valoración retrospectiva de la competencia para testar

105
VALORACIÓN RETROSPECTIVA DE LA COMPETENCIA
PARA TESTAR
Dra. Esperanza L. Gómez-Durán
Facultad de Medicina. Universitat Internacional de Catalunya.
Área de Praxis. Colegio Oficial de Médicos de Barcelona.
Fundació Sociosanitària de Barcelona.
[email protected]
Resumen
Abstract
La competencia para la toma de decisiones
puede verse afectada por cualquier alteración
de las funciones psíquicas superiores y requiere una evaluación exhaustiva. La competencia
es un concepto funcional que depende de la
decisión a adoptar y del momento concreto en
que se produce. La ley asigna la valoración de
la capacidad para testar al Notario, pero reconoce la competencia profesional en el asesoramiento en esta área de los facultativos. La
evaluación realizada por el Notario tiene especial presunción de certidumbre, sin embargo el dictamen facultativo puede actuar como
elemento probatorio en un procedimiento de
nulidad y resulta viable la evaluación retrospectiva post mortem basada en una adecuada
documentación clínica de la patología y proceso evolutivo y una argumentación razonada.
Mental Capacity can get affected by any
change of mental functions and requires a
thorough assessment. Mental Capacity is
a functional concept that depends on the
concrete decision the patient must adopt
and the concrete moment when it has to be
adopted. According to the law, the Notary is
in charge of assessing mental capacity regarding will decisions, but it also recognizes
the physicians’ expertise in advising in this
area. The assessment by the Notary has special presumption of certainty, however the
medical report can act as evidence in proceedings for will nullity; and post mortem
retrospective assessment is considered possible if based on adequate documentation of
clinical pathology and evolutionary process
and on a proper rationale.
Palabras clave: Testamento, Capacidad,
Competencia.
Key words: Will, Mental Capacity.
Informaciones Psiquiátricas
2015 - n.º 220
106 Dra. Esperanza L. Gómez-Durán
En la actualidad el ejercicio de la medicina
en nuestro entorno ha dejado atrás el paradigma paternalista y se guía por la máxima
del respeto a la autonomía del paciente, tal
y como establece nuestro marco normativo1.
En este contexto, la literatura médica actual refleja diferentes constructos relativos
al proceso deliberativo a través del cual se
produce una relación de reciprocidad entre
médico y paciente y con el que se pretende
que éste adquiera un protagonismo mayor.
Algunos de los más ampliamente conocidos
por los profesionales asistenciales son: toma
de decisiones compartida o informada, concordancia, elección del paciente basada en
la evidencia o participación mutua. Makoul
y Clayman (2006)2 revisaron las variables
conceptuales desde las que se define en la
literatura el concepto de toma de decisiones
compartida, entre las que destacan: los valores y preferencias del paciente, las diferentes
opciones, la colaboración, la participación
del paciente, la educación del paciente, los
beneficios y riesgos (pros/contras) o la deliberación entre paciente y médico. Todos ellos
subrayan el papel del profesional sanitario
como garante del respeto a la autodeterminación del paciente en la asistencia sanitaria
y apuntan a la especial posición del facultativo en la evaluación de la competencia del
paciente. De hecho, la denominada Ley de
Autonomía del Paciente establece en su artículo 9.3 que “se otorgará el consentimiento
por representación [...] cuando el paciente
no sea capaz de tomar decisiones, a criterio
del médico responsable de la asistencia, o su
estado físico o psíquico no le permita hacerse cargo de su situación”1. Es decir, señala
al médico responsable del paciente como el
obligado a determinar si este puede o no tomar la decisión concreta.
Esta evaluación de competencias previa a
la toma de decisiones en el ámbito asistenInformaciones Psiquiátricas
2015 - n.º 220
cial es asumida rutinariamente por los facultativos, pero aún no se ha incorporado a
nuestra rutina una actuación más proactiva
en materia de autonomía del paciente, como
podría ser la recomendación de la elaboración
del denominado documento de instrucciones
previas que está contemplado en nuestra legislación pero escasamente implantado en la
práctica clínica3.
Es más, esta actitud proactiva debería exceder el estricto ámbito sanitario y extenderse a otro tipo de decisiones de nuestros
pacientes, recomendando proactivamente las
disposiciones voluntarias sobre otras materias que nuestros pacientes pueden elaborar
en previsión de una progresiva pérdida de
competencias.
Si bien el profesional sanitario no está del
todo acostumbrado aún a velar de manera
integral por el respeto a la autonomía del
paciente, los facultativos son los expertos
conocedores de las características de la patología que afecta a sus pacientes, las técnicas de evaluación que pueden aproximarnos
mejor al diagnóstico y al momento evolutivo
del mismo, el grado de afectación en un momento concreto pero también la evolución
típica de un determinado cuadro y el pronóstico específico del caso. Es por eso que la ley
nos señala como los indicados para emitir
una opinión experta en diferentes ámbitos
de relevancia médico-legal. Pueden señalarse como ejemplo los artículos recogidos en
la Tabla 14-5.
En línea con lo reflejado en dicha Tabla
respecto a la capacidad para testar, la jurisprudencia contempla no únicamente la participación de los facultativos en el caso de
los incapaces, señalando que lo contemplado
en el artículo 665 del Código Civil es así “sin
perjuicio de que puedan intervenir ante sujetos
no incapacitados, si el Notario lo prefiere para
asegurarse de la capacidad del otorgante”6-7.
VALORACIÓN RETROSPECTIVA DE LA COMPETENCIA PARA TESTAR 107
La jurisprudencia confirma así la dificultad
de la evaluación de la competencia de un
sujeto y dicha evaluación precisa de unos
sólidos fundamentos médico-legales o forenses en el evaluador. Así, en la evaluación que
lleve a cabo el facultativo debe partir del
presupuesto médico-legal de que “la capacidad para otorgar testamento no se corresponde exactamente con la capacidad para obrar
en general”8. De hecho la capacidad para
otorgar testamento se adquiere al cumplir
los 14 años y la capacidad de obrar a los
18 años, y, tal y como ya se ha señalado,
permite testar a un incapaz si la sentencia
no lo limita expresamente. De ello se deduce
que nuestro marco normativo apunta a una
menor exigencia de grado de madurez o integridad cognitiva para el acto testamentario
que para la administración de los intereses
patrimoniales e individuales en general8.
Pese a esta menor exigencia, existen unos
criterios limitantes respecto a la competencia para otorgar testamento. En términos generales para la toma de decisiones, el Mental
Capacity Act de Inglaterra y Gales (2005)
establece que una persona es competente
para tomar una decisión si puede entender
la información relevante para la decisión,
retener dicha información, utilizar y sopesar
dicha información como parte del proceso de
toma de decisiones y comunicar su decisión
mediante cualquier medio9.
La competencia es un concepto funcional
y requiere su evaluación en relación a una
decisión particular y respecto al momento
en que esta es tomada. Así, si bien existen
determinadas patologías que potencialmente pueden afectar a las competencias necesarias para otorgar testamento, no resultan
en absoluto válidas las equivalencias entre
patología y competencia/capacidad, siendo
obligada la evaluación individualizada del
caso.
En nuestro entorno, el Documento Sitges
establece respecto a la Demencia por consenso experto las condiciones neurológicas
precisas para considerar a un paciente competente para la toma de decisiones, distinguiendo diferentes niveles posibles de complejidad de las decisiones a adoptar10. Desde
la perspectiva clínica para el acto de otorgar testamento puede estimarse exigible: el
conocimiento global de los propios bienes
patrimoniales, el conocimiento de los familiares, personas allegadas o estimadas por el
testador o de las instituciones significativas
en su escala de valores y el mantener una capacidad deliberatoria (cognición) y decisoria
(volitiva) suficientes8.
Asimismo, tal y como ha sido señalado, el
momento concreto es de idéntica relevancia
que la decisión respecto a la cual se evalúa
la competencia. Nuestro Código Civil establece que para apreciar la capacidad del testador se atenderá únicamente al estado en
que se halle al tiempo de otorgar el testamento y que el testamento hecho antes de la
enajenación mental es válido4. Esto plantea
retos específicos en el campo de la psicogeriatría, en el que contamos con patologías
progresivamente deteriorantes y con cursos
variables.
Una de las situaciones de mayor complejidad es la evaluación retrospectiva de
la competencia para otorgar testamento y
esta resulta viable fundamentalmente si se
encuentra basada en la adecuada constancia documental del proceso evolutivo de la
patología que padecía el finado. Mediante
el estudio de dicha documental, a partir
de datos clínicos objetivos, el perito podrá elaborar unas consideraciones médicolegales razonadas y emitir una opinión pericial fundamentada8. Dicha evaluación debe
partir del concepto médico-legal de que la
aseveración notarial acerca de la capacidad
Informaciones Psiquiátricas
2015 - n.º 220
108 Dra. Esperanza L. Gómez-Durán
del testador tiene relevancia de certidumbre, ello puesto que según establece el artículo 685 del Código Civil el Notario ante el
acto de otorgar testamento se asegurará “de
que, a su juicio, tiene el testador la capacidad legal para testar”4. La jurisprudencia
al respecto subraya que la sanidad de juicio
se presume en toda persona que no haya
sido previamente incapacitada, que la integridad mental indispensable constituye una
presunción iuris tantum que obliga a estimar la capacidad plena y que dicha presunción únicamente puede destruirse por una
prueba en contrario “evidente y completa”,
“muy cumplida y convincente”, “de fuerza
inequívoca”, cualquiera que sean las últimas
anomalías y evolución de la enfermedad.
Así, para la declaración de nulidad de un
testamento la jurisprudencia establece los
criterios reflejados en la Tabla 2.
Por último debemos resaltar que existen
otros elementos probatorios en el procedimiento de nulidad del testamento, como la
participación de testigos, incluido el Notario
ante el que se otorgó el testamento y que
existen factores de contexto, que pueden
derivar en la nulidad del testamento, independientemente de la afectación de competencias y más cercanos a conceptos con
indicadores fundamentalmente conductuales
como el de Influencia Indebida15.
Informaciones Psiquiátricas
2015 - n.º 220
Conclusiones
• El ejercicio actual de la Psiquiatría, la Psicología, la Neurología y la Geriatría obliga
al adecuado manejo de las cuestiones médico-legales, más allá del estándar exigible
a otras especialidades médicas.
• La competencia para la toma de decisiones
puede verse afectada por la patología mental, tanto en los momentos de descompensación psiquiátrica como por el deterioro
progresivo en diferentes patologías.
• El profesional debe adoptar una posición
proactiva favorecedora de la autonomía del
paciente, incluso más allá de lo referente
al cuidado de su salud.
• La ley asigna la valoración de la capacidad para testar al Notario, pero reconoce
la competencia profesional en esta área de
los facultativos, estableciendo que, en asesoramiento del Notario, “responderá de la
capacidad del otorgante”.
• Es viable la evaluación retrospectiva post
mortem basada en una adecuada documentación clínica de la patología y proceso
evolutivo y una argumentación razonada.
• Sin embargo, la evaluación realizada por el
Notario tiene especial presunción de certidumbre.
• El dictamen facultativo con frecuencia no
será el único elemento probatorio.
VALORACIÓN RETROSPECTIVA DE LA COMPETENCIA PARA TESTAR 109
Bibliografía
1. Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del
paciente y de derechos y obligaciones
en materia de información y documentación clínica. Boletín Oficial del Estado,
15 de noviembre de 2002, núm. 274, p.
40126–40132.
2. Makoul G, Clayman ML. An integrative
model of shared decision making in medical encounters. Patient Educ Couns.
2006;60:301-12.
3. Casado M, de Lecuona I, Royes A. Sobre las voluntades anticipadas: aspectos
bioéticos, jurídicos y sociales. Rev Esp
Med Legal. 2013;39:26-31.
9. Mental Capacity Act, 2005 (c. 9) Part 1
— Persons who lack capacity. The Stationery Office Limited. UK. 2005.
10. Documento Sitges 2009. En: Boada M.,
Robles A., editors. Capacidad para tomar
decisiones durante la evolución de una
demencia: reflexiones, derechos y propuestas de evaluación. Barcelona: Editorial Glosa SL; 2009.
11. Sentencia del Tribunal Supremo, de 25
de abril de 1959.
12. Sentencia del Tribunal Supremo, de 25
de octubre de 1928.
13. Sentencia del Tribunal Supremo, de 25
de noviembre de 1928.
4. Código Civil español. Aprobado por Real
Decreto de 24 de julio de 1889.
14. Sentencia del Tribunal Supremo, de 28
de diciembre de 1918.
5. Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Boletín Oficial del Estado,
8 de enero de 2000. núm. 7, p. 575–728.
15. Blum B, Gómez-Durán EL, Richards D.
Abuso financiero e influencia indebida
de las personas de avanzada edad. Rev
Esp Med Legal. 2013;39:63-9.
6. Sentencia del Tribunal Supremo, de 18
de abril de 1916.
7. Sentencia del Tribunal Supremo, de 16
de noviembre de 1918.
8. Ortega-Monasterio L, Gómez-Durán EL.
Psiquiatría jurídica y forense. En: Vallejo Ruiloba J., editors. Introducción
a la psicopatología y la psiquiatría.
Barcelona: Elsevier España; 2006, p.
619-35.
Informaciones Psiquiátricas
2015 - n.º 220
110 Dra. Esperanza L. Gómez-Durán
Anexo: Tablas
Tabla nº 1. Artículos que subrayan la relevancia de los facultativos en la evaluación de la
competencia del paciente.
Artículos 199 y 200 del Código Civil3 que establecen que “nadie puede ser declarado
incapaz sino por sentencia judicial en virtud de las causas establecidas en la Ley”
y que “son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes
de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma”,
así como el artículo 759 de la Ley de Enjuiciamiento Civil4 que añade que “nunca se
decidirá sobre la incapacitación sin previo dictamen pericial médico, acordado por
el tribunal”.
Artículo 665 del Código Civil que establece que “siempre que el incapacitado por
virtud de sentencia, que no contenga pronunciamiento acerca de su capacidad
para testar, pretenda otorgar testamento, el Notario designará dos facultativos que
previamente le reconozcan y no lo autorizará sino cuando éstos respondan de su
capacidad”.
Informaciones Psiquiátricas
2015 - n.º 220
VALORACIÓN RETROSPECTIVA DE LA COMPETENCIA PARA TESTAR 111
Tabla nº 2. Requisitos para la declaración de nulidad de testamento en base a revisión
jurisprudencial.
1) Que la incapacidad o afección mental ha de ser grave, hasta el extremo de hacer
desaparecer la personalidad psíquica en la vida de relación de quien la padece,
con exclusión de la conciencia de sus propios actos (Sent. 25-IV 1959);
2) Que no basta con apoyar la argumentación en simples presunciones o indirectas
conjeturas...o circunstancias sociales o morales nacidas de hechos anteriores
o posteriores al acto del otorgamiento, por ser un principio de derecho que la
voluntad del hombre es mudable hasta la muerte (Sent. 25-X- 1928);
3) Que ni la enfermedad ni la demencia impiden el testar cuando el enfermo
mantiene o recobra la integridad de sus facultades intelectuales o el demente
tiene un momento lúcido (Sent. 18-IV-1916);
4) Que es insuficiente para establecer la incapacidad:
a) La edad senil del testador,... el estado de demencia, requiere especial
declaración para ser fundamento de situaciones de derecho (S 25-XI- 1928);
b) Que se encuentre aquejado de graves padecimientos físicos, si no afectan a
su estado mental con eficacia bastante para constituirle en ente privado de
razón (S 25-X-1928);
c) Que padezca una enfermedad neurasténica y tenga algunas extravagancias,
cuando el testamento se ha otorgado en estado de cabal juicio según Notario
y testigos (S 28-XII-1918)
Informaciones Psiquiátricas
2015 - n.º 220