A y S, tomo 15, pág. 215 - Poder Judicial de la Provincia de

A y S, tomo 15, pág. 215
En la ciudad de Santa Fe, a los 3 días de marzo de dos mil nueve, se reunieron en acuerdo los señores
Jueces de la Cámara de lo Contencioso Administrativo N° 1, doctores Luis Alberto De Mattia y Federico José
Lisa, con la presidencia del titular, doctor Alfredo Gabriel Palacios, a fin de dictar sentencia en los autos
caratulados “ROLÓN, Norberto José contra PROVINCIA DE SANTA FE sobre RECURSO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO”(Expte C.C.A. 1 n° 627, año 2001). Se resolvió someter a decisión las siguientes
cuestiones: PRIMERA: ¿es admisible el recurso interpuesto?; SEGUNDA: en su caso, ¿es procedente?;
TERCERA: en consecuencia, ¿qué resolución corresponde dictar?. Asimismo se emitieron los votos en el orden
que realizaron el estudio de la causa, o sea, doctores De Mattia, Lisa y Palacios.
A la primera cuestión el señor Juez de Cámara doctor De Mattia dijo:
1. Norberto José Rolón promueve, por propio derecho, recurso contencioso administrativo contra la
Provincia de Santa Fe, tendente a que se declare ilegítima la denegación tácita del reclamo formulado ante el
Poder Legislativo Provincial, por intermedio de la Comisión Permanente de Gestión y Administración de la
Cámara de Senadores, para la promoción automática a la categoría 20 del Agrupamiento Profesional y la
consecuente liquidación y pago de las diferencias salariales devengadas desde la fecha en que la misma debió
concretarse en cada caso.
Expresa que se han cumplimentado las exigencias de los artículos 3, 5, 7, 9, 10, 11 y concordantes de la
ley 11.330 en orden a su admisibilidad formal. En tal sentido, afirma que el recurso ha sido deducido respecto de
una denegación que lesiona derechos subjetivos que le corresponden de modo directo, actual y derivado -por
presunción legal frente al silencio del órgano competente- del ejercicio de una función administrativa interna del
Poder Legislativo y autorizada expresamente en el artículo 18 de la ley 10.023 (Estatuto para el Personal del
Poder Legislativo), que admite la vía contencioso administrativa (artículo 13), por lo que el hecho encuadra en
las exigencias de los artículos 3 y 4 del “Código Contencioso Administrativo”.
Aduce que también se han cumplimentado las etapas previas para agotar el procedimiento administrativo
mediante la deducción del reclamo fundado y pedido de pronto despacho por falta de respuesta, configurándose
la hipótesis de “denegación tácita” que habilita la acción que intenta, por el transcurso en exceso del plazo de
sesenta días establecidos en el artículo 9 de la citada ley 11.330.
Señala que las constancias de todo lo expuesto obran en las actuaciones administrativas que identifica y
solicita se requiera a la Comisión Permanente de Gestión y Administración de la Cámara de Senadores.
Añade que la vigencia de las leyes 11.373 y 11.468 dispuso la suspensión de la aplicación de las normas
y regímenes estatutarios, escalafonarios o convencionales que prescriben la promoción automática de los agentes
por el mero transcurso del tiempo durante el período que va del 26 de enero de 1996 al 20 de julio de 1997,
circunstancia que -estima- condicionó el reclamo administrativo previo, que fue iniciado el 20.5.1997.
Manifiesta que integra el Cuerpo Profesional de la Planta Permanente de la Defensoría del Pueblo,
revistando en la categoría 19 del Agrupamiento Profesional y que, conforme al artículo 1 de la ley 10.396, dicha
Defensoría pertenece al ámbito del Poder Legislativo provincial.
Señala que en virtud del decreto 4563/83, los integrantes del Agrupamiento Legislativo, fueron
incorporados al Escalafón del Personal Civil de la Administración Pública Provincial, decreto acuerdo 2695/83,
cuyo artículo 17, inciso b) -última parte-, establece el derecho a promoción automática a la categoría inmediata
superior, por permanencia durante cuatro años en la categoría 19, situación jurídica que configura un verdadero
derecho subjetivo que debió reconocerse con la sola comprobación del presupuesto legal establecido.
No obstante ello, afirma que transcurrió en exceso el plazo de cuatro años de permanencia
ininterrumpida en las mismas funciones y categoría de revista y que no se cumplimentó con dicha promoción,
motivando dicha omisión injustificada, la formulación de reclamo fundado tendente a concretar la misma,
peticionando la liquidación y pago de las diferencias salariales devengadas con retroactividad. Asegura que la
presentación fue realizada por intermedio de su superior jerárquico, en fecha 20.5.1997, ante el señor Presidente
de la Comisión Permanente de Gestión y Administración de la Cámara de Senadores, dando lugar al expediente
antes referido. Agrega que la falta de toda respuesta motivó el pedido de pronto despacho en fecha 7.5.1998 el
que nunca tuvo respuesta, considerando dicha falta como una dilación inadmisible e injustificada frente a una
resolución que no admite ningún otro trámite o discusión y que debió adoptarse automáticamente.
Por lo expuesto, asegura que debe interpretarse el silencio como “denegación tácita” del reclamo, la que
califica de ilegítima y arbitraria, toda vez que no se resuelve expresa y fundadamente una petición, lesionándose
así el derecho subjetivo a la carrera administrativa frente al cumplimiento acreditado de los presupuestos que
generan un verdadero derecho al ascenso a la categoría inmediata superior, todo lo cual -estima- vulnera las
garantías constitucionales consagradas en los artículos 8, 9, 15 y 20 de la Constitución de esta Provincia, y 14
bis, 16, 17 y 18 de la Constitución nacional.
Insiste que en supuestos como el presente el agente adquiere de pleno derecho y de modo automático un
derecho subjetivo a la promoción, por lo que considera que la Administración debe adoptar los recaudos
necesarios para hacer efectiva la misma. Cita doctrina en apoyo de sus dichos.
Anticipa pruebas, funda el derecho, articula la cuestión constitucional y solicita se dicte sentencia
condenatoria, con más intereses y costas.
2. Declarada la admisibilidad del recurso interpuesto (f. 40), se presenta y acreedita personería el
apoderado del actor, y solicita se cite y emplace a la demananda (f. 43), quien comparece y contesta la demanda
(fs. 51, y 59/63 vto., respectivamente).
Niega en su responde, de manera pormenorizada, las razones de hecho y jurídicas argüidas por el
recurrente y sostiene diversas líneas argumentativas en relación a la acción intentada.
En primer lugar, considera inadmisible el recurso contencioso administrativo interpuesto por estimar que
no se agotó la vía administrativa por faltar el recurso ante las Cámaras legislativas, en cuya órbita funciona la
Dirección General de la Defensoría del Pueblo. En apoyo de tal argumento expresa que el Director General a
cargo, en la nota dirigida a la Cámara legislativa, explicitó que el reclamo se elevó a la consideración de la
Presidencia de la Honorable Cámara de Diputados y luego a la Comisión Permanente de Gestión y
Administración de la Cámara de Senadores “para la aprobación mediante decreto de las Presidencias de ambas
Cámaras Legislativas de la Planta de Personal y la modificación presupuestaria del año a partir del 1ero. de julio
de 1997” (f. 60 vto.). Frente a ello, remarca que debió instarse la resolución del reclamo ante la autoridad
legislativa, siendo insuficiente que la Dirección General supuestamente elevara a la Comisión Permanente de
Gestión y Administración el pronto despacho interpuesto por Rolón. Agrega que no consta que el actor haya
recurrido ante las Cámaras legislativas, ni que haya interpuesto el correspondiente pronto despacho a fin de
configurar el supuesto de denegación presunta prescripto por el artículo 9 de la ley 11.330, que regula las
condiciones cuya concurrencia habilita la vía jurisdiccional. Por último, manifiesta que no puede alegarse el
principio de informalismo a favor del administrado, ya que se trata de un profesional del derecho que se
desempeñaría en el organismo de la Defensoría del Pueblo.
En segundo lugar, agrega que, de considerarse agotada la vía administrativa previa, no resulta aplicable
el régimen de promoción automática de la categoría 19 a la 20. Señala que se invoca el artículo 1 de la Ley
10.396 (creación de la Defensoría del Pueblo en el ámbito del Poder Legislativo provincial) y que en virtud del
decreto 4563/83 el personal de la Defensoría fue incorporado al Escalafón del Personal Civil de la
Administración Pública Provincial (decreto acuerdo 2695/83). Sin embargo, advierte que con posterioridad al
decreto 4563/83 se sancionó la ley 10.023 que instituyó el Estatuto para el Personal del Poder Legislativo de la
Provincia de Santa Fe. Manifiesta que el escalafón debía dictarse oportunamente, lo que no sucedió, por lo que,
en principio, el Escalafón de la Administración Central podría resultar aplicable. Así las cosas, arguye que la
remisión a dicho escalafón o la integración del ordenamiento jurídico aplicable, debe serlo teniendo en cuenta la
compatibilidad de las normas. Y por eso agrega que de un análisis preliminar de la ley 10.023 surge que, en lo
que a la promoción automática se refiere, dicho régimen no resulta compatible con el sistema establecido en el
decreto 2695/83, ya que requiere propuestas, informes y calificaciones que no condicen con el régimen de
promoción automática, régimen que además de ser anterior y de inferior jerarquía normativa, es reglamentario de
la ley 8525, es decir, un estatuto diferente.
En tercer lugar, expresa que, de considerarse aplicable el régimen de promoción automática, la
pretensión igualmente resulta improcedente, toda vez que el reclamo administrativo previo fue presentado el
20.5.1997, fecha en la que se encontraba vigente la ley 11.373, prorrogada por la ley 11.468 hasta el 21.7.1997.
Aduce que el recurrente no formula agravio alguno respecto de la constitucionalidad de las leyes de emergencia
mencionadas, ni en sede administrativa, ni en sede judicial. Añade que tampoco se alegó ilegitimidad alguna del
accionar de la Defensoría del Pueblo o del Poder Legislativo respecto a la no aplicación de la promoción
automática durante el período de vigencia de las leyes mencionadas. Estima que si luego de vencido el plazo de
prórroga establecido por la ley 11.468 el recurrente consideraba que le asistía algún derecho, así debió
reclamarlo. Por último, interpreta que el pronto despacho presentado en fecha 8.5.1998 constituiría un nuevo
reclamo, por lo que no puede considerarse agotada la vía administrativa, en tanto no se constituyó en mora a la
autoridad competente.
En cuarto lugar, señala que de considerarse admisible y procedente el recurso, necesariamente la
pretensión deberá limitarse a los períodos posteriores a la vigencia de la ley 11.373 y su prórroga, es decir, a
partir del 21.7.1997. Así -prosigue-, la pretensión del recurrente respecto de los retroactivos desde que se
cumplieron cuatro años debe ser rechazada por su manifiesta improcedencia.
Finalmente, afirma que en caso de prosperar el recurso, en lo que respecta al rubro intereses, los mismos
deberían correr desde la fecha del reclamo y desde que cada suma fue devengándose, no debiendo considerarse
los períodos anteriores al 21.7.1997. En relación a las costas, solicita que se impongan conforme al éxito
obtenido por las partes.
Funda el derecho, hace expresa reserva del caso constitucional y solicita se rechace la demanda con
costas.
Abierta la causa a prueba (f. 65) y producida la que consta en el expediente, la actora hace saber que se
produjo una parcial satisfacción extraprocesal, toda vez que se lo promovió a la categoría 20 desde junio de 1996
(f. 134 y vto.) y, posteriormente, producen alegatos la actora (fs. 138/139 vto.) y la demandada (fs. 140/145
vto.), aclarando aquélla que, conforme a la mencionada parcial satisfacción extraprocesal, su pretensión se
reduce a la liquidación y pago de las diferencias salariales como consecuencia de la falta de aplicación de la ley
en cuanto a la promoción automática en el período comprendido entre el 21.7.1997 (fecha de finalización de la
emergencia) y el 1.6.2001 (fecha en que el actor comienza a subrogar en categoría 21).
Dictada (f. 146/vto.) y consentida la providencia de autos, se encuentra la presente causa en estado de ser
resuelta.
3. De conformidad al artículo 23 inciso a) de la ley 11.330 corresponde emitir pronunciamiento sobre la
admisibilidad del recurso.
Adelanto que la inadmisibilidad deducida por la demandada no habrá de prosperar.
Al respecto, debe señalarse que en este proceso no se acompañó inicialmente el expediente
administrativo exigido por el artículo 13 de la ley 11.330. Haciéndose efectivos los apercibimientos previstos por
dicha norma (f. 32); reconociendo la recurrida que “contesta la demanda sin conocer las actuaciones
administrativas” (f. 59 vto.). En el período probatorio (artículo 20, ley 11.330) tampoco se aportaron dichas
actuaciones. La Defensoría del Pueblo aduce que “con respecto al expediente administrativo N° 01004-8942/97
del registro de Expediente de la Defensoría del Pueblo no se ha encontrado constancia fehaciente de la remisión
del mismo a las Cámaras, pero se ha encontrado documentación que prueba que el mismo fue remitido” (f. 96).
Se alude a la nota 1022 (referida al expte. 01004-8942/97) mediante la cual la Defensoría del Pueblo remite al
Presidente de la Comisión Permanente de Gestión y Administración de la Cámara de Senadores, pedido de
promoción automática y pronto despacho (fs. 7, y 96/97), y su recepción por el Senador Alberto Crossetti (fs.
7/8). Más lo cierto es que en el Senado dicho expediente administrativo no se encontró (fs. 118 y 125).
En síntesis, no se cuenta con el expediente administrativo, lo cual no fue contradicho por la demandada
al alegar (f. 141 vto.). De lo anterior, al carecer de dicha prueba documental de capital importancia, se debe
“entender en el recurso tomando como base la exposición del recurrente” (artículo 13, ley 11.330), quien expresa
que “se han cumplimentado las etapas previas para agotar el procedimiento administrativo mediante la
deducción del reclamo fundado y pedido de pronto despacho por falta de respuesta, que tampoco ha sido
contestado, configurándose la denegación tácita que habilita la presente vía por el transcurso en exceso del
término de sesenta días establecido en el artículo 9 del C.C.A.” (f. 9 vto.). Ello se encuentra acreditado en la
causa.
En efecto, pueden considerarse acreditadas las circunstancias que se expresan a continuación:
a) Que el 30.5.1992 por resolución 264 del Defensor del Pueblo, el actor fue designado en la jurisdicción
9 -Poder Legislativo-, unidad de organización 04 -Defensoría del Pueblo- en la Planta Permanente, con la
categoría 19 -Agrupamiento Profesional (fs. 2/3, 96 -punto 1-, 113 -punto 2.c-, y fs. 84/87 de fotocopias
certificadas por la Defensoría del Pueblo, reservadas en Secretaría).
b) Que el 20.5.1997 el actor -junto a otros agentes- dedujo ante la Dirección General de la Defensoría
del Pueblo -Zona Norte- reclamo administrativo tendente a instar el dictado de la resolución correspondiente por
parte del Defensor del Pueblo que ordene su ascenso a la inmediata y superior categoría 20 del Agrupamiento
Profesional solicitando, además, que dicho acto administrativo disponga la liquidación y pago de las diferencias
salariales devengadas y no percibidas derivadas de la recategorización en forma retroactiva a partir de la fecha
en que se cumplieron los cuatro años de permanencia en la categoría 19 (fs. 4/5 -cuya copia cargada en original
tengo a la vista-, e informe de fs. 26/28).
c) Que el 7.5.1998 el recurrrente interpuso ante la misma autoridad (Dirección General de la Defensoría
del Pueblo -Zona Norte-) “pronto despacho” solicitando que, de conformidad con la vía jerárquica
correspondiente, pasen las actuaciones a las Honorables Cámaras y se le informe el estado actual del trámite (fs.
6 -cuya copia cargada en original tengo a la vista-, e informe de fs. 26/28).
d) Que el 2.9.1999 el pretensor interpuso recurso contencioso administrativo en virtud de estimar que se
ha producido una “denegación tácita” por parte de la Administración pública lesionando el derecho subjetivo a la
promoción automática a la categoría 20 que le correspondería (fs. 9/11 vto.).
Debe señalarse que, según la demandada, debió recurrirse ante las Cámaras legislativas, fundada en que
el decreto acuerdo 10.204/58 (Reglamentación para el trámite de actuaciones administrativas) prevé un
“procedimiento recursivo que resulta ser progresivo hasta llegar a una instancia final por denegación expresa o
tácita” (f. 141 vto.). Sin embargo, y aunque se entendiera que éste es el trámite a aplicarse, la doctrina judicial ha
reconocido el principio de informalismo a favor del administrado, según el cual la reclamación administrativa
tiene un rigor formal atenuado o, como ha dicho la Corte Suprema de Justicia Nacional un formalismo moderado
(El Derecho, T. 80, pág. 630; Fallos: 315:2762), es decir, que no está sujeta a formulismos sacramentales, ni
liturgias jurídicas prestablecidas y estáticas. De este modo se hace referencia a un equilibrio entre dos extremos
(la ausencia de formas y el apego excesivo y ritual a las mismas), relativizándose los ritos siempre que no sean
esenciales, ni afecten el interés público o administrativo ni el derecho de terceros (ver: Comadira, Julio R.:
Derecho administrativo, Lexis Nexis, 2da. edición, Buenos Aires 2007, págs. 139/140 y jurisprudencia citada).
Ello evidencia el predominio de la verdad objetiva respecto de la formal en el procedimiento
administrativo previo. Así entendido, debe señalarse que, de modo inveterado, se ha considerado que es deber de
la Administración corregir equivocaciones de los administrados (Conf. Martínez, Hernán J.: El recurso
contencioso administrativo en la Provincia de Santa Fe, Ley 11.330, Zeus, Rosario, 1999, pág. 120), sean éstos
legos o profesionales del derecho. En éste último caso, es decir, cuando yerra el profesional del derecho, y sin
entrar a considerar la formación profesional de los operadores del derecho (Fayt, Carlos S.: Los abogados del
siglo XXI. Horizontes y perspectivas, La Ley, Buenos Aires, 2008, págs. 32 y ss.) concuerdo con la doctrina que
sostiene que “no puede establecerse una regla general aplicable a todos los casos, sino que dependerá de las
particulares circunstancias de cada asunto, en especial, de los bienes jurídicos en juego y de la conducta del
administrado y de la Administración” (Lisa, Federico José; Weder, Rubén L.: El proceso contencioso
administrativo en la Provincia de Santa Fe. Ley 11.330. Doctrina jurisprudencial, Juris, T. I, Rosario, 1998,
pág. 207).
En el caso sub examine el recurrente obró de buena fe, atento a que no hubo una violación del trámite
administrativo previo, toda vez que fueron las propias Cámaras legislativas las que no trataron la cuestión
elevada por la Defensoría del Pueblo el expediente administrativo, según la apreciación que puede hacerse de los
elementos probatorios incorporados. A ello se suma que entre el pronto despacho interpuesto ante la Dirección
General de la Defensoría del Pueblo (7.5.1998; f. 6 y vto.) y la fecha en que se interpuso el recurso contencioso
administrativo (2.9.1999; f. 11 vto.) transcurrieron más de quince meses, plazo que demuestra la falta de
celeridad en los trámites administrativos previos, los que deben guiarse por el principio de oficialidad. Pero es
más, lo que en el sub lite ha quedado palmariamente acreditado es que el derecho constitucional de peticionar
(artículos 14, Constitución nacional, y 13, Constitución provincial) y de esperar -en este caso de la
Administración- una pronta resolución fundada (artículo 95, Constitución de la Provincia de Santa Fe) ha sido
conculcado. De allí que el silencio de la Administración Pública deba entenderse en este caso como la
denegación presunta determinada por el artículo 9 -2do. párrafo- de la ley 11.330, o el desconocimiento del
derecho pretendido (admitiendo la influencia de la dogmática pandectista: concordantemente al artículo 919,
Código Civil). Ello demuestra que la conducta del actor no merece reproche en orden al agotamiento del trámite
previo.
La demandada, por último, señala que en virtud de las leyes provinciales de emergencia (artículo 14, ley
11.373, y artículos 1 y 2, ley 11.468), el plazo de la misma comprendió desde el 1.1.1996 hasta el 21.7.1997
-ambas fechas inclusive-, por lo que al producirse el reclamo administrativo ante el Defensor del Pueblo en fecha
20.5.1997 (en la que regía la emergencia), el pronto despacho del 7.5.1998 constituye un nuevo reclamo, que
impide considerar agotada la vía administrativa. Surge que tal argumentación no es atendible al implicar el
apartamiento del principio de informalismo -aludido en el párrafo anterior- acudiéndose a un tecnicismo en
contra del actor. En efecto, éste tenía el derecho de esperar por parte de la Administración una respuesta
fundamentada y celera que nunca se verificó. No puede, por ello, la demandada invocar en su beneficio el
defecto en el cual incurrió.
Debe destacarse, por fin, que el actor al reconocer una parcial satisfacción extraprocesal de su pretensión
(f. 134 y vto.), ha limitado la misma de modo expreso a la “liquidación y pago de las diferencias salariales como
consecuencia de la falta de aplicación de la ley en cuanto a la promoción automática, que se verifique en el
período comprendido entre el 21/7/1997 (fecha de finalización de la emergencia) y el 1/6/2001 (fecha en que el
actor comienza a subrogar una categoría 21)” -fs. 138 vto./139-, no poniéndose en tela de juicio las leyes de
emergencia antes aludidas.
Por lo demás, no se han invocado, ni se advierten, razones que justifiquen apartarse del auto obrante a
foja 40 (A. T. 2, pág. 282).
Voto, pues, por la afirmativa.
A la misma cuestión, el señor Juez de Cámara doctor Lisa dijo:
Conforme surge de lo relatado en el voto precedente, la demandada niega que se haya configurado un
supuesto de denegación presunta.
Aun cuando la Corte Suprema de Justicia de la Provincia ha considerado que sólo puede constituir
materia impugnable la decisión de los órganos máximos del Poder Legislativo (en ese caso, la Cámara de
Senadores) (“Musuruana”; A. y S. T. 71, pág. 159), basta para desechar el planteo de la demandada con señalar
que el recurrente, si bien interpuso el pronto despacho ante la Dirección General de la Defensoría del Pueblo de
la Provincia, así lo hizo con el expreso pedido de que “se eleve, por vuestro intermedio y siguiendo la vía
jerárquica correspondiente, al conocimiento de la autoridad en que radiquen las actuaciones en el ámbito de las
Honorables Cámaras [...]” (f. 6).
En tales condiciones, puede entenderse trasladable al caso el criterio sentado por la Corte Suprema de
Justicia de la Provincia en autos “Yebra” (A. y S. T. 126, pág. 492), según el cual, además, la presencia de
letrados no cancela la aplicación del principio de atenuación del rigor formal, sino que en principio la
“relativiza”; especialmente en un ámbito como el de la Defensoría del Pueblo, en el que no está claro -a pesar de
lo informado al respecto a foja 96- en base a qué norma jurídica sería aplicable el decreto-acuerdo 10.204/58,
cuya efectiva vigencia, desde luego, no es sin más predicable respecto del ejercicio de la función materialmente
administrativa de los Poderes Legislativo y Judicial, al menos sin un acto expreso de dichos Poderes que así lo
disponga.
Por lo demás, y siendo que la demandada cuestiona que el actor no haya instado el trámite ante las
Cámaras, puede también recordarse lo considerado por este Tribunal en autos “Verón” (S. T. 2, pág. 1; reiterado
en “Vrillaud”, S. T. 2, pág. 325; “Petrucci”, S. T. 2, pág. 463; “Grassi”, S. T. 3, pág. 324; “Degiorgio”, A. y S. T.
14, pág. 67; etc.) respecto de la exigencia del pronto despacho.
En tal precedente el Tribunal expresó que “las razones que justifican la exigencia [...] no parecen
fácilmente predicables en una sentencia de mérito, esto es, cuando ya se substanció un extenso trámite en el que
la Administración inequívocamente resistió la pretensión y en el que, además, conservó la posibilidad de dictar
un acto expreso”.
En este sentido, agregó que resultaba de especial interés lo expuesto -en criterio que fue compartido- por
la Corte Suprema de Justicia provincial en autos “Leno” (A. y S. T. 181, pág. 34).
Así, recordó que, en esa causa, “el Alto Tribunal -en su actual integración- recientemente ha considerado
que no corresponde declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo por la ausencia de pronto
despacho -allí verificada respecto de algunos recurrentes-, explicando que ‘carecería de sentido y de
funcionalidad exigirles a los actores que, en las actuales circunstancias, vuelvan a la sede administrativa a fines
de efectuar una presentación ante el Intendente que, como es sabido, consiste en una diligencia que está ‘dirigida
meramente a obtener el dictado de resolución en determinado trámite, y no de una instancia impugnativa con
mayores exigencias formales’ (‘Yebra’, A. y S. T. 126, pág. 492)’”.
En verdad -concluyó esta Cámara- entender lo contrario constituiría -al menos en esta oportunidad de
dictar sentencia y en los términos de ese precedente- una solución “excesivamente formalista”; máxime, puede
en el caso agregarse, si se considera que la Administración pudo interponer defensa previa en la oportunidad
prevista en el artículo 19 de la ley 11.330 (criterio de “Ballart”, S. T. 1, pág. 394; “Garzón Guerra”, S. T. 2, pág.
142; etc.).
Además, no puede soslayarse que la demandada no sostiene la ausencia de pronto despacho (el cual fue
efectivamente interpuesto; f. 6 de autos), sino que cuestiona su idoneidad a los fines de la denegación presunta
sólo en razón de la autoridad ante la cual fue presentado (criterio de “Degiorgio”, citado).
Voto, pues, por la afirmativa.
A la misma cuestión el señor Juez de Cámara doctor Palacios expresó similares fundamentos a los
vertidos por el señor Juez de Cámara doctor Lisa y votó en igual sentido.
A la segunda cuestión el señor Juez de Cámara doctor De Mattia dijo:
I. Adelanto que la pretensión del recurrente no puede prosperar.
Para así decidir, según el relato que precede y los elementos probatorios traídos al proceso, y valorados
conforme a la regla de la sana crítica (artículo 1, ley 11.330, y artículo 224, Código Procesal Civil y Comercial
aplicable, mutatis mutandi, a la prueba producida), surge que el actor -por efecto de la resolución 264 del
Defensor del Pueblo del 30.5.1992- revista en la Categoría 19 -Agrupamiento Profesional- del personal
permanente de la Defensoría del Pueblo (fs. 2/3, 96/97 -punto 1- y 113/114 -punto 2.c.-, y fs. 84/87, fotocopias
certificadas aportadas por Defensoría del Pueblo tenidas a la vista).
Ahora bien, para determinar si hay ilegitimidad en la omisión administrativa que agravia el recurrente
(conf. artículos 3, 4 y 5 -segundo párrafo- de la ley 11.330 y 18 de la ley 10.023), corresponde analizar si la
promoción automática del recurrente a la categoría inmediata superior 20 era procedente y si debía reconocerse
conforme se peticiona en el recurso interpuesto. Al respecto cabe destacar que, la pertenencia de la Defensoría
del Pueblo al ámbito legislativo deriva del artículo 1 de la ley 10.396, y por ende se aplica al personal de la
misma -entre el que se encuentra el actor- el Estatuto para el Personal del Poder Legislativo de la Provincia (ley
10.023) y, en razón de no existir escalafón propio, sostienen las partes el Escalafón del Personal Civil de la
Administración Pública Provincial (decreto 2695/83 y modificatorios). En efecto, en dicha apreciación con
diferencias coinciden el actor, quien agrega que por el decreto 4563/83 el personal de la Defensoría del Pueblo
se incorpora al régimen previsto en el decreto 2695/83 (fs. 10/11 y 138/139), y la demandada, aunque dándole a
dichas normas otro giro hermenéutico (fs. 61 y vto. -punto 4.1-, y 141/142 -puntos 2.2 y 2.2.1-), y también lo
hace la Defensoría del Pueblo (fs. 96 -punto 2- y 114 -punto d-).
De ello resulta, y debe ser analizado, la colisión normativa producida; aclarando que es potestad del
juzgador pronunciar el Derecho en consonancia con el principioo iura novit curia (Fallos: 317:3117). En efecto,
como es conocido, el Derecho no es un mero conjunto de normas y principios sino, fundamentalmente, un
sistema integrado por ellos, en el que el intérprete debe encontrar racionalidad, exigencia de la jurisprudencia
constitucional (Conf.: Canciardo, Juan: Los fundamentos de la exigencia de razonabilidad, en: Canciardo, Juan
-Coordinador-: La interpretación en la era del neoconstitucionalismo. Una aproximación interdisciplinaria,
Ábaco, Buenos Aires, 2006, págs. 21 y ss. y jurisprudencia citada. Véase también: Canciardo, Juan Francisco: El
principio de razonabilidad, Ábaco, Buenos Aires, 2004, pássim). Obiter dictum, recuérdese que se ha puesto en
crisis la presunción de la existencia de un legislador racional (Conf. Linares, Juan Francisco: Razonabilidad de
las leyes, Astrea, 2da. edición, Buenos Aires, 1989, pássim), constituyendo ejemplo paradigmático de ello el
caso de las leyes secretas (véase: Sagües, Néstor Pedro: Las leyes secretas. El sigilo legislativo en el derecho
constitucional argentino, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005, pássim).
Sentado ello, corresponde decir que mientras el decreto 2695/83 establece un régimen de ascenso por
promoción automática para el personal de la Administración central; en contrario, la ley 10.023 dispone un
régimen más riguroso para el personal comprendido en el ámbito legislativo. Así: el decreto de mentas reconoce
el derecho a la carrera escalafonaria (artículos 6 y 7) y a la promoción automática (artículos 8 y 9) y, dentro del
“Agrupamiento Profesional” (Capítulo V), -al que pertenece el actor- dispone, respecto de los integrantes de la
categoría 19, que “el Asistente Profesional Mayor será promovido automáticamente a la categoría 20 cuando
cumpliera cuatro años de permanencia en la categoría 19”; mientras que la ley 10.023 reconoce en cabeza del
personal permanente el derecho a la carrera administrativa (artículo 13 inc. b), instituyendo de manera expresa
un régimen estricto en orden a los concursos (cfr. artículos 82 a 90). En ese sentido, debe tenerse presente que de
este último articulado surge la exigencia de examenes de oposición y valoración de antecedentes y antigüedad a
los fines de cubrir vacantes del personal permanente. Siendo, pues, diferentes tales normas estamos frente a un
supuesto que la Nomología (o Normografía: Ciencia y Técnica de la Legislación) da el nomen de
contaminación legislativa por contradicción normativa (Conf.: Svetaz, María Alejandra y otros: Técnica
legislativa, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, pág. 102 y Brenna, Ramón G.: El ordenamiento de las leyes, L.L.,
2001 “A”, pág. 987 y ss.). Bajo tal nomenclatura se alude a la existencia de normas incompatibles entre sí
referidas a una misma cuestión, frente a la cual corresponde proceder a lograr una interpretación armónica
basada en los principios constitucionales y los precedentes jurisprudenciales de nuestros Máximos Tribunales.
En este contexto, acudiendo a la deducción propuesta por el paradigma juridicista decimonónico
invocado por la demandada, se destaca que la ley 10.023, aprobada el 2.4.1987, es temporalmente posterior a los
decretos 2695/83 y 4593/83, a la par que la ley es jerárquicamente superior a los decretos de marras. Lo propio
acontece con la ley 10.396, del 23.11.1989, que con una determinada especificidad temática incorpora -sin
alteraciones- el régimen laboral que le atañe a los agentes del Poder Legislativo. De allí que resultan aplicable
los principios según los cuales la ley posterior desplaza a la anterior y la ley jerárquicamente superior desplaza
a la norma jerárquicamente inferior; es obvio, entonces, que hay que estar a lo dispuesto en la ley 10.023 y,
también -debe agregarse-, en la ley 10.396, en la cual el legislador no postula un encuadramiento distinto del
regimen de empleo público adoptado por aquel Poder.
Sin embargo conviene in limine aventar toda sospecha acerca de que la hermenéutica mecanicista es
suficiente para resolver el sub judice, debiéndose acudir, como se concibe hogaño, al control constitucional del
plexo normológico en danza. En tal sentido, el progreso en la carrera administrativa no puede depender del mero
transcurso del tiempo, sin lesionar gravamente principios constitucionales de igualdad y exigencias de idoneidad
para la función -artículos 16 de la Constitución Nacional y 8 de la Constitución de esta Provincia-. En efecto, la
idoneidad entendida como el mero transcurso del tiempo permaneciendo en una categoría (decreto 2695/83) no
es compatible con la idoneidad entendida como el esfuerzo que imponen concursos en los cuales, además de la
antigüedad, se valoran los antecedentes de cada postulante y se los enfrenta a una oposición (ley 10.023).
Convalidar una paridad de conceptos entre estas dos formas de entender la idoneidad implica vulnerar los
principios mencionados. En este contexto de ideas es útil recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación
ha sostenido que “la igualdad es igualdad de tratamiento en igualdad de circunstancias, eliminando excepciones
o privilegios que excluyan a unos de lo que se acuerde a otros en las mismas circunstancias, mediante
distinciones arbitrarias, injustas u hostiles contra personas o categoría de personas” (Fallos: 199:268). Dicho en
otros términos, es doctrina reiterada del Máximo Tribunal nacional que “la ley debe ser igual para los iguales en
igualdad de circunstancias” (conf.: Gelli, María Angélica: Constitución de la Nación Argentina. Comentada y
Concordada, La Ley, Buenos Aires, 2005, pág. 182 y Baeza, Carlos R.: Exégesis de la Constitución argentina,
Ábaco, tomo I, Buenos Aires, 1998, págs. 244 a 259: pássim).
Debe quedar claro que no se soslaya que fácticamente existió una parcial satisfacción extraprocesal de la
pretensión del recurrente, como éste lo ha aceptado (f. 134 y vto.), no obstante tal antecedente administrativo no
obliga al judicante en razón de no ajustarse a derecho el objeto de la pretensión dirigida a la liquidación y pago
de retroactividades.
Esta Cámara ha sostenido mayoritariemante en la causa “Benitez” (A. y S. T. 7, pág. 296), el criterio
hasta aquí desarrollado, a la que en lo pertinente corresponde remitir, reafirmandose -ahora- que la ausencia de
una norma general de naturaleza escalafonaria y la imposibilidad de determinar en las condiciones legislativas
explicitadas una concreta regulación o una equivalencia proveniente de otra norma jurídica aplicable, y sin
contravenir otra de jerarquía mayor, impiden el acogimiento de la pretensión.
En síntesis, tal lo anticipara, el recurso no puede prosperar. No existe una normativa legal ni
circunstancias factuales -con la acotada influencia reconocida a esa categoría en situaciones jurídicas- que
autoricen hacer lugar al derecho de reubicación escalafonaria tal lo pretendido, ni al pago de diferencias y
accesorios.
Respecto a la costas, a la luz de los componentes examinados hasta aquí, pudo el recurrente creer
reunidas razones suficientes para litigar, por lo que corresponde que las mismas sean impuestas por su orden.
Voto, pues, por la negativa.
A la misma cuestión, el señor Juez de Cámara doctor Lisa dijo:
1. Ante el dictado de la resolución 13/04 por el señor Defensor del Pueblo, mediante la cual se ascendió
por promoción automática al actor y a otros agentes (fs. 131/133), el recurrente expresamente modera su
pretensión a las diferencias de haberes por el lapso comprendido entre el 21.7.1997 (fecha de finalización de la
emergencia) y el 16.1.2001 (fecha en que comenzó a subrogar una categoría 21).
Por ende, ya no está en discusión si es procedente o no la “promoción automática” respecto del actor,
sino desde cuándo debió proceder.
Es más, considero que la legitimidad de la resolución 13/04 no es una cuestión que en verdad integre la
presente litis; y si bien la demandada refiere a ella como el “supuesto acto del Defensor del Pueblo”, no ha
cuestionado concretamente su existencia ni menos aun su legitimidad, la cual -naturalmente- se presume.
Sin perjuicio de ello, se observa que ha sido dictada por quien tiene competencia para ello según las
normas que se citan en el considerando cuarto de dicha resolución, en particular, el artículo 4 de la resolución
dada por las Cámaras Legislativas de la Provincia en Sesión Conjunta el 10.10.1991, según el cual la facultad de
designación en los cargos de la estructura orgánico-funcional y administrativa de la Defensoría del Pueblo “será
ejercida exclusivamente por el Defensor del Pueblo” cuando dichos cargos tuvieran expresión presupuestaria (fs.
101/102 de autos).
Por otra parte, considero que tampoco podría el Tribunal descalificar de plano al mecanismo de
promoción automática, el cual, respecto al tránsito de la categoría 19 a la 20, en el decreto-acuerdo 2695/83 es
exclusivo de los Agrupamientos Profesional y Técnico (al igual que en la ley 9286, Anexo II); máxime cuando
tal mecanismo no ha sido cuestionado en sí mismo por la demandada en el caso.
Al margen de ello, no veo en verdad incompatibilidad alguna entre la reglamentación del genérico
concurso para la “cobertura de vacantes” (Capítulo VIII, ley 10.023), y la existencia del sistema de promoción
automática para determinados grados y agrupamientos.
Por el contrario, tal sistema de promoción es común a la mayoría de los escalafones, en los que
pacíficamente convive con exhaustivas regulaciones sobre concursos.
Se trata, en todo caso, de opciones legislativas y reglamentarias cuyo mérito es en principio extraño a la
valoración del Tribunal en tanto su instrumentación no violente normas o principios superiores, lo que no puede
entenderse ocurra en el caso, en el que la promoción automática fue decidida en determinado grado del
Agrupamiento Profesional.
Los restantes obstáculos opuestos por la demandada a la procedencia del recurso se vinculan a la
legislación de emergencia (leyes 11.373 y 11.468), y deben desecharse atento al alcance con el que en definitiva
el recurrente ha moderado su pretensión (desde el 21.7.1997).
2. Corresponde, pues, reconocer el derecho del actor a percibir las diferencias de haberes entre la
categoría 19 y 20 desde el 21.7.1997 y por el lapso de dos años.
En efecto, de conformidad a los criterios sentados por la Cámara en autos “Del Favero” (S. T. 2, pág.
129) y reiterados en numerosos precedentes (“Vega”, S. T. 2, pág. 216; “Morello”, S. T. 3, pág. 15; “Muzio”, S.
T. 3, pág. 87; “Ibañez”, S. T. 4, pág. 116; “Stellacci”, A. y S. T. 5, pág. 330; etc.) -cuyos fundamentos doy por
reproducidos mutatis mutandi en esta oportunidad-, corresponde limitar el reconocimiento de diferencias
salariales al lapso de dos años; máxime si se considera que las responsabilidades del agente no pudieron ser
razonablemente las mismas en la categoría 19 que en la categoría 20 (criterio de “Andrés”, A. y S. T. 14, pág.
204).
En consecuencia, corresponde condenar a la demandada a abonar en legal forma al actor las diferencias
existentes entre lo efectivamente percibido por éste y lo que él hubiera percibido en la categoría 20, desde el
21.7.1997 y por el lapso de dos años, con más intereses a la tasa pasiva promedio del artículo 10 del decreto
nacional 941/91 desde que cada suma fue devengada.
3. En cuanto a las costas, estimo que no pueden imponerse enteramente a la demandada.
Efectivamente, de conformidad al reclamo previo y la demanda, es claro que el actor pretendía se le
abonaran retroactivos desde que se cumplieron cuatro años de permanencia en la categoría (30.5.1996), lo que
era improcedente en razón de la mencionada legislación de emergencia según en definitiva él lo admite al acotar
su pretensión.
A su vez, si bien el señor Defensor del Pueblo reconoció el “beneficio” de promoción automática, no lo
hizo con el alcance y fundamentos que permitan considerar que concurrió un supuesto de satisfacción
extraprocesal de la pretensión determinante de la imposición de costas a la demandada.
Tampoco el caso ha devenido abstracto como para que justifique la imposición de costas por su orden; ni
circunstancia alguna que permita afirmar que la demandada tenía razón plausible para oponerse a la pretensión
del recurrente.
En suma, estimo adecuado a las circunstancias de la causa imponer las costas en un 10% al actor y en el
90% restante a la demandada.
Así voto.
A la misma cuestión el señor Juez de Cámara doctor Palacios expresó similares fundamentos a los
vertidos por el señor Juez de Cámara doctor Lisa y votó en igual sentido.
A la tercera cuestión, el señor Juez de Cámara doctor De Mattia dijo:
Atento el resultado obtenido al votar las cuestiones anteriores, corresponde declarar procedente el
recurso contencioso administrativo interpuesto y, en consecuencia, condenar a la demandada a abonar en legal
forma al actor las diferencias existentes entre lo efectivamente percibido por éste y lo que él hubiera percibido en
la categoría 20, desde el 21.7.1997 y por el lapso de dos años, con más intereses a la tasa pasiva promedio del
artículo 10 del decreto nacional 941/91 desde que cada suma fue devengada. Costas en un 10% al actor y en el
90% restante a la demandada.
A la misma cuestión, los señores jueces de Cámara doctores Lisa y Palacios dijeron que la resolución
que correspondía adoptar era la propuesta por el señor Juez de Cámara doctor De Mattia y así votaron.
En mérito a los fundamentos del acuerdo que antecede, la Cámara de lo Contencioso Administrativo Nº
1 RESOLVIÓ: Declarar procedente el recurso interpuesto y, en consecuencia, condenar a la demandada a abonar
en legal forma al actor las diferencias existentes entre lo efectivamente percibido por éste y lo que él hubiera
percibido en la categoría 20, desde el 21.7.1997 y por el lapso de dos años, con más intereses a la tasa pasiva
promedio del artículo 10 del decreto nacional 941/91 desde que cada suma fue devengada. Costas en un 10% al
actor y en el 90% restante a la demandada.
Registrarlo y hacerlo saber.
Con lo que concluyó el acto, firmando los señores Jueces de Cámara por ante mí, doy fe.
Fdo. DE MATTIA (en disidencia). PALACIOS. LISA. Barraguirre (Secretario)