Aspectos problemáticos de la reincidencia

ASPECTOS PROBLEMÁTICOS
DE LA REINCIDENCIA
*
Esperanza Vaello Esquerdo
Proferora Titular de Derecho Penal
Universidad de Alicante
I. Introducción
La regulación que de las circunstancias agravantes lleva a cabo el
vigente Código Penal presenta importantes diferencias respecto a la que efectuaba el anterior texto punitivo. Como primera nota positiva a destacar está
la simplificación operada al haberse producido una importante reducción de
las mismas, bien por la vía de la simple supresión (caso de la premeditación
o del veneno) o bien mediante la refundición de varias de las anteriormente
existentes bajo una única fórmula, con la idea de abarcar aquellas a las que
se les atribuye similar fundamentación (despoblado, nocturnidad o cuadrilla,
por ejemplo). A su vez, y adoptando una actitud menos drástica en relación
a otras agravantes, simplemente se limita a remodelarlas, como hace con el
ensañamiento y la reincidencia, que sobreviven así con nueva fisonomía. El
análisis crítico de la última de las citadas, con la consiguiente denuncia de los
problemas que derivan de su actual configuración, es el objeto del presente
trabajo.
El catálogo de circunstancias agravantes se cierra con la 8ª, cuyo tenor
es el siguiente: Ser reincidente. Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el
La realización de este trabajo ha sido financiada a cargo del Proyecto de Investigación, número PB96-0323,
“Los delitos económicos en el nuevo Código penal”, de la Dirección General de Investigación Científica y
Técnica (DGICYT), concedido al Departamento de Derecho Internacional Público y Derecho Penal (Área
de Derecho Penal) de la Universidad de Alicante, cuyo investigador principal es el prof. dr. Bernardo del
Rosal Blasco.
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ESPERANZA VAELLO ESQUERDO
mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza. A los
efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados
o que debieran serlo.
Establecida la reincidencia en los anteriores términos, el legislador opta
–desoyendo las voces que abogaban por su desaparición– por mantener un
instituto que, aunque ha estado siempre presente en nuestros textos punitivos
históricos 1, se caracteriza en los últimos tiempos por tener cada vez más
restringido su ámbito de aplicación. En efecto, la reciente evolución legislativa de la reincidencia se inserta en un proceso de lenta, pero imparable
suavización de su radio de acción y de los efectos que genera sobre la pena,
empezando a hacerse especialmente ostensible a partir de la Ley Orgánica de
Reforma Urgente y Parcial del Código Penal de 25 de junio de 1983, que, al
tiempo que establece un concepto unitario comprensivo de las denominadas
reincidencia y reiteración, suprime la categoría de la multirreincidencia y sus
efectos de exasperación de la penalidad; asimismo, la cancelación de antecedentes penales, frente a las limitaciones anteriores, pasa a ser a ser definitiva,
eximiéndose del requisito de que la cancelación haya sido instada administrativamente por el interesado, de manera que el condenado recupera la condición de primario si en razón al tiempo transcurrido mereciesen ser borrados
sus antecedentes. El vigente Código Penal ha venido a profundizar en la paulatina reducción de operatividad de la reincidencia, sobre todo en la medida
El Código Penal de 1822 (arts. 116-121) ofrecía una completa y detallada regulación, exigiendo la previa
condena y teniendo en cuenta la prescripción de las condenas anteriores en unos plazos razonables. El primer
texto punitivo que diferencia entre las llamadas reiteración y reincidencia es el Código Penal de 1848 cuando
en la relación de agravantes que contiene su artículo 10 distingue entre haber sido castigado el culpable
anteriormente por delito a que la ley señale igual o mayor pena (17ª) y ser reincidente de delito de la misma
especie (18ª). Dada su ambigüedad, esta última expresión provocó no pocas dudas y variedad de interpretaciones (cfr.: ASUA BATARRITA, A. La reincidencia. Su evolución legal, doctrinal y jurisprudencial en los
códigos penales españoles del siglo XIX, Publicaciones de la Universidad de Deusto, Bilbao, 1982, págs. 151
y ss). El Código Penal de 1870 modifica el anterior concepto de reiteración incluyendo el supuesto de que el
culpable hubiese sido castigado por dos o más delitos a que aquélla (la ley) señale pena menor, al tiempo que
la convierte en facultativa, dejando que los Tribunales la tomen en consideración según las circunstancias
del delincuente y la naturaleza y los efectos del delito (art.10, 17ª);. la reincidencia, por su parte, queda
perfectamente concretada entendiendo que existe cuando al ser juzgado el culpable por un delito, estuviere
ejecutoriamente condenado por otro comprendido en el mismo título de este Código (art. 10, 18ª), con lo que
se introduce en la noción legal de reincidencia, como advierte RODRÍGUEZ MOURULLO (en CÓRDOBA
RODA, J/ RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Comentarios al Código Penal, I, Ed. Ariel, Barcelona, 1972, pág.
736), una característica formalista que contribuye a distanciar la noción de las realidades criminológicas. El
Código Penal de 1928 (art. 67, 2ª y 3ª) reproduce prácticamente las anteriores definiciones de reiteración y
reincidencia con la novedad de que ambas vienen configuradas como circunstancias de apreciación facultativa
por parte de los Tribunales, que las tomarán o no en consideración según las personales (circunstancias) del
infractor, la naturaleza de las infracciones y el tiempo transcurrido entre su ejecución o bien el tiempo que
el delincuente perseveró en el delito, si éste fuere continuo. Por su parte, el Código Penal de 1932 asume literalmente los conceptos del de 1870, si bien introduce algún matiz estableciendo que los Tribunales apreciarán
o no la reiteración atendiendo a las condiciones del delincuente y la naturaleza, los motivos y los efectos del
delito. Finalmente, el Código Penal de 1944 no cambia la fisonomía de las dos circunstancias, salvo en el dato
de considerarlas ambas de estimación preceptiva.
1
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en que ofrece un concepto más restringido de ésta y suprime los efectos de la
misma respecto a la cancelación de antecedentes penales
II. Consideraciones de política criminal
La imposibilidad de asignar un fundamento 2 sólido y claro a esta
agravante explica, sin duda, la variedad de respuestas existentes sobre el
particular, los vaivenes detectados en su regulación por parte de los textos
prelegislativos 3 anteriores al vigente Código Penal, así como la paulatina
disminución de su radio de acción 4. Ciertamente, el fundamento de la reincidencia, al igual que su naturaleza, son cuestiones tremendamente controvertidas, que han suscitado multitud de posiciones doctrinales 5 y una falta
Sobre la importancia de averiguar el fundamento de cada circunstancia, así como el del sistema de las mismas
y el fundamento político-criminal que subyace tras la regulación positiva, vid.: GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.,
Teoría general de las circunstancias modicativas de la responsabilidad criminal, Universidad de Valencia,
1988, págs. 123 y ss.
3
Algunos de ellos llegan a prescindir de esta agravante, como es el caso de la Propuesta de Anteproyecto
de Nuevo Código Penal de 1983, que sustituye dicha categoría por la del delincuente habitual al que se le
puede imponer, junto a la pena, internamiento en un centro de terapia social, siempre que hubiese sido condenado previamente por tres o más delitos y se hubiese comprobado, a través de los preceptivos informes,
su inclinación a delinquir. Aunque el Borrador de Anteproyecto de 1990 no la incluía entre las agravantes,
advierte DÍEZ RIPOLLÉS (“Las circunstancias genéricas modificativas`de la responsabilidad criminal en el
Proyecto de Código Penal de 1992”, en La Ley, 1993, 2, pág. 904) que resulta dudoso afirmar que hubiera
desaparecido, pues la definición que de delincuente habitual ofrecía el artículo 70, así como su ubicación,
permitía presumir que iba a hacer las veces de reincidencia. Asimismo, en el Anteproyecto de Código Penal
de 1992 tampoco aparecía la reincidencia en el catálogo de agravantes, pasando a estar regulada en el capítulo
de reglas generales para la aplicación de las penas si bien, posteriormente, el Ministerio de Justicia asumió
las recomendaciones del Consejo General del Poder Judicial de manera que la reincidencia genérica quedaba
en el capítulo de las reglas generales de aplicación de las penas, mientras que la reincidencia específica se
situaba entre la relación de agravantes. El Proyecto de 1992 vuelve, pues, a incorporarla entre las agravantes,
una vez que el Tribunal Constitucional saliera al paso de la polémica en torno a su constitucionalidad en la
sentencia 150/1991, de 4 de julio. Las enmiendas presentadas por diversos grupos parlamentarios (Mixto-UV,
Mixto EE, IU-IC) pidiendo su supresión dejan patente la falta de un criterio uniforme sobre el particular.
4
PRATS CANUT, J.M., en QUINTERO OLIVARES, G./ VALLE MUÑIZ, J.M. Comentarios al Nuevo
Código Penal, Ed. Aranzadi, Pamplona, 1996, pág.255.
5
MIR PUIG (Derecho Penal. Parte General, 4ª ed. Barcelona, 1996, pág. 645), por ejemplo, tras reconocer
que el fundamento de esta agravante es cuestionable, acepta que denota en el sujeto una actitud de mayor
desprecio y rebeldía frente a los valores jurídicos que aquél tuvo ocasión de apreciar; desde una concepción de
la imputación personal como mera condición de atribuibilidad del injusto penal, que puede impedir la atribución total o parcialmente, pero no puede aumentar la gravedad atribuible al hecho, entiende que tal actitud de
desprecio y rebeldía sólo puede considerarse causa de elevación de lo injusto, concluyendo, finalmente, que
la agravación de la pena por reincidir es constitucionalmente inconveniente. FERRER SAMA (Comentarios
al Código Penal, I, Murcia, 1946, págs. 411-412 ) sostuvo en su momento que existe en estos casos una
presunción iuris et de iure de una mayor peligrosidad; MARTÍNEZ DE ZAMORA (La reincidencia, Murcia,
1974, págs. 205; CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español. Parte General, II, 6º ed., Ed. Tecnos,
Madrid, 1998, pág. 352 y ALONSO ÁLAMO ( El sistema de las circunstancias del delito, Valladolid, 1981
pág. 672) la fundamentan en una mayor culpabilidad; MUÑOZ CONDE /GARCÍA ARÁN (Derecho Penal,
Parte General, 3ª ed. Madrid, 1998, pág. 542), después de señalar lo difícil que resulta encontrar en la reincidencia razones en las que fundamentar una mayor culpabilidad, sostienen que su fundamento se encuentra
más propiamente, bien en lo recalcitrante de la actitud del sujeto que insiste en la desobediencia a las normas
2
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de orientación unitaria en la jurisprudencia 6. Se ha hablado, al respecto, de
mayor culpabilidad, mayor injusto, mayor peligrosidad, perversidad del reo,
actitud de rebeldía y desprecio del mismo hacia el ordenamiento jurídico,
necesidad de mayor pena para aquellos sujetos en los que la prevención
especial no ha surtido el efecto deseado, etc., evidenciándose así lo difícil
que resulta justificar la existencia de esta agravante al menos en los términos en que viene siendo concebida. Junto a esta variedad de explicaciones
no faltan quienes optan por renunciar lisa y llanamente a encontrarle fundamento alguno desde la perspectiva de un Derecho penal de culpabilidad,
aconsejando su supresión7 o, tras admitir que presenta déficits de fundamentación importantes, postulan una nueva regulación, configurándola como
una agravante facultativa8.
Los complejos problemas de fundamentación de la reincidencia han
determinado, a su vez, que cierto sector doctrinal y jurisprudencial haya cuestionado o incluso negado su compatibilidad con la Constitución 9, así como
que algunas resoluciones del Tribunal Supremo hayan mantenido discutibles
y polémicas interpretaciones de la misma, sobre todo a raíz de la sentencia
de 6 de abril de 1990, en la que se negaba la constitucionalidad de la obligatoriedad de que la reincidencia tuviese efecto agravatorio. Frente al automatismo de la aplicación del artículo 10.15 en relación al 62.2 del Código Penal
entonces vigente, dicha resolución establecía que los Tribunales sólo deberán
agravar la pena por razón de la reincidencia hasta un límite que no supere
la gravedad de la culpabilidad y sin atender al artículo 61.2 cuando la pena
determinada por la reincidencia supere dicho límite. El planteamiento de esta
penales, bien en su mayor peligrosidad, advirtiendo, finalmente, que ni la peligrosidad puede presumirse iuris
et de iure como hace el Código en esta materia, ni es un concepto en el que pueda asentarse una mayor
gravedad de la pena, que debe ir referida a la culpabilidad.
6
Una sistematización de las diversas tendencias del Tribunal Supremo en orden a explicar la razón de la
existencia de la reincidencia la ofrece GONZÁLEZ-CUÉLLAR GARCÍA en “La reincidencia” en El Derecho penal del Estado democrático, Madrid, 1983, págs. 23 y ss. y en “La reincidencia”, en Comentarios a la
Legislación Penal, T. V, Vol. 1º, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1985, pág. 296. Tal falta de uniformidad se sigue detectando en la más reciente jurisprudencia como lo demuestran, entre otras, las sentencias
del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1991, 18 de febrero de 1994 y 8 de julio de 1998.
7
Cfr.RODRÍGUEZ MOURULLO, G., en CÓRDOBA RODA, J./RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Comentarios al Codigo Penal, I, cit., págs. 741 y ss.;abogan también por su desaparición, entre otros, COBO DEL
ROSAL, M./VIVES ANTÓN, T.S., Derecho Penal. Parte General, 5º ed., Ed. Tirant lo Blanch, Valencia,
1999, pág. 901; GARCÍA ARÁN, M., Los criterios de determinación de la pena en el Derecho español,
Barcelona, 1982, pág. 164; ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., “Sobre la inconstitucionalidad de la agravante de
reincidencia”, en Poder Judicial, nº 13, 1989, págs. 85 y ss.
8
Cfr. DÍEZ RIPOLLÉS, J. L. “Las circunstancias genéricas modificativas....”, cit., pág. 905.
9
Abiertamente han sostenido su inconstitucionalidad: ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., “Sobre la inconstitucionalidad de la agravante de reincidencia”, cit., págs. 85 y ss.; JAREÑO LEAL, A., “Reincidencia, arbitrio
judicial y principio de legalidad. (Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo de 6-4-1990)”, en Poder
Judicial, nº 22, 199, págs. 254.; GARZÓN REAL, B./MANJÓN-CABEZA OLMEDA, A., “Reincidencia y
Constitución”, en Actualidad Penal, 1991, 1.
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sentencia tiene seguidores y detractores: mientras que es compartido por algunos autores10 y seguido, con mayor o menor fidelidad, por ciertas resoluciones del Tribunal Supremo (ss. 26-12-1990, 12-4-1991, 6-5-1991, 5-7-1991...),
otras sentencias del mismo Tribunal, sin embargo, se separan abiertamente
de tal orientación (5-12-1990, 18-2-1991, 16-3-1991), al tiempo que se dejan
oir determinadas voces altamente críticas, rechazando la interpretación propuesta por entender que genera incertidumbre jurídica y vulnera el principio
de legalidad penal11.
Ante este estado de evidente confusión del que se hace eco la doctrina12,
se produce un acontecimiento decisivo que pretende cerrar la polémica surgida
en torno a la posible inconstitucionalidad de la reincidencia: el Tribunal Constitucional, en la sentencia nº 150/91, de 4 de julio, declara la constitucionalidad
de la agravante y de los efectos que le asignaba el Código Penal. Desestima,
pues, la cuestión de inconstitucionalidad promovida por el Juzgado de Instrucción de Daroca, negando todas y cada una de las pretendidas vulneraciones y
sentando una doctrina que luego harán suya posteriores sentencias del propio
Tribunal, como la de 19 de octubre de 1992, cuando resuelve un recurso de
amparo formulado contra una sentencia del Tribunal Supremo que condenaba
al recurrente por un delito de desórdenes públicos con la agravante de reincidencia. La sentencia 150/91 rechaza sin ambages que la reincidencia implique
una vulneración de los principios de proporcionalidad de la pena, interdicción
de la arbitrariedad, igualdad, seguridad jurídica, culpabilidad penal o non bis
in idem o que conculque los derechos fundamentales a la presunción de inocencia y a utilizar los medios de prueba pertinentes; asimismo, rechaza que
suponga un trato degradante, contrario al artículo 15.1 de la Constitución o que
no se ajusta a los fines constitucionales de la pena, tras recordar que el texto
constitucional no establece que la reeducación y la reinserción social sean las
únicas finalidades legítimas de las penas privativas de libertad.
Pese al categórico pronunciamiento del Tribunal Constitucional, que,
obviamente, cerraba el paso a interpretaciones que admitiesen la constitucionalidad de la agravante sólo en ciertos casos, el Tribunal Supremo, como
denuncia MIR PUIG, no abandona la línea jurisprudencial iniciada en la sentencia de 6 de abril de 1990 y que es mantenida en posteriores resoluciones
JAEN VALLEJO, M., “Reincidencia y Derecho penal de culpabilidad”, en Política Criminal y Reforma
Penal. Homenaje a la memoria del Prof. Dr. D. Juan del Rosal, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid,
1993, pág. 719.
11
JAREÑO LEAL, A., “Reincidencia, arbitrio judicial y principio de legalidad”, cit., págs. 247 y ss. DÍEZ
RIPOLLÉS (“Las circunstancias genéricas modificativas...cit., pág. 905, nota 50) también entiende que
tal interpretación conculca el principio material de legalidad, aunque de lege ferenda su planteamiento
llega a la misma consecuencia que la citada sentencia. Se muestran asimismo muy críticos respecto a
la aludida interpretación jurisprudencial, apuntando que carece de fundamento y operatividad GARZÓN
REAL/MANJÓN-CABEZA OLMEDA, “Reincidencia y Constitución”, op.cit.
10
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(ss. 5-7-1991, 5-2-1993)13. Este autor recuerda que sólo el Tribunal Constitucional tiene competencia para declarar la inconstitucionalidad de las normas
posteriores a la Constitución y, al hilo del análisis de las posiciones sustentadas
por nuestros máximos Tribunales, sostiene que la agravante de reincidencia es
poco coherente con el espíritu de la Constitución, admitiendo que tal juicio no
se opone a la posibilidad de otra interpretación defendible, ya que discrepar
acerca de la justificación de una institución no es suficiente para afirmar su
inconstitucionalidad. La conclusión a la que llega es, pues, que para dar razón
satisfactoria del tratamiento de la reincidencia habría que reformar la ley, de
manera que la agravación de la pena por reincidencia debería suprimirse o, al
menos, hacerse facultativa.
Desde ciertos sectores se viene diciendo que la agravante de reincidencia
es un medio político-criminal poco adecuado, dado que muestra el fracaso de
los efectos preventivos de la pena anteriormente impuesta, de manera que no
parece razonable “aumentar la dosis” de aquello que ya ha fracasado, llegándose a sostener que la reincidencia es probablemente la expresión más evidente de necesidad de la diversificación de la pena que permita un adecuada
individualización14. Estudios criminológicos demuestran que cuanto mayor sea
el tiempo de reclusión y la dureza de la privación de libertad mayor será la
asimilación de la cultura carcelaria por parte de la persona, de modo que los
individuos reincidentes están más prisionizados que los individuos primarios15;
Cfr.: BORJA JIMÉNEZ, E., “Dos interpretaciones jurisprudenciales sobre la vigencia actual de la agravante de reincidencia (A propósito de la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 1990. Ponente: Excmo. Sr. Don Justo Carrero Ramos”), en Revista General del Derecho, nº 558,
marzo de 1991, págs 1129 y ss.
13
MIR PUIG, S., “Sobre la constitucionalidad de la reincidencia en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo
y del Tribunal Constitucional”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1993, págs. 1139 y ss.
ORTEGA LLORCA ( “Individualización y determinación de la pena (aspectos jurídicos). Las recomendaciones del Consejo de Europa. Valoración de la reincidencia. Eximentes incompletas u medidas de seguridad sustitutivas de penas”, en Cuadernos de Derecho Judicial. La individualización y ejecución de las
penas, IX, Madrid, 1993) también recuerda que la sentencia 150/1991 del Pleno del Tribunal Constitucional pone término al debate doctrinal sobre la constitucionalidad de la agravante de reincidencia y aunque
ello no supone que se haya agotado la opción que preconiza su abolición, sí obliga a que, conforme a lo
dispuesto por el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los Jueces y Tribunales interpreten y
apliquen la circunstancia conforme a la interpretación que de aquella decisión resulta. DIEZ RIPOLLÉS
( “Las circunstancias genéricas modificativas...”, cit., pág. 905), tras entender que hubo demasiado apresuramiento al dar por buenas determinadas objeciones a la constitucionalidad de la reincidencia y refutar
algunas de las mismas, concluye sosteniendo la conveniencia de convertirla en una agravante facultativa,
cuya aplicación vendría condicionada por la comprobación en cada caso concreto de la efectiva mayor
culpabilidad del sujeto.
14
PRATS CANUT, J.M., en QUINTERO OLIVARES, G./ VALLE MUÑIZ, J.M. Comentarios al Nuevo
Código Penal, cit., pág. 256.
15
PAINO QUESADA, S.G./RODRÍGUEZ DÍAZ, F.J/ CUEVAS GONZÁLEZ, L.M “Indicadores de riesgo
en la reincidencia”, en Cuadernos de Política Criminal, 1996, pág. 785; sobre los beneficios que reportan
ciertos programas de tratamiento y sus efectos en la reducción de la tasa de delincuencia, vid.: REDONDO,
S. “Criminología aplicada: intervenciones con delincuentes, reinserción y reincidencia” en Revista de Derecho Penal y Criminología, 2ª época, nº 1 (1998) págs. 187 y ss.
12
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Aspectos problemáticos de la reincidencia
o como advierte ROXIN, la capacidad de resistir a la tentación de cometer
nuevos hechos punibles no crece con el número de condenas anteriores, sino
que disminuye; de ahí que, aunque por razones preventivas sea necesario
intervenir sobre los reincidentes de forma más intensa que sobre los primarios,
esa intervención no debe tener lugar a través de la ejecución de una pena,
inadecuada para la resocialización en tales casos16.
Algunos partidarios de mantener el actual estado de cosas recuerdan,
como argumento favorable a su tesis, que en la parte general de buen número de
Códigos Penales extranjeros de nuestro entorno cultural se acoge la reincidencia
entre las agravantes. Siendo cierta, en términos generales, tal afirmación, no
obstante cabría matizarla en el sentido de que en bastantes de ellos se la configura
como una circunstancia de apreciación facultativa por parte del juez17; aparte de
que en otros casos haya sido derogada por considerarla contraria al principio de
culpabilidad, como ocurrió en Alemania con la Ley de 13 de abril de 1986.
En la confianza de que en nuestro ordenamiento se acabará imponiendo la
opción político-criminal que opta por prescindir de esta agravante, de momento
–y de forma incomprensible– seguimos conservando una de las instituciones,
en expresión del propio Tribunal Constitucional más controvertidas tanto en lo
que se reere a su naturaleza jurídica como a su fundamentación y razón de los
efectos que produce (S.150/1991, Fundamento Jurídico 3º).
III. Regulación legal: problemas de interpretación
El Código Penal, antes de aclararnos cuándo existe reincidencia, configura como circunstancia agravante el hecho de ser reincidente, en clara
referencia al autor de los correspondientes delitos, lo que permite afirmar el
carácter estrictamente personal de la reincidencia y, por tanto, su incomunicabilidad al resto de los eventuales partícipes. A partir de la explicación de
cuándo hay reincidencia, cabe hablar de los siguientes presupuestos:
l. El culpable, en el momento de delinquir, debe haber sido con anterioridad ejecutoriamente condenado por otro delito, no computándose los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo.
Cfr.: ROXIN, C. “¿Qué queda de la culpabilidad en Derecho Penal?”, en Cuadernos de Política Criminal, 1986, pág. 676.
17
Tal es el caso del Código Penal portugués (art. 75) en el que castigar a alguien como reincidente se hace
depender de si, de acuerdo con las circunstancias del caso, el agente da muestras de que la condena o
condenas anteriores no le han servido como suciente advertencia contra el crimen. Otros textos punitivos, como el belga (arts. 54-57) y el italiano (arts. 99-101), desde 1974, también la configuran con carácter facultativo. El Código Penal francés de 1 de marzo de 1994 asimismo acoge la reincidencia (arts.
132.8-132.16), sin embargo, las dudas existentes sobre la oportunidad de su mantenimiento llegan hasta el
extremo de que el Proyecto de 1978 renunció a la misma, que, finalmente, fue reintroducida por el Anteproyecto de 1983 del que pasa al texto definitivo (cfr.: ROUJOU DE BOUBÉE, G./FRANCILLON, J./
BOULOC,B/MAYAUD,Y., Code pénal commenté, Ed. Dalloz, Paris, 1996, pág. 62).
16
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ESPERANZA VAELLO ESQUERDO
2. Los delitos, anteriores y actuales, tendrán que estar comprendidos
en el mismo Título del Código Penal y, además, ser de la misma naturaleza.
En gran medida, la actual regulación conserva elementos de la anterior,
como son la exigencia de una previa condena ejecutoria –es decir, definitiva
y firme–, la referencia temporal al momento de comisión del nuevo delito y
la vigencia de los antecedentes penales. Sobre tales elementos se ha ido sentando una sólida doctrina, que viene reflejada extensamente en los distintos
manuales o comentarios al Código Penal aparecidos, a los que cabría remitirse
para así poder centrarnos con mayor detenimiento en aquellos aspectos que
suponen un cambio notable en la fisonomía de la agravante y que, además,
presentan serios problemas de interpretación. Si bien, antes de referirnos a los
nuevos aspectos de la misma cabría resaltar la plausible orientación jurisprudencial que se sigue en caso de duda sobre la cancelabilidad del antecedente
penal, descartándose radicalmente la apreciación de la agravante si en el hecho
probado no se reflejan unos determinados datos; se exige, así, que en el factum
de la sentencia impugnada consten todos los datos de los que resulte la reincidencia (fecha de las sentencias,las de su firmeza, delitos sancionados y sus
penas, fechas de cumplimiento de las penas y de acaecimiento de los hechos,
abonos de prisión preventiva, remisión condicional, período de suspensión...),
por cuanto que la aplicación contra el reo de cualquier precepto sólo será
correcta, legítima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito
acatamiento a los derechos fundamentales del artículo 24 de la Constitución
española (ss. TS 25-3-1996, 6-3-1998, 26-5-1998, entre otras muchas).
Como se sabe, el Código Penal de 1995 prescinde de la llamada reincidencia genérica (haber sido condenado el culpable por delito al que la Ley
señale pena igual o mayor o por dos o más delitos a los que aquélla señale pena
menor) y le da una nueva fisonomía a la específica, sustituyendo la referencia
al mismo Capítulo por la del mismo Titulo con la exigencia añadida de que
los delitos sean de la misma naturaleza, característica esta última que, dada
su falta de concreción, complica especialmente la exégesis del precepto18. La
Junto a esta nueva concepción de la reincidencia del vigente texto punitivo, existe la noción que de la
misma ofrece el Código Penal Militar en su artículo 22,2º, conforme al cual hay reincidencia cuando al
delinquir el culpable hubiese sido ejecutoriamente condenado por delito comprendido en un mismo capítulo de este Código, por delito al que el Código señale pena igual o mayor o por dos o más delitos a
los que aquél señale pena menor. A juicio de SILVA SÁNCHEZ (“Observaciones introductorias sobre la
repercusión de la Parte General del nuevo Código Penal en el Código Penal Militar”, en El Derecho Penal
y Procesal Militar ante la reforma de las normas comunes, Consejo General del Poder Judicial, Madrid,
1996, pág.245) el principio más genérico y “principialista” del artículo 35 del Código Penal Militar resta
importancia a la divergencia de conceptos. La cuestión, sin embargo, no es tan intrascendente, como lo
prueban las diferentes tesis y argumentos esgrimidos sobre si está justificada una doble configuración de
la reincidencia o sobre la propia vigencia del concepto ofrecido por el texto castrense (Cfr.: DÍAZ ROCA,
R. “Situación actual de la agravante de reincidencia en el Derecho Penal Militar”, en El Derecho Penal y
Procesal Militar ante la reforma de las normas comunes, cit., págs. 699 y ss.).
18
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Aspectos problemáticos de la reincidencia
cuestión clave es, pues, determinar los criterios en base a los cuales se puede
establecer la identidad de naturaleza. Veamos algunas propuestas formuladas
al respecto. RODRÍGUEZ MOURULLO, por ejemplo, apoyándose en la Disposición Transitoria 7ª 19, sostiene que ha de tratarse de delitos que protejan
idéntico bien jurídico y castiguen semejante forma de ataque al mismo, como
sería el caso de delitos dolosos contra el patrimonio o delitos imprudentes
contra la vida, mientras que no se podrían computar, en cambio, delitos dolosos e imprudentes aunque atacasen un mismo bien jurídico20.
PRATS CATUT, por su parte, junto al criterio de la identidad del bien
jurídico, no ve obstáculo legal para ponderar la gravedad de las conductas,
basándose en razones de justicia material y de coherencia sistemática; después de aclarar que el criterio de la gravedad del delito no implica una vuelta
al formalismo de la pura equiparación de penas, concluye entendiendo que
las condenas ejecutorias anteriores por delitos imprudentes o faltas, aunque
afecten al mismo bien jurídico, no deben operar como referencia para aplicar
la agravante de reincidencia, ya que en estos casos no se puede establecer la
equiparación de naturaleza21.
Otro sector, aceptando que la interpretación que cabe dar a la fórmula
legal debe ir orientada a exigir la identidad o similitud de tipo o la identidad del
bien jurídico violado, al contrario que los anteriores autores, admite la reincidencia, por ejemplo, entre formas dolosas e imprudentes de homicidio22. Desde
diferente perspectiva se apunta tomar como criterio orientador el de la homogeneidad o heterogeneidad de los delitos, conforme a la jurisprudencia elaborada
en torno al principio acusatorio23 Asimismo, hay quien, como MIR PUIG, sin
pronunciarse sobre el alcance de la expresión legal, llega a la conclusión de
que, al no poderse entender comprendidas en un solo título, la tentativa y las
“A efectos de apreciación de la agravante de reincidencia, se entenderán comprendidos en el mismo
Título de este Código, aquellos delitos previstos en el Cuerpo legal que se deroga y que tengan análoga
denominación y ataquen del mismo modo a idéntico bien jurídico”. La Circular de la Fiscalia General del
Estado de 25 de mayo de 1996, refiriéndose a esta disposición, señaló que lo esencial en la misma es la
identidad de objeto de protección y forma de ataque, debiendo interpretarse la similitud de denominación
en un sentido laxo y más conceptual que puramente gramatical.
20
RODRIGUEZ MOURULLO,G.,en RODRÍGUEZ MOURULLO/JORGE BARREIRO/OTROS, Comentarios al Código Penal, Ed. Civitas, Madrid, 1997, pág. 152. En igual sentido: SERRANO BUTRAGUEÑO,
I., en SERRANO BUTRAGUEÑO (Coord.), Código Penal de 1995 (Comentarios y jurisprudencia), Ed.
Comares, Granada, 1998, pág. 386.
21
PRATS CANUT, J.M., Comentarios al Nuevo Código Penal, cit., pág.258.
22
CUERDA ARNAU, M.L., Comentarios al Código Penal, I, cit., pág.264 y ss. La misma interpretación
de la fórmula efectuan COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTÓN, T.S.(Derecho Penal. Parte General,
cit., pág. 903), quienes, asimismo, se muestran partidarios de apreciar la reincidencia entre delito doloso y
culposo cuando esta última forma esté prevista para el delito de que se trate, sosteniendo idéntica solución
respecto a los actos preparatorios.
23
LUZÓN CUESTA, J.M.., Compendio de Derecho Penal. Parte General, 9ª ed., Ed. Dykinson, Madrid,
1996, pág.172.
19
– 1367 –
ESPERANZA VAELLO ESQUERDO
formas de participación no pueden dar lugar, ni en concurrencia con un delito
consumado del autor ni entre sí, ni como antecedentes ni como delitos actuales, a la reincidencia24; este autor, pues, sigue manteniendo la tesis que ya sostenía en torno a la anterior regulación respecto a los casos en que no existía
coincidencia entre el grado de ejecución o la forma de ejecución de los correspondientes delitos; tesis, por cierto, contraria a la sustentada por la doctrina
mayoritaria y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, según la cual cabía la
reincidencia entre tipos delictivos comprendidos en el mismo capítulo, aunque
alguno de ellos se encontrase en grado imperfecto de ejecución o constituyese
alguna forma de participación, dado que los preceptos reguladores de estas
categorías se entendían como fórmulas extensivas de los tipos de la Parte Especial de los que, en caso de ser aplicables, pasaban a formar parte. El que, a la
vista de la actual regulación, se mantenga o no este mismo criterio va a depender, a la postre, de la interpretación que se le confiera al término naturaleza;
y lo mismo cabe decir en torno a la discutida hipótesis de si se puede apreciar
la reincidencia entre un delito imprudente y otro doloso ubicados en el mismo
Título y atacando idéntico bien jurídico, o un acto preparatorio para cometer
un delito y ese mismo delito consumado (en el caso, claro está, de que se halle
prevista la punición de los actos preparatorios respecto a ese delito).
También el Tribunal Supremo se ha tenido que enfrentar con el problema que supone fijar el alcance de la nueva regulación de la reincidencia.
Por cierto, que en distintas ocasiones aplica al hecho enjuiciado el Código
Penal de 1973 y, no obstante, en base a la ley más favorable, hace valer el
concepto de reincidencia del vigente texto punitivo, sin que ello implique, a
su juicio, la creación de una lex tertia. Justifica tal proceder en los siguientes
términos: “La circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, de
su propia naturaleza accidental, que acredita su propia etimología de “circum
stare”, lo que está alrededor, pone de relieve su carácter accidental con respecto a la infracción. Ello quiere decir que así como si el nuevo texto penal
ha hecho desaparecer una agravante –tal es el caso de la premeditación– no
puede aplicarse aunque los hechos acontecieran en la vigencia de la normativa
anterior que la reconocía, igualmente ocurre con la reincidencia que, si bien
no ha desaparecido, ha menguado en su espectro pues no resulta ya aplicable
más que en los casos de recidiva específica...Así al estimar el legislador esta
parcial descriminalización de la agravante entiende que sólo la específica reiteración es la computable y tal limitación, tanto por su carácter restrictivo
como por su valoración por el legislador de la conducta, debe tener efecto
retroactivo” (sentencia de 22-7-1997, seguida, entre otras, por las siguientes:
10-10-1997, 31-10-1997, 3-11-1997, 18-5-1998, 18-1-1999).
24
MIR PUIG, S., Derecho Penal, Parte General, cit., pág. 648.
– 1368 –
Aspectos problemáticos de la reincidencia
El tema no ha revestido dificultad alguna cuando el delito enjuiciado
era relativo al tráfico de drogas y los ilícitos por los que se había condenado
con anterioridad tenían carácter patrimonial, habida cuenta que se trataba de
delitos comprendidos en distintos Títulos25. Sin embargo, la solución se complica notablemente cuando la confrontación se produce entre delitos ubicados
en un mismo Título y hay que decidir sobre la base de determinar si tienen o
no idéntica naturaleza.
El Tribunal Supremo viene haciendo esfuerzos por buscar criterios
válidos capaces de dar cumplida respuesta a la anterior cuestión, siendo las
sentencias de 8 de julio y de 17 de octubre de 1998 (ambas tienen como
ponente a Bacigalupo) las primeras que ofrecen pautas generales para determinar qué se debe entender por delitos de la misma naturaleza. La primera de
ellas se expresa en los siguientes términos: “es necesario tener en cuenta ante
todo el fundamento de esta agravante, es decir, las necesidades de prevención
especial o individual que requiere el autor que recae en el delito. A partir de
este fundamento el elemento fundamental que se debe tomar en cuenta para
establecer la identidad de naturaleza es la tendencia criminal expresada por
el autor del delito respecto de determinados bienes jurídicos. Por lo tanto la
naturaleza de los delitos se debe considerar en primer lugar en relación al
bien jurídico protegido y en segundo lugar respecto de la tendencia criminológica del autor”. Partiendo de estas consideraciones –y frente al criterio de la
Audiencia que considera robo con reincidencia la conducta de uno de los autores anteriormente condenado por un delito de utilización ilegítima de vehículo
de motor ajeno y otro contra la seguridad del tráfico– el Tribunal Supremo
rechaza la aplicación de la mencionada agravante por estimar que los delitos
que determinaron las condenas previas no son de la misma naturaleza; “es
claro –dice en el Fundamento de Derecho segundo– que el robo con violencia en las personas expresa una tendencia criminológica diversa de los delitos
que en este caso ha fundamentado la aplicación de la agravante. En efecto,
no está acreditado que la utilización ilegítima de vehículo de motor haya sido
violenta, ni cabe la posibilidad de que el delito contra la seguridad del tráfico
lo sea”.
Por su parte, la sentencia de 17 de octubre de 1998 insiste en la idea de
que la naturaleza del delito a los fines de la reincidencia depende de los dos
criterios apuntados –bien jurídico protegido y tendencia criminológica del
autor– si bien matiza algo más la fórmula, aludiendo a las características del
Así, no aprecia reincidencia siendo los anteriores delitos de robo o de hurto y el enjuiciado de tráfico de
drogas en las sentencias 18-5-1998, 13-10-1998, 9-12-1998, 29-12-1998, 18-1-1999, 15-3-1999 . En base
a su ubicación en distintos Títulos deja, asimismo, de apreciarla en casos en que se enjuicia un delito de
atentado, habiendo sido el autor condenado anteriormente por robo (s. 24-2-1998) o existiendo condenas
previas de hurto y robo violento se juzga por resistencia simple y falta de hurto (s. 20-10-1998).
25
– 1369 –
ESPERANZA VAELLO ESQUERDO
ataque al bien jurídico reveladoras de la tendencia criminológica del autor y
estableciendo que por regla general serán los medios empleados para vulnerar
el interés social protegido los que permitan inferir tal tendencia. Sobre esa
base resuelve que el robo y la estafa son delitos de distinta naturaleza dado
que requieren, respectivamente, fuerza y engaño. Rechaza, así, el parecer de la
Audiencia –que los consideró de la misma naturaleza por el ánimo de lucro y
la coincidencia del bien jurídico– por considerarlo incompatible con la voluntad del Código Penal de 1995 de limitar el alcance de la reincidencia, razonando de la siguiente manera: “Si se considerara que todos los delitos que
requieren ánimo de lucro y que vulneran el mismo bien jurídico propiedad
son de la misma naturaleza, en realidad, el legislador, prácticamente, no habría
introducido modificación alguna. Por el contrario, al hacer referencia a la
“naturaleza” de los delitos, el legislador ha querido introducir un elemento
diverso de las características normativas del hecho punible, recurriendo para
ello a los elementos que fundamentan las necesidades de prevención especial.
De esta manera, el texto legal se apoya claramente en la finalidad políticocriminal de la agravante de reincidencia, es decir, en la suposición de una
mayor necesidad preventivo-especial o individual en los casos de reincidencia”.
Los desacuerdos ya han hecho acto de presencia, de modo que nos encontramos con dos nuevas sentencias que, contrariamente a lo mantenido en la de
17 de octubre de 1998, sostienen la identidad de naturaleza entre el delito de
robo y el de utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno. Así, la sentencia
3 de febrero de 1999 (ponente: Ramos Gancedo), desestimando el recurso de la
representación del acusado por indebida aplicación del artículo 22.8ª, confirma
la de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que
apreció la agravante de reincidencia en un caso en que se enjuiciaba un delito
de robo cuando meses atrás se había condenado por utilización ilegítima de
vehículo de motor ajeno, dejando claro que está admitiendo la identidad de
naturaleza entre la utilización ilegítima y el delito de robo.
Esta misma tesis es la que sustenta de manera manifiesta y razonada la
sentencia de 5 de febrero de 1999 (ponente: Jiménez Villarejo) con motivo
de un recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial de
Valencia, que había apreciado reincidencia en un juicio por robo y hurto,
basándose en la previa condena por un delito de utilización ilegítima de vehículo de motor .Una vez repasadas las peripecias históricas del último de los
ilícitos citados, el Tribunal Supremo concluye afirmando respecto al mismo
que, tras la nueva redacción del artículo 244 del Código Penal, es indiscutible
que tiene la misma naturaleza que los delitos de robo y hurto, puesto que el
robo y hurto de uso de vehículos se comete únicamente mediante la misma
acción típica –la de sustraer– y lesiona el mismo bien jurídico que los delitos
– 1370 –
Aspectos problemáticos de la reincidencia
de robo y hurto, aunque sea distinta en aquél y en éstos la extensión y duración
de la lesión, que en el hurto y en el robo afecta a todas las facultades dominicales de modo indefinido, y, en el robo y hurto de uso de vehículos afecta
sólo de modo temporal a algunas de ellas. No obstante lo anterior, el Tribunal Supremo estima parcialmente el recurso de casación dejando de apreciar
la reincidencia, sobre la base de que en la declaración de hechos probados
de la sentencia recurrida sólo constaba que la acusada había sido condenada
por un delito de utilización ilegítima de vehículo de motor, pero no quedaba
acreditado si lo había sustraído –única acción que actualmente sería típica– o
simplemente utilizó el vehículo que otro sustrajo.
La falta de sintonía detectada no sólo entre las resoluciones de las
Audiencias y las del Tribunal Supremo, sino entre las propias del Tribunal
Supremo resulta altamente preocupante, ya que puede generar gran inseguridad en la aplicación de la reincidencia, cuya importancia dogmática y práctica
es ocioso resaltar. Hay que tener presente que los casos hasta ahora enjuiciados no son sino una pequeña muestra de las innumerables hipótesis conflictivas que pueden llegar a plantearse ante los tribunales, porque en realidad
la referencia que el Código hace a la naturaleza es una referencia tremendamente disfuncional y entorpecedora por ser imprecisa en exceso y que, quizá,
para lo único que haya servido es para acallar la “mala conciencia” de un
legislador incapaz de prescindir de una agravante, de difícil –cuando no imposible– fundamentación, que se ha ganado a pulso el recelo de gran parte de
la doctrina por su demostrada ineficacia. Hemos comprobado asimismo que
entre la doctrina científica existen disensiones a la hora de fijar el alcance de la
expresión legal, apuntándose, por ejemplo, diferentes soluciones para resolver
la cuestión de si media identidad de naturaleza entre las versiones dolosa e
imprudente de un mismo delito. Pues bien, toda esta desarmonía, insisto, es
consecuencia de haberse empleado una fórmula desafortunada, que obliga al
intérprete a tener que esforzarse por encontrar criterios exegéticos generales
que pueden resultar evanescentes cuando hay que aplicarlos a supuestos concretos muy diferentes, dada la variedad de ilícitos que se albergan en algunos
Títulos y la heterogeneidad de posiciones que se adoptan a la hora de precisar
el bien jurídico protegido de ciertos delitos.
El problema a nivel jurisprudencial se está presentando curiosamente
en relación con delitos ubicados en un título –el XIII–, sobre el que existe
un amplio acuerdo de entenderlo dividido en dos grandes bloques de delitos
(según tengan naturareza patrimonial o socio-económica), y, además, entre
delitos pertenecientes al primero de los bloques, por lo que en buena lógica
no deberían resultar casos problemáticos y, sin embargo, lo son. ¿Cómo se
resolverán los innumerables supuestos que en lo sucesivo se irán planteando
en torno a figuras integradas en otros títulos? Cabría preguntarse, por poner
– 1371 –
ESPERANZA VAELLO ESQUERDO
algunos casos, si tienen o no idéntica naturaleza las amenazas y las coacciones, las falsedades documentales y las de moneda, los estragos y los incendios,
o la prevaricación de funcionarios y el cohecho. Pero tal vez lo más llamativo
no sea la dificultad que puede implicar dar cumplida respuesta a las anteriores interrogantes, sino constatar la imposibilidad de apreciar reincidencia, por
ejemplo, entre los delitos contra la libertad sexual (Título VIII) y los ataques
a la libertad sexual que se tipifican como abusos en el ejercicio de la función
pública en el Título XIX (arts. 443 y 444), entre el falseamiento de documentos sociales del artículo 290 y las falsedades documentales del Título XVIII o
entre las estafas y apropiaciones indebidas cometidas por funcionario público
del artículo 438 y los mismos tipos del Título XIII.
Cuando se apela a la idea de que el fundamento de la reincidencia se
encuentra en las necesidades de prevención especial o individual que requiere
el autor del delito, como hace el Tribunal Supremo en sentencia de 8 de julio
de 1998, se debería especificar algo más, ya que de lo contrario difícilmente se
entiende que a alguien que cometa un segundo hurto se le agrave la pena y, sin
embargo, no se vea incrementada la de aquel que realiza y es sucesivamente
condenado por delitos como asesinato, violación y robo, por ejemplo. La sola
exigencia de que los delitos se hallen en el mismo Título podría conducir a
unos resultados más que cuestionables, pero, dada su objetividad, es evidente
que no presentaría problemas de interpretación; sin embargo, el añadido de
que los delitos sean de la misma naturaleza, por su evidente ambigüedad,
entraña serias dificultades para el exegeta. Llama la atención el dato de que el
legislador de 1995 es “reincidente” cuando emplea este tipo de fórmulas que
a lo largo de la historia se han mostrado ineficaces y extremadamente perturbadoras, como es el caso del Código Penal de 1848 que, en su regulación
de la reincidencia (art. 10.18ª), alude a delitos de la misma especie, generando
con ello múltiples interpretaciones; asimismo, el artículo 11 de la Ley Sobre
Uso y Circulación de Vehículos de Motor de 24 de diciembre de 1962 suscita
múltiples dudas al disponer que “se estimará que existe reincidencia cuando,
al delinquir, el autor estuviere ejecutoriamente condenado por otro delito de
igual naturaleza previsto en esta Ley” 26.
Y es que, como advierte CARRIÓ, las afanosas pesquisas de los juristas
por “descubrir” la naturaleza jurídica de tal o cual institución o relación están
de antemano y de forma irremisible destinadas al fracaso. Entre otras razones
–dice– porque lo que se busca, tal como se lo busca, no existe. Las conclusiones que alcanza son, pues, claras y rotundas: no es útil hablar de la naturaleza
Sobre las vacilaciones que la alusión a la identidad de naturaleza provocó y las distintas interpretaciones
que se sostuvieron al respecto, vid.: PERA VERDAGUER, F., Ley sobre Uso y Circulación de Vehículos
de motor, 2ª ed., Barcelona, 1965, pág. 149-150
26
– 1372 –
Aspectos problemáticos de la reincidencia
jurídica; las discusiones sobre supuestas naturalezas jurídicas, en cuanto los
contendores no se hacen claramente cargo de lo que están buscando, ni de la
verdadera causa de su desacuerdo, son a la vez estériles e insolubles27.
A la vista de lo anterior y a la espera de una toma de conciencia del
legislador sobre el particular, serán fundamentalmente los tribunales los que
tengan que asumir la ardua tarea de determinar el significado que cabe atribuir a la desdichada fórmula legal,28 intentando resolver de la manera más
uniforme posible las diferentes hipótesis que se les vayan planteando y procurando, a su vez, ser tremendamente cautelosos en su aplicación, dadas las
consecuencias perjudiciales que pueden acarreársele al reo.
No olvidemos que apreciar la reincidencia supone algo más que tener
la posibilidad de incrementarle la pena al autor, como ocurre con cualquier
agravante. Pese a que el vigente Código Penal ha suprimido alguno de los
efectos negativos que acarreaba la reincidencia (pérdida del tiempo pasado
en libertad condicional, incremento en un cincuenta por ciento de los términos
de la cancelación de antecedentes penales), ésta sigue produciendo otras consecuencias desfavorables, entre las que cabe destacar en primer lugar la relacionada con la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad
en casos de drogadicción y alcoholismo, pues si bien es cierto que la actual
regulación no exige, como se hacía en la anterior normativa sobre remisión
condicional, que el condenado tenga la condición de primario o rehabilitado,
no obstante el art. 87.2 prevé una cautela que impide, dándose el resto de los
requisitos, su apreciación automática; de este modo, si el condenado es reincidente el Juez o Tribunal valorará, por resolución motivada, la oportunidad de
conceder o no el beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena, atendidas las circunstancias del hecho y del autor. En propiedad, no se puede hablar
–como a veces se hace29– de efectos de la reincidencia en relación con los
artículos 81, 83 y 84, habida cuenta que lo que se considera en estos preceptos
es el hecho de ser delincuente primario, concepto en absoluto coincidente con
esta agravante; de manera que alguien que haya delinquido con anterioridad30
CARRIÓ, G.R. Notas sobre Derecho y lenguaje, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1965, págs. 101 y ss.
El Código Penal italiano, que contiene una fórmula similar a la nuestra aludiendo a delitos de la misma
especie, pese a que dedica su artículo 21 a establecer cuándo se da tal hipótesis, la determinación de si ciertos
delitos son o no de la misma especie presenta en la práctica no escasas dificultades (cfr.: ANTOLISEI, F.,
Manuale di Diritto Penale. Parte Generale, 13ª ed. a cura di L. Conti, Milano, 1994, pág. 605. También
en Italia se viene cuestionando la oportunidad de conservar la reincidencia (ROMANO, M./GRASSO, G.,
Commentario sistematico del Codice Penale, II, 2ª ed., Ed. Giuffrè, Milano, 1996, pág.80 y ss), lo que explica
incluso que en el Proyecto de 1992 quedase excluida cuando los presupuestos sobre los que debería estar
fundada “no sean significativos de una más intensa culpabilidad por el hecho” (art. 21.2).
29
Cfr.: CUERDA ARNAU, M.L., Comentarios al Código Penal de 1995, cit., pág. 268.
30
A tenor del artículo 81 la primera condición necesaria para dejar en suspenso la ejecución de la pena es que
“el condenado haya delinquido por primera vez. A tal efecto no se tendrán en cuenta las anteriores condenas
por delitos imprudentes ni los antecedentes penales que hayan sido cancelados, o debieran serlo, con arreglo
a lo dispuesto en el artículo 136 de este Código”.
27
28
– 1373 –
ESPERANZA VAELLO ESQUERDO
no podrá beneficiarse de la suspensión, aunque no se trate de un reincidente e,
igualmente, por el mero hecho de cometer cualquier delito durante el plazo de
suspensión fijado por el Tribunal, se le podrá revocar ésta. Lo mismo sucede
en relación con la libertad condicional, que se revocará si durante el período
de la misma el reo delinquiere (art. 93).
Otro de los efectos nocivos que trae consigo el ser declarado reincidente
es la exclusión de la posibilidad de gozar de indulto a tenor del artículo 2.3º de
la Ley de 18 de junio de 1870, salvo que, “a juicio del Tribunal sentenciador,
hubiese razones suficientes de justicia, equidad o conveniencia pública para
otorgarle la gracia”. Asimismo, la reincidencia debe ser tomada en consideración a efectos de acordar o no la prisión provisional ( art.504 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal).
Por último, como novedad a destacar también en la actual regulación es
que se elimina la referencia a la equiparación, a efectos de reincidencia, de las
sentencias de Tribunales extranjeros a las de los Tribunales españoles respecto
de los delitos relacionados con la actividad de bandas armadas o de elementos
terroristas o rebeldes. En realidad, más que de una supresión se trata de un
cambio de ubicación, ya que dicha prescripción se encuentra recogida en el
artículo 580, cerrando la sección dedicada a los delitos de terrorismo. Con
ello, el legislador no hace sino utilizar el mismo criterio para aquellos delitos
en que se reconoce la reincidencia internacional, incorporando tal previsión en
sus respectivas regulaciones, como hacía antes y mantiene ahora con los delitos relativos a la prostitución (art. 190), tráfico de drogas (art. 375) y falsificación de moneda (art. 388); si bien la uniformidad no es absoluta en la medida
en que sólo en los dos últimos preceptos se contiene la salvedad relativa a que
el antecedente penal haya sido cancelado o pudiese serlo con arreglo al Derecho español, mientras que en los artículos 190 y 580 se limita a establecer que
la condena de un Juez o Tribunal extranjero será equiparada a las sentencias de
los Jueces o Tribunales españoles a los efectos de aplicación de la agravante
de reincidencia.
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