concepto numero 90437 de 2004

CONCEPTO NUMERO 90437 DE 2004
DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES –DIAN
Bogotá D.C 27 de Diciembre de 2.004
Concepto No. 090437
Señor
GUILLERMO ARENAS JOYA
Centro Comercial Omnicentro. Oficina 3-1 Piso Marrón.
Bucaramanga
Ref: Consulta radicada bajo el número 80185 de 04/10/2004
Cordial saludo señor Arenas:
Sea lo primero manifestar que esta Oficina es competente para resolver las consultas en
sentido general y abstracto que se presenten con respecto de la interpretación y aplicación de
las normas relativas a los impuestos del orden nacional a cargo de la Dirección de Impuestos y
Aduanas Nacionales, de conformidad con las prescripciones del artículo 11 del Decreto 1265
de 1999 y el artículo 1o de la Resolución 5467 de 2001; portante, bajo este presupuesto se
dará respuesta a su solicitud.
Procede este Despacho a resolver las consultas por usted formuladas, en los siguientes
términos:
Frente a su inquietud con relación a si en un contrato de concesión asignado a una Unión
Temporal donde cada uno de sus miembros realiza por su cuenta el objeto de dicho contrato
son o no responsables del IVA respectivo; este Despacho se pronunció mediante el Concepto
00001 de junio 19 de 2003, en los siguientes términos:
2.4.5. RESPONSABILIDAD DE LOS CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES
Con la expedición de la Ley 488 de Diciembre 24 de 1998, según lo dispone el artículo 66, se
modifica el tratamiento tributario para tales entes en cuanto se consagra que los consorcios y
las uniones temporales son responsables del impuesto sobre las ventas cuando en forma
directa sean ellos quienes realicen actividades gravadas. Contrario sensu, ha de entenderse
que cuando no realicen directamente dichas actividades sino que sean desarrolladas por los
miembros el consorcio o unión temporal no serán responsables.
Dicha condición de responsables, se adquirió a partir del primer bimestre de 1999, teniendo en
cuenta lo preceptuado en el artículo 338 de la Constitución Política.
los responsables del impuesto pueden efectuar las operaciones sujetas a impuesto por sí
mismos o a través de terceros, por lo cual cuando el artículo 66 de la Ley 488 de 1998 señala a
los consorcios y uniones témpora/es como responsables, debe entenderse que so/o lo serán
respecto de actividades gravadas, es decir por operaciones y actividades sujetas a impuesto o
que den lugar al impuesto y que sean realizadas por ellos mismos y no por los consorciados
individualmente considerados, ya que en este evento la calidad de responsable de sus
miembros, se sujetará a las disposiciones que señalan en forma general quienes son
responsables del Impuesto sobre las Ventas.
Respecto de la retención de IVA aclara el citado Concepto:
"Por el contrarío, si el consorcio o la unión temporal no realizan en forma directa las actividades
gravadas con el impuesto sobre las ventas, sino cada consorciado por su cuenta, entonces es
el consorciado correspondiente al régimen común del IVA quien debe expedir las facturas
respectivas con el monto del impuesto, y el agente retenedor que obre como contratante o
adquirente le aplicará la retención en la fuente. Si el consorciado pertenece al régimen
simplificado y el adquirente pertenece al régimen común, este último practicará la retención del
IVA asumiéndola."
Cuando los miembros de la Unión Temporal subcontratan para ejecutar las partes del trabajo
con el objetivo de lograr el desarrollo total del proyecto mediante la figura de la agencia
comercial, es oportuno tener en cuenta las precisiones hechas por la Corte Suprema de
Justicia sobre este contrato:
La función del agente comercial no se limita, pues, a poner en contacto a los compradores con
los vendedores, o a distribuir
mercancías, sino que su gestión es más específica, desde luego que, a través de su propia
empresa, debe, de una manera estable e independiente, explotar o promover los negocios de
otro comerciante, actuando ante el público como representante o agente de éste o como
fabricante o distribuidor de sus productos. O como ha dicho Joaquín Garrigues, el agente
comercial, en sentido estricto, "es el comerciante cuya industria consiste en la gestión de los
intereses de otro comerciante, al cual está ligado por una. relación contractual duradera y en
cuya representación actúa, celebrando contratos o preparando su conclusión a nombre suyo".
El agente comercial, como se deduce de lo expuesto, actúa buscando negocios para su
empresario, para lo cual le proporciona permanentemente clientela; obra pues, en beneficio del
agente y no en el suyo propio''. (CSJ, Cas. Civil, Sent. dic. 2/80. M.P. Germán Giraldo Zuluaga).
Sobre la responsabilidad frente a los impuestos cuando se actúa mediante contrato de agencia
comercial este Despacho mediante el Concepto 0001 citado, para efectos del IVA señaló:
2. RESPONSABLES
Son responsables del impuesto (sujeto pasivo jurídico o de derecho que recauda y consigna)
los siguientes:
1. En las ventas, los comerciantes que intervengan en cualquiera de las fases de los ciclos de
producción y distribución en que actúen y quienes sin poseer tal carácter, ejecuten
habitualmente actos similares a los de aquellos.
7. En la comercialización los siguientes intermediarios:
7.1 Cuando se trate de ventas por cuenta de terceros a nombre propio, tales como la comisión,
son responsables tanto quien realiza la venta a nombre propio, como el tercero por cuya cuenta
se realiza el negocio.
7.2 Cuando se trate de ventas por cuenta y a nombre de terceros en las que una parte del valor
de la operación corresponde al intermediario, como en el caso del contrato estimatorio, son
responsables tanto el intermediario como el tercero en cuyo nombre se realiza la venta.
7.3 Cuando se trate de ventas por cuenta y a nombre de terceros en las que la totalidad del
valor de la operación corresponde a quien encomendó la venta, como en el caso de la agencia
comercial el responsable será el mandante.
(Resaltado fuera de texto)
A su vez, es pertinente lo dispuesto en los artículos 29 del decreto 3050 de 1997 y 3º del
decreto 1514 de 1998, aspectos contemplados en el concepto 028362 de 1999, relativo al
cumplimiento de obligaciones formales, al impuesto de renta, retenciones y descuentos
tributarios:
En relación con los ingresos de los clientes, si se trata de un mandato, de acuerdo con el
artículo 29 del Decreto 3050 de 1997 el mandante declarará los ingresos y declarará los
respectivos costos, deducciones, impuestos descontables y retenciones en la .fuente según la
información que le suministre el mandatario, el cual deberá identificar en su contabilidad los
ingresos recibidos para el mandante y los pagos y retenciones efectuados por cuenta de éste.
Lo anterior en concordancia con el artículo 3 del Decreto 1514 de 1998, el cual prescribe en su
parte pertinente:
"Para efecto de soportar los respectivos costos, deducciones e impuestos descontables o
devoluciones a que tenga derecho
el mandante, el mandatario deberá expedir al mandante una certificación donde se consigne la
cuantía y concepto de éstos,
la cual debe ser avalada por contador público o revisor fiscal según las disposiciones legales
vigentes sobre la materia'.
Si bien en el mandato, las retenciones las practica el mandatario a nombre del mandante
teniendo en cuenta la calidad de aquél, y así mismo cumple las obligaciones inherentes al
agente retenedor, los ingresos, costos y gastos e impuestos descontables y retenciones en la
fuente se informan al mandante para el cumplimiento de sus obligaciones tributarias, en virtud
de lo cual el mandatario debe identificar en su contabilidad los ingresos recibidos para el
mandante y los pagos y retenciones efectuados por cuenta de este. De igual manera el
mandatario declara sus ingresos propios y depura su renta conforme a la previsión del artículo
26 del Estatuto Tributario.
Por otra parte, es del caso tener en cuenta lo dispuesto por el artículo 553 ibidem, en el sentido
que los acuerdos entre particulares no son oponibles al fisco.
Con relación a la aplicabilidad de la presunción contemplada en el artículo 755-3 del Estatuto
Tributario para los comercializadores o subcomercializadores del juego de apuestas
permanentes en el país, se debe tener en cuenta que la norma aplica de manera general para
los supuestos que contempla, cuando establece una renta líquida gravable presunta a partir de
ingresos consignados en cuentas de ahorro o bancarias que figuren a nombre de terceros.
CAMILO VILLARREALG——
Delegado - División De Normativa Y Doctrina Tributaria