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NUEVAS REFLEXIONES
SOBRE EL CONCEPTO DE PERSONA,
Ricardo Rabinovich-Berkman∗
“What a piece of work is a man”
Shakespeare, Hamlet
1. De la máscara al ser humano
Creo que los conceptos jurídicos, como todas las creaciones culturales,
son en el tiempo y en el espacio. Constituyen un producto de circunstancias
históricas, irrepetibles, cuya amplitud y cuyas interrelaciones exceden la
posibilidad humana de conocimiento y obligan, por lo tanto, a quien pretenda
predicar sobre ellos, a cortar arbitrariamente el marco discursivo.
En otros trabajos me he referido a las misteriosas razones (que habrán
seguramente de permanecer por siempre en la oscuridad, admitiendo sólo
hipótesis) por las cuales la palabra “persona” llegó, ya para el siglo I a. C., a
referirse a un miembro cualquiera de nuestra especie (Cicerón), aunque el
sentido no parece muy difundido aún (César, por ejemplo, no lo usa). Para
mediados del siglo II de la era cristiana (Gayo) ya se lo ve como sinónimo de
“homo” (es decir, algo muy semejante a lo que nosotros llamamos hoy “ser
humano”), acepción que se mantendrá desde entonces, y plasmará en la
compilación de Justiniano I (Bizancio, siglo VI)1.
Recordaré, al pasar y velozmente, que me inclino por asignar
importancia como motor de este pasaje, que retira al término del terreno teatral
∗
Doctor de la UBA (área: Filosofía del Derecho); Profesor titular de las Universidades de Buenos Aires, Nacional de Lomas de Zamora, de Belgrano y del Salvador; vocal del Consejo Académico de Ética en Medicina; miembro correspondiente de la Comisión Nacional de Bioética del Ecuador; miembro correspondiente de la Academia Portuguesa de la Historia; Académico Honorario de la Academia Colombiana de la Abogacía; miembro honorario del Instituto Peruando de Derecho Civil. Doctor “honoris causa” de las Universidades San Pedro y de Huancayo (Perú). Director de la Modalidad Intensiva de Cursos para el Doctorado de la Facultad de Derecho (UBA). Miembro honorario del Instituto de Bioética y Derechos Humanos (Lubelska Szkola Wyzsza, Polonia). Director General de la Escuela de la Magistratura del Mercosur. Premio “Rosa Parks” al Valor Ciudadano en la Defensa de los Derechos Humanos (2005). 1
Rabinovich‐Berkman, R.D., Derecho romano para Latinoamérica, Quito, Cevallos, 2006, pp 187 ss (y otras referencias) 1
(máscara empleada por los actores para hacer resonar la voz –personare– y
remarcar sus características –“personaje”–), en un periplo bastante semejante
al de su gemelo griego prósopon, a la difusión en Roma de las ideas estoicas.
Especialmente, en aquel aspecto que mostraba a la vida como una obra
de teatro y a los seres humanos como actores en ella (por ejemplo, en Epicteto,
Manual,17).
2. Humanidad y ser humano
El concepto de “humanitas” (humanidad) es de construcción romana2,
sobre bases griegas.Probablemente tuviera una importancia fundamental en la
filosofía política de la república mundial que, con altibajos, se fue erigiendo,
primero en forma tímida, desde el fin de las guerras contra Cartago, y más
clara y decididamente luego, al terminar las luchas civiles e instaurarse el
principado, bajo los auspicios de Augusto3.
El que quizás fuera el más culto y exitoso de los príncipes romanos,
Marco Aurelio (161-180), cuyo período marcó el clímax de esa larga etapa,
hablaba del “anthrópon pan guenos”, el “pueblo de todos los seres humanos”
(Para él mismo,4.4). El propio emperador, descendiente de españoles (como
otros príncipes de la dinastía Antonina), era un ejemplo. Tres décadas después
de su muerte, en 212, el príncipe Caracalla, de origen africano a su vez, emite
un decreto o “constitución”(Constitutio Antoniniana)dando la ciudadanía
romana a todos los extranjeros libres (con excepción de los “peregrini
dediticii”) que habitasen la “ecúmene”.
Este término (oikouméne), que aparece en el original griego de la
“Constitución Antoniniana” que ha llegado hasta nosotros4, fue inicialmente
un adjetivo del sustantivo gué (tierra), haciendo referencia a “la tierra
2
Levi, Adolfo, Historia de la filosofía romana, Bs.As., Eudeba, 1979, p 107 y otras Es muy posible que el antecedente de esta idea pueda encontrarse en el ecumenismo alejandrino, de probable inspiración aristotélica. Es notable como la figura de Alejandro Magno va ganando lugar como referente en los líderes políticos de la Roma posterior a las Guerras Fenicias, y la concreción de la inconclusa gesta del joven monarca macedón va siendo asumida como un desafío por la república del Lacio (que, además, se presenta al mundo, desde el período de Augusto, como la nueva Troya, renacida de las cenizas, salvada con justicia por los dioses, vía Eneas, de la traidora estratagema griega del caballo de madera). 4
Meyer, Paul M., GriechischePapyriimMuseum des OberhessischenGeschichtsvereinszuGiessen, I, 2, Leipzig‐Berlin, Teubner, 1910, pp. 25‐45 3
2
habitada”. Sin embargo, ya Herodoto lo emplea para mencionar el mundo
ocupado por los griegos (en contraposición con el de los “bárbaros”) y luego
esa acepción se adecua a la realidad romana. De manera que Caracalla hizo
ciudadanos a los habitantes del “mundo romano” en un sentido histórico, pero
a todos los seres humanos libres que no fueran peregrinos “dediticios” en una
interpretación literal.
Sin embargo, aunque la idea de “humanidad” (inseparable de la de
ciudadanía de una república –politeía– de características universales) creciera
y se fortaleciera en Roma, no sucedió lo mismo con la noción de “ser
humano”5. En general, el sentido de esta última expresión, como lo
adelantáramos, fue cubierto por el sustantivo “homo” que, aunque vinculado a
la imagen del hombre (masculino), abarcaba al “vir” (varón) y a la “mulier”
(mujer).
3. Persona y homo
En el Digesto de Justiniano (especialmente 1.5), la sinonimia entre
homo y persona es reiterada y permanente. Se da por sentada. Ambas palabras
se van turnando, como se suele hacer entre sinónimos para evitar cacofonías.
El nombre del Título V del Libro I es “De statu hominum” (del estado de los
homines), pero su equivalente en las Institucionesde Justiniano(1.3), obra
concebida en paralelo, como texto de estudio, y también dirigida por el jurista
Triboniano, lleva la denominación “De iure personarum” (Del iusde las
personas).
El Título de las Instituciones se abre con la división (atribuida a Gayo)
del “iuspersonarum”, según los hominessean libres o siervos, clasificación que
aparece también en el Digesto (1.5.3). Siguen cinco parágrafos, todos ellos
dedicados a la esclavitud, mostrando cómo el esclavo, contra lo que tantos han
escrito, sí era persona en Roma, simple y sencillamente porque era un
miembro de la humanitas.
Por su parte, el Título V del Digesto comienza con otrofamoso texto de
Gayo (Instituciones): “Todo el iusque usamos pertenece a las personas o a las
5
Sí aparece a la referencia a las “cosas humanas”, expresión que, al parecer, estaba difundida en el siglo III, al menos entre los discípulos de Papiniano (Paulo en Digesto 1,5,7; Ulpiano en Digesto 37,9,1) 3
cosas o a las acciones”6. En su obra, Gayo decía acto seguido: “Veamos, pues,
primeramente, acerca de las personas”. Los compiladores del Digesto
prefirieron una hermosa cita tomada del Iuris epitomarum del misterioso
Hermogeniano (aparentemente, siglos II y III7): “Como se ha dicho que es por
causa de los hominesque se ha constituido todo el ius, hablaremos primero del
estado de las personas y después de lo demás”.Claramente, homo y persona
son empleados como sinónimos.
Acto seguido, los compiladores regresan a Gayo (sus Instituciones1.9), y
lo toman casi literalmente: “En efecto, la principal división del iusde
laspersonas es ésta: que todos los homineso son libres o son esclavos” (1.5.3).
Otra vez la sinonimia:se alternan los dos vocablos. Y a continuación se trata
de los esclavos, siempre considerados homines, personas.
Más adelante, en el Título VI, se vuelve a Gayo: “Sobre el iusde las
personas se sigue otra división, que algunas personas son de su ius, algunas
están sujetas al iusajeno” (1.6.1, tomado de Instituciones, 1.48 ss). Entre las
personas“sujetas
al
iusajeno”,
Gayo
incluye
claramente
a
los
“servidominorum” (1.6.1.1): los “esclavos de los amos”. Es nítido: todo ser
humano (homo) era persona (los esclavos son la mejor demostración)8.
4. La separación de ambos conceptos
Los juristas romanos, como enseña el maestro Pierangelo Catalano, no
solían realizar abstracciones, generalizaciones. No hablaban, por ejemplo, de
la “personalidad” sino de la persona. Los conceptos generales fueron
elaborados, en su mayoría, desde la Edad Media, por los romanistas. Y la idea
abstracta que generó la disociación ente homo y persona, fundamentalmente,
fue la de “capacidad de derecho”.
En su forma actual, esta noción fue construida por Friedrich Karl von
Savigny, quien, en una interpretación de los textos justinianeos correctamente
6
Las traducciones son mías, salvo indicación contraria. Los textos consolidados pueden consultarse en línea en www.thelatinlibrary.com (iusromanvm) 7
Puede o no tratarse del autor o director del Códigorealizado en tiempos de Diocleciano. Es bastante posible que sea la misma persona. 8
Ya que no la única, porque en el Título V (De statu hominum) se trata también de las mujeres (por ejemplo, 1.5.9), de los hermafroditas (1.5.10) y del concebido. 4
criticada por Augusto Teixeira de Freitas (notas al art. 21 y ss)9, elaboró el
concepto de Rechtsfähigkeit, normalmente traducido como “capacidad de
derecho”, como característica de la persona. Sin embargo, aunque en el gran
jurista alemán esta noción se elevaba por sobre la de persona, aún no se
independizaba de ésta.La separación entre hombre (mann) y Rechtsfähigkeit
(y, en consecuencia, entre ser humano y persona) se concretó en su discípulo
Bernard Windscheid10, y cuajaría, finalmente, en el art. 1° del Código Civil
alemán de 1896-1900: “La Rechtsfähigkeit de los hombres comienza con la
terminación total del nacimiento”.
Sobre esa base, ya desenvuelta, trabajó Hans Kelsen, para quien la noción
de persona es “una construcción artificial, un concepto antropomórfico creado
por la ciencia jurídica”. Porque, a su criterio, “el hombre no es una noción
jurídica”, sino biológica. Al hombre, “lo define la ciencia de la naturaleza”. En
cambio, la persona es un “concepto jurídico”. Ergo, “estas dos nociones
definen objetos totalmente diferentes”. Y el resultado de esta ecuación
separatista no se hace esperar: “Si el hombre es una realidad natural, la
persona es una noción elaborada por la ciencia del derecho, de la cual ésta
podría, por lo tanto, prescindir”11.
La noción romana de persona como homo está muerta en la doctrina
internacional, o por lo menos herida duramente, con pocas posibilidades de
recuperación. En 1973, al emitir su voto (mayoritario) en el fallo Roe vs.
Wade12, el juez Harry Blackmun dejó establecido que el aún no nacido no
quedaba incluido, a los efectos del ordenamiento estadounidense, dentro del
concepto de “persona”13. Preocupado con esta idea de los “humanos no
personas”, el escritor socialista de ciencia-ficción Philip K. Dick publicó, al
año siguiente, su cuento Las pre-personas(The pre-persons), obra maestra del
9
Teixeira de Freitas, Augusto, Código Civil, Esboço, Rio de Janeiro, Laemmert, 1860, I, pp 23 ss 10
Windscheid, Bernhard, Lehrbuch des Pandektenrechts, Rutten&Leoning, Frankfurt, 1891,
I, pp 125 ss 11
Hans, Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, introducción a la ciencia del derecho, Bs.
As., EUdeBA, 1987, pp 125 ss 12
Corte Suprema Federal de los Estados Unidos de América, 410US113 13
Curiosamente, al hacerlo citó de modo indirecto un trecho del Digesto (25.4.1), en forma completamente tergiversada, mostrando al mismo tiempo la sensación de necesidad de basarse en fuentes romanas y la palmaria falta de preparación en el manejo de éstas. 5
humor negro y la reducción al absurdo14.
Si la determinación del momento en que un ser humano comienza a ser
persona está librada a los jueces o al legislador, Dick imagina, irónicamente,
un futuro cercano en que el umbral ha sido llevado por la Corte Suprema
norteamericana a los doce años (etapa en que normalmente se desarrolla la
habilidad para entender álgebra). Hasta entonces, como el feto para Roe, el
niño es “pre-persona” y si se lo mata no se comete homicidio.
5. La encrucijada actual
Freitas, normalmente admirador de Savigny, se rebeló en este punto
contra su inspirador. “Para nosotros, para la civilización actual, todo el
hombre es persona: pues que no hay hombre sin la susceptibilidad de adquirir
derechos, susceptibilidad que no llamo capacidad de derecho tratándose de
personas, porque sólo lo sería en relación a entes que no sonpersonas”15,
sostuvo16. Y, como es sabido, en su proyecto de Código Civil, seguido por
DalmacioVélez Sarsfield en estos aspectos, procuró ceñirse a la entre
equiparación persona y homo.
Es una alternativa válida, pero ni siquiera triunfó en Brasil. Si bien Clovis
Bevilaqua la mantuvo en su proyecto, a fines del siglo XIX, en el Código de
1916-1917 primó el criterio germánico, inspirado en el Código de 1896-1900,
y éste se mantuvo en el último Código Civil brasileño. La pregunta es,
entonces, hasta qué punto tiene sentido, utilidad, insistir en el concepto de
“persona” en la terminología jurídica del siglo XXI.
La idea de “persona” surgió en Roma ante la ausencia de un término que
realmente definiera, en la ciencia jurídica y en el habla corriente, al miembro
de nuestra especie. Se construyó como expresión técnica inclusiva, a través de
la cual se reconocía un status especial, diferente al de las reiy al de los demás
animales (los “cetera animalia” de Ulpiano en Digesto 1.1.1.3), a todos los
homines, fueran romanos o extranjeros, hombres o mujeres, libres o siervos,
nacidos o aún “in utero”. Todo ius(en el sentido de potestad exigible mediante
14
En Fantasy and Science Fiction, número de octubre de 1974 Esbozo, t. I, p 14 16
Freitas a vecesdecía “o homem”, empleando el artículodonde, en rigor, no hubieracorrespondido(“todo o homem é pessoa”).Es possible que de ese modo quisiera reclacar el uso de “hombre” como “homo” (es decir, ser humano). 15
6
una acción o defendible por medio de una excepción)lo era de una persona y
sólo las personas tenían iura, porque “es por causa de los hominesque se
constituyó todo el ius”.
Tras los cambios conceptuales traídos por la “escuela de las Pandectas”,
germana, especialmente por Savigny, Puchta y Windscheid, plasmados en el
Código Civil alemán de 1896-1900, y posteriormente llevados al extremo de
la argumentación filosófica en la Teoría pura de Kelsen, el concepto de
persona se ha transformado en una noción excluyente, empleada para privar a
algunos hominesde los derechos que otros (a los que la “capacidad de
derecho” se les reconoce) gozan. El ejemplo más contundente lo constituye el
fallo Roe vs. Wade con relación al ser humano concebido y aún no nacido. Sin
embargo, esta acepción de “persona” podría ser empleada mañana también
para negar prerrogativas esenciales a cualquier grupo humano determinado,
sin siquiera tomarse el trabajo de “deshumanizarlo” antes.
Desde que la construcción de la teoría de los derechos humanos ingresara
en su etapa final, tras la terminación de la II Guerra Mundial, una nueva
expresión ha cobrado carta de ciudadanía en todo el planeta, con el sentido de
la antigua palabra homo: “ser humano”. Las prerrogativas fundamentales que
se reconocen a todo ente perteneciente a la especie homo sapiens sapienspor el
solo hecho de esa pertenencia, se llaman “derechos humanos” y no “derechos
personales”. En la práctica, el concepto de persona ha sido dejado de lado,
como si inconscientemente se hubiese notado su problemática actual.
Creo, por lo tanto, que ha llegado la hora de preguntarnos seriamente si
no deberíamos prescindir del concepto de “persona”, y sustituirlo en el futuro
por el de “ser humano” o, simple y sencillamente, sustantivando el adjetivo,
“humano”, empleando siempre la palabra como neutro, no como masculino
(después de todo, al perro no lo llamamos “ser perro” ni al gato “ser gato”).
Esa es la humilde finalidad de estos breves párrafos.
6. Colofón
Soy un contradictorio asumido, pero no me gusta ser hipócrita. Empleo
muchísimo el concepto de persona en mis trabajos y mis clases. En 2001,
fundé la revista electrónica PERSONA y la dirijo desde entonces. Podría
decirse que la de “persona” es una de las nociones centrales en mi modesta
7
producción. Probablemente, lo seguirá siendo, por lo menos por un tiempo.
¿Entonces?
Resulta que creo en la permanente auto-interrogación que debe ejercer el
científico sobre sus conceptos y herramientas de labor. El resultado de esas
preguntas, además, cuando se las echa sobre la mesa, como aquí lo estoy
haciendo, suele ser el debate abierto, libre y enriquecedor. De eso se trata,
pues, de cuestionarnos.
Y de perder el miedo a cambiar.
8