la publicidad, la información y la promoción

INFORMACION, PROMOCIÓN Y PUBLICIDAD DE FORMULAS MAGISTRALES
LA PUBLICIDAD, LA INFORMACIÓN Y LA PROMOCIÓN
DE LAS FÓRMULAS MAGISTRALES EN ESPAÑA (*).
Prof. Dr. Carlos Lema Devesa
Catedrático de Derecho Mercantil Universidad Complutense de Madrid.
Abogado
Prof. Dr. Anxo Tato Plaza
Profesor Titular de Derecho Mercantil
Universidad de Vigo
SUMARIO: 1.- Introducción; 2.- Nociones generales sobre la publicidad de las especialidades
farmacéuticas y de las fórmulas magistrales; 3.- La prohibición de la publicidad de las fórmulas
magistrales; 3.1.- Fundamento de la prohibición; 3.2.- Alcance de la prohibición; 3.2.1.- El
concepto de publicidad; a) Planteamiento del problema; b) El concepto de publicidad; c) La
información científica a profesionales; d) La información en prensa generalista o especializada;
3.2.2.- El concepto de fórmula magistral; a) Nociones previas; b) La publicidad de la farmacia que
elabora fórmulas magistrales.
1.- Introducción.
Como es bien sabido, gran parte de la actividad tradicionalmente asignada a la farmacia (y, por
supuesto, al farmacéutico) consistía en la elaboración de las denominadas fórmulas magistrales.
En efecto, en aquella época en la que no cabía hablar de industria farmacéutica, la función del
farmacéutico no consistía en tener a disposición del público medicamentos preelaborados. Por el
contrario, el farmacéutico, procedía a una elaboración personalizada del medicamento indicado
para cada paciente.
Este básico esquema, sin embargo, quiebra con el nacimiento y desarrollo, en los dos últimos
siglos, de la denominada industria farmacéutica. La capacidad de este sector para la producción
en masa de medicamentos provocará que éstos pasen a ser prefabricados. Y son estos
medicamentos prefabricados y preparados para su venta al público los que el farmacéutico pone a
disposición de los pacientes en las oficinas de farmacia. De este modo, el farmacéutico pierde en
gran parte el papel protagonista que ostentaba en la elaboración del medicamento. Lejos ya del
papel activo que desempeñaba a la hora de elaborar, de forma personalizada, los medicamentos, el
farmacéutico ocupa ahora una posición algo más pasiva y centrada en la dispensación de
medicamentos prefabricados por la industria.
Ahora bien, y al igual que la revolución industrial del siglo XIX no consiguió hacer desaparecer
por completo la figura del artesano, el innegable desarrollo y crecimiento de la industria
farmacéutica tampoco ha podido hacer desaparecer la elaboración personalizada de
medicamentos. Consciente de esta situación, la vigente Ley del Medicamento establece una clara
y nítida distinción entre las especialidades farmacéuticas y las fórmulas magistrales. Las primeras
se definen en los siguientes términos: es especialidad farmacéutica "el medicamento de
composición e información definidas, de forma farmacéutica, y dosificación determinadas,
preparado para su uso medicinal inmediato, dispuesto y acondicionado para su dispensación al
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público, con denominación, embalaje, envase y etiquetado uniformes al que la Administración del
Estado otorgue autorización sanitaria e inscriba en el Registro de Especialidades Farmacéuticas".
Frente a este concepto de especialidad farmacéutica, la propia Ley del Medicamento define la
fórmula magistral como "el medicamento destinado a un paciente individualizado, preparado por
el farmacéutico o bajo su dirección, para cumplimentar expresamente una prescripción facultativa
detallada de las sustancias medicinales que incluye, según las normas técnicas y científicas del arte
farmacéutico, dispensado en su farmacia o servicio farmacéutico y con la debida información al
usuario".
2.- Nociones generales sobre la publicidad de las especialidades farmacéuticas y de las fórmulas
magistrales.
Por lo demás, el crecimiento y desarrollo de la industria publicitaria, no sólo provocó un cambio
radical en las funciones del farmacéutico y relevó a un segundo plano las fórmulas magistrales. Al
igual que sucedió en todas las ramas de la industria tras el advenimiento de la revolución
industrial, el crecimiento y desarrollo de la industria farmacéutica permitió la elaboración o
producción en masa de medicamentos. Y este tipo de producción, como es obvio, provocó un
profundo cambio en los hábitos de venta de aquellos productos.
En efecto, si en la época anterior al crecimiento y desarrollo de la industria publicitaria los
medicamentos se elaboraban de forma personal, es evidente que existía entonces una
correspondencia casi perfecta entre la oferta y la demanda. La oferta, en otras palabras, seguía a
la demanda. Y esta correspondencia, lógicamente, convertía en innecesario cualquier esfuerzo
para la captación del cliente o consumidor.
El panorama cambia de manera radical con el advenimiento de la producción en masa de
medicamentos. La gran capacidad productiva de la industria farmacéutica provoca un
considerable incremento de la oferta. Y si antes existía una correspondencia casi exacta entre
oferta y demanda, ahora será la oferta la que provoque la demanda. En otras palabras, la gran
capacidad productiva de la industria farmacéutica provoca que ésta ya no espere de forma pasiva
a sus potenciales clientes. Para poder absorber la producción que es capaz de lanzar al mercado,
la industria farmacéutica se ve obligada a adoptar una actitud activa de captación del cliente o
consumidor. Y dentro de esta actitud activa ocupa un lugar fundamental la publicidad.
Así pues, la publicidad va a ser uno de los medios fundamentales de los que se sirva la industria
farmacéutica para difundir en el mercado las especialidades farmacéuticas. Y, en la medida en que
esta publicidad se difunde en un ámbito en el que están en juego importantes intereses públicos
(como la salud y la seguridad de los ciudadanos), es lógico que los poderes públicos sometan tal
publicidad a un estricto y rígido régimen jurídico. En nuestro país, el régimen jurídico de las
especialidades farmacéuticas se recoge, básicamente, en el Real Decreto 1416/1994, de 25 de
junio, por el que se regula la publicidad de los medicamentos de uso humano, el cual incorpora a
nuestro Ordenamiento interno la Directiva comunitaria 92/28, sobre publicidad de medicamentos
de uso humano. Como sabrán, este Real Decreto distingue entre publicidad dirigida al público en
general y publicidad dirigida a las personas facultadas para prescribir o dispensar medicamentos.
Y en cuanto a la primera de estas dos modalidades, aquel texto legal sólo permite la publicidad de
especialidades farmacéuticas que puedan ser utilizadas sin receta médica y que hayan sido
expresamente calificadas por la autoridad competente como especialidades farmacéuticas
publicitarias.
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A los efectos que aquí nos interesan, debemos destacar que el Real Decreto 1416/1994, de 25 de
junio, tiene un ámbito de aplicación limitado. Según se dispone en su art. 1, este texto legal sólo
se aplicará a "la publicidad que se efectúe de las especialidades farmacéuticas y de otros
medicamentos de uso humano fabricados industrialmente".
El Real Decreto, pues, sólo es aplicable a la publicidad de especialidades farmacéuticas y de otros
medicamentos de uso humano de fabricación industrial. En consecuencia, no resulta de aplicación,
a las fórmulas magistrales. Así lo recuerda la Circular número 6/95 de la Dirección General de
Farmacia, por la que se efectúan aclaraciones al Real Decreto 1416/1994. En el punto primero de
esta Circular se aclara de forma expresa que este texto legal no es aplicable a las fórmulas
magistrales y a los preparados oficinales. Circunstancia ésta que no debe resultarnos extraña, toda
vez que para el legislador español la fórmula magistral es un medicamento elaborado de forma
personalizada. El art. 8 de la Ley del Medicamento, en particular, define la fórmula magistral
como "el medicamento destinado a un paciente individualizado". En las fórmulas magistrales, en
definitiva, debe ser la demanda la que preceda a la oferta. De modo que, en un principio, carecería
de sentido una actividad publicitaria encaminada a incrementar la demanda de un producto cuya
oferta no es masiva, sino individualizada.
Esta constatación, probablemente, fue la que llevó al legislador español a establecer una tajante
prohibición de la publicidad de las fórmulas magistrales. En el Ordenamiento español vigente, esta
prohibición se encuentra en el art. 7 de la Ley del Medicamento. En efecto, el párrafo segundo de
este precepto, declara expresamente prohibida la publicidad de fórmulas magistrales y preparados
oficinales. Debemos detenernos ahora, por lo tanto, en el análisis del fundamento y alcance de
esta prohibición.
3.- La prohibición de la publicidad de las fórmulas magistrales.
3.1.- Fundamento de la prohibición.
Como decíamos, el legislador español establece un preciso concepto de lo que ha de entenderse
por fórmula magistral. Para nuestro legislador, la fórmula magistral es el medicamento destinado a
un paciente individualizado, preparado por el farmacéutico o bajo su dirección, para cumplimentar
expresamente una prescripción facultativa detallada de las sustancias medicinales que incluye,
según las normas técnicas y científicas del arte farmacéutica.
Así pues, la fórmula magistral es el polo opuesto del medicamento objeto de fabricación
industrial. La fórmula magistral es ante todo un medicamento destinado a un paciente
individualizado. En consecuencia, en este ámbito, no concurren –como ya decíamos- las
circunstancias que justifican la promoción publicitaria. Si ésta pretende incrementar la demanda
para que ésta sea susceptible de absorber la ingente oferta que es capaz de generar la industria, es
obvio que carece de sentido una comunicación publicitaria para promocionar un producto único.
Un producto único que, además, ya tiene destinatario, toda vez que la fórmula magistral sólo debe
ser elaborada una vez que ha sido demandada por prescripción facultativa para un paciente
individualizado.
Bajo estas circunstancias, es completamente lógica la prohibición recogida en el art. 7 de la Ley
del Medicamento. En efecto, la publicidad carece de sentido en el caso de las fórmulas
magistrales. Y sólo cobraría significado aquella publicidad si se comenzase una fabricación en
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serie o masiva de la correspondiente fórmula. Pero entonces, obviamente, estaríamos
abandonando el terreno de la fórmula magistral y adentrándonos en el campo de la especialidad
farmacéutica, cuya comercialización se ve sometida, entre otros requisitos, a la previa
autorización de la Administración competente.
3.2.- Alcance de la prohibición.
3.2.1.- El concepto de publicidad.
a) Planteamiento del problema.
Una vez estudiado el fundamento de la prohibición, debemos detenernos en el análisis de su
alcance. Como ya hemos expuesto –y repetimos una vez más- el art. 7 de la Ley del Medicamento
prohibe la publicidad de las fórmulas magistrales. Ahora bien, no existe ningún precepto en la Ley
del Medicamento que defina lo que ha de entenderse por publicidad. Obvia decir que de la
correcta delimitación de este concepto depende, en buena medida, el alcance de la prohibición de
la publicidad de fórmulas magistrales.
Pues bien, ante el silencio de la Ley del Medicamento en punto al concepto de publicidad, puede
el intérprete acudir a dos opciones diversas. En primer término, puede optar por el concepto de
publicidad que, con carácter general para el Ordenamiento español, se recoge en el art. 2 de la
Ley General de Publicidad. Según se dispone en este precepto, se entiende por publicidad "toda
forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el
ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de
forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y
obligaciones".
En vez de acudir al concepto de publicidad que recoge el art. 2 de la Ley General de Publicidad a
la hora de interpretar la prohibición de la publicidad de las fórmulas magistrales, el intérprete
también puede, en segundo término, recurrir al concepto más específico de publicidad de
medicamentos que se recoge en el art. 1 del Real Decreto 1416/1994, de 25 de junio, sobre
publicidad de medicamentos de uso humano. A este respecto, no cabe olvidar que, para la Ley del
Medicamento, la fórmula magistral es una modalidad de medicamento. Por consiguiente, nada
impide la aplicación en el ámbito que nos ocupa del concepto de publicidad de medicamentos que
se recoge en aquel texto legal, precepto conforme al cual se entiende por publicidad de
medicamentos toda forma de "oferta informativa, de prospección o de incitación destinada a
promover la prescripción, la dispensación, la venta o el consumo de medicamentos".
Obsérvese, pues, que el concepto de publicidad que recoge la Ley General de Publicidad es
mucho más amplio que el concepto de publicidad de medicamentos que recoge el Real Decreto
1416/1994. Mientras para la primera es publicidad cualquier forma de comunicación que de forma
directa o indirecta promueva la contratación de productos, para el Real Decreto sólo es
publicidad la oferta informativa, de prospección o de incitación destinada a promover –
entendemos que de forma directa- la prescripción, dispensación, venta o consumo de
medicamentos.
Pues bien, a la hora de optar por uno de los dos conceptos señalados, creemos más acertado
escoger el concepto de publicidad de medicamentos que se recoge en el Real Decreto sobre
publicidad de medicamentos de uso humano. Existen dos razones que nos llevan a esta conclusión
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En primer término, se debe tener presente, que el Real Decreto recoge un concepto de
"publicidad de medicamentos", mucho más específico que el genérico concepto de publicidad que
acoge la Ley General de Publicidad. La Teoría General del Derecho, por lo demás, nos enseña
que las normas de carácter especial prevalecen sobre aquellas de carácter general. Y, en estas
circunstancias, a la hora de interpretar la prohibición de la publicidad de las fórmulas magistrales,
es obligado el recurso al concepto más específico o especial de publicidad de medicamentos, que
se recoge en el tan citado Real Decreto 1416/1994.
La opción por el concepto de publicidad de medicamentos que se plasma en el Real Decreto
1416/1994, por otra parte, no se justifica sólo por razones dogmáticas ancladas en la teoría
general del Derecho. Antes al contrario, este concepto es mucho más apropiado para su
aplicación a la prohibición de la publicidad de las fórmulas magistrales. Procede recordar, a estos
efectos, que la Ley General de Publicidad define la publicidad como cualquier forma de
comunicación que de forma directa o indirecta promueva la contratación de productos o servicios.
Y bajo esta amplia fórmula es obvio que se incluyen los mensajes que se inserten en el etiquetado
o en la presentación comercial de los productos, los cuales también deben ser calificados como
publicidad. Así lo ha confirmado nuestra propia jurisprudencia. Por ejemplo, en la sentencia del
Juzgado de Primera Instancia de Vitoria Gasteiz de 1 de junio de 1993 se afirma de manera
contundente lo siguiente: "si en su sentido amplio comunicar es hacer partícipe a otro de alguna
cosa, poniendo en su conocimiento características de ella, y mediante tal comunicación se
pretende promover o incitar a su adquisición por el receptor, evidentemente la presentación de un
producto, apto para su venta, a un público determinado, conlleva un claro mensaje publicitario.
De ello queda sentada la naturaleza publicitaria de los mensajes contenidos en el envase". Así las
cosas, es claro que si optáramos por el concepto de publicidad de la Ley General de Publicidad,
habría que concluir también que la prohibición de la publicidad de las fórmulas magistrales se
extiende a los mensajes incluidos en el etiquetado de los productos. Conclusión ésta que resultaría
absurda cuando la propia Ley del Medicamento admite la inserción de mensajes en el etiquetado
de las fórmulas magistrales al afirmar, en su art. 35, que "las fórmulas magistrales irán
acompañadas del nombre del farmacéutico que las prepare y de la información suficiente que
garantice su correcta identificación y conservación, así como su segura utilización".
b) El concepto de publicidad.
Por las dos razones expuestas, entendemos que, a la hora de interpretar y aplicar la prohibición de
la publicidad de las fórmulas magistrales, se debe optar por el concepto de publicidad que se
recoge en el Decreto 1416/1994. Quedaría prohibida, de esta forma, la publicidad de las fórmulas
magistrales, entendiendo por tal toda forma de oferta informativa, de prospección o de incitación
destinada a promover la prescripción, la dispensación, la venta o el consumo de aquéllas.
Más en particular, quedarán incursas en la prohibición prevista por el art. 7 de la Ley del
Medicamento las actividades mencionadas en el párrafo segundo del art. 1 del Real Decreto
1416/1994. Estas actividades son las siguientes:
La publicidad de fórmulas magistrales destinada al público.
La publicidad de fórmulas magistrales destinada a personas facultativas para prescribirlos o
dispensarlos.
La visita médica efectuada por visitadores médicos o agentes a personas facultadas para prescribir
o dispensar medicamentos.
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El suministro de muestras gratuitas.
El patrocinio de reuniones promocionales a las que asistan personas facultadas para prescribir o
dispensar medicamentos.
El patrocinio de congresos científicos en los que participen personas facultadas para prescribir o
dispensar medicamentos y, en particular, el hecho de correr a cargo con los gastos de
desplazamiento y estancia con motivo de dichos congresos.
La incitación a prescribir o dispensar medicamentos mediante concesión, oferta o promesa de
ventajas, pecuniarias o en especie, excepto cuando su valor intrínseco resulte mínimo.
Por el contrario, no quedarían incluidas en la prohibición de la publicidad de las fórmulas
magistrales las actividades que mencionamos a continuación, actividades que son todas ellas
excluidas del concepto de publicidad por el Real Decreto 1416/1994:
El etiquetado de la fórmula magistral.
La correspondencia, acompañada en su caso de cualquier documento no publicitario, necesaria
para responder a una pregunta concreta sobre un determinado medicamento.
Las informaciones concretas y los documentos de referencia relativos, por ejemplo, al cambio de
envase o a las advertencias sobre efectos indeseables en el marco de la farmacovigilancia.
La información relativa a la salud humana o a enfermedades de las personas, siempre que no se
haga referencia alguna, ni siquiera indirecta, a una fórmula magistral.
c) La información científica a profesionales.
Una vez llegados a este punto, nos queda una cuestión por resolver. Esta cuestión sería la
siguiente: ¿afecta la prohibición de la publicidad de las fórmulas magistrales a la información
dirigida a profesionales sobre una fórmula magistral? En nuestra opinión, la respuesta a esta
cuestión debe ser afirmativa. No cabe olvidar, en este sentido, que el art. 1 del Real Decreto
1416/1996 califica como publicidad de medicamentos "la publicidad destinada a personas
facultadas para prescribirlos o dispensarlos". Y a la hora de saber si la información científica
proporcionada a un profesional debe ser calificada como publicidad, basta consultar el capítulo III
del Decreto citado, el cual, bajo el título "publicidad dirigida a las personas facultadas para
prescribir o dispensar medicamentos" regula distintas modalidades publicitarias entre las que
incluye, de forma expresa, la "información técnica del medicamento" (sección segunda).
Así las cosas, sólo cabe concluir que, para el legislador español, la información técnica a
profesionales es publicidad. Coincide de este modo nuestro legislador con la más autorizada
doctrina. Baste decir, a estos efectos, que en su reputado comentario a la ley alemana sobre
publicidad de medicamentos, los conocidos tratadistas ALBRECHT y HOFFMANN afirman, de
manera rotunda, lo siguiente: "en la industria farmacéutica es usual la utilización del concepto de
información científica. Sin embargo, esta información científica no debe ser tratada como algo
distinto de la publicidad de medicamentos ni quedar excluida de la Ley reguladora de la publicidad
de medicamentos".
Pues bien, si la información científica dirigida a profesionales merece la calificación de publicidad,
es obvio que aquella información también queda afectada –en la hipótesis de las fórmulas
magistrales- por la prohibición que de la publicidad de estas fórmulas establece el art. 7 de la Ley
del Medicamento.
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Ahora bien, la prohibición de la información científica a profesionales no debe ser llevada hasta un
extremo tal que quede también prohibida la contestación –por parte del farmacéutico- a las dudas
que sobre una fórmula magistral le puedan plantear los profesionales por propia iniciativa. A
nuestro entender, esta actividad quedaría incluida en la excepción prevista por la letra b) del art.
1.4 del Real Decreto 1416/1994, precepto que excluye del concepto de publicidad la
correspondencia necesaria para responder a una pregunta concreta sobre un determinado
medicamento, correspondencia que, llegado el caso, podrá ir acompañada de documentos no
publicitarios.
d) La información en prensa generalista o especializada.
Al igual que la prohibición de la publicidad de las fórmulas magistrales no afecta a la información
proporcionada a profesionales a instancias de éstos, entendemos que tampoco se debe ver
afectada por esta prohibición la información que sobre una fórmula magistral o sobre su autor se
difunda en prensa generalista o especializada. Esta información, a nuestro entender, sería lícita
siempre y cuando cumpliese los siguientes requisitos o presupuestos: a) la información debe
proceder de un tercero imparcial o independiente; b) la información debe haber sido publicada por
iniciativa propia por este tercero y sin que haya existido ningún tipo de incitación por parte del
autor de la fórmula. En esta última hipótesis, ya no estaríamos en presencia de una información
neutral sobre una fórmula magistral. Antes al contrario, estaríamos en presencia de una hipótesis
de publicidad encubierta. Se habla de publicidad encubierta, en este sentido, cuando un mensaje
publicitario es disfrazado bajo la apariencia de un mensaje informativo neutral. Pues bien, he aquí
que un mensaje publicitario encubierto a favor de una fórmula magistral sería –a nuestro entenderdoblemente ilícito. Por un lado, aquel mensaje infringiría la prohibición general de la publicidad
encubierta, prohibición que en nuestro Ordenamiento se recoge –de forma implícita- en el art. 4
de la Ley General de Publicidad. Y, por otro lado, el mensaje publicitario encubierto a favor de
una fórmula magistral también infringiría la prohibición de la publicidad de las fórmulas
magistrales.
3.2.2.- El concepto de fórmula magistral.
a) Nociones previas.
Si recapituláramos todo lo hasta aquí expuesto, podríamos afirmar que el art. 7 de la Ley del
Medicamento prohíbe la publicidad de las fórmulas magistrales. Y diríamos también que al
interpretar y aplicar esta prohibición se debería acudir al concepto de publicidad de
medicamentos, que acuña el Real Decreto 1416/1994, sobre publicidad de medicamentos de uso
humano.
Así las cosas, tan sólo nos resta por señalar que aquella prohibición afecta únicamente a las
fórmulas magistrales. Por consiguiente, la prohibición recogida en el art. 7 de la Ley del
Medicamento debe ser objeto de una ulterior delimitación. Y creemos que esta delimitación se
debe producir en un doble sentido positivo (estableciendo el concepto de fórmula magistral) y
negativo.
En el primero de los dos sentidos indicados, es obvio que la prohibición afecta únicamente a las
fórmulas magistrales tal y como éstas son definidas por el art. 8 de la Ley del Medicamento. Por
lo tanto, afecta, al medicamento destinado a un paciente individualizado, preparado por el
farmacéutico o bajo su dirección, para cumplimentar expresamente una prescripción facultativa
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detallada de las sustancias medicinales que incluye, según las normas técnicas y científicas del arte
farmacéutico, dispensado en su farmacia o servicio farmacéutico y con la debida información al
usuario.
En un sentido negativo, por otro lado, entendemos que la prohibición de la publicidad de las
fórmulas magistrales no afecta a la publicidad de la farmacia en la que aquellas se elaboran, ni
siquiera cuando en ésta se mencione el hecho de que en esa farmacia se elaboran fórmulas
magistrales.
b) La publicidad de la farmacia que elabora fórmulas magistrales.
Existe un consolidado principio conforme al cual la prohibición de la publicidad de un producto
no afecta necesariamente a la publicidad corporativa; esto es, a la publicidad de la empresa que
fabrica o comercializa aquel producto cuya publicidad está prohibida.
Una reciente manifestación de este principio, se encuentra en la resolución pronunciada por el
Pleno del Jurado de la Publicidad el 23 de septiembre de 1997. Como es sabido, nuestro
Ordenamiento prohibe la publicidad de bebidas alcohólicas de más de veinte grados en televisión.
Pues bien, en la resolución citada el Pleno del Jurado se preguntaba por el alcance de esta
prohibición. En particular, se planteaba la siguiente pregunta: ¿cuándo se podría utilizar,
publicitariamente, en televisión, una marca que coincide con la de un producto cuya publicidad
está prohibida en este medio?. La respuesta del Jurado fue concluyente y no dejó lugar a ninguna
duda: cuando el uso de la misma sea legítimo y responda a una finalidad cierta y razonable desde
una perspectiva mercantil, de forma que la eventual publicidad indirecta que pudiera resultar no
sea más que un efecto residual, habiéndose adoptado por el anunciante las cautelas necesarias
para minimizar ese efecto residual. Cabría pensar –concluye el Jurado- que podría darse ese uso
legítimo y razonable, entre otros, en casos de publicidad corporativa.
A los efectos que aquí nos interesan, debemos subrayar que la doctrina que preconiza la
admisibilidad de la publicidad corporativa (incluso en aquellos casos en los que la publicidad del
producto fabricado por la empresa está prohibida) ha sido ampliamente acogida para la publicidad
de medicamentos, tanto en el Derecho comparado como en el Ordenamiento jurídico español.
Así, por lo que se refiere al Derecho comparado, debemos traer a colación de nuevo el ejemplo
alemán. En el Derecho alemán, se sostiene que no existe publicidad de medicamentos cuando una
empresa se dirige al público en general o a un público especializado mediante actividades de
relaciones públicas o mediante publicidad corporativa. Aquella publicidad –sostiene la doctrina
alemana- sólo pretende dar a conocer la empresa y generar la confianza del público en ella y en
sus productos, por lo que puede ser calificada como simple publicidad corporativa que no queda
sometida a las restricciones y prohibiciones que afectan a la publicidad de medicamentos.
En el Ordenamiento jurídico español, la solución es similar a la que se adopta en el Derecho
alemán. En nuestro país, como ya hemos expuesto, existen múltiples prohibiciones y restricciones
a la publicidad de medicamentos. Ahora bien, estas restricciones y prohibiciones afectan a la
publicidad de los medicamentos en cuanto tales, y no a la publicidad de los laboratorios
farmacéuticos que los fabrican o comercializan. Así se declara, de forma expresa, en la Circular de
la Dirección General de Farmacia número 6/95, por la que se dictan aclaraciones al Real Decreto
1416/1994, por el que se regula la publicidad de los medicamentos de uso humano. En efecto, en
el punto sexto de esta circular, se afirma –de manera categórica- lo siguiente: "La publicidad
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relativa a los laboratorios farmacéuticos no está sometida a requisitos de autorización ni
comunicación. Si la publicidad se efectúa en un soporte que tenga la condición de incentivo, este
tendrá que tener un valor insignificante y estar relacionado con la práctica de la medicina o la
farmacia. A título de ejemplo, serían soportes válidos un termómetro o utensilio de despacho,
tales como bolígrafos, notas, post-it o agendas, en los que figurase el nombre del laboratorio".
Las prohibiciones y las eventuales autorizaciones que la legislación vigente exige para la
publicidad de medicamentos, pues, no afectan a la publicidad del laboratorio farmacéutico que
comercializa o fabrica aquéllos. Mutatis mutandis, nosotros podemos afirmar que la norma
recogida en el art. 7 de la Ley del Medicamento, y por la que se prohíbe la publicidad de las
fórmulas magistrales, no afecta a la publicidad de la farmacia que las elabora, publicidad esta
última que se podrá seguir desarrollando.
En la medida en que esta publicidad corporativa no podría ser calificada como publicidad de
medicamentos, además, no quedaría sometida a la normativa sectorial recogida en el Real Decreto
1416/1994. Por el contrario, aquella publicidad quedaría sometida a la normativa general que
representa la Ley General de Publicidad. Llegado el caso, aquella publicidad quedaría también
sometida a las normas deontológicas que hubiese dictado el Colegio profesional para la publicidad
de los farmacéuticos.
Conviene precisar, no obstante, que a la hora de dictar estas normas sobre publicidad, el Colegio
no goza de libertad o discrecionalidad absoluta para establecer limitaciones o restricciones más
profundas que las establecidas por la legislación vigente. Antes al contrario, el Colegio –al
aprobar las normas sobre publicidad de los profesionales a él adscritos- está sometido a la
normativa reguladora de la competencia. Así lo recuerda, en su redacción actual, la Ley de
Colegios Profesionales. Y así lo demuestra también la reciente sanción impuesta por el Tribunal
de Defensa de la Competencia al Consejo General de la Abogacía por conductas restrictivas
consistentes en la aprobación de un Reglamento de la Publicidad de los abogados que restringía la
competencia entre éstos.
Una vez llegados a este punto –y ya para finalizar- sólo nos quedaría una cuestión por resolver: en
la publicidad de la farmacia (la cual, conforme a lo expuesto, quedaría sometida a la normativa
general sobre publicidad y a las normas deontológicas aprobadas por el Colegio), ¿sería posible
mencionar que la farmacia elabora o está preparada para elaborar fórmulas magistrales?.
La doctrina y la jurisprudencia alemana que propugnan la admisibilidad de la publicidad
corporativa afirman que, para ser tal, ésta debe centrarse en destacar las características generales
de la empresa, evitando cualquier referencia directa a productos concretos. Como ha afirmado el
Tribunal Federal Alemán (Bundesgerichtshof) en su sentencia de 17 de febrero de 1983, existe
publicidad de un medicamento desde el momento en que en un mensaje publicitario se designa de
forma expresa este medicamento.
Si trasladáramos directamente estas consideraciones al caso que nos ocupa, podríamos concluir
que en la publicidad de la farmacia no se puede mencionar ni destacar la capacidad del
establecimiento para la elaboración de una concreta y determinada fórmula magistral. En efecto,
en tal hipótesis, se estaría encubriendo bajo la máscara de una publicidad pretendidamente
corporativa un mensaje publicitario a favor de una concreta y determinada fórmula magistral;
mensaje publicitario que, obviamente, infringiría la prohibición recogida en el art. 7 de la Ley del
Medicamento.
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Nada impide, sin embargo, que en la publicidad de la farmacia se mencione, de forma genérica y
sin referencia de ningún tipo a fórmulas magistrales concretas, la capacidad de la farmacia para la
elaboración de este tipo de productos. En este supuesto, obviamente, no cabría hablar de un
mensaje publicitario en favor de un producto concreto, puesto que ningún producto se menciona
en la publicidad. En definitiva, seguiríamos estando en presencia de una publicidad esencialmente
corporativa. Y en este tipo de publicidad, es lógico y razonable (y así debe ser admitido) que la
empresa destaque aquellos hechos que la diferencian respecto de sus competidoras.
En el caso de las farmacias, no todas ellas son aptas para la elaboración de fórmulas magistrales.
Antes al contrario, el art. 35.2 sólo permite la elaboración de las fórmulas magistrales a las
oficinas de farmacia y servicios farmacéuticos legalmente establecidos que dispongan de los
medios necesarios para su preparación de acuerdo con las exigencias establecidas en el
Formulario Nacional. Las oficinas de farmacia que cumplan estas condiciones y exigencias, pues,
deben estar en condiciones de mencionar este hecho en la publicidad. Seguiríamos estando
entonces en presencia de una publicidad corporativa lícita en la que la empresa anunciante destaca
sus características diferenciales. Probablemente, de aquella publicidad se derivaría una cierta
publicidad indirecta para las fórmulas magistrales elaboradas en la oficina. Pero, como ya afirmó
el Jurado de la Publicidad en su resolución de 23 de septiembre de 1997, esta publicidad indirecta
sería sólo un efecto residual de una publicidad corporativa lícita y admisible.
(*) Conferencia pronunciada el 21 de octubre de 2000 en Alicante, en el marco de la Sexta Sesión Científica de la Asociación Española de
Farmacéuticos Formulistas.
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