Medida de protección cuyo objeto es el cuidado personal del menor

Corte de Apelaciones de Coyhaique, 29-mar-2011, 7-11
TIPO: Recurso de Apelación
Resultado: rechaza
Doctrina:
1.- Corresponde confirmar la sentencia apelada por la parte demandante y determinar que la decisión
de la jueza de familia, en orden a entregar el cuidado de los niños objeto de la medida de protección a
su padre, es correcta y ajustada a la ley. Lo anterior por cuanto se debe recordar que el procedimiento
ventilado en autos era uno de medidas de protección y no de cuidado personal y, en ese contexto, el
juez no está obligado a argumentar respecto de la inhabilidad de la madre para ejercer el cuidado
personal, sino que debe tomar la medida que en el menor plazo restaure la situación de vulneración de
los niños.
2.- La juez del grado, ante igual calificación de aptitud del padre y de la abuela, teniendo a dos personas
hábiles, distintas a la madre, para hacerse cargo de los niños, no hizo más que optar, de conformidad a
lo dispuesto en el artículo 225 inciso 3° , del Código Civil, por el otro de los padres, y dicha norma si
bien se refiere al cuidado personal, nada obsta, a que se aplique en estos casos de medidas urgentes
de protección y cuidado de los niños, teniendo presente lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley N°
19.968 al señalar que sólo cuando sea estrictamente necesario para salvaguardar los derechos del
niño, niña o adolescente y siempre que no exista otra más adecuada, se podrá adoptar una medida que
implique separarlo de uno o de ambos padres o de las personas que lo tengan bajo su cuidado, en
aquel caso, el juez preferirá a sus parientes consanguíneos o a otras personas con las que aquél tenga
una relación de confianza.
3.- En cuanto a las pretensiones del apelante, respecto a que el cuidado de los niños, quede a cargo de
la abuela materna de éstos, basado en que la juez del grado, en el fallo que se recurre, no dio por
acreditada la inhabilidad de la madre en los términos del artículo 42 de la Ley de Menores, que hiciere
procedente la entrega de estos a su padre biológico, cabe recordar que lo que está en discusión en
estos antecedentes, dice relación con una medida de protección y no, con la tramitación de una causa
de cuidado personal, lo que redunda en concreto, en que el Juez está llamado a actuar con la celeridad
que requiere el caso, a que adopte las medidas de protección tendientes a proteger al niño contra toda
forma de perjuicio, abuso, descuido o trato negligente, lo que se traduce en el deber del Estado a través
de los órganos jurisdiccionales, como son los Tribunales de Familia, de proteger a los niños de quienes
les afecten sus derechos, consagrados en el artículo 19 n° 1 y 2 de la Convención de los Derechos del
Niño y artículo 8 n° 8 de la Ley N° 19.968, como en este caso lo era, el deber de cuidado establecida
en el artículo 224 del Código Civil, respecto de la madre de los niños, la que como consta en el informe
social, los dejó abandonados a su suerte, haciéndose cargo intertanto de su cuidado, la abuela
materna, quien fue precisamente, la que diera cuenta a Carabineros del hecho del abandono de los
menores, por la madre de aquellos.
Texto Sentencia Corte de Apelaciones:
Coyhaique, 29 de marzo de 2011.VISTOS, OIDO Y TENIENDO PRESENTE:
PRIMERO: Que, con fecha catorce de febrero de dos mil once, la parte requirente, en este proceso de
medida de protección, representada, por el postulante de la Corporación de Asistencia Judicial, Augusto
Sepúlveda Ponce, deduce recurso de apelación en contra de la sentencia de fecha cinco de febrero del
mismo año, dictada por la Juez Titular del Juzgado de Familia de Coyhaique, doña Norma Andrea
Maldonado Illanez, en causa Rit P- 476-2010; Ruc 10- 2- 0403136- 9, por la cual, ante el requerimiento
de medida de protección, deducido por la abuela materna de los niños, doña MM.PP., resolvió ordenar
que el cuidado de los niños TT.VV. y MM.VV., sea ejercido por su padre don VV.VV., solicitando en
concreto el apelante, que se deje sin efecto la sentencia en lo apelado y en su lugar se resuelva, que la
custodia y cuidado personal de ambos menores queda entregada a su madre biológica, doña MM.ZZ.,
siguiéndose la regla general que establece el legislador, por no haberse demostrado que ésta tenga
incapacidad legal de ejercer tal función o en su defecto, a su abuela materna y peticionaria de autos,
doña MM.PP..
SEGUNDO:Que, ante estrados compareció el mismo postulante de la Corporación de Asistencia
Judicial, ya referido, quien previo a sus alegatos sobre el recurso de apelación, que fue el efectivamente
concedido por el Tribunal a quo, hizo alegaciones sobre supuestos vicios que afectaban la sentencia,
de conformidad a los números 5, 7 y 9 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, en relación al
artículo 170 n° 4° del mismo cuerpo de leyes, solicitando a este Tribunal de Alzada, aún cuando no fue
invitado alegar sobre éste capítulo en estrados, que de conformidad a sus facultades de oficio que en la
materia le otorga el artículo 775 del Código de Procedimiento Civil, se case la sentencia, de oficio.
En lo relativo a la apelación, el postulante lo fundamenta, expresando que la juez del grado aplicó
erróneamente lo dispuesto en el artículo 225 del Código Civil, al no indicar en su fallo la inhabilidad
física o moral, que le afecta a la madre de los niños, para que éstos sean entregados a su padre
biológico, del cual se encuentra separada, no existiendo probanza alguna en el proceso que acredite
esa inhabilidad, por lo que solicita que los niños queden, entonces, bajo los cuidados de sus madre
biológica, al no ser esta inhábil para ello, o en su defecto, que estos sigan al cuidado de su abuela
materna, requirente en estos antecedentes, doña MM.PP..
En lo que respecta, a doña MM.PP., el recurrente señala que, es con ella con quien siempre han vivido
los menores y mantienen un fuerte lazo afectivo, que los ha acogido, preocupándose de los mismos,
que pidió quedarse con ellos en una de las audiencias; que ambos niños fueron promovidos de curso,
no interfiriendo ella además, en la relación directa y regular con el padre biológico, quien al momento de
la separación de la madre de los niños, opto sólo por uno, Ignacio, que ahora vive con él, pero no por
los tres hermanos en conjunto, razones éstas en concreto por las que no se ve por qué, habría de
alterarse este régimen de cuidados.
Agrega el postulante en su alegato, que de ambos niños, sólo Michael fue escuchado por la Juez a quo,
no así Tracy, por lo que también la sentencia, por ello, violenta el derecho de los niños, a ser oídos.
TERCERO: Que, en representación del padre biológico de los niños, don VV.VV., compareció en
estrado el postulante de la Corporación de Asistencia Judicial, Sebastián Lagos Vera, quien solicita que
se confirme la sentencia apelada en todas sus partes, ya que no existe infracción alguna a los artículos
225 y 226 del Código Civil. La resolución de la Juez ha sido pronunciada en una Medida de Protección
y no dentro de un Juicio de Cuidado Personal, y al haber dejado los niños bajo la protección de su
padre biológico, ello se encuentra en perfecta sintonía no sólo con las normas legales referidas, sino
que también con toda la prueba vertida en el proceso, que da cuenta de las habilidades, tanto
económicas como psicológicas de don VV.VV., para hacerse cargo de sus hijos, como un padre
responsable, con el cual los niños mantienen vínculo de afecto y cercanía, y el deseo además
expresado por Michael, de vivir los tres hermanos juntos, con su familia extendida paterna, a la cual
también refieren afecto.
Agrega, que la parte recurrente carece de agravio para que su recurso de apelación prospere, ya que
quien se ve jurídicamente afectada por la decisión de la juez a quo, es la madre de los niños, a quien el
recurrente no representa, por lo cual carece del fundamento esencial del recurso de apelación que
deduce, esto es, el agravio, que le es consustancial; porlo que pide se rechace el recurso.
CUARTO: Que, para decidir sobre la cuestión debatida, en primer término cabe consignar, que en lo
que dice relación con las alegaciones del postulante, Augusto Sepúlveda Ponce, referidas a supuestos
vicios de casación en la sentencia, de la lectura de su presentación de fecha 14 de febrero de 2011,
aparece textualmente: "A lo principal: Se le invite a alegar vicios de la sentencia que ameritan casación
de oficio. Primer otrosí: Apelación en forma subsidiaria. Segundo otrosí: Se tenga presente."
QUINTO: Que, en la forma señalada se tiene, que el postulante referido, no ha interpuesto formalmente
un recurso de casación en la forma, sino que le pide a la Corte de Apelaciones que lo invite a alegar
sobre supuestos vicios de nulidad que afectarían a la sentencia, invocando para ello el artículo 775 del
Código de Procedimiento Civil, que contempla las facultades de oficio para invalidar una sentencia, que
tiene el Tribunal de Alzada, en el caso que vislumbre la necesidad de hacerlo, de tal forma que su
resolución al respecto, depende exclusivamente de su voluntad y no a pedido de las partes.
Por ello, si el postulante estimaba que existían vicios de casación en la forma en la sentencia, debió
deducir formalmente el recurso dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 769 del Código de
Procedimiento Civil, de tal forma que sus alegaciones en cuestión, ni siquiera serán analizadas, por
improcedentes.
SEXTO:Que, respecto al recurso de apelación, se tiene presente que lo apelado consiste, en que a
juicio del recurrente, la juez a quo no respetó el artículo 226 del Código Civil, en relación con el artículo
42 de la Ley de Menores, lo que provocó que en definitiva se le entregará el cuidado de los niños
TT.VV. y MM.VV., a su padre biológico, don VV.VV. y no que siguieran bajo la custodia y cuidado de su
madre doña MM.ZZ. o de su abuela materna doña MM.PP., que es lo que solicita el postulante, en su
recurso de apelación.
SEPTIMO: Que, primeramente y antes de un examen sobre el fondo del asunto sometido a la decisión
de esta Corte de Apelaciones, cabe dejar sentado, que este proceso que se ventiló en causa RIT P476-2010, corresponde a un requerimiento de Medidas de Protección, que, de conformidad al artículo
68 de la Ley N° 19.968, es aquel que "En los casos en que la ley exige o autoriza la intervención judicial
para adoptar las medidas de protección jurisdiccionales establecidas en la ley, tendientes a la
protección de los derechos de los niños, niñas o adolescentes cuando éstos se encontraren
amenazados o vulnerados, por lo que, no tiene la naturaleza de un juicio contradictorio, en el cual el
objeto del mismo, es determinar cuál de los padres, ejercerá el cuidado personal de éstos, de
conformidad al artículo 225 y siguientes del Código Civil, distinto de este procedimiento especial,
sometido a una tramitación y reglas especiales.
OCTAVO:Que, por otra parte, según se desprende de los antecedentes a la vista y de los registros de
audio de este proceso, tanto de primera como de segunda instancia, como de los antecedentes escritos
y digitalizados en el sistema de registro computacional del Poder Judicial, relativo a este tipo de causas,
SIFTA, no consta que el recurrente tenga la representación legal de la madre de los niños, doña
MM.ZZ., para representar tanto a ella como a sus pretensiones, no constando además, registro alguno
sobre una agencia oficiosa al respecto, más aun teniendo presente que la madre de los niños, ya
referida, no manifestó en audiencia alguna su intención, como pretensión jurídica o pretensión concreta,
de ejercer el cuidado de ambos niños, por lo que, en cuanto a esta parte, el recurso de apelación
deducido, no sólo es improcedente por falta de legitimidad activa, de quien se presenta en estrados sin
mandato o representación alguna de aquélla, sino que además, supone pretensiones que jamás fueron
deducidas por doña MM.ZZ., y, por lo tanto, al no existir éstas, el agravio es inexistente en el proceso y
la apelación carece de sustento.
NOVENO:Que, por otra parte, y en cuanto a las pretensiones de la abuela materna de los niños, doña
MM.PP., cabe dejar sentado que, en este sentido se escuchó al niño MM.VV., en entrevista privada con
la juez del grado, quedando registrada ésta en el sistema de respaldo de audio del Juzgado de Familia,
el que se elevó conjuntamente con los antecedentes a esta instancia y en el cual, el menor señaló, que
es su intención vivir con su hermano "nacho" que vive con su mami "lola" y su papá en Aysén, y así
estar con todos sus hermanos juntos, lo que ha escuchado también, que es el deseo de Tracy.
Además, respecto a la niña Tracy no es efectivo, como señalara el postulante Augusto Sepúlveda
Ponce, que a la niña TT.VV. no se le haya escuchado por la juez del grado, ya que en la audiencia
privada de fecha 06 de diciembre de 2010, a las 11:07 horas, al inicio de la audiencia preparatoria,
según consta en pista de audio que dura 6:55 minutos, la juez a quo, escuchó, entrevistó e indagó
respecto de la niña más arriba referida, sobre la problemática discutida en autos, entrevista en la cual la
niña se identifica con su nombre completo, señala su edad, esto es, 9 años y explica que asiste a la
Escuela Baquedano, a Cuarto año A, señalando que su rendimiento es regular, con un primer semestre
promedio de 5,9, y que Michael, va en Kinder, y quien va a las reuniones es su mamá Angélica y que el
nombre de su padre es Víctor; que actualmente está viviendo con su mami Angélica y su hermano
Michael y eso es desde hace poco tiempo.A la pregunta cómo se siente ahí la niña señala, textual,
"bien, porque tiene hartos amigos y está con su hermano", y también señala que tiene otro hermanito
más chico, "el panchito" que está con su otra abuela, Margarita, pero algunas veces no más se ven. A
la pregunta, ¿y tú mamá te va a ver?, responde, "algunas veces"; ¿ y el papá?, responde, "no ahora";
por último, en esa pregunta explica la niña ante la consulta de la Consejero Técnico que a su abuela
MM.PP., le dice, "mami" y pide "que mi mamá vuelva a la casa". Que de esta audiencia las partes,
tuvieron pleno conocimiento, ya que la juez en la audiencia preparatoria pone en conocimiento de esta
situación a los asistentes, estando en ella, el postulante Sepúlveda Ponce, que ante estrados en
segunda instancia y en su recurso escrito, aseveró, que jamás se había escuchado a la niña Tracy y
que ello constituía una vulneración a la Convención de los Derechos del Niño, específicamente al
derecho a ser oído, lo que de suyo carece de sustento, por lo antes referido, por lo que, por este
capítulo, el recurso de apelación, será también rechazado.
DÉCIMO:Que, en cuanto a las pretensiones del apelante, respecto a que el cuidado de los niños, quede
a cargo de la abuela materna de éstos, doña MM.PP., basado en que la juez del grado, en el fallo que
se recurre, no dio por acreditada la inhabilidad de la madre en los términos del artículo 42 de la Ley de
Menores, que hiciere procedente la entrega de estos a su padre biológico, cabe recordar que, como se
señaló más arriba, lo que está en discusión en estos antecedentes, dice relación con una medida de
protección y no, con la tramitación de una causa de cuidado personal, lo que redunda en concreto, en
que el Juez está llamado a actuar con la celeridad que requiere el caso, a que adopte las medidas de
protección tendientes a proteger al niño contra toda forma de perjuicio, abuso, descuido o trato
negligente, lo que se traduce en el deber del Estado a través de los órganos jurisdiccionales, como son
los Tribunales de Familia, de proteger a los niños de quienes les afecten sus derechos, consagrados en
el artículo 19 n° 1 y 2 de la Convención de los Derechos del Niño y artículo 8 n° 8 de la Ley N° 19.968,
como en este caso lo era, el deber de cuidado establecida en el artículo 224 del Código Civil, respecto
de la madre de los niños, la que como consta en el informe social evacuado por el D.A.M.Coyhaique,
los dejó abandonados a su suerte, haciéndose cargo intertanto de su cuidado, la abuela materna, quien
fue precisamente, la que diera cuenta a Carabineros del hecho del abandono de los menores, por la
madre de aquellos, su hija MM.ZZ., por lo que esta línea argumentativa del apelante, no será acogida
por este Tribunal de Alzada, por lo que igualmente se rechazará la apelación, en lo concerniente a este
capítulo.
DECIMO PRIMERO: Que, por su parte en lo que queda de las alegaciones del apelante , esto es, en
cuanto a que la juez a quo, prefirió al padre de los niños, por sobre la madre y la abuela materna, al
respecto y en cuanto a la madre, valgan los argumentos ya vertidos en el motivo anterior.
En lo que se refiere a la abuela materna, doña MM.PP., cabe destacar que el informe psico-social del
DAM Coyhaique, la señala como una figura apta para el cuidado de los niños, no obstante, la juez del
grado, ante igual calificación de aptitud del padre y de la abuela, teniendo a dos personas hábiles,
distintas a la madre, para hacerse cargo de los niños, no hizo más que optar, de conformidad a lo
dispuesto en el artículo 225 inciso 3°, del Código Civil, que dispone "En todo caso, cuando el interés del
hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá confiar el
cuidado personal al otro de los padres", figura legal única en este sentido y orientativa a la decisión del
Tribunal, que si bien se refiere al cuidado personal, nada obsta, a que se aplique en el caso de marras,
en estos casos de medidas urgentes de protección y cuidado de los niños, más aún teniendo presente
lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley N° 19.968, que dispone " Medida de separación del niño, niña o
adolescente de sus padres.Sólo cuando sea estrictamente necesario para salvaguardar los derechos
del niño, niña o adolescente y siempre que no exista otra más adecuada, se podrá adoptar una medida
que implique separarlo de uno o de ambos padres o de las personas que lo tengan bajo su cuidado. En
este caso, el juez preferirá a sus parientes consanguíneos o a otras personas con las que aquél tenga
una relación de confianza y, sólo en defecto de los anteriores, lo confiará a un establecimiento de
protección. La resolución que disponga la medida deberá ser fundada ".
Por otra parte, además de la clara legalidad del fallo impugnado, se tiene presente que éste, no sólo se
basa en antecedentes de carácter legal, sino también fue considerado por la Juez del grado, el interés
de los niños, especialmente el de Michael, quien señaló expresamente, querer vivir con su padre, con
sus hermanos Tracy e Ignacio, acercando una relación familiar nuclear y no dispersa de los tres
hermanos VV., corroborados por el correspondiente informe n° 322, que contiene la pericia social del
padre de los niños don VV.VV., quien se encuentra apto, psicológica, emocional, afectiva y
económicamente, para hacerse cargo de sus obligaciones como padre de los menores Michel y Tracy,
respecto de los cuales se ha requerido la medida de protección, que se revisa.
DÉCIMO SEGUNDO: Que, a mayor abundamiento es preciso señalar que el artículo 80 de la Ley N°
19.968, señala que "En cualquier momento en que las circunstancias lo justifiquen, el juez podrá
suspender, modificar o dejar sin efecto la medida adoptada, de oficio, a solicitud del niño, niña o
adolescente, de uno o de ambos padres, de las personas que lo tengan bajo su cuidado o del director
del establecimiento o responsable del programa en que se cumple la medida."; por lo que, la medida
adoptada, dado que es de protección, esto es, que busca la protección de los menores ante un peligro
real o uno inminente, no puede mantenerse en el tiempo indefinidamente, debiendo ser revisada a
solicitud de parte o de oficio por el Tribunal, si así se estimase, ello sin perjuicio de otras acciones,
referentes a los niños, que declaren inequívocamente, quién ejercerá su cuidado personal.
Por estas consideraciones y visto lo dispuesto en las disposiciones legales citadas y artículos 186 y
siguientes del Código de Procedimiento Civil y 67 de la Ley 19.968 sobre Tribunales de Familia, se
resuelve:
I.- Que, se CONFIRMA la sentencia apelada, dictada por la Juez de Familia de Coyhaique, doña Andrea
Maldonado Illanes, de fecha cinco de febrero de dos mil once, en todas sus partes, sin costas, de
conformidad al artículo 600 del Código Orgánico de Tribunales.
Regístrese y notifíquese.
Redacción de la Señora Ministro Titular doña Alicia Araneda Espinoza. Rol 7-2011.
PRONUNCIADA POR EL SEÑOR PRESIDENTE TITULAR DON PEDRO ALEJANDRO CASTRO
ESPINOZA, LA SEÑORA MINISTRO TITULAR DOÑA ALICIA ARANEDA ESPINOZA Y EL SEÑOR
FISCAL JUDICIAL SUBROGANTE DON EDMUNDO ARTURO RAMIREZ ALVAREZ. AUTORIZA DON
GASTON HERNANDEZ LEIVA, SECRETARIO SUBROGANTE.