La reforma constitucional en Chile

Jornada sobre orientación y método del Derecho Constitucional
LA REFORMA CONSTITUCIONAL EN CHILE
JOSÉ MANUEL MARTÍNEZ SIERRA
Profesor Titular de Derecho Constitucional
Catedrático Jean Monnet de Derecho Constitucional Europeo
Universidad Complutense
COVADONGA FERRER
Profesora Colaboradora honorífica
Becaria FPU del Departamento del Derecho Constitucional
Universidad Complutense
“Tenemos, por fin, una Constitución democrática, acorde con el espíritu de Chile,
con el alma permanente de Chile. Representa nuestro mejor homenaje a la
Independencia, a las Glorias Patrias, a la gloria y a la fuerza de nuestro
entendimiento nacional. Esta nueva Constitución constituye uno de nuestros más
importantes legados para el Chile del bicentenario, para las nuevas generaciones
a las que tocará tomar en sus manos la dirección de nuestra comunidad política y
llevarla hacia un Chile más democrático, más justo, más libre e igualitario, para
el bien de todos y cada uno de sus habitantes” RICARDO LAGOS ESCOBAR
SUMARIO.I. Introducción
II. El camino hacia la reforma constitucional
III. Sobre la naturaleza constitucional de la Constitución Chilena
IV. Sistema Político: Jefatura del Estado y Parlamento
V. Los enclaves autoritarios
VI. Conclusiones
I. INTRODUCCIÓN
Se dice comúnmente que Chile, junto con Argentina, es la Latinoamérica más
europea. Para nuestra sorpresa, cuando se dice se pretende agasajar, y para mayor
sorpresa, muchos recipiendarios del halago lo entienden como tal.
Dentro del pequeño mundo de los constitucionalistas posiblemente no quepa
halago o desdén similar, no creemos que pueda afirmarse que los constitucionalistas
chilenos son los más europeos de Latinoamérica, aun siendo muy europeos. Creemos
que, como norma, todos los constitucionalistas somos demasiado gregarios de mentes
europeas que, cuando menos, peinan canas. Reafirmamos esta última idea en
Valparaíso, gracias a la invitación y participación en XXXV Jornadas de la Asociación
de Derecho Público Chileno.
Esta realidad no se corresponde con la sociología electoral ni con el
constitucionalismo Latinoamericano de hoy. Podríamos decir que el constitucionalismo
Latinoamericano es un constitucionalismo en alza, por el momento constituyente que
viven varios países desde hace años, frente al constitucionalismo europeo, que es un
constitucionalismo en declive, en buena medida por el proceso (des)constituyente
europeo1.
1
Esta idea ha sido formulada por Carlos de Cabo en las ponencias inaogurales del Seminario
Internacional del Instituto de Estudios Iberoamericanos de 2005 y 2006. En apoyo de dicha afirmación:
Roberto Viciano y Rubén Martínez, Cambio político y proceso constituyente en Venezuela, Universidad
Carlos III, 2000; Pablo Iglesias y Jesús Espasandin, Bolivia en Movimiento, CEPS, 2007; José Manuel
Martínez Sierra, “La Constitución Europea ¿Qué papel cumple en este momento? Una lectura crítica”,
Documentación Social, nº 134, 2004, pp. 22-38.
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Chile, en lo referente a la sociología electoral y al sistema de partidos se
encuentra en una vía única, marcada aún de forma determinante por la dictadura de
Pinochet. La necesidad de mantener un bloque político de coalición, frente al polo
conservador heredero de Pinochet y amamantado en el pinochetismo sociológico, no
permite, tantos años después del fin formal de la dictadura, el libre desenvolvimiento de
los partidos políticos y en consecuencia de la sociología electoral.
La Constitución de Chile es también fruto de la alargada sombra de la dictadura.
La reforma que ahora nos ocupa, la más importante en la historia de la Constitución
vigente, ha sido un intento de reducir su presencia, para alguno incluso de eliminarla.
Este trabajo pretende evaluar el éxito o fracaso del intento analizado las principales
variables de la reforma y su contexto.
Para emitir dicho juicio, se hace necesario contextualizar históricamente la
reforma, tarea que se aborda de inmediato en el epígrafe titulado el camino hacia la
reforma constitucional de 2005. De forma mediata abordaremos la discutida naturaleza
constitucional de la Constitución Chilena, haciendo especial énfasis en el alcance de la
cobertura que la presente reforma realiza sobre Constitución de la dictadura. Otro
aspecto cardinal a abordar es sistema Político, particularmente las reformas que afectan
a la Jefatura del Estado y al Parlamento, por ser cardinales de cara al juicio sobre la
permanencia del presidencialismo que Pinochet diseño para sí, en su esperanza de ser
gobernante electo y, en consecuencia, para un liderazgo personalísimo. Por último, con
carácter previo a las conclusiones, analizaremos los denominados enclaves autoritarios,
que son aquellos que el dictador diseño como seguro de vida a los intereses militares.
II. EL CAMINO HACIA LA REFORMA CONSTITUCIONAL
La reforma constitucional de 2005 fue promulgada mediante Ley Nº 20.0502,
que dio origen al texto refundido, coordinado y sistematizado contenido en Decreto
Supremo Nº 100, Segpres, y que fue objeto de firma en una solemne e histórica
ceremonia realizada en La Moneda el 17 de septiembre de 2005.
La reforma, el decimoséptimo cambio introducido en el Código Supremo de
1980, es un cambio sólo comparable al de la reforma producida en 1989. La reforma de
1989 tuvo por objeto intentar habilitar el mínimo espacio constitucional y democrático
imprescindible, en un texto no constitucional, para permitir que la democracia pudiese
florecer, tras el letargo dictatorial y sin la activación de un poder constituyente
democrático. La reforma de 2005 aquí analizada tuvo por objeto democratizar la Norma
Fundamental plenamente, eliminando lo que la doctrina chilena ha denominado los
“enclaves autoritarios” de la Constitución. Enclaves que hasta la reforma de 2005
dejaban patente en la Norma Fundamental su marchamo dictatorial.
Una característica trascendente de esta reforma constitucional es ser la única
realizada por consenso global desde el fin de la dictadura. De hecho, la historia chilena
no se caracteriza por grandes consensos políticos, solamente encontramos un
antecedente equiparable al estudiado, aun en contexto muy distinto, a saber: el Pacto de
Garantías Democráticas de octubre de 1970, en virtud del cual el presidente Salvador
Allende consiguió el apoyo del Partido Demócrata Cristiano para alzarse con la
presidencia de la República el 4 de noviembre de 1970.
La búsqueda del predicho pacto provocó que la reforma haya disfrutado del
mayor periodo de reflexión de la historia constitucional chilena, dicha afirmación se
refrenda ciertamente si atendemos a su maduración en sede parlamentaria. La reforma,
2
Publicada en el Diario Oficial el 26 de agosto de 2005.
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fue promovida por dos mociones: una de senadores de la Alianza por Chile3 y otra de
senadores de la Concentración por la Democracia4. Pero aunque ambas fueron
presentadas a mediados de 2001, fueron precedidas de una década de negociaciones,
acuerdos y desacuerdos.
El tramo final del proceso estuvo marcado por dos momentos. El primero, el
Protocolo firmado en octubre de 2004 entre el Gobierno, la Alianza y la Concentración5.
Este Protocolo fue fraguado en sede del Senado a doble banda, de un lado, entre el
Gobierno y la Concentración; de otro, entre el Gobierno y la Alianza. Este acuerdo
pretendió tener plasmación en la creación de una comisión mixta en sede parlamentaria.
El fracaso en esta institucionalización desembocó en una solución sui generis, la
creación de una Comisión oficiosa paritaria entre las dos cámaras -Congreso Nacional y
Senado-. Dicha Comisión se encargó de concordar los acuerdos entre las dos fuerzas
políticas con el Gobierno.
Se ha puesto de manifiesto que la formula funcionó bien en líneas generales,
destacando dos secuelas6. La primera secuela destacada, la más trascendente a los
efectos de evaluar el poder de reforma, es de orden procedimental. La comisión paritaria
optó como método de trabajo por la confidencialidad generalizada, lo que excluyó a la
opinión pública del conocimiento acerca del avance de la reforma, y consecuentemente
de posibilidad alguna de interactuación con las fuerzas políticas y con la ciudadanía.
La segunda secuela hace referencia a la asimetría con la que ambas cámaras
parlamentarias participaron en el proceso de reforma, así como a las consecuencias
políticas derivadas de tal hecho. El Senado, por ejemplo, tardó años en pronunciarse
definitivamente sobre el contenido de la reforma, dejando escasos meses a la Cámara
Política, lo cual dificultó el acuerdo en esta última. Pese a ello, primó la voluntad de
consenso y el Congreso en Pleno aprobó el proyecto de reforma con sólo tres votos en
contra.
Toda vez el Congreso en Pleno aprobó el proyecto de reforma, el trabajo por el
consenso, en los términos expresados, se prolongó para hacer posible el veto
presidencial al mismo. Éste, que contenía 27 numerales, actuó de facto como una tercera
lectura, abordando elementos sustantivos como la reposición de aspectos rechazados en
la Cámara de Diputados, como ocurrió con el control de la ética profesional; o cerrando
aspectos no resueltos por las cámaras como el mecanismo de elección de algunos
Ministros del Tribunal Constitucional. Junto con los mencionados, el veto presidencial
también incluyó elementos propios de su naturaleza jurídica como corrección de errores.
La recta final de la reforma encontró tres elementos de conflicto: el relativo al
Tribunal Constitucional; el control ético de los profesionales por los colegios
respectivos; y la aprobación del Tratado de Roma, así como de la Convención
Interamericana sobre desaparición Forzosa de Personas. Debido a la presión militar, la
aprobación de estos instrumentos internacionales fue el único aspecto sobre el que no se
alcanzó consenso. Finalmente, como ya indicamos, el texto sería aprobado por
unanimidad en la Cámara Baja y con la única oposición de tres senadores en el Senado,
senadores designados por el Consejo de Seguridad Nacional y antiguos mandos de las
Fuerzas Armadas y de la Policía Uniformada.
3
La moción de los senadores de la Alianza por Chile fue promovida por los senadores Chadwick, Diez,
Larraín y Romero. Boletín nº 2526-07.
4
La moción de los senadores de la Concentración por la Democracia fue promovida por los senadores
Bitar, Hamilton, Silva y Viera-Gallo. Boletín nº 2534-07.
5
Vid. texto del Protocolo en el Diario de Sesiones del Senado de 6 de octubre de 2005, Anexo de
Documentos, pp. 216-217.
6
José Luis Cea Egaña, “Panorama general de la reforma”, en Francisco Zúñiga Urbina (Coor.), La
Reforma Constitucional, Santiago, LexisNexis, 2005, p. 20.
3
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El veto presidencial fue presentado y votado en el Senado el 16 de agosto,
siéndolo en la Cámara Baja el día siguiente con el resultado adelantado. El día 18 sería
finalmente promulgada y el 26 del mismo agosto entraría en vigor. El artículo 2° del
texto (Ley Nº 20.050) facultó al Presidente de la República para que, teniendo presente
lo dispuesto en el artículo 32 N° 8 de la Constitución Política de 19807, fijase un texto
refundido, coordinado y sistematizado de la Constitución Política de la República.
Dicho texto sería fijado por el Presidente de la República en el Decreto Supremo nº 100
el 27 de septiembre de 2005 (CPR).
III. SOBRE LA NATURALEZA CONSTITUCIONAL DE LA CONSTITUCIÓN
CHILENA
Como sabemos, una Constitución, como casi toda norma, encuentra su
naturaleza jurídica atendiendo básicamente a dos criterios: el material, el contenido de
la norma; el orgánico-procedimental, el relativo al poder que la dicta y al procedimiento
que se utiliza en su elaboración y aprobación. En ambos planos encontramos motivos
para ser críticos con la naturaleza constitucional de la CPR.
Aquí, aunque excede el objeto de este trabajo, es necesario recordar que la
constitución precedente a la reforma es la aprobada en la dictadura con las reformas
parciales y sucesivas que se han producido a lo largo de los años, tal y como hemos
visto en el segundo epígrafe de este trabajo. De ahí que la necesaria reflexión sobre el
poder constituido deba retrotraerse al momento histórico de 1980. Ubicados ahí, el
juicio que atiende a la dimensión orgánica-procedimental resulta imposible de salvar a
través del poder de reforma. Pese a esta realidad, conviene profundizar en los aspectos
que, relacionados con esta dimensión y con la material, se modulan o transforman en
esta reforma afectando a los aspectos medulares de la naturaleza constitucional de la
norma suprema.
Entrando en la reflexión sobre la supremacía constitucional encuentra un primer
punto de reflexión en el artículo 2° de la Ley Nº 20.050 que, sin precisar más, facultó al
Presidente de la República para, teniendo presente lo dispuesto en el artículo 32 N° 8 de
la Constitución Política de 1980, “dictar” un texto refundido, coordinado y
sistematizado de la Constitución Política de la República.
El nuevo artículo 64 CPR8 reconoce la facultad del Presidente de la República de
dictar decretos continentes del texto refundido a nivel legal. En consecuencia, ahora se
le otorga a nivel constitucional la misma facultad antes restringida al plano de la Ley, lo
cual, a todas luces y en este ámbito, elimina la distinción entre la Ley y la Constitución,
así como la existente entre poder constituyente, poder de reforma y poder constituido.
Ello puede afirmarse sin necesidad de introducirse en las limitaciones que el ejercicio de
la refundición contiene y sin entrar en la médula del problema: la reforma opera sobre
una norma no constitucional, la Constitución Política de 1980.
Esta asimilación entre poder constituyente, poder de reforma y poder constituido
se enfatiza al eliminarse el requisito de la ratificación de la reforma por el Congreso en
7
Artículo 32. Son atribuciones especiales del Presidente de la República: 8. “Ejercer la potestad
reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la
facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecución
de las leyes” CPR Art. 32° N° 8 D.O. 24.10.1980. (Artículo 32. 6 CPR texto refundido).
8
“Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos anteriores, el Presidente de la República queda autorizado
para fijar el texto refundido, coordinado y sistematizado de las leyes cuando sea conveniente para su
mejor ejecución. En ejercicio de esta facultad, podrá introducirle los cambios de forma que sean
indispensables, sin alterar, en caso alguno, su verdadero sentido y alcance.” Art. 64 CPR, LEY N° 20.050
Art. 1° N° 34 D.O. 26.08.2005.
4
Jornada sobre orientación y método del Derecho Constitucional
Pleno. La única diferencia procedimental entre la reforma constitucional y el
procedimiento legislativo radica en la facultad que ostenta el Presidente de la República
para recurrir al plebiscito, en caso de que sea necesario dirimir desacuerdos entre el Jefe
del Estado y el Parlamento, cuando el legislativo no apoye un veto presidencial.
Si atendemos al quórum, la diferencia se difumina igualmente. Así, la diferencia
de quórum entre la regla general de la reforma constitucional y la requerida para la
aprobación de una Ley Orgánica constitucional es menor que la establecida en el plano
de la legalidad entre la Ley Orgánica constitucional y la Ley de quórum cualificado9.
Un último elemento cardinal que repercute en el juicio sobre la naturaleza
jurídica constitucional de la norma estudiada es la desconstitucionalización de
elementos cardinales que se encontraban en dicho plano antes de la reforma y, sensu
contrario, la degradación constitucional realizada a través de la constitucionalización de
elementos infraconstitucionales.
Entrando en la desconstitucionalización y no constitucionalización de elementos
intrínsecamente constitucionales, destacan los relativos a la organización política. Si nos
asomamos a la “Composición y generación de la Cámara de Diputados y del Senado”,
vemos cómo el artículo 47 CPR establece que la Cámara de Diputados está integrada
por 120 miembros, por el contrario, el artículo 49 difiere al plano de la Ley Orgánica la
composición del senado en consideración a las regiones del país10.
La Regionalización, precisamente, pese a que se constituye en esta reforma
como piedra angular de las “bases de la institucionalidad” y del nuevo modelo de
Estado, pasa inmota por el momento constituyente, quedando pendiente, in totum, de
desarrollo futuro en sede legislativa, gracias a una remisión a la ley sin adjetivar que se
realiza en el mismo precepto en el se encumbra dicho modelo de Estado -Art. 3 CPR-11.
Como adelantamos, junto con la desconstitucionalización y no
constitucionalización de elementos intrínsecamente constitucionales, la degradación
constitucional, a través de la constitucionalización de elementos infraconstitucionales,
debe ser tenida en cuenta.
El artículo 54. 1 in fine, preceptúa que “de conformidad a lo establecido en la
ley” deberá darse debida publicidad a hechos que guarden relación con el tratado
internacional, tales como: su entrada en vigor, la formulación y retiro de reservas, las
declaraciones interpretativas, las objeciones a una reserva y su retiro, la denuncia del
tratado, el retiro, la suspensión, la terminación y la nulidad del mismo. Sobre esta
remisión a la ley se ha considerado que “si se trata de un deber cuya extensión y
contenido depende, sin elementos normativos constitucionales propios, de la ley, su
9
La Ley orgánica constitucional requiere 4/7 de los diputados y senadores en ejercicio; por su parte, la
reforma constitucional requiere 3/5 y 2/3 para la cualificada y la general. La diferencia de quórum entre la
Ley orgánica constitucional y la Ley de quórum cualificado es de 61 a 69 diputados (21 a 22 senadores),
una diferencia de 8 diputados; entre la regla general de la reforma constitucional y la requerida para la
aprobación de una Ley orgánica constitucional es de 69 a 72 (22 a 23 senadores), una diferencia de 3
diputados. Por su parte, la Disposición Adicional Decimotercera establece un quórum cualificadísimo:
“Las modificaciones a la referida Ley Orgánica sobre Votaciones Populares y Escrutinios que digan
relación con el número de senadores, las circunscripciones existentes y el sistema electoral vigente,
requerirán del voto conforme de las tres quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio.”
10
“El Senado se compone de miembros elegidos en votación directa por circunscripciones senatoriales,
en consideración a las regiones del país. La ley orgánica constitucional respectiva determinará el número
de Senadores, las circunscripciones senatoriales y la forma de su elección.” Art. 49 CPR.
11
“Artículo 3º. El Estado de Chile es unitario.
La administración del Estado será funcional y territorialmente descentralizada, o desconcentrada
en su caso, de conformidad a la ley.
Los órganos del Estado promoverán el fortalecimiento de la regionalización del país y el
desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio nacional.”
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inclusión en la Carta Fundamental carece de un sentido fundamental, no obliga al
legislador en cuanto a la forma ni a los casos en que deberá darse esta publicidad, y a
cualquier otro destinatario, lo remite a la regulación legal”12.
El artículo 17 de la Constitución regula la pérdida de la calidad de ciudadano.
Los dos motivos preexistentes a la reforma eran: por pérdida de la nacionalidad chilena;
por condena a pena aflictiva. La reforma estudiada incorpora una tercera causa: “por
condena por delitos que la ley califique como conducta terrorista y los relativos al
tráfico de estupefacientes y que hubieren merecido, además, pena aflictiva”13. La
reforma también establece que los que hubieren perdido la ciudadanía por las causales
previstas en la tercera de las causas podrán solicitar su rehabilitación al Senado una vez
cumplida la condena.
Así nos encontramos, de un lado, con el estatuto común, para aquellos que
perdieren la ciudadanía por condena a pena aflictiva, que la recuperarán de conformidad
a la ley una vez extinguida su responsabilidad penal. Por otro lado, se constitucionaliza
un estatuto específico para las conductas terroristas y el tráfico de estupefacientes con
un procedimiento ad hoc en sede del Senado para la rehabilitación. Es decir, se
constitucionaliza una reforma penal legal sin justificación desde la ortodoxia
constitucional ni desde la naturaleza de los bienes jurídicos protegidos que podían
perfectamente haberse mantenido en el estatuto común.
IV. SISTEMA POLÍTICO: JEFATURA DEL ESTADO Y PARLAMENTO
La batalla entre sistemas presidencialistas y parlamentarios, como sabemos,
tiene en Latinoamérica un escenario claramente decantado hacia el presidencialismo
fuerte, que intenta primar su supuesta estabilidad en el plano gubernamental así como su
operatividad, frente a opciones, como el parlamentarismo o el semipresidencialismo,
que priman la mejor articulación de la sociedad política y su implicación en la toma de
decisiones.
El presidencialismo que surge de la CPR de 1980, siendo diseñado cual traje a
medida para un dictador y para una sociedad hibernada en el terror, apuesta por un
caudillaje presidencial. En él, el Presidente de la República es el Jefe de Estado y de
gobierno, con lo que acumula prácticamente todas las funciones ejecutivas reseñables y
tiene en la Administración una correa de transmisión infinita, ejercitada a través de las
potestades administrativas. Junto con las competencias estrictamente ejecutivas, el
Presidente de la República de Chile es una de las jefaturas de Estado más introducidas
en el poder legislativo, junto a la facultad de ejecutar leyes ostenta una amplísima
potestad reglamentaria. En el plano presupuestario, propone el presupuesto al
Parlamento, y una vez aprobado, lo ejecuta.
Junto con lo expresado, el Presidente de la República despliega su poder erga
omnes, interviene en el nombramiento de los jueces –y vela por la conducta ministerial,
la de los órganos controladores, la del Tribunal Constitucional; designa igualmente a un
Senador, a los comandantes en jefe de las Fuerzas Armadas y de los Carabineros,
dispone de las fuerzas de aire, mar y tierra, y asume en caso de guerra la jefatura
suprema de las Fuerzas Armadas. Y dirige igualmente las relaciones exteriores de la
República.
12
Eduardo Aldunate Lizana, “El fin de la Transición hacia una Constitución de poca importancia”, en
Francisco Zúñiga Urbina (Coor.), La Reforma Constitucional, cit., p. 78.
13
Compárese la CPR Art. 17° Nº 3 D.O. 24.10.1980 con el Art. 1° N° 9 letra a) LEY N° 20 D.O.
26.08.2005.050 Art. 1° N° 9 letra a) D.O. 26.08.2005.
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Jornada sobre orientación y método del Derecho Constitucional
Si las competencias residenciadas en la Jefatura del Estado hacen de ella la
principal piedra angular del sistema de gobierno, la debilidad del sistema de contrapesos
refuerza su papel en una relación dialécticamente proporcional e inversa a la fortaleza
del sistema democrático. El Presidente de la República no puede ser acusado por actos
de gobierno de su administración salvo en el específico caso de que éstos hayan
“comprometido gravemente el honor o la seguridad de la Nación”, o “infringido
abiertamente la constitución y las leyes”. De darse estos supuestos extraordinarios, la
destitución del máximo mandatario requiere dos tercios de los senadores en ejercicio.
Para cerrar el sistema de control, debe recordarse que la Cámara de Diputados
ejerce una fiscalización que no afecta a la responsabilidad política de los ministros del
Estado, es decir, que no todos los actos de gobierno tienen cabida en el control político,
quedando al descubierto el sistema y abierta la caja de Pandora de la judicialización
infructuosa de la vida política.
Afirma Francisco Cumplido: “El sistema de gobierno […] tiene un efecto
importante sobre los partidos políticos, pues el inmenso poder que tiene el Presidente de
la República en la práctica implica que todo el poder político se juegue en la elección
del Presidente de la República, y los partidos políticos sean preferentemente partidos
“electoralistas” y no propiamente de “gobierno y oposición””14. Esta realidad, según el
autor citado, conlleva paradójicamente a que el Jefe del Estado tenga graves problemas
incluso con los partidos políticos. Puede darse el caso de que éstos no asuman
responsabilidades de gobierno, o que, como el caso de Piñera, la postulación por la
jefatura del Estado esté al alcance de un liderazgo mediático y económico sin base
político-social clara.
Este cuadro se remata con el sistema de elección del Presidente de la República
y su mandato. Como sabemos, el sistema de elección a doble vuelta, junto con la
dependencia de los partidos del Presidente de la República descrita, provoca la
articulación de los partidos en torno a dos bloques electorales monolíticos. Por su parte,
el mandato de seis años, dos más que la legislatura, refuerza su papel por extender la
influencia de un Presidente a dos legislaturas.
La reforma incluye como elemento protagónico la reducción del mandato
presidencial de 6 a 4 años, manteniendo la imposibilidad de la reelección15. Dicha
reforma se completa con la adición de un inciso que constitucionaliza la coincidencia en
el tiempo de la elección presidencial y la de parlamentarios16. Dicha coincidencia incide
en dos aspectos importantes:
De forma sustantiva, elimina la influencia del Jefe del Estado sobre dos
legislaturas. Esta influencia cardinal se actualiza, bien a través de otorgar al Jefe del
Estado un mandato superior, bien a través de la superposición en el tiempo de los
mandatos. De forma subsidiaria pero coadyuvante, la coincidencia de mandatos y la
coincidencia de las elecciones al Parlamento y a la jefatura del Estado contribuirán a la
debilitación de la influencia del Presidente, y en menor medida de los candidatos
presidenciables en el sistema de partidos, en la forma perniciosa antes descrita, que
14
Francisco Cumplido Cereceda, “Reforma constitucional y régimen político”, en Francisco Zúñiga
Urbina (Coor.), La Reforma Constitucional, cit., p. 121.
15
“El Presidente de la República durará en el ejercicio de sus funciones por el término de cuatro años y
no podrá ser reelegido para el período siguiente.” LEY N° 19.295 Art. Único D.O. 04.03.1994; LEY N°
20.050 Art. 1° N° 13 D.O. 26.08.2005.
16
“El Presidente de la República será elegido en votación directa y por mayoría absoluta de los sufragios
válidamente emitidos. La elección se efectuará conjuntamente con la de parlamentarios, en la forma que
determine la ley orgánica constitucional respectiva, noventa días antes de aquél en que deba cesar en el
cargo el que esté en funciones.” Vid. CPR Art. 26° D.O. 24.10.1980; LEY N° 19.643 Art. Único Nº 1
D.O. 05.11.1999; LEY N° 20.050 Art. 1° N° 14 letra a) D.O. 26.08.2005.
7
Jornada sobre orientación y método del Derecho Constitucional
sobredimensiona su papel electoral y minimiza su rol articulador y movilizador de la
diversidad de opciones políticas y participación ciudadana. Es decir, este aspecto de la
reforma contribuirá al proceso de emancipación de los partidos de sus líderes y de la
coordinación de las dos grandes coaliciones, dicho efecto será visible en la vida
parlamentaria y, necesariamente, deberá convivir con la tradicional tensión bipartidista
del sistema político y la elección presidencial.
La tensión bipartidista que generan el sistema político y la elección presidencial,
añadido a la tensión de bloques políticos por la razón del pinochetismo, ha impedido la
madurez del sistema de partidos chileno, que necesariamente implica un encaje
adecuado con una sociología electoral plural y no bipolar. En el plano institucional, este
encaje tiene una importancia cardinal en el viaje hacia la parlamentarización que esta
reforma conlleva, aun de forma timorata.
Este viaje hacia la parlamentarización del sistema político o, lo que quizá sería
más correcto, hacia un semipresidencialismo sui generis, tiene necesariamente que
completarse con las facultades y prerrogativas recíprocas de la Presidencia de la
República y del Parlamento.
Entrando en las de la Presidencia de la República respecto al Parlamento, es de
destacar que la reforma suprima la atribución de convocatoria de legislatura
extraordinaria, que era sin duda un pilar fundamental del poder de aquélla sobre el
legislativo y el sistema en su conjunto. En sentido contrario, y de alguna forma
compensatorio, se otorga a la Presidencia de la República la “atribución” de “pedir […]
que se cite a sesión a cualquiera de las ramas del Congreso Nacional”17. A pesar de que
formalmente la atribución consiste en “pedir” que se cite a cualquiera de la cámaras
legislativas, la adición deja claro que no es disponible para la máxima autoridad
parlamentaria la citación a sesión, ni el momento de la citación, que deberá ser el
mínimo imprescindible: “En tal caso [de petición], la sesión deberá celebrarse a la
brevedad posible”18.
Por último, dentro del campo de las delegaciones legislativas, como ya vimos,
tras la reforma, el artículo 64 CPR19 “autoriza” al Presidente de la República a dictar
decretos continentes de “texto refundido, coordinado y sistematizado de las leyes
cuando sea conveniente para su mejor ejecución”. Dicha facultad se establece “sin
perjuicio” de la delegación legislativa ortodoxa preexistente, en la que la autorización
del Congreso Nacional al Presidente para dictar disposiciones con fuerza de ley tiene las
ortodoxas limitaciones temporales - plazo no superior a un año- y materiales: no podrá
extenderse a la nacionalidad, la ciudadanía, las elecciones ni al plebiscito, a materias
comprendidas en las garantías constitucionales o que deban ser objeto de leyes
orgánicas constitucionales o de quórum calificado; tampoco podrá comprender
facultades que afecten a la organización, atribuciones y régimen de los funcionarios del
Poder Judicial, del Congreso Nacional, del Tribunal Constitucional ni de la Contraloría
General de la República.
17
Artículo 32. “Son atribuciones especiales del Presidente de la República: […] 2º. Pedir, indicando los
motivos, que se cite a sesión a cualquiera de las ramas del Congreso Nacional. En tal caso, la sesión
deberá celebrarse a la brevedad posible;” CPR Art. 32º Nº 2 D.O. 24.10.1980; LEY N° 20.050 Art. 1° N°
18 letra a) D.O. 26.08.2005.
18
CPR Art. 32º Nº 2 D.O. 24.10.1980; LEY N° 20.050 Art. 1° N° 18 letra a) D.O. 26.08.2005. Vid. supra
cit.
19
“Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos anteriores, el Presidente de la República queda autorizado
para fijar el texto refundido, coordinado y sistematizado de las leyes cuando sea conveniente para su
mejor ejecución. En ejercicio de esta facultad, podrá introducirle los cambios de forma que sean
indispensables, sin alterar, en caso alguno, su verdadero sentido y alcance.” Art. 64 CPR, LEY N° 20.050
Art. 1° N° 34 D.O. 26.08.2005.
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Jornada sobre orientación y método del Derecho Constitucional
El hecho de que esta autorización emane del poder de reforma y no del poder
constituido legislativo, y que en consecuencia no esté sometida a las limitaciones de la
delegación legislativa ortodoxa, justifica la constitucionalización de dos límites: que el
texto refundido sea conveniente para la mejor ejecución de las leyes objeto del mismo;
que los cambios introducidos no alteren su verdadero sentido y alcance. Los límites son
coherentes aunque la hermenéutica puede encontrar rincones en el verdadero sentido y
alcance.
Como adelantamos, el viaje desde el presidencialismo hacia un
semipresidencialismo sui generis, tenía necesariamente que completarse con las
facultades y prerrogativas del Presidente de la República hacia el Parlamento, que
recién nos acaba de ocupar, y del Parlamento hacia el Presidente de la República y su
gobierno, que nos ocupa de forma inmediata20.
Dentro del control y exigencia de responsabilidad al Gobierno, la CPR desde su
génesis consideró, entre las atribuciones exclusivas de la Cámara de Diputados, la de
fiscalizar los actos del Gobierno. Sin embargo, los instrumentos para ejercer esta
atribución eran débiles21. La reforma constitucional estudiada fortalece los mismos:
constitucionalizando las comisiones de investigación, regulando la citación e
interpelación de los ministros y vinculando al Presidente de la República en relación
con los acuerdos u observaciones que le dirija la Cámara. Veamos las instituciones con
algún detalle.
Sin duda, la constitucionalización de la posibilidad de crear comisiones
especiales investigadoras es un elemento cardinal en el ámbito aquí tratado. Hasta la
reforma, su reconocimiento se establecía en el Reglamento de la Cámara de Diputados y
su aplicación y trascendencia política eran limitadísimas. Dicha limitación se debía, en
buena medida, al quórum necesario para su activación, la mayoría, que hasta la fecha es
de la que han dispuesto los Presidentes y sus gobiernos. Superando este elemento, el
quórum necesario para la activación constitucionalizado es de 2/5, lo cual abre a las
minorías parlamentarias el control del Gobierno, que es tanto como decir que se abre
realmente. Además, en pos de dotarlas de la máxima operatividad y reforzamiento de
las minorías, solamente se requerirá un tercio de sus miembros para despachar
citaciones y solicitar antecedentes. Por último, huelga recordarlo, los sujetos pasivos de
las investigaciones -los Ministros de Estado, los demás funcionarios de la
Administración y el personal de las empresas del Estado- estarán obligados a
comparecer y a suministrar los antecedentes y las informaciones que se les soliciten.
En el debe de la constitucionalización mencionada se encuentra la sombra de la
no inclusión final, pese a haber estado en el proyecto, de la posibilidad de adoptar
acuerdos de Sala, que pudieran ser puestos en conocimiento de los órganos pertinentes
para su conocimiento y efectos: Gobierno, Tribunales de Justicia, Contraloría General
de la República y del Consejo de Defensa del Estado. Desde este punto, sin solución de
continuidad, enlazamos con el gran fiasco de la constitucionalización de la institución
estudiada: su objeto, que es única y exclusivamente el “de reunir informaciones
relativas a determinados actos del Gobierno”. Ello, como veremos al concluir este
apartado, convierte la vigorización de la fiscalización del Gobierno en sede de la
Cámara baja en humo de pajas.
20
Vid. LEY N° 20.050 Art. 1° N° 24 D.O. 26.08.2005.
Juan Carlos Ferrada Bórquez, “La Reforma constitucional a la fiscalización parlamentaria en la
Constitución de 1980: un análisis preliminar”, Ius et Praxis, Ius Et Praxis, Vol. 8, nº1, 2002, pp. 461481; José Luis Cea Egaña, “Reforma de la fiscalización parlamentaria en Chile”, Revista de Derecho,
Universidad Austral de Chile, vol. V, 1994, pp. 17-18.; José Luis Cea Egaña, “Fiscalización
parlamentaria del Gobierno” Revista Chilena de Derecho, vol. 20, nº1, 1993.
21
9
Jornada sobre orientación y método del Derecho Constitucional
Un elemento fundamental, dentro de la discusión sobre las comisiones especiales
investigadoras, fue el de posibilitar la citación de los ministros de Estado. Tal
posibilidad se incluyó, aunque limitando el número de citaciones por mor a impedir que
las mismas sirvan para fines distintos a los propios de las comisiones. Si recordamos,
para dotar de la máxima operatividad y reforzamiento a las minorías, solamente se
requerirá un tercio de sus miembros para despachar citaciones y solicitar antecedentes a
la citación de las minorías. Pues bien, se limita a tres el número de citaciones a los
ministros por este procedimiento común, pudiéndose realizar las citaciones posteriores
por mayoría absoluta de la Comisión.
Las minorías parlamentarias, y la Cámara Baja en su conjunto, también salen
reforzadas con la constitucionalización de la posibilidad de citar a un Ministro de
Estado a petición de al menos un tercio de los diputados en ejercicio. Se trata aquí de
una citación “a fin de formularle preguntas en relación con materias vinculadas al
ejercicio de su cargo”22. Es decir, estamos ante un mecanismo de control genérico, que
se ejerce en pleno y, en consecuencia, sin necesidad de vincularse a ninguna
investigación específica en sede de una de las comisiones estudiadas. Por ultimo
recordar que, antes de la reforma, la asistencia de un ministro ante la citación del
Parlamento era voluntaria, ahora, la nueva redacción del artículo 52 1) b) reza: “La
asistencia del Ministro será obligatoria y deberá responder a las preguntas y consultas
que motiven su citación”.
La valoración final solamente puede ser positiva desde la perspectiva
comparativa, no puede ciertamente serlo desde la histórica ni desde la constitucional.
Compartimos que el presidencialismo chileno, junto con otros elementos sociopolíticos,
dista de haber sido ideal: se han debilitado el parlamento, el sistema de partidos y la
articulación política de la sociedad civil. Dicha realidad demandaba un cambio hacia el
único sentido posible, el parlamentarismo. Sin embargo, las reformas se han quedado a
medio camino, estancándose en un semi-presidencialismo sui generis y tibio. Como
afirma Francisco Cumplido: “las reformas sobre la fiscalización de los actos del
Gobierno facilitan la creación de hechos políticos sin solución. En la práctica, introduce
algunos elementos del sistema parlamentario de gobierno, sin las salidas que este tipo
de gobierno exige, como la censura constructiva y la posibilidad de disolución del
Parlamento y llamado a nuevas elecciones”23. Esta es la realidad que debe ser destacada
y reprochada, siendo en balance bastante intranscendente la naturaleza jurídica de la
“fiscalización”24.
V. EL ESTATUTO CONSTITUCIONAL DE LAS FUERZAS ARMADAS, ORDEN Y
SEGURIDAD PÚBLICA
Como adelantamos, los enclaves autoritarios son, según uso común de la
doctrina chilena, los espacios constitucionales más significativos no superados en la
sempiterna transición, quistes de la dictadura en una Constitución que pretende ser
democrática. El frontispicio de estos enclaves es el papel cupular y medular las Fuerzas
Armadas, Orden y Seguridad Pública en el sistema. Dicho papel estaría marcado por
tres momentos constitucionales. El Capítulo XI titulado “Fuerzas Armadas, Orden y
22
CPR Art. 48 Nº 1 D.O. 24.10.1980, LEY N° 20.050 Art. 1° N° 24 D.O. 26.08.2005.
Francisco Cumplido Cereceda, “Reforma constitucional y régimen político”, en Francisco Zúñiga
Urbina (Coor.), La Reforma Constitucional, cit., p. 121.
24
Un ejemplo, desde la perspectiva administrativista en Eduardo Cordero Quinzacara, “La potestad
fiscalizadora de la Cámara de Diputados”, en Francisco Zúñiga Urbina (Coor.), La Reforma
Constitucional, cit., p. 551.
23
10
Jornada sobre orientación y método del Derecho Constitucional
Seguridad Pública”, siendo las Fuerzas Armadas las dependientes del Ministerio
encargado de la Defensa Nacional y estando constituidas única y exclusivamente por el
Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. Capítulo XII titulado “Consejo de Seguridad
Nacional”, siendo las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública las integradas por los
Carabineros e Investigaciones. En tercer lugar, dentro del Capítulo relativo al Congreso
Nacional, lo referente a la composición del Senado.
Si bien es cierto que, bajo algunos aspectos, la dictadura militar chilena
encontraba referentes comunes en el destino de sufrimiento de los países vecinos de
Suramérica25, por la irrupción de las dictaduras militares y por las repercusiones de su
institucionalización; no lo es menos que los aspectos aquí abordamos, junto con las
peculiaridades cruentas del pinochetismo, dotaron a dicha dictadura de una
institucionalidad férrea que la hizo especialmente resistente.
5.1. El estatuto constitucional antes de la reforma constitucional de 2005
Conviene recordar que la Constitución chilena de 1925, en el numeral 7 del
artículo 72, establecía que el Jefe de las Fuerzas Armadas y el General Director de
carabineros debía ser nombrado por el Presidente de la República con mediación de
acuerdo con el Senado. Este procedimiento se aplicaba al resto de altos cargos
militares26.
El Estatuto de Garantías de 1971, referente garantista en el contexto histórico y
geográfico, disciplinó en la nueva redacción del artículo 22, relativo a la organización y
características de los institutos armados: “son esencialmente profesionales,
jerarquizadas, disciplinadas, obedientes y no deliberantes. Sólo en virtud de una Ley
podrá fijarse la dotación de estas instituciones”. Para cerrar el sistema de sometimiento
del ejercito a las instituciones democráticas, el artículo 23 establecía la “nulidad” para
toda decisión ejercida por el poder constituido cuando se ejerciese “en virtud de
presencia o requerimiento de un ejército o de un jefe al frente de una fuerza armada”, ya
fuese: el Presidente de la República, la Cámara de Diputados, el Senado o los
Tribunales de Justicia.
Este sistema fue dinamitado por Pinochet, esencialmente a través del oficio que
dirigió a la Comisión Constituyente de la Nueva Constitución Política de la
República/Comisión Ortúzar27, aunque como es sabido, también se contó en el empeño
con intervención del Consejo de Estado y de la Junta de Gobierno. La Comisión
Ortúzar, inspirada por Pinochet, justificaba la omnipresencia e inmovilidad del poder
militar en el sistema político constitucional en la alarma de la vuelta a las andadas
comunistas, sirva como ejemplo de este sentir el informe de la Comisión Ortúzar: “una
democracia moderna y vigorosa debe estar capacitada para defenderse de la demagogia
y de los poderosos adversarios que están a su acecho prestos a destruirla y, entre ellos,
especialmente del imperialismo totalitario que, para servir a sus afanes hegemónicos y
expansionistas se infiltra en ella corroyendo sus bases esenciales hasta adueñarse de la
soberanía de los Estados en una forma de guerra, distinta de la convencional; de toda
25
A título ilustrativo: Rubén Perina, “Participación política de los militares argentinos”, en Mundo Nuevo,
Nº 7, Caracas, 1986; Alfred Stepan, Rethinking Military Politics. Brazil and the Southern Cone, Ed.
Princenton University Press, Nueva Jersey, 1988.
26
Alejandro Silva Bascuñán, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo IX, Jurídica de Chile, Santiago,
2003, p. 307.
27
El oficio se denominó “Orientaciones para el estudio de la nueva institucionalización” y se adjunto a la
sesión Nº 379. Las sesiones pueden consultarse en Actas oficiales de la Comisión Constituyente de la
Nueva Constitución Política de la República, Ed. Talleres Gráficos Gendarmería de Chile, Santiago de
Chile, 1983.
11
Jornada sobre orientación y método del Derecho Constitucional
otra forma de imperialismo que pretenda desconocer las bases esenciales de esta nueva
institucionalidad y de la violencia terrorista que atenta contra los derechos
fundamentales del hombre. No se trata de que la democracia tenga un tutor o protector,
si no de que se preteja a si misma mediante adecuados instrumentos jurídicos que le dan
vigor”28.
Esta rationale justificaba, en opinión de la citada comisión, que los mandos no
tuviesen como misión preservar los valores constitucionales, tal y como los interpretase
el poder electo democráticamente, sino la de mantenerse “obedientes al ordenamiento
institucionalidad y con una similitud orgánica a la independencia a la independencia
interna de los tribunales de justicia”29; y en consecuencia estuviesen por encima del
criterio político “peligroso en potencia para la seguridad nacional”30.
La constitucionalización de las Fuerzas Armadas, Orden y Seguridad Pública
llevada a cabo en la CPR de 1980, siguiendo la sesuda filosofía descrita, rompe con la
regulación constitucional histórica e introduce el Título X, y dentro de él el artículo 90.
Dicho precepto, más allá de las funciones comunes a las Fuerzas Armadas, las
consideraba “esenciales para la seguridad nacional” y les otorgaba el papel de ser los
“garantes del orden institucional” en exclusiva.
Como ha señalado Mario Verdugo31, dicho precepto, de contenido altamente
ideológico, debe contextualizarse en el marco de la guerra fría, y contribuyó a la función
tutelar de la vida civil por parte del ejército en la lucha contra el “enemigo interno”. Y a
su vez, la debida civilidad que se conectaba con el precepto citado, jugaba en relación
con el “delito de opinión” establecido e el artículo 8 de la Constitución.
El segundo jalón del giro dictatorial del Título X se produjo a través del título
93, que rezaba del siguiente tenor: “Los Comandantes en Jefe del Ejército, de la Armada
y de la Fuerza Aérea, y el General Director de Carabineros serán designados por el
Presidente de la República de entre los cinco oficiales generales de mayor antigüedad,
que reúnan las calidades que los respectivos estatutos institucionales exijan para tales
cargos, durarán cuatro años en sus funciones, no podrán ser nombrados para un nuevo
período y gozarán de inamovilidad en su cargo. En casos calificados, el Presidente de la
República con acuerdo del Consejo de Seguridad nacional, podrá llamar a retiro a los
comandantes en Jefe del Ejército, de la Armada, de la Fuerza Aérea o al General
Director de Carabineros, en su caso”. Dicho precepto jugaba junto con el numeral 18 del
artículo 32 de la Carta Fundamental, que facultaba al Presidente para nombrar y
remover a las máximas autoridades de las Fuerzas Armadas y Carabineros en la forma
prevista en el citado artículo 93.
Aquí, la norma consagraba un sistema que eliminaba la discrecionalidad del Jefe
del estado de nombrar a los altos cargos militares, debiendo reducir su nombramiento
entre el reducido número de “antiguos” establecidos. Junto con ello, una vez
nombrados, se eliminaba la posibilidad removerlos creando un sistema de inamovilidad
prácticamente absoluto32, por ser los casos calificados por los que el Presidente de la
28
Vid. “Informe final de la Comisión Constituyente de la Nueva Constitución Política de la República”
de 16 de agosto de 1978, en Revista Chilena de Derecho, 1981, p. 151.
29
Vid. opinión de los comisionados Actas oficiales de la Comisión Constituyente de la Nueva
Constitución Política de la República, cit., Sesión Nº 379, p. 2738.
30
Ibid. p. 2733.
31
Mario Verdugo Marinkovic, “Notas a la reforma constitucional en lo que atañe a las Fuerzas Armadas
y Consejo de Seguridad Nacional”, en Humberto Nogueira Alcalá (Coor.), La Constitución reformada de
2005, Centro de Estudios Constitucionales-Universidad de Talca-Librotectia, 2005, pp. 500-5001.
32
Una posición menos tajante, como indica el título de su estudio, en Marisol Peña Torres, “El término de
la inamovilidad relativa de los comandantes en jefe”, en Francisco Zúñiga Urbina (Coor.), La Reforma
Constitucional, cit., pp. 711-725.
12
Jornada sobre orientación y método del Derecho Constitucional
República, con acuerdo del Consejo de Seguridad Nacional, podía llamar a retiro a los
comandantes en Jefe del Ejército tasados y ajenos al criterio político democrático del
juicio que sobre su labor estableciese el Presidente o al Parlamento electo. Y por estar
tener, como veremos, el Consejo de Seguridad Nacional una mayoría de uniformados.
La muestra paradigmática de la fortaleza de la inamovilidad predicha, fue la
incapacidad del primer presidente democrático tras la dictadura, Patricio Aylwin, para
remover al “inamovible y antidemócrata” Comandante en Jefe, pese a llevar 8 años en
el cargo peso a ser su mandato de 433.
El tercer pilar del giro dictatorial ahora estudiado era el Consejo de Seguridad
Nacional, ello en base a sus funciones y a su composición.
Respecto a su composición, según el artículo 85 de las Constitución de 1980, el
Consejo quedó integrado por siete miembros con voz y voto, a saber: el Presidente de la
República, el Presidente del Senado y el Presidente de la Corte Suprema (los tres
poderes del Estado); más los Comandantes en Jefe de cada una de las tres ramas de las
Fuerzas Armadas y el Director General de Carabineros. Junto con ellos se encontraban 5
ministros del Estado con voz pero sin voto. En consecuencia, la mayoría decisoria del
Consejo dependía de los miembros militares, los cuales como hemos visto, eran
prácticamente inamovibles.
Respecto a su funcionamiento y prerrogativas destacaban las siguientes34: la de
asesorar al Presidente de la República en materias vinculadas con la seguridad nacional
y la de velar por el respeto del ordenamiento fundamental de la República (Art. 96);; la
obligación del Jefe del Estado de oírlo antes de declarara la guerra (Art. 32 Nº 21);
igualmente de cara a la entrada de tropas extranjeras en el territorio de la República y
para la salida de tropas nacionales fuera de él (Art. 60 Nº 13 y (Art. 96, letra c); la
información en materia de fijación de los contingentes de fuerzas de aire, mar y tierra;
la de determinar la calificación de peligro de guerra exterior, requisito previo para
posibilitar que el Banco Central otorgase créditos al Estado y a las instituciones no
financieras públicas o privadas (Art. 98); prestar su acuerdo para que el Presidente de la
República declarase los estados de asamblea, emergencia y catástrofe, o aplicara de
inmediato el estado de sitio mientras el Congreso Nacional se pronunciaba sobre su
declaración (Art. 40 Nºs. 1, 2, 3 y 4).
Junto con las mencionadas, destacan tres mencionamos separadamente por su
importancia mayúscula. En primer lugar su papel decisivo en la inmovilidad de los
Comandantes en Jefe del Ejército, de la Armada y de la Fuerza Aérea, y el General
Director de Carabineros, pues solamente podían se llamados a retiro por el Presidente de
la República previo “acuerdo” con el Consejo, lo cual, con buen criterio determinaba el
juicio sobre la adjetivación de la inamovilidad: “el argumento de que la inamovilida es
sólo relativa y no absoluta, constituye un sofisma, por cuando es obvio que el Presidente
de la República no pue3de exponerse a que su petición de remoción sea rechazada. Es
más, puede ser ella acogida, pero con votación dividida, lo que también obligaría a
problemas para la estabilidad institucional”.
En segundo lugar, el Consejo de Seguridad Nacional tenía atribuida la función
de nombrar a miembros en el Senado y el Tribunal Constitucional: así elegir a cuatro
senadores con un mandato de 8 años “Un ex comandante en Jefe del Ejército, uno de la
Armada, otro de la Fuerza Aérea, y un ex General Director de Carabineros que hayan
desempeñado el cargo a lo menos por dos años”; elegir a dos ministros del tribunal
33
Sobre este asunto y los negativos efectos de la inamovilidad absoluta ver Felipe Portales, Chile: Una
Democracia Tutelada, Ed. Sudamericana, Santiago, 2000, pp. 493-494.
34
En detalle, Raúl Bertelsen Repetto, “Consejo de Seguridad Nacional”, en Francisco Zúñiga Urbina
(Coor.), La Reforma Constitucional, cit., pp. 729 y ss.
13
Jornada sobre orientación y método del Derecho Constitucional
Constitucional de entre los abogados que cumpliesen los requisitos establecidos (Art.
81, letra c), lo cual se traducía en dotar de perfil conservador al menos a dos miembros
del alto tribunal.
En último lugar, siendo seguramente el de mayor importancia, destaca el
denominado resguardo del orden institucional35, que consistía en “representar, a
cualquiera autoridad establecida por la Constitución, su opinión frente a algún hecho,
acto o materia, que a su juicio atente gravemente en contra de las bases de la
institucionalidad o pueda comprometer la seguridad nacional” (Art.96 letra c). La
reforma constitucional de 1989 dejaría la siguiente redacción al prefecto: “Hacer
presente, al Presidente de la República, al Congreso nacional O al Tribunal
Constitucional, su opinión frente a algún hecho, acto o materia que, a su juicio, atente
gravemente en contra de las bases de la institucionalidad o pueda comprometer la
seguridad nacional.” Si resulta claro que hay una modificación literal de los
recipiendarios de las misivas del Consejo, que encierra una reducción de los mismos y
una proporcional disminución del impacto, es más discutido el inciso inicial del
precepto.
Se ha afirmado que ““hacer presente” en lugar de “representar” no entrañó una
merma en el alcance jurídico de la atribución del Consejo de cautelar el respeto de las
bases de la institucionalidad nacional […] no tenia el alcance de ser un rechazo al
ejercicio de una facultad de otro órgano del estado, equivalente a la representación de la
contraloría de los decretos y reglamentos dictados por el Presidente de la República.
[…] Pero aunque semántico y como una nueva fórmula para expresar mejor el
significado de la atribución del Consejo, el cambio no deja de tener una implicancia
política, pues precisa que no estaba entre las facultades del órgano la de ejercer una
especie de veto respecto de las actuaciones de las autoridades constitucionales.”36
5.1. El estatuto constitucional en la reforma constitucional de 2005
El estatuto constitucional de las Fuerzas Armadas, Orden y Seguridad Pública,
tanto por los aspectos originarios de su configuración en 1980, como por el resultado
global obtenido tras la reforma constitucional de 1989, mereció y merece críticas
severas desde la perspectiva democrática y del Estado de Derecho: Se ha afirmado,
poniendo la carga en sus elementos aconstitucionales, que el estatuto de militar no
encuentra parangón en el constitucionalismo comparado37; que las “independientes y
obedientes del orden institucional [desconociendo que] aquel que gobierna no es la
institucionalidad, sino el gobernante”38; Que “la atribución del Consejo de Seguridad
Nacional, sumada a la inamovilidad de los Comandantes en Jefe por cuatro años desde
su nombramiento, excepto acuerdo del propio Consejo, en cuya constitución los
miembros de la FF.AA. tienen mayoría, transformándolas en un verdadero poder, de
35
La lógica militar y doctrinal que justificaba dicho enclave constitucional en Gustavo Cuevas Farren,
“Modificaciones constitucionales a los Capítulos XI sobre las Fuerzas Armadas, del Orden y Seguridad
Pública, y XII sobre el Consejo de Seguridad Nacional”, en Francisco Zúñiga Urbina (Coor.), La Reforma
Constitucional, cit., pp. 743-744.
36
Raúl Bertelsen Repetto, “Consejo de Seguridad Nacional”, cit.,p. 736.
37
Alejandro Silva Bascuñan, Tratado de Derecho Constitucional, cit., 313. Dicha valoración se ha
considerado equivocada, trayéndose a colación estatutos constitucionales de las fuerzas armadas de países
como: Siria, Egipto, Guinea Ecuatorial o Polonia, en concreto, Marisol Peña Torres, “El término de la
inamovilidad relativa de los comandantes en jefe”, cit., p.723.
38
Oscar Godoy, “¿Pueden las Fuerzas Armadas ser garantes de la democracia?”, Revista de Estudios
Públicos, Nº 61, 1996, p. 287.
14
Jornada sobre orientación y método del Derecho Constitucional
acuerdo con la doctrina constitucional y las sitúa en la cúspide del ordenamiento
político chileno”39.
La posición constante de la mayoría de la doctrina, desde la caída del dictador, a
favor de la reforma constitucional en esta materia40, encontró apoyo suficiente que no
holgado en la administración Lagos41. En resultado final puede resumirse en los
siguientes puntos.
Un primer grupo de reformas podrían calificarse como destinadas a eliminar la
presencia del “poder militar” en los poderes constituidos democráticamente. Ahí sin
duda destaca la supresión de los senadores institucionales o designados, entre los que se
encontraban un ex Comandante en Jefe de cada una de las ramas de las Fuerzas
Armadas y un ex General Director de Carabineros designados por el Consejo de
Seguridad Nacional (Art. 49). Por otro lado, destaca la consagración de una inhabilidad
específica para ser candidato a diputado o senador en relación con quienes hayan
desempeñado el cargo de Comandante en Jefe de alguna de las ramas de las Fuerzas
Armadas, General Director de Carabineros o Director General de la Policía de
Investigaciones, o que hubiesen sido oficiales de las Fuerzas Armadas o de las Fuerzas
de Orden y seguridad Pública dentro del año inmediatamente anterior a la elección
(numeral 10 del Art. 57). En último lugar, se elimina la facultad del Consejo de
Seguridad Nacional de designar a cuatro a miembros en el Senado y dos del Tribunal
Constitucional
Un segundo grupo de reformas podrían calificarse como destinadas a eliminar la
incidencia del “poder militar” en el sistema político constitucional, aquí nos referimos a
la ejercida, no por su presencia a en los poderes constituidos democráticamente sino por
los efectos que irradia desde sus sedes.
Destaca aquí sin duda la eliminación de la función de garantía de la
institucionalidad como competencia exclusiva de la Fuerzas Armadas y Carabineros de
Chile (Art. 101), pasando a ser competencia compartida de todos los órganos del estado
(inciso 1º Art. 6). Es decir, no se suprime la función de las predichas fuerzas en la
predicha garantía, se incluye al poder constituido electo democráticamente, quedando a
nuestro entender abiertas las derivas de la interpretación autónoma de aquellas sobre
cual es la institucionalidad y cual su función de garantía respecto a la misma, pues la
inclusión de nuevos garantes no se conecta con la distinta naturaleza democrática de la
misma y la supeditación jerárquica de una a la otra, también en el plano de la
preservación de la institucionalidad.
Respecto a la inmovilidad de los comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas y
del General Director de Carabineros, tal y como fue analizada, se suprime,
sustituyéndola por un sistema según el cual pueden ser llamados a retiro mediante
Decreto fundado del Presidente de la República, previo informe a la Cámara de
Diputados y al Senado (inciso 2 º del Art. 104).
Pese a lo esperado y necesario de la eliminación de este pilar del enclave
autoritario, curiosamente no falta doctrina que critique la reforma según el principio
constitucional del sistema de contrapoderes: “La sola idea de una potestad omnímoda,
no sujeta a mínimos contrapesos, parece, sin duda, contraria a dicho avance, con mayor
39
Francisco Complido, “Las fuerzas Armadas en la Constitución 1980”, en Constitución 1980. Estudio
crítico, Ed. ConoSur, Santiago, 1988, p. 76.
40
Junto con los citados hasta ahora: Marisol Peña Torres, “Funciones de las Fuerzas Armadas y del
Consejo de Seguridad nacional en Chile y propuestas de reforma Constitucional”, Ius et Praxis, Año 8, Nº
1, 2001, pp. 105 y ss; Marío Fernandez, Más allá de la transición, Ed. Andante, Santiago, 1986.
41
Mario Verdugo Marinkovic, “Notas a la reforma constitucional en lo que atañe a las Fuerzas Armadas
y Consejo de Seguridad Nacional”, cit., p. 501.
15
Jornada sobre orientación y método del Derecho Constitucional
razón cuando las voluntades humanas, aunque rectamente inspiradas, son susceptibles
siempre de sucumbir al error y, lo que es peor, al arbitrio. Ésta es la razón última por la
cual nos parece que la reforma constitucional recientemente aprobada debilita, en
alguna medida, el Estado de Derecho, al consagrarse la potestad del Presidente de la
república de llamar a retiro a los Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas y al
General Director de Carabineros, cumpliendo sólo con las exigencias de informar
previamente a la Cámara de diputados y al Senado y de materializar su decisión a través
de un decreto supremo fundado”42.
Contrariamente, nuestra posición defiende la congruencia de enfatizar la
subordinación de los mandos militares a la Jefatura máxima de la misma, que no puede
ser otra en un Estado constitucional que el poder democrático. En un Estado
presidencialista como el chileno, parece mucha mejor opción que la pretérita la de
residenciar dicha función en el Jefe del Estado; función que se ejerce con conocimiento
e intervención del Legislativo, por el requerimiento previo a la decisión, y con potencial
conocimiento de la opinión pública, precisamente por el deber de fundamentación y
publicidad de la decisión adoptada. Los contrapesos en un sistema presidencial no son
los contrapesos de un sistema parlamentario. De ahí nuestra discrepancia con la autora
mencionada. Cuestión distinta es que el procedimiento probado en esta materia
demuestre, como ya hemos adelantado en el epígrafe pertinente, lo timorato del avance
hacia el presidencialismo del sistema político chileno.
Respecto al Consejo de Seguridad Nacional queda “encargado de asesorar al
Presidente de la República en las materias vinculadas a la seguridad nacional” (Art. 95),
es decir se disciplina una nueva naturaleza como órgano consultivo. Para reforzar la
misma se le quita toda capacidad de decisión, salvedad hecha de la decisión de aprobar
su reglamento. El hecho de que el órgano no pueda tomar ningún acuerdo (Art. 96),
implica la eliminación de otra facultad de tintes dictatoriales ya discutida: la de “Hacer
presente”, al Presidente de la República, al Congreso nacional o al Tribunal
Constitucional, “su opinión” frente a algún hecho, acto o materia que, a su juicio, atente
gravemente en contra de las bases de la institucionalidad o pueda comprometer la
seguridad nacional, “facultad que sin duda representaba un verdadero agravio al sistema
democrático”43.
Junto con la eliminación de estos aspectos medulares, se eliminan otras
facultades que cerraban el enclave autoritario: la facultad de designar a cuatro a
miembros en el Senado y dos del Tribunal Constitucional (Art. 81), ya mencionada en
este mismo apartado; aprobar los estado de excepción constitucional (Art. 81); su
participación en la fijación de las fuerzas de aire, mar y tierra, y sobre la entrada de
tropas extranjeras en el territorio nacional y salida de tropas nacionales fuera de él
(numeral 13 del artículo 60).
En resumen, puede afirmarse que “el principio de subordinación de las Fuerzas
Armadas al Estado ha sido sustituido por el principio de subordinación al Gobierno, que
acarrea riesgos políticos, pero que, ciertamente, es más coincidente con nuestra
tradición constitucional […] Por ello es que los artículos 106 y 107 según el texto
aprobado por la ley de reforma constitucional, ha extendido un verdadero certificado de
42
Marisol Peña Torres, “Reformas al sistema de remoción de los comandantes en jefe de la Fuerzas
Armadas y de la composición y atribuciones del Consejo de Seguridad Nacional”, en Humberto
Nogueira Alcalá (Coor.), La Constitución reformada de 2005, cit., pp. 517-518.
43
Mario Verdugo Marinkovic, “Notas a la reforma constitucional en lo que atañe a las Fuerzas Armadas
y Consejo de Seguridad Nacional”, cit., p. 501.
16
Jornada sobre orientación y método del Derecho Constitucional
defunción de este órgano, privado en delante de poder decisorio y de autonomía real”44;
en sentido similar, de forma menos lapidaria, se ha afirmado que Consejo de Seguridad
Nacional tras la reforma “queda reducido sólo al rol de “asesor” del Presidente de la
República en materias vinculadas a la seguridad nacional”45.
Finalmente nos gustaría mencionar un aspecto no abordado hasta ahora, referido
a la dimensión del enclave autoritario en el poder judicial. La reforma constitucional
elimina los últimos aspectos de su autonomía de la justicia militar respecto del poder
judicial civil, sometiendo a los tribunales militares, incluso en tiempos de guerra, al
régimen de administración y gobierno común de la Corte Suprema a efectos directivos,
correccionales y económicos46. Para subrayar la necesidad de la reforma, valga la crítica
de guante blanco del ex Presidente de la Corte Suprema José María Eyzaguirre: “No
pretendo, en modo alguno ofender a los tribunales militares, pero a mi juicio, algunas de
la sentencias de los tribunales en tiempo de guerra de la Corte Suprema debió conocer,
fueron pavorosas, carecían de considerandos, no apreciaban pruebas, se condenó a
personas por un solo hecho a dos penas distintas que en ciertos casos llegaron a treinta
años cada una”47.
VI. CONCLUSIONES
La reforma de la Constitución producida en Chile en 2005 es el mayor logró
constitucional desde 1980, año en el que, en dictadura, se dictó la Constitución vigente
de 1980. Los logros, siendo mediados por la activación del poder de reforma allí
constitucionalizado se producen donde se pueden producir, en el contenido
constitucional.
Las reformas que anteceden a la que aquí nos ocupa, han jalonado un camino
arto insuficiente, particularmente por mantener una tutela militar del sistema
constitucional. La reforma de 2005 ha abordado aspectos cardinales de los denominados
enclaves autoritarios, diseñados por el dictador para mantener al ejército en una
posición de garante constitucional, y por dicha constitucionalización se escapaba parte
de la naturaleza democrática del sistema constitucional de los poderes constituidos.
La reforma del sistema Político lleva implícita una contraluz a la alargada
sombra de la dictadura: la que se proyecta en el sistema de partidos. El sistema
presidencial que Pinochet diseñó para sí, en su esperanza de ser gobernante electo,
perdió, con su derrota electoral, buena parte de sus potencialidades negativas. Sin
embargo y a la postre, la concentración de poderes en la Presidencia de la República ha
consolidado un bipartidismo forzado y ficticio que maniata al sistema de partidos y la
posibilidad de la alternancia política. El reequilibrio de poderes entre la Jefatura del
Estado y el Parlamento, provocará la relajación de la coalición tripartidista gobernante
desde la caída del dictador, y posibilitará que la pluralidad ideológica haga finalmente la
transición. Esperamos que no sea demasiado tarde
Sin embargo, aunque se deban reconocer los innegables logros en materia
constitucional y en la constitucionalización del poder constituido, ni unos ni otros
salvan el pecado original de la Constitución de la dictadura: su poder constituyente.
44
Gustavo Cuevas Farren, “Modificaciones constitucionales a los Capítulos XI sobre las Fuerzas
Armadas, del Orden y Seguridad Pública, y XII sobre el Consejo de Seguridad Nacional”, cit., p. 746.
45
Marisol Peña Torres, “El término de la inamovilidad relativa de los comandantes en jefe”, cit., p. 722.
46
La reforma consiste en eliminar el inciso “y los tribunales militares en tiempo de guerra” en el artículo
79.
47
Sesión Nº 251 de la nueva comisión de Estudios de la nueva Constitución.
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