciar la existencia de este delito, –se
estaría en un supuesto de concurso de delitos (art. 77) y no de normas–, ni se
precisa tal enjuiciamiento, bastando la comprobada realidad de la situación
que se denuncia como ha quedado reforzado en la reforma del tipo penal
dada por la LO 14/99 de 9 de junio".
Una cuestión importante es la de la proximidad temporal en los hechos
acreditados, y un ejemplo claro de este punto lo vemos en la Sentencia de la
Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4.ª, de 30 de marzo de 2009, rec.
6941/2008, que señala que:
"En primer lugar, como en la propia sentencia impugnada viene casi a
admitirse implícitamente, brilla por su ausencia la prueba de un maltrato
físico habitual. A pesar de que en la denuncia que da inicio al procedimiento
penal se individualizan con mayor o menor precisión hasta tres agresiones del
acusado a su esposa, ocurridas una «en 1999», otra «sobre el año 2003» y
otra «en octubre de 2004», lo que de por sí es difícilmente compatible con la
pretensión de habitualidad del maltrato físico, al espaciarse tres episodios
violentos en un período de al menos cinco años, lo cierto es que sólo el
primero de los hechos aludidos cuenta con cierta corroboración en la prueba
practicada. Tanto el hijo adolescente de las partes como la compañera de
trabajo de la esposa declaran haber visto a ésta en una ocasión con estigmas
lesivos; pero ambos testigos sitúan dicho suceso en una fecha remota: la
primera precisa que tuvo que tener lugar cuando ambas trabajaban juntas, lo
que dejó de ocurrir en 1998 o 1999 (folio 122) y el segundo, que declaró en
noviembre de 2006, manifiesta que «no recuerda la fecha, aunque de esto
hace mucho tiempo» y describe el episodio como una discusión culminada en
agresión recíproca entre sus padres (folio 142)".
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Vemos que si en un largo período como son tres años sólo se han acreditado
tres hechos puntuales no se cumple la exigencia de constituir una tensa
situación de maltrato permanente o habitual.
Pues bien, en el caso de la prueba en el maltrato físico vendrá constituida,
como ya se ha expuesto, por la declaración de la víctima, como prueba clave,
para lo que habrá que analizar las declaraciones efectuadas en dependencias
policiales, ante el juez instructor y ante el juez penal o tribunal, a fin de
analizar la persistencia en la incriminación. También habrá que valorar que no
existan contradicciones en sus declaraciones, siendo clave la inmediación
judicial del órgano enjuiciador. Además, podrán aportarse partes médicos, o
forenses si se dispone de ellos, así como los testigos que puedan haber
conocido de forma directa de los hechos que son objeto de acusación, o bien
por prueba de testigos de referencia.
Por otro lado, habrá que intentar individualizar de forma lo más concreta
posible cuando se produjeron los episodios constitutivos del maltrato físico, ya
que ello es lo que integra el maltrato físico habitual y que origina que la
víctima viva en un microcosmos de agresividad.
Sin embargo, en el maltrato psíquico la constatación externa física es
imposible, ya que el maltrato se integra por una afectación de la psique de la
víctima y ello es de carácter interno, no externo, con independencia de que en
efecto este maltrato psíquico pueda producir una exteriorización en la víctima,
derivada de un posible estado depresivo que se visualice de forma evidente
con su forma de comportarse o sus relaciones con los demás.
Ahora bien, es preciso matizar con detalle la diferencia que debe existir entre
el maltrato psíquico habitual y los problemas que existen en las relaciones de
pareja que desembocan en un malestar mutuo, que debe diferenciarse del
maltrato y que pasa a integrar la falta de comunicación entre la pareja por
disputas entre ellos que no entran en el terreno del insulto permanente, o el
menosprecio público que, de producirse de forma reiterada y afectar a la
psique de la víctima sí que lo integrarían.
Así, en esta línea no admite la existencia del maltrato psíquico la Audiencia
Provincial de Sevilla, Sección 4.ª, en Sentencia de 30 de marzo de 2009, rec.
6941/2008, que señala que: "En aras de la inmediación, que se menosprecie el
sentido claramente exculpatorio del testimonio del hijo común de la pareja,
con el argumento de que se trata de un adolescente que procura evitar
implicarse en el conflicto entre sus padres; pero menos aceptable parece que
se ignore igualmente el claro significado del informe oficial emitido por la
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Unidad de Valoración Forense Integral de Violencia de Género, adscrita al
Instituto de Medicina Legal de Sevilla (folios 170 a 175), cuyas conclusiones
hemos tratado de resumir en la reconstrucción que hemos efectuado más
arriba de los hechos probados y en cuyo contenido, salvo una referencia a la
ya mencionada agresión física de 1999, no se advierte ninguno de los rasgos
característicos del maltrato o la violencia habitual, expresiones que en todo
momento la perito oficial elude, empleando en cambio las de «conflictividad
familiar» o «conflictividad y ruptura relacional», conflictividad que sin duda
existió y que se basta para explicar, junto con los rasgos de personalidad de
la propia afectada, las manifestaciones depresivo-ansiosas que ésta sufrió en
el momento más álgido de deterioro de la convivencia, sin necesidad de
acudir a la hipótesis de un maltrato que no resulta de los datos objetivos
existentes y que el informe pericial privado (folios 77 a 98) tiende a tomar
como punto de partida más que como conclusión, haciendo así supuesto de la
cuestión".
En la citada sentencia se aprecia la diferencia a la que aludimos para no
confundir conceptos y concretar en la violencia psíquica lo que realmente es
de actitud de permanente menosprecio que acaba afectando psicológicamente
a la víctima, por lo que no se requiere cualquier tipo de acción vejatoria, sino
aquella que produzca un estado a la víctima que le cause una afectación tal
que sin ser una lesión que sí integraría el delito del art. 147 CP, al menos en la
pericial se aprecie que existe una alteración psicológica en la víctima. Así las
cosas, en caso contrario sería una falta de injurias o vejación injusta de
carácter leve del art. 620.2 CP, pero no un maltrato psíquico habitual, por lo
que, a diferencia del maltrato físico, el psíquico requiere que afecte a la
víctima esa situación, lo que se acreditará en la prueba pericial.
IV. La importancia y el valor de la prueba pericial
Ya hemos precisado que es práctica habitual que en los juicios de maltrato
psíquico habitual puedan coexistir varias pericias, ya que junto a la judicial
elaborada por el médico forense dimanante de las que se deben iniciar en las
necesarias unidades de valoración del riesgo, suele haber una pericia de parte,
o aportada por ambas partes, por lo que es habitual que en los juicios exista un
careo entre los peritos en estos casos, cuando las conclusiones llevan en unos
informes a concluir que la situación psicológica de la víctima viene motivada
por la actitud del acusado por sus constantes humillaciones y vejaciones, y la
otra pericia propuesta por el acusado concluya, por ejemplo, que el estado
psicológico de la víctima viene motivado por situaciones personales o
problemas convivenciales que le han llevado a un estado de depresión.
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Por ello, una primera cuestión que nos surge es la de la conjunta existencia en
estos procedimientos de varias pericias entre las que el juez penal asume una
de ellas respecto a la causa eficiente del desencadenante de la situación de la
víctima y su calificación como maltrato psíquico habitual. La cuestión capital
se centra en cuál es el criterio a seguir para la selección por el juez de una
pericia concreta.
Pues bien, en nuestro sistema procesal penal los informes periciales no
vinculan de modo absoluto al juzgador, porque –como dice el Auto del
Tribunal Constitucional 868/1986– no son en sí mismos manifestaciones de
una verdad incontrovertida; la prueba pericial ha de ser valorada por el
juzgador, atendiendo a su convicción y a los criterios de la sana crítica. Por su
parte, la jurisprudencia constante del Tribunal Supremo ha venido
proclamando que los órganos judiciales no están vinculados por las
conclusiones de los peritos, salvo cuando éstos se basan en leyes o reglas
científicas incontrovertibles, por lo que no puede prosperar cualquier
alegación que pretenda fundamentar el error del juzgador a quo en las
conclusiones dispares y contradictorias de las distintas pericias médicas
manejadas (STS de 23 de enero de 1990). Es decir, que la prueba pericial no
es nunca vinculante para el juzgador. Los expertos –utilizada la expresión en
sentido general incluyendo los titulados y los no titulados– aprecian, mediante
máximas de experiencia especializadas y propias de su preparación, algún
hecho o circunstancia que el perito adquirió por el estudio o la práctica o a
través de ambos sistemas de obtención de conocimientos y que el juez puede
no tener, en razón a su específica preparación jurídica.
Los jueces no tienen por qué abarcar en su preparación y conocimientos todas
las ramas del saber humano ni, por ello, todas las materias que pueden ser
sometidas a su valoración; para aclarar el significado o valoración de ciertos
hechos, hay que acudir a los peritos que, con sus conocimientos, informan en
el marco de sus especialidades; el juez lo que ha de hacer es recoger los
informes periciales y valorarlos, sacando las consecuencias jurídicas que de
ellos se derivan; por ello el perito debe describir la persona o cosa objeto de la
pericia, explicar las operaciones o exámenes verificados y fijar sus
conclusiones (art. 478 LECrim) que tiene como destinatario el juzgador. Por
ello, el juez estudia el contenido del o los informes periciales y, en su caso, las
explicaciones orales, reflexiona sobre lo que se dice y, finalmente, los hace
suyos o no, o los hace parcialmente. No se trata, pues, de un juicio de peritos,
sino de una fuente de conocimientos científicos, técnicos o prácticos que
ayudan al juez a descubrir la verdad.
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Además, habrá que constatar que los sujetos que maltratan a sus esposas o
parejas tienen una característica común centrada en la distinta forma de actuar
cuando se verifica ésta en privado y en público, como se concluye en
numerosos estudios doctrinales que han ahondado en el maltrato que existe en
el seno de la pareja y el hogar por la especial situación de impunidad que se
produce cuando se trata de hechos que quedan, en efecto, muchas veces en la
esfera privada y que están huérfanos de prueba externa a la de la propia
declaración de la víctima, o en el caso del maltrato físico la prueba forense y
en el del maltrato psíquico la pericia que determine la afectación a la psique de
la víctima de la actitud del agresor psíquico que puede ser, en ocasiones, más
dañina que el físico.
En cuanto al maltrato físico es evidente que la pericia irá encaminada a
constatar la existencia de las lesiones, de existir, y que el juez efectúe el
proceso valorativo que le lleve a concluir que éstas se han causado por acción
del acusado.
V. Maltrato habitual y quebrantamiento de la orden de alejamiento
Por último, añadir que suele suscitarse con frecuencia la presencia de maltrato
habitual con la acusación por el hecho concreto del maltrato, y además que, en
su caso, existiera una previa orden de alejamiento, lo que conllevaría, además,
la comisión de un delito de quebrantamiento de condena.
¿Por ello, qué solución penológica darle al problema de que concurra un delito
del art. 153 CP con quebrantamiento del alejamiento y que al mismo tiempo se
le aplique la habitualidad por existir conductas previas? (Es decir, se tramitaría
el procedimiento penal por un delito del art. 153, por ejemplo, más otro del
art. 173.2 por la habitualidad). ¿Se le impondría la pena en su mitad superior
tanto en el caso del art. 153 CP como en el del art. 173.2.2.º párrafo CP, o sólo
en este segundo precepto?
El problema se plantea en relación a los problemas concursales que pudieran
existir respecto de la posibilidad o imposibilidad de apreciar la agravación
específica de cometer el delito de violencia de género junto con el
quebrantamiento de la prohibición de aproximación, ya que como las
conductas que integran la habitualidad se habrán cometido con el
quebrantamiento de la citada prohibición, el problema surge respecto a si es
posible apreciar la agravación tanto en la sanción por el art. 173.2 CP
integrante de la habitualidad, (al aplicarse el párrafo 2.º del art. 173.2 CP)
como en el caso de la misma agravación específica en los casos de los arts.
153.3, 171.5, párrafo 2.º y 172.2, párrafo 3.º, CP.
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La solución a este interesantísimo problema que se está dando en la práctica
de los tribunales nos viene dada con total acierto en la Circular 4/2003, de 30
de diciembre, sobre Nuevos Instrumentos Jurídicos en la Persecución de la
Violencia Doméstica, ya que, en efecto, debe repararse en que las
circunstancias agravatorias son exactamente las mismas en los diferentes tipos
de maltrato familiar, habitual (173) y no habitual (153), así como en las
amenazas (171.5, párrafo 2.º) y coacciones (172.2, párrafo 3.º), por lo que
surge el citado problema respecto a la prohibición del bis in idem, ya que si
queda superada la posibilidad de sancionar por separado la conducta aislada y
el maltrato habitual, resulta que, con acierto, la citada Circular apuesta por
entender que no será posible, por vulneración del principio citado (art. 25 CE),
que el quebrantamiento de la medida cautelar de prohibición de aproximación
o de la pena sirvan tanto para agravar la conducta concreta de maltrato,
amenaza o coacción (introducidos de forma autónoma en la Ley Orgánica
1/2004) en la que concurrió, como la figura del maltrato habitual del art. 173.2
CP. Es evidente, y así lo señala con acierto la citada Circular 4/2003, que una
misma circunstancia no puede ser tenida en consideración dos veces para
agravar dos diferentes delitos. Por ejemplo, esta misma conclusión es
predicable del concurso entre las lesiones del art. 148.1 en relación con el 147
y el maltrato habitual del art. 173.
Ahora bien, la cuestión que se plantea la Fiscalía General del Estado en la
Circular es la duda acerca de cuál es el tipo penal en que dicha agravación
debe surtir efecto, lo que tiene indudable repercusión práctica ya que la pena
resultante del concurso será más onerosa si se forma el subtipo agravado con
el art. 173 y no con el art. 153, 171 o 172, ya que en efecto la penalidad del
art. 173.2 se sitúa desde seis meses de prisión a tres años, por lo que la
aplicación de la mitad superior de la pena por la concurrencia de cometer el
delito de violencia de género con la prohibición de aproximación se sitúa en
un año y nueve meses de prisión, mientras que la aplicación de la misma
agravación específica en los casos de los arts. 153, 171 y 172 CP se sitúa en
los 9 meses de prisión.
La solución puede venir dada por el hecho de que se haya juzgado el hecho
constitutivo de violencia de género con anterioridad y ya se le condenó
apreciando la agravación específica, por lo que es claro que la circunstancia
agravante no podrá ser tenida nuevamente en consideración en el ulterior
procedimiento por maltrato habitual para agravar el tipo del art. 173.2 CP.
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Pero fuera de ese caso –puntualiza la Circular 4/2003–, si se enjuician
conjuntamente la conducta concreta y la habitual, de la que aquélla no es sino
una específica expresión, se abren dos posibles opciones a la hora de formular
la calificación, a saber:
Reputar cometido un delito del art. 153, 171 o 172 CP, en modalidad agravada
en concurso real con un delito del art. 173, o bien, a la inversa,
Estimar cometido un delito simple del art. 153, 171 o 172 CP más un delito
del art. 173 en su modalidad agravada.
La Fiscalía General del Estado se decanta con acierto por esta última opción,
ya que la específica mención "alguno o algunos" recogida en el art. 173
permite aplicar la agravación en este precepto. Asimismo, ésa es la solución
interpretativa que ofrece el principio de alternatividad del art. 8.4 CP. En
consecuencia, no cabe aplicar el subtipo agravado más que en una de las
infracciones, siendo preferible en la del art. 173.2 por aplicación de las reglas
1.ª y 4.ª del art. 8 CP.
Por ello, no es admisible la utilización de la misma circunstancia para agravar
tanto los delitos del art. 153 CP como del 173 CP, como así resultaría en caso
de apreciarse el subtipo del número 3.º del art. 153. CP, lo que suscita un
problema de bis in idem, pues no es posible, por vulneración del principio
citado (art. 25 CE), que una sola de tales circunstancias sirva tanto para
agravar la conducta concreta de maltrato en la que concurrió (penada a tenor
del art. 153) cuanto en la conducta de maltrato habitual (art. 173) en la que,
junto a otros actos concretos, aquélla se integre para apreciar la nota de
habitualidad. Es evidente que una misma circunstancia no puede ser tenida en
consideración dos veces para agravar dos diferentes delitos. Y siguiendo el
criterio ya citado de la Circular de la Fiscalía General del Estado 4/2003, de
30 de diciembre de 2003, que entendemos correcto, en el supuesto de que se
enjuicien conjuntamente la conducta concreta y la habitual, de la que aquélla
no es sino una específica expresión, habrá que estimar cometido un delito del
art. 153 simple más un delito del art. 173 en su modalidad agravada.
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