220-187935 - Superintendencia de Sociedades

OFICIO 220-187935 DEL 10 DE NOVIEMBRE DE 2014
ASUNTO: ACLARACION OFICIO RESPUESTA A CONSULTA JURÍDICARADICACION 2014- 01- 445151.
Acuso recibo de su escrito radicado con el número 2014-01-474577, mediante el
cual solicita aclaración del Oficio No. 220-164328 del 28 de octubre de 2014,
específicamente el contenido en el literal i) relacionado con la imposibilidad de
adquirir, a través de la figura del mandato sin representación, acreencias a los
acreedores de la sociedad que ha sido admitida a un trámite de reestructuración
en los términos de la Ley 550 de 1999, propósito para el cual aduce las razones
que a continuación se resumen:
“…
En efecto señala el oficio que “la negociación no puede efectuarse mediante un
contrato de mandato sin representación por las implicaciones jurídicas que ello
comporta, sino a través de las figuras de la subrogación o de la cesión de
derechos en forma directa, pues a partir de que se perfeccione la operación
respectiva, la misma traspasa al nuevo acreedor todos los derechos acciones y
privilegios accesorios en los términos del artículo 24 ibídem. El titular de la
respectiva acreencia será también titular de los derechos de voto correspondientes
a ella, circunstancia que no se podría predicar respecto del mandatario sin
representación”.
Por otro lado, como es de su conocimiento, una es la relación jurídica del mandate
y el mandatario y otra la de este último con el tercero con quien negocia, según lo
resalta el art 2177 del C.C:
El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contestar a su propio nombre o
al del mandante; si contrata a su propio nombre no obliga respecto de terceros al
mandante.
Con base en las normas propias del mandato, como lo es la atrás señalada, ha
dicho la H. Corte Suprema de Justicia1: (CSJ, Cas. Civil, Sept. Oct.11/91), entre
otros aspectos que “El carácter del mandato no representativo estriba en que,
anteriormente, entre mandante y mandatario existe por hipótesis un contrato de
mandato civil o mercantil llamado a gobernarse por sus propias reglas, mientras
que en el plano exterior no se da esa percepción jurídica del mandato pues la
representación —se repite— no existe ya que el mandatario obra en su propio
nombre, no en el de su mandante. Por lo tanto, forzoso es diferenciar la relación
entre aquél y los terceros, de un lado, y del otro la relación entre el mandante y el
mismo mandatario que fungió como gestor de sus intereses; no existe, pues,
vínculo directo del mandante y los terceros como sí se presenta en el mandato
común, lo que en materia de obligaciones lleva a sostener que, en tesis general,
tratándose del mandato no representativo no hay un nacer, espontáneo e
inmediato, de prestaciones a favor del tercero contra el mandante o viceversa..”
Partiendo del postulado de la autonomía de la voluntad privada señala el artículo
1602 del C. C: Todo contrato legalmente celebrada es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por
causas legales.
Es pacifica la doctrina y la jurisprudencia al señalar el valor normativo de los
contratos, los que se presumen válidos y solo pueden ser invalidados por voluntad
de los contratantes o por causas legales, en este último caso previa una decisión
judicial, según sentencia de la H. Corte de mayo/ 63, cuya parte pertinente allí
transcribe
Basados en las anteriores premisas no encontramos impedimento para que un
mandatario sin representación se subrogue en los créditos por el adquiridos,
produciéndose, en principio, los efectos jurídicos señalados en la Ley 550 de 1999
entre este y la concursada. Los que con posterioridad, siguiendo lo señalado por la
H. Corte, se podrían trasmitir al mandate cuando la relación jurídica entre este y el
mandatario se ponga de presente…”
Al respecto, este Despacho se permite hacer las siguientes precisiones jurídicas, a
la luz del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo, Ley 550 de 1999 y Código Civil:
i) En primer lugar se impone nuevamente precisar que el artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, preceptúa que
“Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades
como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular
consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución” (El llamado es
nuestro)
ii) Del contenido de la norma antes trascrita, se desprende que los conceptos
emitidos por la Superintendencia en esta instancia, no tienen carácter vinculante ni
comprometen la responsabilidad de la Entidad, por lo cual las partes, terceros o
interesados pueden apartarse de los mismos o estar en un todo de acuerdo
con su contenido.
iii) Ahora bien, entrando en materia se tiene que el artículo 24 de la Ley 550 de
1999 prevé que “La libre negociación de acreencias externas con otros acreedores
externos, con acreedores internos o con terceros dará lugar a que el adquirente de
la respectiva acreencia se subrogue legalmente en los derechos del acreedor
inicial y, por el hecho del pago por cuenta del deudor, se hará titular también de
los votos correspondientes a las acreencias adquiridas. La subrogación legal aquí
prevista traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones, privilegios y
accesorios en los términos del artículo 1670 del Código Civil” (Se subraya).
Del análisis de la mencionada disposición se colige que las acreencias
reconocidas y admitidas dentro de un proceso de reestructuración empresarial,
efectivamente pueden negociarse libremente entre los acreedores o con terceros a
través de todo tipo de contratos, nominados o innominados e incluso usando
vehículos que no transfieren ante terceros los derechos, acciones, privilegios y
accesorios del acreedor inicial (art. 1670 C.C.)
Ejemplo de un negocio que no genera un reconocimiento por parte de terceros, es
la conocido como mandato sin representación mediante el cual el mandatario
aparece como el titular pleno de todos los derechos, aun cuando deba responder
frente a su mandante en los términos del contrato celebrado, caso en el cual
comparecerán al acuerdo de reestructuración mandante y mandatario como dos
sujetos distintos y autónomos.
En el escenario del acuerdo votarán según los intereses sean individuales o
negociales, sin que por este sólo hecho sea legalmente reprochable la utilización
del mandato sin representación, para expresar el interés propio al momento de
votar el acuerdo de reestructuración.
Sin perjuicio de ser reiterativos, para los fines de su solicitud, cabe insistir que la
utilización del mandato sin representación en concepto de este Despacho no está
excluida de las formas legítimas de libre negociación; lo que ocurre es que esta
figura no habilita al mandante para exigir de los intervinientes en el proceso de
reorganización ningún reconocimiento derivado de las acreencias que ha adquirido
a través de esta figura.
Ahora bien, vale la pena advertir que en todo caso al no existir impedimento para
que el mandante y el mandatario sin representación acudan en forma individual al
seno de la asamblea de acreedores, podría el mandante subrogarse en los
créditos por él adquiridos cuando quiera que la relación jurídica entre éste y el
mandatario se ponga de presente a la concursada y como subrogatario aquél sea
reconocido.
En estas condiciones, se aclara el concepto contenido en el literal i) del Oficio No.
220- 164328 del 28 de octubre de 2014.