- CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCiONA Consejero Ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN Bogotá D.C., cinco (5) de septiembre de dos mil catorce (2014) Radicación: Actor: Demandado: Referencia: 250002326000201200752 01 (46498) TRANSPORTADORA DE GAS INTERNACIONAL S.A. E.S.P. LAVMAN INGENIEROS LTAD Y OTROS ACCIÓN CONTRACTUAL Decide el Despacho el recurso de apelación interpuesto por la empresa Transportadora de Gas Internacional S.A. E.S.P., contra el auto proferido por 'el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Descongestión, Sección Tercera, Subsección C, el 27 de noviembre de 2012, mediante el cual se resolvió o siguiente: "RECHAZAR la solicitud de llamamiento en garantía efectuada por el apoderado de la parte demandada, por lo expuesto 'en la parte considerativa del presente proveído"'. I. ANTECEDENTES 1. La demanda El 2 de mayo de 20122, la empresa de servicios públicos Transportadora de Gas Internacional de S.A. E.S.P., instauró acción contractual en contra de » Fls 122-123C. Ppal. • 2 R S 2 - 1 0 3 C . 1. Expediente: 46.498 Ador: Transportadora'de Gas internacional S.A. E.S.P. las sociedades que conforman el consorcio CU, Lavman ingenieros Ltda:y Cosa Colombia S.A.S. -COSACOL S.A.S.-, con el fin de que se Íes declare patrimoniaJmerife responsables por los perjuicios causados a la demandante como consecuencia del incumplimiento del contrato No. 750124 celebrado entre las partes el 5 de febrero de 2010, para /a construcción de ios loops Fase // de! proyecto de Expansión desde Cus/ana - Tramo 5: construcción y conexión de un loop aproximadamente 36 Km de longitud en 16" de diámetro entre la estación La Belleza ¡municipio de Florión, Santander} y El Camilo (municipio de Otanche, Boyacá). En ei documento contentivo de la demanda, la parte actora solicitó se llamara en garantía a la compañía aseguradora Liberty Seguros S.A. para que "en ei evento en que profiera sentencia condenatoria en contra de las sociedades COSA COLOMBIA S.A.S. -COSACOL S.A.S.- y LAVMAN INGENIEROS LTDA, las cuales conforman e! Consorcio CU, como consecuencia de la celebración, ejecución, incumplimiento y terminación anticipada de! Contrato 750124, se declare que ía Aseguradora UBERTY SEGUROS S.A., en su condición de garante de las obligaciones del Consorcio CU, debe pagar a TGI ei monto de la Póliza de Cumplimiento No. 1647300 expedida por Liberty Seguros S.A. el 12 de febrero de 2010f en donde figura como tomador e! Consorcio CU y como asegurado y beneficiario la Transportadora de Gas internacional S.A. E.S.P. y en ¡a que se incluyeron los siguientes amparos: Cumplimiento del Contrato 750124 hasta por un valor de $9.5W579.096.oo; Buen manejo del anticipo hasta por un valor de $14.265'868.644.oo; y salarios y prestaciones sociales hasta por un valor de $ 2.377'644.774.oo!!. Expediente: 46.498 Actor: Transportadora de Gas Internacional S.A. E.S.P. En auto de 27 de noviembre de 2012, el Tribunal a quo admitió la demanda y ordenó notificar personalmente dicha providencia a las entidades demandadas y al Ministerio Público3. 2. La providencia apelada. En auto de 27 de noviembre de 2012, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Descongestión, Sección Tercera, Subsección C, negó e¡ llamamiento en garantía formulado por la parte actora, respecto de la compañía aseguradora Liberty Seguros S.A. , de conformidad con lo siguiente: ¡¡¡-CONSIDERACIONES Teniendo en cuento los anteriores planteamientos y una vez ana/izado el escrito allegado por el apoderado de la parte actora, advierte la Sala en primer lugar, que no se allegó prueba sumaria del derecho legal o contractual en que apoya tal solicitude a fln.de determinar si ¡e asiste o no razón para que sea llamado el tercero al cual se le extienden ios efectos de la sentencia judicial, y en segundo lugar no es la parte actora ¡a legitimada para llamar en garantía a [la] aseguradora Liberty Seguros S.A. sino la parte demandada que sería la perjudicada"4. 3. El recurso de apelación. Contra la anterior decisión, la parte actora, interpuso recurso de apelación, con el fin de obtener su revocatoria y, en su lugar, se .acceda al llamamiento en garantía; como fundamento de su inconformidad argüyó lo siguiente: 3 R s . 120-121 C. 1. 4Rs. 122- 123C. Ppal. ' - Expediente: 46.498 Actor: Transportadora de Gas Internacional S.A. E.S.P. Teniendo en cuenta ¡o anterior, así como los hechos relacionados al inicio de! presente escrito, se encuentra que el H. Tribuna/, a nuestro modo de ver de manera errada, sostiene que se cumplieron los requisitos para el llamamiento en garantía salvo por dos puntos: La prueba sumaria dei vínculo legal o contractual entre e! ¡¡amante y el ¡¡amado, así como la legitimación de la parte demandante para actuar como llamante. Frente al primer punto se encuentra que e¡ H, Tribunal desconoció una multiplicidad de documentos que ya obran en el expediente, cuyo examen omitió el a quo, (sin perjuicio de lo cual se adjuntan nuevamente copia de ¡a póliza de cumplimiento, así como de la comunicación 013014 de 27 de diciembre de 2011, en la que LIBERTY SEGUROS S.A. ofrece a TGI dei pago de ¡a suma de $1.481'970.320 por concepto de indemnización por el amparo de anticipo) y que demuestran sin duda alguna la existencia del vínculo entre TGI y Liberty Seguros. Finalmente, debe mencionarse que en Auto proferido por el Consejo de Estado, de fecha agosto 8 de 2002, expediente 22,179 C. P Ricardo Hoyos Duque, se señala que para formular e¡ llamamiento en garantía no se ex/ge prueba sumaria del derecho a formularlo, pues los requisitos que el artículo 57 del CPC menciona que se deben cumplir para para que éste proceda remiten a los exigidos en los articula 55 y 56 del mismo CPC para ¡a denuncia del pleito, sin que allí se exija la prueba sumaria de! derecho a formularle. Adicionalmente, en el escrito de llamamiento en garantía se señala expresamente el medio probatorio que respalda la relación o vinculo contractual a partir de! cual se soporta el llamamiento en garantía, esto es la Póliza de Seguros No. ¡647300, la cual repetimos, se acompañó como prueba dentro de ios documentos que se anexaron ai-escrito de demanda (numeral 17 del DVD que contiene ¡a prueba documental). Establecido que existe el vínculo contractual entre llamante y llamado, así como prueba sumaria de eiio, es preciso pronunciarse frente a la segunda censura hecha por ei H. Tribunal al llamamiento en garantía formulado por TGI. Excediente: 46.498 Actor: Transportadora de Gas Internacional S.A. E.S.P. La interpretación de la H. Magistrado relativa a que sólo el demandado está facultado para formular el llamamiento en garantía parte de una lectura literal y exegética del art. 57 C.P.C. Se aprecia entonces que el H. Tribunal desconoce que dicho artículo contempla dos supuestos de hecho, Uno se refiere al derecho a exigir de un tercero eí reembolso de fo que se deba pagar como consecuencia de una condena judicial mientras que el otro y el que se ampara TG/, se refiere a la posibilidad de contractual o legalmente exigirle a dicho tercero la indemnización de un perjuicio. Como se indicó anteriormente, entre TGI y Liberty Seguros existe el vinculo legal y contractual que habilita al beneficiario y asegurado -en esíe caso TG/a exigir del asegurador la indemnización por ios perjuicios que-le han sido causados, específicamente los derivados de los incumplimientos del Consorcio CU (tomador de la póliza] durante la ejecución del contrato 750124. En ¡a cláusula 7 'Garantías' del contrato No. 750124, se acordó que el Contratista debía constituir como requisito para la ejecución del Contrato, a favor del TGI las Pólizas de Cumplimiento, correcto manejo y.correcta inversión del anticipo, correcto manejo y uso de materiales y equipos, pago de salarios y prestaciones sociales y estabilidad de la obra. Se tiene entonces que, como resulta evidente, en ningún momento la doctrina y/o la jurisprudencia del Consejo de Estado han establecido que sólo el demandado este facultado para hacer el llamamiento en garantía. Por el contrario, se ha entendido que en caso de existir el vinculo jurídico entre llamante y llamado y que el primero tenga el derecho a reclamar del segundo el pago de perjuicios causados, resulta posible que sea tanto al demandado como al demandante quien acuda a este mecanismo para lograr la intervención de un tercero". Expediente: 46.498 Actor: Transportadora de Gas internacional S.A. E.S.P. lí, CONSIDERACIONES 1.- Procedencia y requisitos del llamamiento en garantía en ía Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa. De conformidad con lo dispuesto en e! artículo 217 del Código Contencioso Administrativo, en los procesos contencioso administrativos la parte demandada puede, durante el término de fijación en lista, denunciar el pleito, llamar en garantía o presentar demanda de reconvención, siempre que ello sea compatible naturaleza de con la índole o la los procesos que cursan ante la Jurisdicción de Jo Contencioso Administrativa. Ahora bien, la intervención de terceros en los procesos que se adelantan ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, en virtud de las figuras de la denuncia del pleito y el llamamiento en garantía, no cuenta con una regulación en el Código Contencioso Administrativo, por lo cua deben aplicarse las disposiciones que sobre la materia contiene el Código de Procedimiento Civil en os artículos 54, 55, 5ó y 57, por disposición expresa del artículo 267 del primero de los Estatutos referidos. Así pues, de conformidad con esa regulación (inciso 2 del artículo 54 y artículo 55 del Código de Procedimiento Civil), tales figuras procesales exigen para su admisión que e escrito en el cua! se formulen contenga: i) El nombre del denunciado o llamado y el de su representante, si aquél no puede comparecer por sí mismo al proceso; iij La indicación del domicilio del denunciado o llamado o, en su defecto, el de su residencia, o la manifestación bajo juramento Expediente: 46.498 Actor: Transportadora de Gas Internacional S.A. E.S.P. de que se ignoran, juramento que se entiende prestado por la sola presentación del escrito; Los hechos y fundamentos de derecho que se invoquen como sustento de la denuncia o del llamamiento; IV La dirección donde el apoderado del denunciante, o llamante recibirá notificaciones; El llamante o denunciante deberá aportar prueba siquiera sumaria del derecho legal o convencional que lo faculta para formular la denuncia del pleito o el llamamiento en garantía y la prueba relativa a la existencia y representación del llamado o denunciado, si es necesario. De lo anterior se deduce que tanto e llamamiento en garantía como la denuncia del pleito exigen para su admisión los mismos requisitos y se tramitan por el mismo procedimiento pero con la salvedad de que se originan en derechos materiales diferentes. Ahora bien, en cuanto a la procedencia dei llamamiento en garantía, debe advertirse que la misma se encuentra supeditada a la existencia de un derecho legal o contractual que ampara a la persona frente a! tercero a quien solicita sea vinculado al proceso, en orden a que en la misma litis principal se defina la relación sustancial que tienen aquellos dos, de tal manera que quien solicita el llamamiento en garantía debe cumplir con la carga procesal de acompañar prueba siquiera sumaria del derecho para tal actuación, esto es, del derecho legal o contractual que le permita exigir del tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir^ o el reintegro' Expediente: 46.498 Actor Transportadora de Gas Internacional S.A. E.S.P. de pago que tuviere que hacer en virtud de ia sentencia condenatoria que se profiera en su contra. En relación con la exigencia del aludido requisito, consistente en que al escrito del llamamiento se acompañe prueba sumaria para acreditar el vínculo legal o contractual existente entre la persona que formula dicha figura y los terceros cuya vinculación al proceso se pretende, así corno para los casos de llamamiento en garantía con fines de repetición respecto de servidores públicos a pruebo sumaria del dolo o la culpa grave, según regulación de la Ley 678 del 2001, esta Sala a partir de providencia fechada en octubre 11 de 2006, sostuvo; ""2. Cambio de línea jurisprudencial en torno al requisito del acompañamiento de la prueba sumaria en el llamamiento en garantía. "Si bien el derecho a ¡¡amar en garantía es de índole procesal que halia su fundamento en una relación legal o contractual, no debe perderse de vista que, dada la seriedad que acompaña a estas figuras procesales de vinculación de terceros, en la medida que implican la extensión de ios efectos de una posible decisión judicial sobre la responsabilidad de una determinada persona natural o jurídica y, por consiguiente, la eventual afectación patrimonial del llamado o vinculado, su formulación debe surtirse de manera seria, justificada, y debidamente acreditada. "En ese orden de ideas, no debe perderse de vista que toda institución jurídica, bien sea de naturaleza sustancial o procesal, encuentra sus límites en ¡a gama de derechos trazados a través de prisma del principio del debido proceso. "En efecto, el debido proceso irroga todas las instituciones jurídicas y, principalmente, las procesales para que estén al servicio de los intereses de las personas, de tal forma que se reconozcan las garantías institucionales para quienes concurran al proceso bien sea como partes, como sujetos procesales, como terceros, entre otros. "Así las cosas, se hace necesario reformular la tesis hasta el momento sostenida, según ia cual para fundamentar el llamamiento en garantía Expediente: 46.498 Actor: Transportadora de Gas Internacional S.A. E.S.P. no se hace necesario acompañar prueba siquiera sumaría5 de la relación legal o contractual que lo sustenta. "Lo anterior, por cuanto la Sala con dicha interpretación ha desatendido el principio de inesdndibilidad normativa, como quiero 'que ha manifestado que los preceptos contenidos en el artículo 54 del C.P.C., relativos a ía denuncia del pleito, se hacen igualmente extens/b/es al instrumento del llamamiento en garantía, más sin embargo, ha excluido el requisito de que el llamante deba'acompañar prueba, al menos sumaria, de su relación jurídica sustancial con el llamado. La anterior confusión se ha originado, con ocasión de entender que de ía simple formulación sería, fundamentada y, razonada de los hechos de la demanda, puede desprenderse el fundamento para que • resulte atendible el llamamiento en garantía. "El anterior postulado no se acompasa con ¡os principios modernos que propenden por sistemas judiciales más garantistas, dado que la prueba sumaría permite establecer al operador judiciai primo-focie, la existencia de una relación jurídica que soporta el hecho de que un tercero se vea vinculado formalmente al proceso con el propósito de resarcir a una de ¡as partes condenadas en el juicio. "En ese contexto, si el llamamiento en garantía, al igual que la denuncia del pleito, para su configuración presupone ¡a existencia de una relación de garantía o salvaguardia, no resulta lógico que se libere a ¡a persona que pretende formalizar el llamamiento de acreditar, -siquiera sumariamente, el contenido y alcance de dicho vínculo sustancial; en esa perspectiva, ¡a demanda no ostenta ía suficiente entidad jurídica para reemplazar ¡os efectos de la prueba sumaría de que trata el art. 54 ibídem, por las siguientes razones: a. El llamamiento es un acto procesal; contrarío sensu la prueba sumaría a que se refiere el artículo 54 del C.P.C. hace relación o la demostración de la relación jurídica del orden legal o contractual de/ que se pretende derivar la vinculación del llamado, circunstancia por ¡a cual no es posible afirmar que los hechos fundados y razonados de la demanda o de la contestación sustituyan en sus efectos a aquélla. b. El escrito de llamamiento -proviene directamente de una de las partes procesales, motivo por el que no es posible que el juez la reconozca como prueba sumaría, como quiera que independientemente a que la prueba sumaría no haya sido 5 "Se entiende por pruebe sumaria: "...aquella que lleva al juez Ja certeza del hecho que se quiere establecer, en idénticas condiciones de fas que genera /a plena pruebo, pero, a diferencia de ésta, no ha sido sometida al requisito de ¡a contradicción de ía parre contra quien se hace valer." LÓPEZ Blanco, Hernán Fabio "Procedimiento Civil - Pruebas", Tomo !¡¡. Ed. Dupré, 2002, Pag. 69". ¡o Expediente: 46.498 Actor: Transportadora de Gas Internacional S.A. E.S.P. controvertido, ésta oí menos conduce a lo certeza del funcionarlo judicial aunque sea só!o temporalmente. c. En ese contexto, eí requisito de la prueba sumaria a que se refiere e! artículo 54 ibídem, no se satisface con !a exposición seria y razonable de ¡os hechos de! escrito de llamamiento; ¡a posición contraría atenta contra el derecho de contradicción, defensa y debido proceso de ¡a persona natural o jurídica llamada. d. En materia del llamamiento que efectúa el Estado a sus agentes o funcionarios, de conformidad con-los preceptos dé la ley 678 de 2001, e! inciso segundo del artículo 90 constitucional en ningún momento relevo de ¡a prueba siquiera sumaria para que se legalice dicha vinculación procesal. e. La ley 678 lo consagra de modo tal que resulta ineludible aplicar e¡ precepto. "Los anteriores postulados son los que permiten a ¡a Sala reformular su tesis jurisprudencial en relación con ios requisitos que se deben cumplir para Ja procedencia del llamamiento en garantía; indefectiblemente se concluye que, para que proceda legalmente el llamamiento en garantía se deben cumplir a cabalidad con el conjunto de requisitos formales y sustanciales de que tratan ios artículos 57, 56, 55 y 54 del C.P.C., y concretamente respecto de este último, debe reiterarse la necesidad de que se acompañe al escrito de llamamiento la prueba siquiera sumaria, que sea demostrativa de la existencia del vínculo jurídico sustancial que fundamenta la vinculación del tercero pretendida"6. Esta tesis jurisprudencial ha sido reiterada en múltiples oportunidades por la .Sala, tal como lo evidencia, entre otras, la providencia que se adoptó en octubre 25 de 2006, radicación 33.054, oportunidad en a cual se sostuvo: "2. Reiteración del cambio de línea jurisprudencial en torno al requisito del acompañamiento de la prueba sumaría en el llamamiento en garantía. "El precedente jurisprudencial que contiene el cambio de tesis sobre la necesidad de aportarla prueba sumaria de responsabilidad en caso del llamamiento en garantía de servidores públicos - de conformidad con la ley 678 de 2001-, se encuentra contenido en auto de 11 de octubre de 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto del 11 de octubre de 2006, Exp. 32.324, M.P. Alier E. Hernández Enríquez. M Expediente: 46.498 Actor Transportadora de Gas Internacional S.A. E.S.P. 20067; providencio en ¡o cual se hoce una reflexión detallada de la posición anterior y, así mismo, se señalan los motivos serios y razonadas que llevaron a la Sala a modificar su criterio y posición en relación con el planteamiento jurisprudencial antes mencionado"8. Con fundamento en lo anterior, se precisa que la procedencia llamamiento en garantía está condicionada del a que se encuentren acreditados los requisitos de forma previstos por el artículo 55 del Código de Procedimiento Civil, al igual que debe estar acreditado, al menos sumariamente, el víncu o jurídico, legal o contractual que faculta al demandado para lámar en garantía a un tercero, así como la prueba siquiera sumaria del dolo o la culpa grave para los casos de llamamiento en garantía con fines de repetición respecto de servidores o ex servidores públicos, requisitos éstos que, en todo caso, no se satisfacen con el escrito de la demanda. ' Por otra parte, resulta pertinente resaltar que la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que el objeto del llamamiento en" garantía consiste en "que el tercero llamado en garantía se convierta en parte del' proceso, a fin de que haga valer dentro del misma proceso su defensa acerca de las relaciones legales o confractua/es que lo obligan a indemnizar o a reembolsar, y al igual del denunciado en el pleito, acude no solamente para auxiliar al denunciante, sino para defenderse de la obligación legal de saneamiento"9. 7 Expediente No. 32.324. M.P, Aíier E. Hernández Enríquez Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto de octubre'25 de 2006, Expediente No. 33.054, M.P. AÜer E. Hernández Enríquez: 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de junio de 2009, Expediente No. Radicación número: 73001-23-31-000-1998-01406-01 (18108), M.P. Ruth Stella Correa Palacio. 8 12 Expediente: 46.498 Actor: Transportadora de Gas Internacional S.A. E.S.P. 2. El caso concreto. La empresa de servicios públicos Transportadora de Gas Internacional de * S.A. E, S.P., Hamo en garantía a la empresa de seguros Liberty Seguros S.A., en virfud de que la mencionada compañía de seguros, firmó la Póliza de Cumplimiento No. 1647300 con el Consorcio CU, en donde figura como asegurado y beneficiario ia empresa pública demandante; a dicho llamamiento no accedió e! Tribunal a quo, por considerar que ésta, no se encontraba legitimada para hacer la solicitud e incumplió con los requisitos exigidos legal yjurisprudencialmente. Según se expuso, quien solicita el llamamiento en garantía debe cumplir con la carga procesal10 de. acompañar prueba siquiera sumaria del derecho egal o contractual que le permita, exigir del tercero llamado en garantía, la indemnización del perjuicio que legare a sufrir, o el reintegro del pago que tuviere que hacer en virtud de una sentencia condenatoria que llegara a proferirse en su contra; de igua manera debe indicar el representante del ! amado en garantía y su domicilio,, entre otros. La Sala ha sido consistente y reiterativa 11 respecto de tema, al considerar la necesidad de existencia de un vínculo contractual o legal entre el llamante y el ¡amado en garantía como fundamento de esta figura procesal, de tal forma que si no existe o no se prueba esta relación, no puede haber lugar al amamiento en garantía. 10 Código de Procedimiento Civil, Artículo 177. CARGA DE LA PRUEBA, incumbe a /as partes probar el supuesto de hecho de Jas normas que consagran e¡ efecto jurídico que ellas persiguen. ios hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.(negrilla fuera del íexfoj 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de junio de 200?, exp. 18.108 M.P. Ruth Sfelía Correa Palacio; auto de 31 de enero de 2008, exp. 34.419 M.P. Enrique Gil Botero; auío de 10 de abril de 2008, exp. 34.374 M.P. Myriam Guerrero de Escobar. Expediente: 46.498 Actor Transportadora de Gas Internacional S.A. E.S.P. Bajo ese entendido, observa el Despacho que sí bien la parte actora allegó copia electrónica de la Póliza de Seguro de Cumplimiento No. 1 ¿47300 celebrada entre e Consorcio CLI y la aseguradora Liberty Seguros S.A., éste documento no prueba una relación contractual .entre la Transportadora de Gas Internacional S.A. E.S.P. y la aseguradora Liberty Seguros, sino que prueba la relación contractua entre la aseguradora y el consorcio demandado, por lo que la sociedad demandante no se encuentra legitimada para amar en garantía a la aseguradora, comoquiera que no existe ningún vínculo contractual o legal y, de aceptarse dicho llamamiento no se estaría actuando de conformidad con la finalidad de esta tigura procesal. De conformidad con lo anterior, se confirmará la decisión que adoptó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, esto es negar el llamamiento en garantía formulado por la parte actora. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, RESUELVE: Primero: CONFIRMAR el auto impugnado, esto es el proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinarnarca en Descongestión, Sección Tercera, Subsección C, el 27 de noviembre de 2007. 14 Expediente: 46.498 Actor: Transportadora de Gas Internacional S.A, E.S.P. SEGUNDO: 'Ejecutoriada esta providencia, enviar el expediente a Tribuna! de origen para lo de su competencia. COPÍESE, NOTiFiQUESE Y CÚMPLASE HERNANTANDRADE RINCÓN