Sobre el poder para pleitos Sobre el poder para pleitos

Sobre el poder para pleitos
FERNANDO DE LA TORRE DEZA. Magistrado de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Andalucía,
Ceuta y Melilla
Nº 89/Diciembre 2010
Firma invitada
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L presente artículo no tiene otra finalidad que
tratar de arrojar luz sobre una cuestión discutida que con­
vendría aclarar, pues si bien en las cuestiones sustantivas,
en cuanto que suelen ser singulares en el sentido de que
dependen en la mayoría de las ocasiones de circunstan­
cias concretas y particulares, lo que hace difícil un pro­
nunciamiento unívoco, las procesales, por su carácter de
generalidad y estrictamente jurídico, se ven precisadas de
adoptar un criterio uniforme, pues de no hacerse así, el
riesgo que se corre es que los tribunales adopten criterios
dispares, viéndose el profesional que a ellos acude a tener
que averiguar, cada vez que lo hace, cuál es el criterio del
tribunal al que acude en esa ocasión.
Pues bien, la cuestión que expongo y trato de acla­
rar no es otra que la relativa a si el poderdante tiene que
actuar personalmente en aquellos supuestos en que en
un poder general para pleitos ha dado facultades al pro­
curador para transigir, desistir, allanarse o renunciar, o por
el contrario es suficiente la actuación del procurador en
tales casos. La cuestión creo que es importante, pues si
bien podría afirmarse que en la mayoría de los casos si
no se entendiese suficiente con la actuación del procurador podría completarse con la del poderdante, como así
ocurre en el supuesto del desistimiento en el que siempre
podría ratificarlo el poderdante, hay actos procesales que
no pueden esperar a dicha actuación de éste, como ocurre
con la asistencia a la audiencia previa según dispone el
Art. 414 n° 2 de la LEC, en el que se establece que “al
efecto del intento de arreglo o transacción, cuando las
partes no concurrieren personalmente sino a través de su
procurador, habrán de otorgar a éste poder para renunciar,
allanarse o transigir. Si no concurrieren personalmente ni
otorgaren aquel poder se les tendrá por no comparecidos
a la audiencia”, lo que llevado a la práctica puede ocasio­
nar perjuicios irreparables al poderdante que, confiado en
la validez del apoderamiento para asistir a la audiencia
previa, no asiste personalmente a la misma, teniéndosele
en consecuencia por no comparecido.
De entrada ya anuncio mi conclusión: el poder otor­
gado en tales términos faculta al procurador para actuar
por sí solo y de manera suficiente, sin que en consecuen­
cia sea necesaria la actuación del poderdante. Para ello,
partiendo de que el proceso no es sino un conjunto de
actos sucesivos encaminados a que se resuelva sobre
la pretensión de las partes en conflicto, me baso en las
siguientes razones:
Procuradores
El Art. 25 de la LEC contempla la distinción entre po­
der especial y poder general, estableciendo que éste es el
que faculta al procurador para realizar válidamente todos
aquellos actos procesales que de ordinario se realizan en
la tramitación de aquellos, añadiendo que el poderdante
podrá excluir de forma expresa e inequívoca la realización
de algunos de dichos actos que de ordinario suelen com­
prenderse, mientras que aquel, es decir el poder especial,
es el que faculta al procurador para realizar determinados
actos que se relacionan en el párrafo segundo y que por
su singularidad o carácter extraordinario, visto que no son
sino actos de disposición sobre el objeto del proceso, en
principio necesitan una voluntad expresa del poderdante;
entre dichos actos se contemplan la renuncia, la transac­
ción, el desistimiento, el allanamiento, el sometimiento a
arbitraje, la satisfacción procesal, el ejercicio de las facul­
tades expresamente excluidas del poder y aquellos casos
que establezcan las leyes.
Así las cosas el problema que se plantea es determinar si cuando en un poder general, es decir el que no ha
sido conferido para actuar en un solo procedimiento con­
creto sino en todos aquellos que pudiese tener el po­
derdante, se especifica que el procurador puede desistir,
allanarse, renunciar, transigir, etc., y presenta un escrito
realizando uno de dichos actos o acude a la audiencia
previa, es preciso que aporte un apoderamiento para di­
cho acto o que lo ratifique la parte, como así por ejemplo establece el Art. 107 n° 2 de la LEC al establecer que
“el procurador deberá presentar o acompañar poder espe­
cial para la recusación de que se trate”.
Al respecto, para resolver la cuestión, y partiendo de
que el Art. 27 de la citada ley se remite a las normas del
contrato de mandato a la hora de regular la relación entre
el poderdante y el procurador, necesariamente hay que
tener en cuenta lo dispuesto en los Arts. 1712 y 1713 del
Código Civil y en consecuencia deslindar los conceptos
poder especial y poder general, por un lado, y, por otro,
lo que es el poder concebido en términos generales, pues
sólo así podrá llegarse a una solución clara y diáfana.
El Art. 1712 establece que el mandato general com­
prende todos los negocios del mandante, lo que aplicado
al poder para pleitos parece no ofrecer duda alguna de
que para actuar, si no va referido a un pleito concreto,
sino para todos, es un poder general, no así cuando se
otorgue para un asunto determinado en cuyo caso será
un poder especial. Así las cosas, la distinción, entiendo,
“
Hay que tener en cuenta lo
dispuesto en los Arts. 1712 y 1713
del Código Civil y en consecuencia
deslindar los conceptos poder
especial y poder general, por un
lado, y, por otro, lo que es el poder
concebido en términos generales,
pues sólo así podrá llegarse a una
solución clara
necesidad de aportar un poder especial o específico para
dicho acto, siendo estos actos el equivalente a los actos
de riguroso dominio de dicho Art. 1713.
En definitiva, la confusión conceptual surge porque
entiendo que lo que la LEC denomina poder especial, es
lo que el Código civil denomina poder expreso, de tal manera que mientras aquel se refiere el proceso en sí, con­
cebido como un todo, el poder expreso se refiere a las fa­
cultades o derechos que una vez iniciado el proceso tiene
cada parte, no observándose la incompatibilidad entre el
otorgamiento de un poder general y un poder expreso.
Frente a ello se arguye que admitir que las facultades
que requieren poder especial según la LEC puedan ser
conferidas en un poder general para pleitos, supondría
un riesgo para el poderdante en la medida en que el pro­
curador podría realizar actos que le perjudicasen, lo que
abonaría la tesis de que se hace necesario que el poder sea
especial para el acto concreto. Pues bien, aún consciente
de que ese riesgo existe, ello no es argumento suficiente
para combatir lo anterior ya que por un lado ese riesgo
también existe en todos los poderes, ya procesales, ya
civiles, por lo que habría que prohibir el poder general
otorgado para todos los asuntos del poderdante; por otro
lado, por cuanto que no corresponde a los tribunales
tutelar la actuación de las partes; por otro porque de ser
así nunca podría ser eficaz el poder dado para transigir
en una audiencia previa concreta, ya que el contenido
y los términos de la transacción no se conocen a priori,
por lo que el poderdante tendría que asistir siempre a la
misma, máxime cuando en el caso de homologación, el
órgano judicial no puede entrar a conocer sobre otros extremos que no sean la capacidad de las partes y su po­
der de disposición, o dicho en otros términos, no puede
entrar a conocer sobre el contenido de la transacción; y
por otro, porque el argumento parte de un hecho que es
contrario a la esencia del poder y que no es otro que la
desconfianza entre el poderdante y el procurador, cuando
precisamente el apoderamiento reposa en la confianza
entre las partes. q
Procuradores
Firma invitada
“
Si en el poder se especifica
que el procurador podrá realizar
actos como el desistimiento,
el allanamiento, etc., como es
frecuente en los poderes notariales,
el procurador podrá realizarlos
sin necesidad de aportar
un poder especial o específico
para dicho acto
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no radica en el tipo de actos que se pueden realizar, sino
en el número de asuntos en que se puede intervenir; de
tal manera que sería especial el poder que facultase al
procurador para actuar en un procedimiento determinado,
como ocurre en los poderes otorgados apud-acta ante
el secretario judicial o el poder otorgado en el beneficio
de justicia gratuita, en los que por disposición legal se
impide que sean otorgados para otros asuntos que no
sea aquel en el que se otorgó, o el que se confiere para la
recusación, ya que esta no es un acto sino un proceso, si
bien incidental, pero proceso, siendo un claro supuesto
de poder especial y no expreso. Por otro lado el Art. 1713
del Código Civil, a la hora de regular las facultades del
mandatario parte no ya de los negocios jurídicos en que
puede intervenir o realizar el apoderado sino de los actos
que, dentro un negocio jurídico concreto, puede realizar
este, con independencia de si el poder es general o no,
estableciendo al respecto que el mandato concebido en
términos generales no comprende más que los actos de
administración, siendo necesario mandato “expreso” para
los actos de riguroso dominio o disposición, y es ahí en
donde surge lo que entiendo es una confusión conceptual, que es el origen de la cuestión y que no es otra que
hacer sinónimos poder especial y poder expreso.
Lo anterior trasladado al procedimiento no quiere decir
otra cosa que si el poder no especifica qué actos puede
realizar el apoderado, lo que es frecuente como antes dije
en los poderes apud-acta o en los de justicia gratuita, el
procurador sólo podrá realizar aquellos actos que enume­
ra el Art. 25 de la LEC, es decir los actos ordinarios del
procedimiento, sería, si se nos permite, el equivalente a lo
que en derecho civil y en el Art. 1713 se denomina actos
de administración, pero si por el contrario en el poder se
especifica que el procurador podrá realizar actos como el
desistimiento, el allanamiento, etc., como es frecuente en
los poderes notariales, el procurador podrá realizarlos sin
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