la modificación de los contratos del sector público

NÚMERO 28. SEPTIEMBRE DE 2012
ISSN: 2254-3805
DERECHO ADMINISTRATIVO
LA MODIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS DEL
SECTOR PÚBLICO
Juan Carlos Gris González
Secretario General de la Diputación Provincial de Zamora
RESUMEN
El actual trabajo analiza, bajo un prisma práctico, el régimen de modificación de los contratos del sector público tras la entrada en vigor de la
Ley de Economía Sostenible. Especialmente aborda el origen de la actual
regulación, el ámbito de actuación (positivo y negativo) de los modificados, los supuestos de modificación, con distinción entre modificaciones
convencionales y modificaciones legales, el procedimiento a seguir para
llevar a cabo la alteración contractual, los efectos que producen las novaciones contractuales y el régimen transitorio dispuesto por el legislador.
Palabras clave: Contrato, modificación, condiciones esenciales, resolución, Ley de Economía Sostenible
ABSTRACT
The current work analyzes, under a practical prism, the regime of modification of the contracts of the public sector after the entry into force of the
Law of Sustainable Economy. Specially it approaches the origin of the
current regulation, the area of action (positive and negative) of the modified ones, the suppositions of modification, with distinction between conventional modifications and legal modifications, the procedure to continue
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to carry out the contractual alteration, the effects that produce the contractual novations and the transitory regime arranged by the legislator.
Key words: Contract, modification, essential conditions, resolution, Law of
Sustainable Economy.
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La modificación de los contratos del Sector Público
1. INTRODUCCIÓN
El artículo 101 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que
se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones
Públicas, señalaba que, una vez perfeccionado el contrato, el órgano de contratación solo podría introducir modificaciones por razón de interés público en
los elementos que lo integran, siempre que sean debidas a necesidades nuevas o causas imprevistas, justificándolo debidamente en el expediente. Como
quiera que con esta previsión no se cumplía con lo dispuesto por el Derecho
de la Unión Europea, cuando la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público derogó el citado Real Decreto Legislativo añadió, en
su artículo 202, que las modificaciones de los contratos no podrían afectar a
las condiciones esenciales de estos.
A pesar de esta regulación de la Ley 30/2007, la Comisión Europea advirtió
que la aludida norma confería a los poderes adjudicadores facultades muy
amplias para modificar el clausulado esencial de los contratos públicos una
vez eran adjudicados, con lo que los principios de igualdad de trato entre los
licitadores, no discriminación y transparencia, consagrados en el Derecho
comunitario, se veían violentados. Ante esta situación, la Comisión evacuó,
con fecha de 27 de noviembre de 2008, el correspondiente Dictamen motivado
contra el Reino de España al entender que el régimen de los modificados no
se ajustaba al Derecho europeo de la contratación pública.
Ante la amenaza que suponía el procedimiento infractor incoado por las instituciones de la Unión Europea, se buscó acomodar plenamente nuestro Derecho interno a la normativa comunitaria, por lo que, con tal fin, se aprobó la Ley
2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, la cual —entre otras cosas—
aborda una importante reforma del régimen jurídico de los contratos públicos
(artículos 92 bis a 95 quinquies de la Ley de Contratos del Sector Público),
que supuso, además, el cierre inmediato por parte de la Comisión del susodicho procedimiento. Actualmente, a causa de la unificación de las disposiciones
en materia de contratación del sector público contenidas en normas con rango
de ley que ha efectuado el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector
Público, los citados artículos de la Ley 30/2007 han quedado derogados, pero
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han sido reproducidos literalmente en los artículos 105 a 108 del referido Real
Decreto Legislativo 3/2011.
La idea sobre la que, después de la reforma operada por la Ley 2/2011, pivota
nuestro sistema de modificación de los contratos públicos es meridianamente
patente: la prestación debe ejecutarse en la forma inicialmente pactada, admitiéndose únicamente variaciones al respecto cuando así se haya previsto en
los pliegos o en el anuncio de licitación o en los casos y con los límites establecidos legalmente, por lo que, en cualesquiera otros supuestos, si fuese
necesario que el contrato se llevase a cabo en modo diferente al acordado,
deberá procederse a la resolución del mismo y a la celebración de otro bajo
las condiciones legalmente pertinentes.
2. ÁMBITO DE APLICACIÓN
Se puede delimitar el campo de actuación del régimen de la modificación de
los contratos analizando tres aspectos. A saber: los tipos de contratos a los
que se aplica, los elementos del contrato a los que puede afectar y las variaciones excluidas del concepto de modificación. Veamos separadamente cada
uno de ellos.
2.1. TIPOS CONTRACTUALES
Tradicionalmente, el legislador había dejado a los contratos privados fuera del
ámbito de aplicación del régimen de modificación de los contratos públicos,
toda vez que era esta una cuestión encuadrada dentro de los efectos y extinción y, por ende, remitida al Derecho privado. Esta circunstancia fue detectada
por el Consejo de Estado, en el dictamen evacuado sobre el Anteproyecto de
Ley de Economía Sostenible, de ahí que, para evitar antinomias legales, propusiera la reforma del artículo 20.2 de la Ley de Contratos del Sector Público
con el objeto de precisar que los contratos privados también se rigen por esa
norma en lo que atañe a su modificación. La Ley de Economía Sostenible
siguió esta recomendación e introdujo una previsión en el artículo 20.2 de la
Ley 30/2007, que especificaba que, aunque los efectos y extinción de los contratos privados de las Administraciones Públicas se rigen por el derecho privado, les serán de aplicación las normas contenidas en el Título V del Libro I de
esta última Ley sobre modificación de los contratos.
En opinión de DÍEZ CALZADA, la razón que explica este cambio sustancial en
la filosofía de la normativa de contratos del sector público es que la novación
contractual ha perdido el carácter de mera incidencia de la ejecución del con-
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trato para pasar a convertirse en un elemento básico del mismo, de tal modo
que se configura ahora como un elemento constitutivo más en el proceso de
formación de la voluntad del órgano de contratación.
Avisa el citado autor de que el régimen de modificación de los contratos privados presenta, sin embargo, algunas matizaciones en relación con el de los
contratos administrativos. En este sentido, cita al artículo 202 de la Ley de
Contratos del Sector Público —actualmente, artículo 219 del texto refundido—,
el cual posibilita que, en la modificación de los contratos privados, no concurra
necesariamente una razón de interés público. No obstante, en mi parecer, hay
que tener en cuenta que, aun cuando tal precepto se refiere solo a los contratos administrativos y está sistemáticamente ubicado fuera del Título V del
Libro I de esa norma, lo cierto es que una interpretación conjunta de dicho
precepto con el artículo 103.1 de la Constitución, que obliga, en todo caso, a
que las Administraciones Públicas sirvan con objetividad los intereses generales, no conduce a otra conclusión sino a la de que el interés público igualmente debe presidir la modificación, no solo de los contratos administrativos, sino
también la de los privados. En otras palabras, el fundamento tanto de los contratos administrativos como el de los privados que celebre la Administración no
puede ser otro que un fin público —como así apunta también el propio DÍEZ
CALZADA—, ya que, en caso contrario, estaríamos ante una actuación administrativa enfrentada a nuestra Norma Suprema, con lo que el mismo soporte
tiene que existir cuando se alteren los contratos suscritos por aquella, cualquiera que sea el carácter (administrativo o privado) de estos.
2.2. ELEMENTOS CONTRACTUALES
Desde una óptica general, cualquier novación de los elementos del contrato
implica una modificación del mismo. No obstante, la legislación reguladora de
la contratación pública en nuestro país ha venido estableciendo un régimen
distinto para las alteraciones referidas al objeto del contrato (novación objetiva) en relación con el marcado para los cambios que afectan a aspectos ajenos al objeto contractual (bien es cierto que la Ley 30/2007 incluía algunas
novaciones subjetivas dentro de un capítulo dirigido a la modificación de los
contratos, circunstancia que quedó corregida tras la Ley 2/2011).
Este es, también, el sentir recogido en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, el cual, en su artículo 105.1, considera que los supuestos de sucesión en la persona del contratista, cesión del contrato, revisión de
precios y prórroga del plazo de ejecución no son modificaciones contractuales
propiamente dichas o, al menos, no lo son en el sentido del Título V del Libro I
de esa norma, teniendo su específico régimen jurídico, que viene contemplado
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a lo largo de dicho texto refundido. En otras palabras, en una acepción estricta, cuando el Real Decreto Legislativo 3/2011 se refiere a la modificación del
contrato en su Título V del Libro I está contemplando las modificaciones contractuales que atañen, exclusivamente, al objeto del contrato. Y ello lo corroboran los supuestos que tasa en las modificaciones no previstas en la documentación que rige la licitación, todos los cuales aluden, de forma exclusiva, al
elemento objetivo del contrato (a la «prestación», en palabras del legislador).
2.3. EXCLUSIONES
La prerrogativa que se otorga al órgano de contratación de variar el objeto del
contrato no debe entenderse en términos absolutos, pues tiene que observar
las limitaciones establecidas en el artículo 105.2 del texto refundido de la Ley
de Contratos del Sector Público. Así pues, la novación del contrato no podrá
realizarse con el fin de adicionar prestaciones complementarias a las inicialmente contratadas, ampliar el objeto del contrato a fin de que pueda cumplir
finalidades nuevas no contempladas en la documentación preparatoria del
mismo, o incorporar una prestación susceptible de utilización o aprovechamiento independiente.
Por consiguiente, todos esos casos que se acaban de citar quedan excluidos
del ámbito de la modificación del contrato (no son modificaciones, en definitiva), por lo que constituyen negocios con sustantividad propia. Y en consecuencia, cuando se produzca alguno de ellos, deberá procederse a una nueva
contratación de la prestación correspondiente, en la que podrá aplicarse el
régimen establecido para la adjudicación de contratos complementarios si
concurren las circunstancias previstas en los artículos 171.b) y 174.b) del citado texto refundido.
3. SUPUESTOS
Los contratos del sector público, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 105.1 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de diciembre, únicamente
podrán modificarse bien cuando esa posibilidad se ha contemplado en los
pliegos o en el anuncio de licitación (modificaciones convencionales, en expresión de la Abogacía General del Estado), bien cuando no se ha previsto,
pero se incurre en alguna de las circunstancias tasadas en el artículo 107 de
esa misma norma (modificaciones legales, también en términos de la Abogacía General del Estado).
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No obstante, ESCRIHUELA MORALES presenta una tercera vía para modificar el contrato —al margen de los supuestos previstos en la documentación
del contrato o de los recogidos legalmente—, cual es la del mutuo acuerdo.
Entiende este autor que, dentro del principio de la libertad que las partes tienen para incluir pactos, cláusulas y condiciones, conforme al artículo 25.1 del
texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, cabría esta posibilidad de modificación de los contratos administrativos y privados, siempre que
concurrieran las circunstancias exigidas, con carácter general, para la novación. Además, agrega este autor que, en este sentido, el texto refundido, en su
artículo 223, posibilita resolver el contrato por mutuo acuerdo, con lo que,
como la modificación es inferior a la resolución, también podría hacerse de
esta manera.
En mi parecer, sin embargo, esta opción era admisible en legislaciones pretéritas, como así lo avalaba el informe 48/1995, de 21 de diciembre de 1995, de la
Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, pero desaparece
desde el mismo momento en que, con la reforma operada en la legislación de
contratos públicos por la Ley de Economía Sostenible, el principio de legalidad
positiva, derivado del artículo 103.1 de la Constitución, tutela el régimen de
modificación de los contratos del sector público, lo cual conlleva que el poder
adjudicador está imposibilitado para acudir a otros supuestos distintos de los
tasados en los pliegos, en el anuncio de licitación o en el texto refundido de la
Ley de Contratos del Sector Público.
3.1. MODIFICACIONES PREVISTAS EN LA DOCUMENTACIÓN QUE RIGE
LA LICITACIÓN
3.1.1. Requisitos
El artículo 106 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público
señala que los contratos del sector público podrán modificarse siempre que en
los pliegos o en el anuncio de licitación se haya advertido expresamente de
esta posibilidad y se hayan detallado de forma clara, precisa e inequívoca las
condiciones en que podrá hacerse uso de la misma, así como el alcance y
límites de las modificaciones que pueden acordarse con expresa indicación
del porcentaje del precio del contrato al que como máximo puedan afectar, y el
procedimiento que haya de seguirse para ello.
Adiciona ese mismo precepto que, a estos efectos, los supuestos en que
podrá modificarse el contrato deberán definirse con total concreción por referencia a circunstancias cuya concurrencia pueda verificarse de forma objetiva,
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y las condiciones de la eventual modificación deberán precisarse con un detalle suficiente para permitir a los licitadores su valoración a efectos de formular
su oferta y ser tomadas en cuenta en lo que se refiere a la exigencia de condiciones de aptitud a los licitadores y valoración de las ofertas.
Así pues, de la redacción del mencionado artículo podemos extraer un catálogo de características que definen a este tipo de modificaciones:
a)
La eventual modificación del contrato tiene que estar prevista en los
pliegos o en el anuncio de licitación. A este respecto, lo primero que hay
que realzar es que los pliegos y el anuncio de licitación merecen igual
consideración legal al objeto de proyectar la variación del contrato. Esto
no obstante, existen quienes, como DÍEZ CALZADA, critican este equiparación toda vez que es el pliego, y no el anuncio de licitación, el que
tiene la consideración de fuente dimanante de derechos y obligaciones
entre las partes y, por lo tanto, solo el pliego en su calidad de lex contractus debería ser el que regulase aspectos relativos a la ejecución del
mismo como es su posible modificación.
De cualquier forma, al margen de la crítica doctrinal y entrando en el
campo de práctica jurídica, la duda que asalta inicialmente es la de si
los pliegos a que se refiere el artículo 106 son los de cláusulas administrativas generales, los de cláusulas administrativas particulares o los de
prescripciones técnicas. Si siguiéramos estrictamente la regla ubi lex
non distinguit, nec nos distinguere debemus, la conclusión sería clara:
cualquiera de esos pliegos puede incluir la previsión citada. No obstante, una interpretación finalista del reseñado precepto nos hace convenir
que la posibilidad de modificación, por un lado, debe venir establecida
individualmente para cada contrato, con lo que quedarían excluidos los
pliegos de cláusulas administrativas generales, y por otro, que es una
previsión más acorde con el contenido de los pliegos de cláusulas administrativas particulares que con el de prescripciones técnicas. En definitiva, son los pliegos de cláusulas administrativas particulares que rigen el correspondiente contrato —y no otros— el instrumento más idóneo para hacer uso de la facultad que otorga el artículo 106 del Real
Decreto Legislativo 3/2011.
En segunda instancia y sin abandonar el terreno de la aplicación del
Derecho, cabe plantearse si, prevista la posibilidad de modificar el contrato en los documentos que le rigen y concurriendo alguna de las causas de modificación que se hubiesen dispuesto, el órgano de contratación podría decidir no modificar el contrato o, por el contrario, al estar
contemplada en el pliego esa posibilidad, ambas partes quedan vincu-
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ladas por el mismo sin que puedan eludir su cumplimiento, pues lo contrario sería dejar la ejecución del contrato en este aspecto al arbitrio de
uno de los contratantes (en este caso, al del órgano de contratación), y
esto es algo vedado por el artículo 1.256 del Código Civil. En contra de
lo que manifiestan algunos, mi opinión es que la modificación, esté o no
prevista en la documentación que regula el contrato, no deja de ser una
prerrogativa del poder adjudicador, como así se desprende de lo estipulado por el artículo 210 del texto refundido de la Ley de Contratos del
Sector Público, donde no se establece ni la más mínima distinción sobre este particular, y por consiguiente posee naturaleza de decisión unilateral.
b)
La previsión de la eventual modificación tiene que ser expresa y detallada de forma clara, precisa e inequívoca. Lo primero que hay que subrayar aquí es que la advertencia sobre una hipotética novación contractual no puede llevarse a cabo, bajo ningún concepto, de modo tácito,
debiendo, siempre, hacerse de manera expresa.
En segunda instancia, hay que resaltar que, además del carácter expreso, el legislador requiere que exista claridad, precisión y seguridad
en la definición de las reglas reguladoras de la posibilidad de alterar el
contrato. Es decir, cuando la posibilidad de modificar un contrato aparezca recogida en la documentación que rige la licitación, la información
atinente a la misma debe estar totalmente perfilada, ya que —como
más adelante expondremos— afecta tanto a las causas a las que ha de
responder la modificación como al alcance que pueda tener.
Es más, el legislador da un paso adelante y señala cómo debe hacerse
esa definición para cumplir con los parámetros que se acaban de indicar. Así, de un lado, previene que los supuestos de modificación se establecerán con referencia a circunstancias cuya concurrencia pueda verificarse de forma objetiva. Por tanto, no es factible ni que la valoración
de dichas circunstancias dependa —aunque sea en un grado mínimo—
de apreciaciones personales o subjetivas, ni que su descripción posea
oscuridades o imprecisiones de ninguna clase.
De otro, la Ley reseña que las condiciones de la teórica modificación
tienen que precisarse con un grado suficiente de detalle, siendo la vara
de medir de esa suficiencia la viabilidad, por una parte, de que los licitadores las valúen en el momento de presentar su oferta y, por otra, de
que el poder adjudicador las considere a la hora de evaluar la solvencia
y la oferta de estos. Ello nos conduce, inevitablemente, a que el órgano
de contratación debe ser totalmente transparente y escrupuloso en la
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determinación de las referidas condiciones, evitando, por consiguiente,
cualquier ambigüedad al respecto por pequeña que esta sea.
c)
Tienen que determinarse las condiciones, el alcance y el límite de la
modificación. Esta obligación tiene su razón de ser en los principios de
publicidad, transparencia, no discriminación e igualdad de trato entre los
licitadores recogidos en el artículo 1 del Real Decreto Legislativo
3/2011, de 14 de noviembre, de tal modo que los posibles licitadores
conozcan de antemano —y detalladamente, como se apuntó antes—
los extremos concernientes a la teórica modificación. Es decir, con esto
el legislador pretende amparar el desarrollo de una competencia real y
efectiva entre los participantes en las licitaciones públicas, forzándose a
que todos ellos estén sujetos a idénticas condiciones y, por eso, dispongan de las mismas oportunidades al estipular sus ofertas.
Aclarado el fundamento de esta previsión, interesa ahora analizar lo
que significan las expresiones «condiciones», «alcance» y «límites»
que el artículo 106 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector
Público usa a la hora de señalar los aspectos que deben contemplar los
pliegos o el anuncio de licitación cuando prevean la posibilidad de modificar un contrato. Y no hay que ir demasiado lejos para efectuar ese
análisis, puesto que el propio artículo nos lo aclara, bien entendido que
los extremos que propone lo son con el carácter de mínimos, con lo que
la documentación reguladora del contrato en cuestión podrá abordar
otros al margen de los reseñados legalmente. Así pues, estas condiciones, alcance y límites —mínimos— son los que se resaltan seguidamente:
—
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Los supuestos. Uno de los temas a considerar son los supuestos
en que podrá modificarse el contrato, lo que trae consigo que el
órgano de contratación, a semejanza de lo que el propio legislador hace para las modificaciones no previstas en la documentación que rige la licitación, tendrá que deslindar las circunstancias
que deben concurrir para poder variar el contrato. Es evidente
que esto acarrea un problema práctico, cual es la dificultad con la
que se van a encontrar los poderes adjudicadores en aras de
constreñir, a priori, los potenciales modificados, pero ello no habilita para que, como han apuntado algunos, se acuda a contemplar diferentes escenarios en los que cambian al alza o a la baja
las necesidades a satisfacer, reconduciéndolas a las unidades
tomadas como base para calcular la obra, el suministro o el servicio. Y ello porque, de admitirse tal posibilidad, la verificación de
la concurrencia del supuesto modificatorio dependería, en exclu-
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siva, de un elemento totalmente subjetivo (la voluntad del poder
adjudicador), lo cual, como hemos apuntado antes, está vedado
por el propio legislador.
En todo caso, estos supuestos habilitadores de la modificación
deben responder a razones de interés público, en consonancia
con lo dispuesto por el artículo 219.1 del Real Decreto Legislativo
3/2011.
—
Las partes del contrato susceptibles de alteración. Otra materia a
puntualizar son las unidades o partes del objeto contractual —ya
dijimos que estamos hablando de novaciones objetivas— que
podrán ser modificadas, lo cual es consecuente con lo dispuesto
en los artículos 22 y 86 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público que requieren la necesidad, idoneidad, determinación e integridad del objeto de los contratos del sector
público.
—
La indicación del porcentaje del precio de adjudicación al que
puede afectar la modificación. Con el fin de poner límites a la
modificación, tendrá que delimitarse el porcentaje del precio de
adjudicación que, como máximo, puede ser variado con la novación del contrato. En la fijación de ese porcentaje el órgano de
contratación no sufre ninguna clase de acotación legal, de ahí
que la Ley de Economía Sostenible hiciera desaparecer las causas de resolución de los contratos de obras, suministro y servicios que tenían que ver con la alteración del precio primitivo del
contrato en cuantía superior a un determinado porcentaje.
No obstante esto, hay que traer a colación el artículo 88.1 del
Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, el cual,
cambiando la tendencia imperante en la legislación anterior a la
Ley de Contratos del Sector Público, señala que en el caso de
que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 106 de esa
misma norma, se haya previsto en los pliegos o en el anuncio de
licitación la posibilidad de que el contrato sea modificado, se
considerará valor estimado del contrato el importe máximo que
este pueda alcanzar, teniendo en cuenta la totalidad de las modificaciones previstas.
Con esto se pretende poner coto a una práctica habitual en la
contratación pública consistente en que el valor económico que
se tomaba como referencia para determinar cuestiones como la
publicidad y el procedimiento del contrato distaba mucho de ser
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un reflejo real del resultante una vez ejecutado el mismo, ya que,
a lo largo de la vida del contrato, este había sufrido modificaciones que incrementaban notablemente el nombrado valor. Práctica esta que, como puso de manifiesto el Informe y conclusiones
de la Comisión de Expertos para el Estudio y Diagnóstico de la
Situación de la Contratación Pública, desvirtuaba el carácter
competitivo de la adjudicación inicial, en la medida en que el contrato que efectivamente se ejecuta y su precio no son aquellos
por los que se compitió. Es más, clarifica el aludido Informe que
la posibilidad de introducir modificaciones genera problemas de
riesgo moral, dado que, en ocasiones, mediante estas modificaciones puede buscarse el objetivo de reequilibrar o rentabilizar
un contrato para el que, inicialmente, se había pujado excesivamente a la baja.
—
d)
El procedimiento. La documentación regidora del contrato determinará el procedimiento que ha de seguirse para modificar el
contrato (en el subapartado 4.1 de este mismo trabajo entraremos a analizar más profundamente este aspecto).
Las condiciones de la eventual modificación pueden relacionarse con la
aptitud de los licitadores y con la valoración de las ofertas. Al señalar el
párrafo segundo del artículo 106 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público que «las condiciones de la eventual modificación deberán precisarse con un detalle suficiente para … ser tomadas
en cuenta en lo que se refiere a la exigencia de condiciones de aptitud a
los licitadores y valoración de las ofertas», implica que es plausible que
se relacionen las condiciones de una posible novación contractual tanto
con los requisitos de solvencia a exigir a los licitadores como con los criterios de valoración de las correspondientes ofertas.
Ahora bien, justo es reconocer que no siempre será fácil, en la práctica,
establecer tal conexión. Por ejemplo, no parece nada descabellado que
en un contrato de gestión de servicios públicos donde se tenga perfectamente identificada la demanda de los usuarios del mismo se perfilen
unas condiciones de modificación relacionadas con el incremento de
esa demanda en determinados porcentajes. Esto podrá servir, a su vez,
para requerir a los licitadores una aptitud adecuada y suficiente para
atender no solo las prestaciones contractuales inicialmente programadas, sino las derivadas de las posibles modificaciones acarreadas por
ese incremento de peticiones. Y, también, puede valer para establecer
unos criterios de valoración de las ofertas en función de los parámetros
que ofrezcan los susodichos licitadores para atender tanto a las presta-
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ciones planteadas de inicio como a las hipotéticas variaciones traídas
por los citados incrementos. Pero, indiscutiblemente, en contratos con
otras características distintas de las mostradas no va ser tan sencillo
conectar los extremos relatados.
3.2.2. Límites
La modificación convencional no tiene más límites que, por un lado, aquellas
finalidades que el artículo 105.2 del texto refundido de la Ley de Contratos del
Sector Público declara excluidas del concepto de modificación (las analizadas
en el subapartado 2.3 del presente trabajo) y, por otro, las restricciones que se
haya impuesto el propio poder adjudicador en esa documentación (aquellas
estudiadas en el subapartado precedente).
Por tanto, no juegan aquí las cortapisas de los apartados 2 y 3 del artículo 107
del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, las cuales, según
indica el mencionado precepto, solo se aplican a las modificaciones no previstas en los documentos del contrato. Esta aparente laxitud del legislador con el
órgano de contratación se apoya en el hecho de que los principios de publicidad, transparencia, no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores
quedan perfectamente asegurados, ya que, al estar los límites de las posibles
modificaciones recogidos en la documentación que rige la contratación, todos
ellos conocen con antelación —y pormenorizadamente— el alcance y las fronteras de la novación.
3.2. MODIFICACIONES NO PREVISTAS EN LA DOCUMENTACIÓN QUE
RIGE LA LICITACIÓN
La reforma operada en la normativa de contratación pública por la Ley de
Economía Sostenible en el sentido de posibilitar novaciones contractuales
aunque no estén previstas en los documentos que regulan el contrato (artículo
107 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público) solventa un
problema que presentaba el artículo 202.2 de la Ley de Contratos del Sector
Público, como era la inviabilidad de alterar el contrato si no existe previsión en
el pliego o en el anuncio de licitación. No obstante, en la práctica, la sentencia
del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 29 de abril de 2004 en el
asunto C-496/99, Comisión/CAS Succhi di Frutta, habría ofrecido un criterio
interpretativo que salvaba el escollo reseñado al permitir que, cuando no se
hubiese previsto la modificación en el condicionado del contrato, puedan efectuarse alteraciones que cumplan los tres requisitos siguientes: que concurra
interés público; que medien circunstancias realmente imprevisibles; y que no
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afecte a ninguna condición esencial o importante de la licitación (este mismo
criterio es recogido por la Junta Consultiva de Contratación del Estado en el
informe 43/2008, de 28 de julio de 2008).
3.2.1. Causas
Las modificaciones no previstas en los pliegos o en el anuncio de licitación
solo —y remarco lo de «solo»— podrán efectuarse cuando se justifique suficientemente la concurrencia de alguna de las circunstancias que contiene el
artículo 107 del Real Decreto Legislativo 3/2011, en su apartado 1.
Estas causas de modificación son las siguientes:
a)
Inadecuación de la prestación contratada para satisfacer las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato debido a errores u
omisiones padecidos en la redacción del proyecto o de las especificaciones técnicas. En el ya mencionado dictamen del Consejo de Estado
en torno al Anteproyecto de Ley de Economía Sostenible se subraya
que para incurrir en esta causa —a diferencia de lo que sucede con la
siguiente, como más adelante explicaremos—, basta con la existencia
de errores u omisiones en el proyecto o en las especificaciones técnicas. En el sentir del Consejo de Estado parece que este caso está dirigido, aunque no se diga expresamente en la norma, hacia los supuestos en que el contratista no es el autor del proyecto o no intervino en la
redacción de las especificaciones técnicas, con lo que cualquier error u
omisión, que no le sería en ningún caso imputable, justifica la modificación contractual no prevista en los documentos de licitación.
Otras opiniones, sin embargo, manifiestan que las dos primeras circunstancias del artículo 107 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de
noviembre, parten del mismo hecho: considerar como circunstancia imprevisible el error en el proyecto (todo lo no previsto, por error o sin él,
es un imprevisto). Así, los defensores de esta postura se interrogan
acerca de si todo error puede justificar la aprobación de un modificado,
a lo que concluyen que solo si el error no es achacable a la actuación
de un poder adjudicador diligente que desempeñe normalmente su actividad será admisible el modificado, por lo que, a sensu contrario, ante
un imprevisto de otro tipo no podrá existir modificado. Para esta teoría,
una posible forma de identificar la gravedad del error es confrontar el
efecto que este ha podido tener en la preparación de las ofertas por los
licitadores concurrentes, de suerte que, si estos hubieran presentado
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ofertas sustancialmente diferentes de haber conocido el error, no cabrá
modificar el contrato por más que exista la previsión legal mentada.
Abundando en el asunto, la Recomendación de la Junta Consultiva de
Contratación Administrativa del Estado de 1 de marzo de 2012 (BOE
núm. 86, de 10 de abril de 2012) señala que esta causa debe interpretarse en términos análogos a los contenidos de forma expresa dentro
del último inciso del artículo 107.1.b) del texto refundido de la Ley de
Contratos del Sector Público, por lo que también para las modificaciones amparadas en la letra a) del apartado 1 de ese artículo 107 es exigible una diligencia propia de una buena práctica profesional en la elaboración del proyecto o en la redacción de las especificaciones técnicas.
b)
Inadecuación del proyecto o de las especificaciones de la prestación
por causas objetivas que determinen su falta de idoneidad, consistentes
en circunstancias de tipo geológico, hídrico, arqueológico, medioambiental o similares, puestas de manifiesto con posterioridad a la adjudicación del contrato y que no fuesen previsibles con anterioridad aplicando toda la diligencia requerida de acuerdo con una buena práctica
profesional en la elaboración del proyecto o en la redacción de las especificaciones técnicas. Al respecto de esta causa, el Consejo de Estado resalta que, aunque tiene en común con la anterior el punto de partida, cual es la existencia de deficiencias en el proyecto o en las especificaciones técnicas, se separa de ella porque ahora no sirve la simple inadecuación de tales documentos, sino que esta tiene que ser imprevisible aplicando la diligencia exigida en atención a una buena práctica profesional. Es decir, siguiendo la tesis del órgano consultivo estatal, este
supuesto parece estar destinado a situaciones en las que el contratista
fue el creador del proyecto o de las especificaciones técnicas por lo
que, dado que los defectos que pudiere tener esta documentación le
son imputables, para que puede incurrirse en esta circunstancia de modificación será necesario que los mismos no fueran previsibles con la diligencia de un buen profesional.
c)
Fuerza mayor o caso fortuito que hiciesen imposible la realización de la
prestación en los términos inicialmente definidos. La cuestión de mayor
transcendencia en este apartado es delimitar los conceptos de «fuerza
mayor» y «caso fortuito» para lo cual podemos acudir a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (por todas, sentencia
de 12 de julio de 1984 en el asunto C-209/83, Valsabbia/Comisión) y
del Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 31 de mayo de 1999 en
el recurso 2132/1995). Así, la fuerza mayor es una circunstancia ajena
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al interesado, anómala e imprevisible y cuyas consecuencias no hubieran podido ser evitadas a pesar de la diligencia utilizada. El caso fortuito, por su parte, consiste en un hecho de producción desconocida que
está directamente conectado al funcionamiento mismo de la organización.
La segunda cuestión a plantearse es si, en el caso de los contratos de
obras, los supuestos de fuerza mayor quedan circunscritos a los del
artículo 231.2 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector, sin
posibilidad, en consecuencia, de que surgieran otros diferentes de los
tasados. A esto debe responderse negativamente, ya que —como acabamos de argumentar— la fuerza mayor, por definición, es imprevisible,
por lo que iría contra toda lógica interpretar que el legislador ha previsto, de modo cerrado, la totalidad de supuestos de fuerza mayor que
pueden darse en este tipo contratos. Más bien lo contrario, parecería
lógico entender ese listado del apartado 2 del artículo 231 como abierto
en el sentido de que, en todo caso, esos tres supuestos se incardinan
en el concepto de fuerza mayor, pero bien entendido que pudiera haber
otros distintos de estos siempre que, naturalmente, cumplan con los requisitos antes expuestos. Justo es reconocer, de cualquier forma, que la
Abogacía General del Estado parece mantener un juicio distinto a este
en su circular núm. 1/2011.
d)
Conveniencia de incorporar a la prestación avances técnicos que la
mejoren notoriamente, siempre que su disponibilidad en el mercado, de
acuerdo con el estado de la técnica, se haya producido con posterioridad a la adjudicación del contrato. Desde el punto de vista del sentido
propio de las palabras, «avance técnico» es todo aquello que implica un
adelanto, progreso o mejora en la acción, condición o estado del conjunto de procedimientos y recursos de que se sirven una ciencia o un
arte.
Ahora bien, aclarado esto, hay que subrayar que no todos los avances
técnicos posibilitan modificar el contrato. Solamente aquellos que conlleven un desarrollo evidente, importante o relevante, es decir los que
«mejoren notoriamente», y que, además, hayan surgido en un momento
posterior al de la adjudicación del correspondiente contrato son susceptibles de generar alteraciones contractuales.
Por otro lado, así como el resto de causas del artículo 107 producen la
necesidad de novar el contrato en aras de ejecutarlo correctamente, esta únicamente hace conveniente —no necesaria— la modificación. Entramos, entonces, aquí en el pantanoso terreno de los conceptos jurídi-
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cos indeterminados, donde el poder adjudicador va a tener que utilizar
una serie de juicios de valor que le permitan decidir mediante un discernimiento disyuntivo en qué consiste la determinación exacta de lo que
es conveniente en el ámbito del contrato en cuestión.
En todo caso, esta nueva causa de modificación de los contratos va a
operar, especialmente, en aquellos cuyo objeto esté vinculado a sectores más proclives a evoluciones técnicas, y más cuando requieran un
plazo de ejecución prolongado.
Finalmente, es destacable que este motivo de alteración viene a dar al
traste con la conocida como «cláusula de progreso», en virtud de la cual
se obligaba al contratista a que variase la ejecución del contrato en función de lo que demandara en cada momento el progreso de la ciencia,
lo que, bajo la luz de la actual legislación, no era sino una modificación
encubierta.
e)
Necesidad de ajustar la prestación a especificaciones técnicas, medioambientales, urbanísticas, de seguridad o de accesibilidad aprobadas
con posterioridad a la adjudicación del contrato. En este supuesto la
modificación viene impuesta por la obligatoriedad de adaptar el contrato
a la normativa vigente en los diversos sectores que pudieran afectar al
contrato (la terminología usada faculta para interpretar que este menester abarca a cualquier ámbito imaginable).
Por su parte, la ya mencionada Recomendación de la Junta Consultiva
de Contratación Administrativa del Estado de 1 de marzo de 2012 subraya que, en estos casos, cuando el poder adjudicador es al mismo
tiempo la autoridad responsable de la aprobación de nuevas medidas
que puedan afectar a las especificaciones del contrato, los pliegos del
contrato deberán definir las prestaciones teniendo en cuenta el contenido de las medidas que se pretenden aprobar en un momento posterior
de la ejecución del contrato.
De cualquier manera, hay que hacer notar que, en todo caso, la disposición que recoja las pertinentes especificaciones debe haber entrado
en vigor una vez adjudicado el contrato.
3.2.2. Límites
La modificación del contrato acordada conforme a lo que se acaba de exponer,
además de los topes aplicables a toda novación contractual (subapartado 2.3
de este trabajo), se ve constreñida por los recogidos en el artículo 107.2 del
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texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. A conocer: no alterar las condiciones esenciales de la licitación y adjudicación; y limitarse a introducir las variaciones estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que la haga necesaria.
Abundando sobre el primero de los límites, el apartado 3 de ese mismo
artículo establece una serie de lances en los que, ineludiblemente, las
condiciones básicas de licitación y adjudicación del contrato se ven alteradas.
Bien entendido que esos supuestos tasados legalmente no son los únicos que
pueden generar una variación esencial (es decir, no hay que interpretarlos
como numerus clausus), ya que pudieran existir otros distintos de esos que,
igualmente, implicasen un cambio fundamental del contrato, lo cual requerirá
un juicio particular en función de cada caso.
Así, se entenderá que, inexcusablemente, se alteran las condiciones
contractuales esenciales en las subsiguientes ocasiones:
a)
Cuando la modificación varíe sustancialmente la función y
características esenciales de la prestación inicialmente contratada. A
este respecto, se puede traer a colación la postura del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea, el cual ha apreciado que la modificación
de un contrato puede considerarse sustancial cuando amplía el mismo,
en gran medida, a prestaciones inicialmente no previstas (sentencias de
19 de junio de 2008 en el asunto C-454/06, pressetext
Nachrichtenagentur, y de 29 de abril de 2010 en el asunto C-160/08,
Comisión/Alemania).
b)
Cuando la modificación altere la relación entre la prestación contratada
y el precio, tal y como esa relación quedó definida por las condiciones
de la adjudicación. Esto acarrea tanto la prohibición de que, mediante la
modificación, los parámetros que sirvieron para delimitar el precio de
las diversas prestaciones contratadas sean variados, como que se
altere el régimen de retribución del contratista. Mismamente, la antes
mencionada sentencia de 29 de abril de 2004 evacuada por el Tribunal
de Justicia de la Unión Europea en el asunto C-496/99, Comisión/CAS
Succhi di Frutta, manifiesta que el cambio en la modalidad de pago, a
falta de habilitación a tal efecto en la documentación del contrato,
conlleva la alteración esencial de las condiciones de licitación y
adjudicación del mismo, puesto que infringe los principios de
transparencia y de igualdad de trato entre los licitadores.
c)
Cuando para la realización de la prestación modificada fuese necesaria
una habilitación profesional diferente de la exigida para el contrato
inicial o unas condiciones de solvencia sustancialmente distintas. Este
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límite podemos decir que tiene un carácter sobrevenido, pues requiere
de la previa existencia de una modificación del contrato, la cual, en
principio, sería admisible legalmente. Justamente, por esto, es de
sospechar que este supuesto va tener un empleo escaso, ya que, si
tras un modificado los requisitos de aptitud del contrato cambian, lo más
probable es que nos encontremos ante la situación de la letra a) del
apartado 3 del artículo 107 (variación sustancial de la función y
características esenciales de la prestación inicialmente contratada), con
lo que la modificación inicial —que provoca el cambio de la habilitación
profesional— no podría llevarse a cabo.
Con independencia de esto, hay que recordar que la Abogacía General
del Estado, en la circular núm. 1/2011, entiende que, en los supuestos
en que, por consecuencia de una novación del contrato, se requiriera
una clasificación antes no exigida, o cuando se requiera una
clasificación en un grupo y subgrupo distinto del inicialmente requerido,
parece evidente que se trata de una alteración sustancial. Por el
contrario, la conclusión no es tan palmaria cuando la modificación del
contrato supone la exigencia de una categoría inmediatamente superior
a la inicialmente pedida, si bien pudiera entenderse que ello no
constituye alteración sustancial, en tanto que la necesidad, a causa de
la variación contractual, de una categoría superior que no sea la
inmediata a la originalmente reclamada entraña sustancia en la
novación.
De cualquier forma, esta prohibición del artículo 107.3.c) entraría en
juego aun cuando el contratista original dispusiera de la nueva
habilitación profesional o solvencia impuesta por la modificación.
d)
Cuando las modificaciones del contrato igualen o excedan, en más o en
menos, el 10% del precio de adjudicación del contrato (en el caso de
modificaciones sucesivas, el conjunto de ellas no podrá superar este
límite). Esto supone que el legislador sitúa la barrera de lo esencial en
el 10% —superior o inferior— del precio de adjudicación del contrato,
con lo que, para ser consecuente con esta previsión —y también por lo
que se indicó en el subapartado 3.1.1 la Ley 2/2011, de 4 de marzo,
eliminó como causas de resolución de algunos contratos (obras,
suministro y servicios) las conectadas con la variación del precio
original del contrato en importe superior al 20%.
La fijación de un tope máximo a partir del cual se considera esencial la
alteración significa, además, que esta limitación ha quedado totalmente
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ubicada en el terreno de lo objetivo, toda vez que no es necesaria
ninguna clase de valoración subjetiva para su apreciación.
Sin embargo, a pesar de esta objetividad, GALLEGO CÓRCOLES
expresa sus dudas en relación con la plena conformidad de este
supuesto con la jurisprudencia comunitaria, pues el Tribunal Superior de
Justicia de la Unión Europea, en sentencia de 13 de enero de 2005
dictada en el asunto C-84/03, Comisión/España, dio a entender que el
hecho de que alteración del precio no llegue al porcentaje citado no
implica que la misma no sea sustancial.
En este sentido, la reiterada Recomendación de la Junta Consultiva de
Contratación Administrativa del Estado de 1 de marzo de 2012 subraya
que las modificaciones que se encuentren por debajo de ese 10% no
siempre pueden ser calificadas como no esenciales, esto es, toda
modificación que exceda del 10% debe ser considerada como esencial,
pero no todas las modificaciones del precio que sean inferiores a ese
10% deben ser rechazadas automáticamente como no esenciales.
En última instancia, es palmario que esta limitación va a suponer un
tremendo golpe para la costumbre de las administraciones públicas de
establecer el objeto del contrato vagamente o, cuanto menos, de un
modo un tanto impreciso, así como para las estrategias de los
contratistas de ofertar precios anormalmente bajos que posteriormente
incrementaban a través de modificaciones del contrato.
e)
En cualesquiera otros casos en que pueda presumirse que, de haber
sido conocida previamente la modificación, hubiesen concurrido al
procedimiento de adjudicación otros interesados, o que los licitadores
que tomaron parte en el mismo hubieran presentado ofertas
sustancialmente diferentes a las formuladas. Es esta una cláusula de
cierre o residual donde caben todos aquellos supuestos que no han
sido mencionados expresamente en los apartados precedentes, pero
que, del mismo modo, pudieran distorsionar la competencia.
Por su parte, la segunda de las prohibiciones del artículo 107.2 (limitarse a
introducir las variaciones estrictamente indispensables para responder a la
causa objetiva que la haga necesaria) significa que las modificaciones legales
únicamente pueden ser utilizadas por el órgano de contratación para introducir
en el objeto del contrato los cambios que sean absolutamente imprescindibles
para adaptarlo a las circunstancias determinantes de las mismas. Es esto,
más que un auténtico límite, una regla interpretativa en relación con el alcance
de la novación, la cual conlleva que tal alcance deba fijarse, siempre, bajo un
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prisma restrictivo con el objeto de evitar lesiones a la concurrencia competitiva.
4. PROCEDIMIENTO
Como la causa de los contratos —administrativos y privados— del sector
público descansa en el interés público, el ente adjudicador goza, en relación
con los mismos, de una serie de prerrogativas exorbitantes reconocidas por el
artículo 210 del Real Decreto Legislativo 3/2011, que hacen quebrar el equilibrio de la relación contractual y, en particular, los principios lex inter partes y
pacta sunt servanda. Entre estas prerrogativas se encuentra la de modificar el
contrato.
Este privilegio —y los demás— no es ilimitado, pues ha de ejercerse dentro de
las fronteras establecidas por la ley, ente las cuales sobresale el sometimiento
a un procedimiento que asegure la defensa y la tutela judicial efectiva del contratista. Este procedimiento se configura con el carácter de específico ratione
materia, por lo que se regirá, en primer término, por los preceptos contenidos
en la normativa de contratación pública y, subsidiariamente, por los de la Ley
30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y normas complementarias, como así se reconoce en el apartado 1 de la disposición final tercera del
texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.
4.1. MODIFICACIONES PREVISTAS EN LA DOCUMENTACIÓN QUE RIGE
LA LICITACIÓN
El apartado 1 del artículo 108 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de
noviembre, dispone que, cuando la modificación se prevea en los pliegos o en
el anuncio de licitación, la misma se acordará en la forma que se hubiese especificado en tales documentos, lo cual está en consonancia con lo recogido
por el artículo 106 de esa misma norma que —como hemos explicado— obliga
a que la documentación que regula el contrato contemple, entre otras cosas, el
procedimiento a seguir para llevar a cabo la susodicha alteración.
En una primera vista de estos preceptos pudiera parecer que, en las modificaciones convencionales, la entidad adjudicadora tiene libertad absoluta para
definir las cuestiones procesales de la novación contractual. Sin embargo, los
artículos aludidos deben ser puestos en conexión con otros del propio texto
refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, lo cual va a acarrear una
serie de restricciones a esa libertad del órgano de contratación.
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En esta dirección, podemos observar, en primera instancia, que tanto el apartado 3 del artículo 108 como el apartado 1 del artículo 219 obligan a que las
modificaciones convencionales —y, como luego se verá, también las legales—
que se refieran a contratos administrativos —no a contratos privados— respeten el proceso recogido por el artículo 211 del citado texto refundido. Estas
reglas, a los exclusivos efectos de la novación contractual, son las que reseñan a continuación:
a)
Deberá darse audiencia al contratista.
b)
En la Administración General del Estado, sus Organismos autónomos,
Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social y demás Entidades públicas estatales, los acuerdos a que se refiere el apartado anterior deberán ser adoptados previo informe del Servicio Jurídico
correspondiente.
Esta previsión no es básica, de conformidad con el apartado 3 de la
disposición final segunda del Real Decreto Legislativo 3/2011, por lo
que, en el supuesto de las comunidades autónomas, habrá que estar a
lo prescrito por las respectivas normas, mientras que, en el caso de las
entidades locales, por vía del artículo 114.3 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen
Local, la evacuación del informe compete a la Secretaría y a la Intervención.
En todo caso, si la modificación tiene trascendencia económica, deberá
procederse a la preceptiva fiscalización.
c)
No obstante lo anterior, será preceptivo el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva cuando la cuantía de la modificación, aislada o conjuntamente, sea
superior a un 10% del precio primitivo del contrato, siempre que este
sea igual o superior a 6.000.000 de euros.
A estos trámites, aplicables con carácter general para todo tipo de contratos
administrativos, habría que añadir, en segundo lugar, las particularidades que,
en el caso de los contratos de obras (artículo 6 del Real Decreto Legislativo
3/2011), impone el artículo 234 del texto refundido de la Ley de Contratos del
Sector Público. Así, el artículo 234, en materia procedimental, dispone:
a)
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Cuando las modificaciones supongan la introducción de unidades de
obra no previstas en el proyecto o cuyas características difieran de las
fijadas en este, los precios aplicables a las mismas serán fijados por la
Administración, previa audiencia del contratista por plazo mínimo de
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tres días hábiles. Si este no aceptase los precios fijados, el órgano de
contratación podrá contratarlas con otro empresario en los mismos precios que hubiese fijado o ejecutarlas directamente.
b)
Cuando el director facultativo de la obra considere necesaria una modificación del proyecto, recabará del órgano de contratación autorización
para iniciar el correspondiente expediente, que se sustanciará con
carácter de urgencia, con audiencia del contratista y del redactor del
proyecto, por plazo mínimo de tres días.
En el ámbito de la Administración estatal, en todo caso, habrá que someterse a las reglas que se reseñan seguidamente, las cuales, al no
tener carácter básico (apartado 3 de la disposición final segunda del
texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público), en principio,
no son aplicables al resto de niveles territoriales:
c)
—
Redacción de la modificación del proyecto y aprobación técnica de
la misma.
—
Audiencia del contratista y del redactor del proyecto, por plazo
mínimo de tres días.
—
Aprobación del expediente por el órgano de contratación, así como
de los gastos complementarios precisos.
—
Podrán introducirse variaciones sin necesidad de previa aprobación cuando estas consistan en la alteración en el número de unidades realmente ejecutadas sobre las previstas en las mediciones
del proyecto, siempre que no representen un incremento del gasto
superior al 10% del precio primitivo del contrato.
Cuando la tramitación de un modificado exija la suspensión temporal
parcial o total de la ejecución de las obras y ello ocasione graves perjuicios para el interés público, el Ministro, si se trata de la Administración
General del Estado, sus Organismos autónomos, Entidades gestoras y
Servicios comunes de la Seguridad Social y demás Entidades públicas
estatales, podrán acordar que continúen provisionalmente las mismas
tal y como esté previsto en la propuesta técnica que elabore la dirección
facultativa, siempre que el importe máximo previsto no supere el 10%
del precio primitivo del contrato y exista crédito adecuado y suficiente
para su financiación.
El expediente de modificado a tramitar al efecto exigirá exclusivamente
la incorporación de las siguientes actuaciones:
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—
Propuesta técnica motivada efectuada por el director facultativo de
la obra, donde figure el importe aproximado de la modificación, así
como la descripción básica de las obras a realizar.
—
Audiencia del contratista.
—
Conformidad del órgano de contratación.
—
Certificado de existencia de crédito.
En el plazo de seis meses deberá estar aprobado técnicamente el
proyecto, y en el de ocho meses el expediente del modificado.
Dentro del citado plazo de ocho meses se ejecutarán preferentemente,
de las unidades de obra previstas, aquellas partes que no hayan de
quedar posterior y definitivamente ocultas.
Hay que precisar que la totalidad de este trámite no posee naturaleza
básica, de acuerdo con el apartado 3 de la disposición final segunda del
Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, con lo que, como
se observa de la propia literalidad del precepto, su exigencia, a priori,
solo es predicable en el plano estatal, debiendo estar, para las
comunidades autónomas y las corporaciones locales, a lo que recoja su
peculiar normativa.
Finalmente, habría que tener presente el apartado 2 del artículo 219, el cual
conmina a que las modificaciones contractuales se formalicen conforme a lo
dispuesto en el artículo 156, es decir en documento administrativo que se
ajuste con exactitud a las condiciones de la licitación, constituyendo dicho
documento título suficiente para acceder a cualquier registro público o en escritura pública, aunque, si así lo solicita el contratista, podrá elevarse a escritura pública, corriendo de su cargo los correspondientes gastos.
En torno a este extremo, existen quienes afirman que esta disposición únicamente atañe a los contratos administrativos (artículo 19), no a los privados
(artículo 20). Es más, hay opiniones, igualmente, que señalan que la exigencia
de formalización para las modificaciones convencionales (artículo 106) no
resulta acertada, ya que en este caso no nos encontramos ante nuevos elementos que se incorporen ex novo al ámbito objetivo o material del contrato y
que fuesen desconocidos por las partes en el momento de su celebración,
requiriendo, por lo tanto, un nuevo acuerdo de voluntades, sino que, por el
contrario, estamos ante la mera aplicación de una cláusula que ya forma parte
del contenido del contrato y en el cual aparece configurada como una condición de su ejecución. Por ello, los seguidores de esta corriente consideran que
el artículo 219.2 debería interpretarse en el sentido de que la formalización del
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acuerdo de modificación solo sería exigible para las modificaciones legales
(artículo 107).
Frente a esta postura doctrinal se puede oponer que, aunque es cierto que el
artículo 219 está ubicado dentro del Libro IV dedicado a los contratos administrativos, no es menos cierto que, en el ámbito de los contratos del sector público, el espíritu de la norma (dictamen del Consejo de Estado sobre el Anteproyecto de Ley de Economía Sostenible) es trasladar íntegramente el régimen
de modificación de los contratos administrativos al de los contratos privados.
Así, aun reconociendo que la letra de la Ley hubiera podido ser más acertada,
entiendo que no hay discordancia con la legalidad vigente si se interpreta que
la formalización de la novación contractual es extensible a los contratos administrativos y a los privados. De cualquier forma, al margen de disquisiciones
encontradas y en el supuesto de los contratos privados —pues para los administrativos ya lo impone la Ley—, nada impide que este requisito de formalización se sancione por los pliegos o el anuncio de licitación cuando regulan el
procedimiento de modificación del correspondiente contrato.
Por otro lado, a todo esto hay que sumar el hecho de que una interpretación
coherente con el principio de seguridad jurídica, reconocido en el artículo 9.3
de nuestra Constitución, avalaría la necesidad de llevar a cabo la formalización de las alteraciones contractuales estén referidas a contratos administrativos o privados, sean convencionales o legales. Es más, es un tanto arriesgado
pensar que porque se planifique la modificación del contrato en la oportuna
documentación, llegado el caso, bastaría con aplicar una cláusula contractual
sin necesidad de añadidos de ninguna clase. Más bien lo contrario, incluso
cuando se haya sido escrupuloso en el cumplimiento de la Ley a la hora de
programar el modificado, llegado el momento de desarrollar las previsiones de
los pliegos o del anuncio, probablemente habrá alguna cuestión —por pequeña que sea— que aparecerá como novedosa y que, por ende, requerirá un
nuevo acuerdo entre las partes. Y esto porque determinar cualquier cosa a
priori, como manda el artículo 106, siempre es complicado.
En suma, y de conformidad con todo lo argumentado, la formalización de la
modificación del contrato se adivina como un trámite procedimental observable
en todo caso.
4.2. MODIFICACIONES NO PREVISTAS EN LA DOCUMENTACIÓN QUE
RIGE LA LICITACIÓN
El primer trámite procedimental a advertir en las modificaciones legales, sean
de contratos administrativos sean de contratos privados, es el dispuesto en el
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apartado 2 del artículo 108 del texto refundido de la Ley de Contratos del
Sector Público, el cual conmina a que, de modo previo, se dé audiencia al
redactor del proyecto o de las especificaciones técnicas, si estos se hubiesen
preparado por un tercero ajeno al órgano de contratación en virtud de un
contrato de servicios, para que, en un plazo no inferior a tres días, formule las
consideraciones que tenga por conveniente.
Pero no es esta la única cortapisa procesal con que cuentan este tipo de
variaciones contractuales, pues, como ya se avanzó anteriormente, por un
lado, el apartado 3 del aludido artículo 108 obliga a las que atañan a todo tipo
de contratos administrativos —no a los contratos privados, vuelvo a
remachar— a que se sometan al artículo 211; por otro, el artículo 234 implanta
unas reglas específicas para las tocantes a los contratos de obras; y por
último, el apartado 2 del artículo 219 impone las reglas de formalización del
artículo 156 a las que versen sobre toda clase contratos —administrativos o
privados—. Todo ello con las matizaciones que se expusieron en el
subapartado precedente en relación con el carácter básico o no de los
respectivos trámites.
Ante este panorama legal, la situación procedimental parece solventada en el
ámbito de los contratos administrativos, pero no así en el entorno de los
contratos privados. Y ello porque en estos últimos las únicas reglas impuestas
por el legislador sectorial de contratación pública son, como se acaba de decir,
las concernientes a la audiencia al redactor del proyecto o de las
especificaciones técnicas, de un lado, y a la formalización, de otro. Por tanto,
queda para estos contratos un amplio vacío legal que deberá ocupar, en
cuanto que estamos en el campo de los efectos y extinción, el derecho
privado, de conformidad con lo mandado por el artículo 20.2 del Real Decreto
Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre. Y solo si tal laguna no se pudiera
salvar por la normativa privada habría que acudir, por aplicación analógica, al
régimen que hemos expuesto en relación con los contratos administrativos del
sector público.
5. EFECTOS
5.1. FINALIZACIÓN DE LA VÍA ADMINISTRATIVA, EJECUTIVIDAD Y
OBLIGATORIEDAD
Los acuerdos que adopte el órgano de contratación en ejercicio del privilegio
que se reconoce por el artículo 210 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14
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La modificación de los contratos del Sector Público
de noviembre, de modificar el contrato pondrán fin a la vía administrativa,
serán inmediatamente ejecutivos y obligarán al contratista, tal y como disponen los artículos 211.4 y 219.1 de esa norma.
El hecho de que pongan fin a la vía administrativa tiene efectos en relación
con el régimen de revisión de oficio y de recursos previsto en la Ley 30/1992,
de 26 de noviembre, aplicable, como ya se expuso, de forma supletoria a la
contratación pública.
La ejecutividad, por su parte, deriva de la presunción —iuris tantum— de legitimidad de acto en cuestión y conduce a la producción inmediata de efectos
por parte del reseñado acto (desde la fecha en que se dicte), salvo que él se
disponga otra cosa.
Por último, la obligatoriedad impide que, una vez acordada la alteración del
contrato, el contratista pueda negarse a ejecutarla, so pena de incumplir el
contrato, y ello sin perjuicio, obviamente, de la posibilidad que tiene de impugnar la correspondiente decisión.
5.2. EQUILIBRIO ECONÓMICO
El equilibrio económico del contrato hay que ponerlo en relación con los artículos 87.1 y 215 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector público, al
prescribir, en el primer caso, que los contratos tendrán siempre un precio cierto y, en el segundo, que el adjudicatario asumirá la obligación de ejecutar el
contrato en el precio ofertado y aceptado por el órgano de contratación y en
las condiciones dispuestas en los pliegos, con lo que accede a correr con los
riesgos y venturas inherentes a tal ejecución.
No obstante, el equilibrio de la ecuación presupuestaria del contrato puede
verse alterado por diversos acontecimientos, entre ellos por el ejercicio del ius
variandi, con lo cual el empresario deberá ser compensado en determinadas
situaciones:
a)
Contratos de obras. Se pueden dar dos grandes supuestos, en atención
a lo estipulado por el ya conocido artículo 234 del Real Decreto
Legislativo 3/2011:
—
Si las unidades de obra están previstas en el contrato. Aquí, a su
vez, se pueden originar dos casos:

Cuando se produce un aumento de unidades de obra, el
adjudicatario tendrá derecho al abono del precio fijado en
el contrato para las referidas unidades.
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
—
Cuando se produce una reducción o supresión de
unidades de obra, el contratista no tendrá derecho a
reclamar indemnización alguna
Si las unidades de obra no están previstas en el proyecto o sus
características difieren de las fijadas en este. En este supuesto,
al contratista se le abonará el precio fijado por el poder
adjudicador, a la vista de la propuesta del director facultativo de
las obras y, en su caso, de las alegaciones del propio contratista
y, si no aceptase esos precios, se podrán contratar con otro
empresario en los mismos precios que se hubiesen marcado o
ejecutarlas directamente el ente adjudicador.
b)
Contratos de concesión de obra pública. El artículo 250 del Real
Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, dispone que toda
modificación que afecte al equilibrio económico de la concesión se
regirá por lo dispuesto en el artículo 258. Este último precepto, al
referirse a la variación de las condiciones de explotación de la obra,
indica que deberá mantenerse, y en su caso, restablecerse, adoptando
las medidas que procedan, el equilibrio económico de la concesión en
los términos que fueron considerados para su adjudicación, teniendo en
cuenta el interés general y el interés del concesionario.
c)
Contratos de gestión de servicios públicos. De conformidad con el
artículo 282 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector
Público, cuando las modificaciones afecten al régimen financiero del
contrato, la entidad adjudicataria deberá compensar al contratista de
manera que se mantenga el equilibrio de los supuestos económicos que
fueron considerados como básicos en la adjudicación del contrato, e
igualmente deberá restablecer el equilibrio económico del contrato
cuando se varíen las características del servicio contratado.
No obstante, precisa el mismo precepto, en el caso de que los acuerdos
que dicte el órgano de contratación respecto al desarrollo del servicio
carezcan de trascendencia económica, el contratista no tendrá derecho
a indemnización por razón de los mismos.
d)
Contratos de suministros. El artículo 296 del Real Decreto Legislativo
3/2011 prevé dos situaciones:
—
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Cuando exista un aumento de unidades de bienes, el
adjudicatario tendrá derecho a ser compensado con el pago del
precio previsto en el contrato.
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La modificación de los contratos del Sector Público
—
e)
Cuando exista una supresión o reducción de unidades o clases
de bienes, el contratista no tendrá derecho a reclamar
indemnización por dichos acontecimientos.
Contratos de servicios. El legislador únicamente contempla la
indemnización al contratista en el supuesto de los contratos de servicios
de mantenimiento, donde el artículo 306 del texto refundido de la Ley de
Contratos del Sector Público contempla dos estadios:
—
Cuando se aumenten las unidades o clases de equipos, el
adjudicatario tendrá derecho al abono del precio previsto en el
contrato.
—
Cuando se supriman o reduzcan unidades o clases de equipos,
el contratista no podrá demandar indemnización por dichas
causas.
Para el resto de contratos de servicios no existe un precepto similar, pero, siguiendo la opinión de FERNÁNDEZ ASTUDILLO, en principio nada
prohíbe que el empresario adjudicatario solicite la pertinente indemnización cuando el poder adjudicador aumente las unidades o clases de
equipos previstos inicialmente en el contrato.
Por su parte, en el caso de los contratos del sector público de carácter privado,
para determinar la presencia o no de derechos indemnizatorios en favor del
contratista habrá que diferenciar dos situaciones:
a)
Si la modificación está prevista en la documentación que rige el contrato, habrá que estar, en primera instancia, a lo que disponga la nombrada documentación; en el caso de que esta no se pronunciara sobre este
extremo, habría que acudir, atendiendo al artículo 20.2 del Real Decreto
Legislativo 3/2011, al derecho privado, ya que nos encontramos en el
terreno de los efectos y extinción; y si esta tampoco recogiera este tema
deberá usarse la analogía en la interpretación de la Ley con el objeto de
proyectar el régimen de los contratos administrativos sobre el de los privados.
b)
Si, por el contrario, la modificación no aparece prevista en la documentación que rige el contrato, deberemos estar —por la misma razón que
se ha indicado en el supuesto anterior— a lo que señale la legislación
privada y, ante la omisión de esta, al sistema de los contratos administrativos.
No obstante, hay que subrayar que, en el ámbito civil, el equilibrio económico
del contrato y la reciprocidad de intereses está reconocida unánimemente por
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la jurisprudencia (por todas, sentencia de 17 de febrero de 2010 del Tribunal
Supremo, Sala Primera, de lo Civil, recurso 2253/2005), la cual, con base en
los artículos 1.256, 1.258 y 1.289 del Código Civil, reconoce el derecho a
compensación cuando se rompe la correlación económica del contrato.
5.3. RESOLUCIÓN
Como ya se expuso al comienzo de este trabajo, el régimen actual de modificación de los contratos públicos gira en torno a la idea de que la prestación
debe ejecutarse en la forma originalmente convenida, no permitiéndose más
alteraciones al respecto que aquellas dispuestas en la documentación que rige
el contrato o en los supuestos y con los límites fijados legalmente, por lo que,
en cualesquiera otros casos en que fuera necesario que el contrato se llevase
a cabo en manera distinta a la pactada, deberá procederse a la resolución del
mismo y a la celebración de otro con respeto al régimen legal que fuese adecuado.
Por consiguiente, tras la entrada en vigor de la Ley 2/2011, de 4 de marzo,
cuando devenga imposible la ejecución de la prestación en los términos inicialmente pactados o surja la posibilidad cierta de producción de una lesión
grave al interés público de continuarse ejecutando la prestación en esos
términos, y no sea posible modificar el contrato conforme a lo dispuesto en el
título V del libro I del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público,
no hay otro camino que proceder a su resolución, tal y como así dispone taxativamente el apartado g) del artículo 223 de esa misma norma,.
En otras palabras, aquellas modificaciones del contrato que no se sometieran
a lo previsto en los pliegos, en el anuncio de licitación o a lo dispuesto por el
propio legislador no pueden ser impuestas por el ente adjudicador al contratista (decae, por ello, la obligatoriedad del artículo 219.1), permitiendo, en consecuencia, a este solicitar a aquel la resolución del referido contrato. Es más,
el susodicho poder adjudicador no tendría discrecionalidad alguna a la hora de
decidir sobre la resolución o la continuación del contrato —modificado—, sino
que, de forma reglada, solo podría acordar la extinción del mismo, bajo pena,
en caso contrario, de viciar el correspondiente acto administrativo.
6. RÉGIMEN TRANSITORIO
La disposición transitoria quinta del texto refundido de la Ley de Contratos del
Sector Público, en su apartado 2, previene que los contratos administrativos
adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se
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La modificación de los contratos del Sector Público
regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su
duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior.
A la vista de este precepto, lo primero que hay que resaltar es que, aunque en
el mismo no se cita expresamente a la modificación, hay que interpretar que
también es aplicable a esta figura jurídica, toda vez que, sistemáticamente,
está ubicada en la norma en el libro referido a los efectos, cumplimiento y
extinción de los contratos administrativos.
Asimismo, en segundo término, hay que destacar que en la reiterada circular
núm. 1/2011 de la Abogacía General del Estado se manifiesta que el régimen
de modificación vigente tras la Ley de Economía Sostenible es aplicable no
solo a los contratos que se adjudiquen tras la entrada en vigor de esa norma,
sino también a los ya adjudicados con anterioridad a tal vigencia, puesto que
ese régimen de modificación no surge ex novo, sino que venía exigido por el
Derecho comunitario previamente a la reseñada Ley (este argumento sería,
obviamente, trasladable, mutatis mutandi, a la transitoriedad del Real Decreto
Legislativo 3/2011).
Abundando en torno a este particular, la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, en informe 23/2011, de
12 de septiembre, matiza la deducción de la Abogacía General del Estado,
concluyendo que la normativa aplicable al eventual modificado de un contrato
debe ser la vigente cuando se celebró el mismo, pero sin que ello impida que
dicha normativa pueda y deba ser interpretada necesariamente en coherencia
con la Directiva 2004/18/CE —en relación al principio de igualdad de trato
recogido en el artículo 31.4 de la misma— y tal y como ha interpretado el
Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 29 de abril de 2004
en el asunto C-496/99, Comisión/CAS Succhi di Frutta, en la que se concluye
que los poderes adjudicadores deben dar a los operadores económicos un
tratamiento igualitario y no discriminatorio, y obrar con transparencia tanto en
la fase anterior a la adjudicación del contrato como a su ejecución.
En mi opinión, creo que el parecer de la circular núm. 1/2011 debe ser
descartado, pues, como reconoce la propia Abogacía General del Estado,
choca frontalmente con la literalidad de la Ley, mientras que el del órgano
consultivo de la Comunidad Autónoma de Aragón se adivina como más
conforme con la legalidad vigente, ya que conjuga dicha literalidad con el
espíritu del legislador.
Finalmente, aunque la disposición transitoria referida alude, exclusivamente, a
los contratos administrativos, hay que convenir que la misma abarca, también,
a los contratos privados, pues, como se ha apuntado en otros momentos de
este trabajo, el espíritu de la Ley es homogeneizar el régimen de modificación
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de los contratos del sector público, sean estos administrativos o privados, por
lo que carecería de sentido alguno que ambos tipos de contratos tuviesen
regímenes heterogéneos. A favor de esto, igualmente, estaría la aplicación
analógica de esta transitoriedad de los contratos administrativos para colmar
la laguna legal advertida en el caso de los privados.
7. CONCLUSIONES
De conformidad con todo lo explicado, podemos establecer, a modo de recopilación, las siguientes conclusiones:
a)
La Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible introdujo en
nuestro ordenamiento jurídico un nuevo régimen de modificación de los
contratos del sector público acomodado a las directrices provenientes
de la Unión Europea.
Este régimen se asienta sobre la idea de que el contrato tiene que llevarse a cabo en las condiciones originariamente establecidas, siendo,
únicamente, admisible variaciones cuando así se haya previsto en los
pliegos o en el anuncio de licitación, o en los casos y con los límites establecidos legalmente, por lo que, en cualesquiera otros casos, si fuera
ineludible que el contrato se ejecutase en modo diferente al acordado,
deberá procederse a la resolución del mismo y a la suscripción de otro
bajo las disposiciones legalmente oportunas.
b)
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El ámbito de aplicación del régimen de modificación de los contratos del
sector público previsto en el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de
diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de
Contratos del Sector Público viene delimitado por los siguientes
caracteres:
—
Es extensible tanto a los contratos administrativos como a los
privados.
—
La modificación puede afectar a cualquier elemento del contrato,
aunque, en sentido estricto, el régimen del Título V del Libro I del
texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público se
refiere a las variaciones del objeto del contrato, teniendo las
alteraciones de otros elementos del mismo un sistema
específico.
—
La alteración del contrato no podrá realizarse con el objeto de
sumar prestaciones complementarias a las inicialmente
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La modificación de los contratos del Sector Público
contratadas, ensanchar el objeto del contrato a fin de que pueda
cumplir propósitos nuevos no contemplados en la documentación
preparatoria del mismo, o incorporar una prestación susceptible
de uso o explotación independiente.
c)
Los contratos públicos solo pueden novarse bien cuando esa
posibilidad se ha previsto en la documentación que rige el contrato
(modificaciones convencionales), bien cuando no se ha previsto, pero
concurre alguna de las circunstancias tasadas en el artículo 107 del
Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de diciembre (modificaciones
legales).
Las modificaciones convencionales requieren que hayan sido advertidas expresamente en los pliegos o en el anuncio de licitación y se
hayan perfilado de manera clara, precisa e inequívoca las condiciones
en que podrá hacerse uso de la misma, así como el alcance y límites de
las modificaciones que pueden acordarse con expresa indicación del
porcentaje del precio del contrato al que como máximo puedan afectar,
y el procedimiento que haya de seguirse para ello.
Las modificaciones legales solamente pueden producirse cuando se incurra en alguna de las causas tasadas legalmente, sin que, de ningún
modo, se puedan alterar las condiciones esenciales de la licitación y adjudicación, debiendo, por otro lado, limitarse a introducir las variaciones
estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que la
haga necesaria.
d)
El procedimiento a seguir para adoptar los acuerdos correspondientes a
la modificación del contrato dependerá de si esta se ha previsto o no en
los documentos del contrato.
Cuando la modificación se haya dispuesto en la documentación que rige el contrato, la misma se acordará siguiendo el procedimiento que se
hubiese especificado en tales documentos. En todo caso, ese procedimiento tendrá que respetar las reglas mínimas que marca el Real Decreto Legislativo 3/2011.
Cuando la modificación no se haya programado en la documentación
que rige el contrato, la misma se resolverá atendiendo al procedimiento
recogido por el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.
e)
La modificación de los contratos producirá los efectos que se reseñan
seguidamente:
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f)
—
Los acuerdos que adopte el órgano de contratación en ejercicio
de la prerrogativa de modificación del contrato pondrán fin a la
vía administrativa, serán inmediatamente ejecutivos y obligarán
al contratista.
—
El contratista tendrá derecho a ser indemnizado en determinados
supuestos en los que quiebra el equilibrio económico del
contrato.
—
Procederá ineludiblemente la resolución del contrato cuando
devenga imposible la ejecución de la prestación en los términos
inicialmente pactados o surja la posibilidad cierta de producción
de una lesión grave al interés público de continuarse ejecutando
la misma en esos términos y no sea posible modificar el contrato
conforme a lo dispuesto en el título V del libro I del texto
refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.
Transitoriamente, la normativa aplicable al eventual modificado de un
contrato debe ser la vigente cuando se celebró el mismo, pero sin que
ello impida que dicha normativa pueda —y deba— ser interpretada
necesariamente en coherencia con los criterios del Derecho
comunitario.
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