la unificación del derecho de contratos en europa

La unificación del derecho
de contratos en Europa
José Antonio Martín Pérez*
Esther Torrelles Torrea **
En las últimas décadas Europa está viviendo un
proceso de unificación en el ámbito contractual. Se
pretende que exista una uniformidad en materia de
Derecho contractual encaminada a conseguir una
unificación en el ámbito jurídico al igual que se ha
llegado a una unificación económica.
Sin embargo, se observan dos líneas de desarro­
llo paralelo: por una parte estamos asistiendo a una
“recodificación” en algunos Estados, en el sentido
de que se están poniendo al día los Códigos civiles
tras más de un siglo de vigencia. Por otra parte,
estamos asistiendo a un proceso de armonización
del derecho privado con el ánimo de llegar a una
codificación del Derecho privado europeo.
En el presente trabajo intentaremos definir
estas dos líneas. Además se analiza la nueva regula­
ción del contrato, especialmente de los requisitos de
validez del contrato. Se presta una mayor atención
al requisito de la causa del contrato, que desaparece
en los nuevos planteamientos; pero también se ana­
lizan otras figuras destinadas a garantizar la seriedad
y equidad de las relaciones contractuales, entre las
que destaca la exigencia de buena fe.
HACIA UN DERECHO
CONTRACTUAL EUROPEO
Antes de analizar un aspecto más concreto como
es la nueva regulación del contrato, parece con­
veniente hacer una breve referencia a las vías y a
los logros alcanzados en Europa para llegar a una
unificación en el campo contractual.
1.LA ACTUALIZACIÓN DE LOS
CÓDIGOS DECIMONÓNICOS
décadas ciertos países han adaptado sus Códigos
civiles a los nuevos tiempos. En concreto desta­
can, entre otros, los siguientes:
1.1. Holanda
Su Código civil de 1838 ha sido sustituido por
uno más moderno durante un largo proceso de
más de cincuenta años. El artífice de semejante
reforma fue Meijers, a quien tras la segunda
guerra mundial se le encomendó revisar el Código
civil holandés. Esta labor, tras su fallecimiento,
la continuó una comisión creada a tal efecto.
La recepción del nuevo Código en la sociedad
holandesa ha sido muy buena, acompañada de
una gran campaña de acercamiento del Código a
la ciudadanía.
Las características del nuevo Código son las
siguientes:
• Se divide en libros y hay una parte general,
pero sólo del Derecho patrimonial, de todo el
Derecho civil.
• No pretende ser exhaustivo aunque incorpore
en el mismo cuero legal el Derecho civil, mer­
cantil y consumo.
• Se recurre a las cláusulas generales que permi­
ten un gran desarrollo jurisprudencial.
• Tiene deliberadamente un lenguaje técnico,
aunque excepcionalmente usa un lenguaje más
sencillo en ciertos temas de interés general para
la ciudadanía.
• Se basa en un completo estudio de derecho
comparado acercándose, según las materias, a
unos u otros ordenamientos. Así, por ejem­
plo, pertenece al grupo germánico en el tema
de condiciones generales, o sigue la tradición
romanista en cuanto al título y el modo, o se
acerca al sistema anglosajón en el abuso de las
circunstancias.
* Profesor titular de Derecho Civil
Universidad de Salamanca. Correo
electrónico: [email protected]
** Profesora titular de Derecho Civil
Universidad de Salamanca. Correo
electrónico: [email protected]
1 VAQUER ALOY, Antoni, “La
codificación en el Derecho patrimonial
en Cataluña: en busca de modelos
comparados”, La Notaría, noviembrediciembre 2001, n. 11-12, pp. 62 ss.
Como anunciábamos anteriormente, en las últimas
29
®
2 LAMARCA I MARQUÈS, Albert, “La
modernización del derecho alemán
de obligaciones: la reforma del BGB”,
indret.com, 11/4/2001; “Entra en vigor
la ley de modernización del derecho
alemán de obligaciones”, indret.com,
10/1/2002.
3 Derecho de familia y sucesiones,
por ejemplo. Sin embargo, existen
algunas disposiciones comunitarias que se refieren a estas materias:
Reglamento n. 1347/2000 de 29 de
mayo, del Consejo, sobre competencia,
reconocimiento y ejecución de
resoluciones judiciales en materia
matrimonial y de responsabilidad
parental sobre hijos comunes. Sobre la
materia, PARRA LUCÁN “Apuntes sobre
la unificación del Derecho privado en
Europa, ¿es posible un Código civil
europeo?”, Actualidad civil, 36-2002,
pp. 1163 ss.
1.2.Rusia
1.4.Otras reformas
Hasta 1994 estaba en vigor el Código de 1964 que
era una reforma del Código de 1922 aprobado tras
la Revolución bolchevique. El Código de 1964
configuraba un sistema de derecho quasi-civil, pues­
to que uno de los pilares de los Códigos occidenta­
les, la libertad contractual, apenas tenía juego.
El Código de 1994 refleja la transformación de
las estructuras económicas hacia un sistema libre de
mercado. Con ello, el Código adquirió un relieve
constitucional regulando libertades públicas como
el derecho a la propiedad privada, el derecho a la
libre contratación, el derecho de asociación, etc.
El obstáculo con el que se encontró el legisla­
dor ruso, fue la falta de tradición civilística en Rusia,
la falta de esa formación en las universidades del
régimen socialista. Ello se superó con la creación
de un grupo redactor que tomó como referencia el
Código civil holandés y especialista holandeses en
Derecho ruso.
El nuevo código cuenta con la influencia de
textos legales internacionales y de otros países euro­
peos. No se pretendió en este código abarcar todas
las materias civiles, así por ejemplo, se regula aparte
el Derecho de familia, el Derecho de propiedad de
los inmuebles, etc.
Los anteriores países son los que han llevado a
cabo una reforma de mayor envergadura o reper­
cusión jurídica. Sin embargo, no han sido los úni­
cos que han emprendido esta labor. Existen otros
países que han ido reformado sus legislaciones
como es el caso de Estonia, o ciertos territorios de
determinados Estados como Escocia o Cataluña
que también han emprendido una labor codifica­
dora y desde luego no pueden olvidarse reformas
de gran calado como han supuesto las de Quebec,
Brasil, Louisiana, etc.
Todas estas reformas han intentado o sustituir
un anticuado Código civil por uno más moderno
incorporando jurisprudencia y aspirando a ser un
modelo europeo, o han pretendido con la reforma
crear un instrumento de transformación del Estado
en un sistema libre del mercado.
1.3.Alemania
En enero de 2002 entró en vigor la reforma del
Derecho de obligaciones del BGB alemán. Todo
se inició en los años setenta con la reforma de las
condiciones generales de la contratación. La comi­
sión dedicada a ello se percató de que era precisa
una reforma más profunda del Código, que se
desarrolló en dos etapas.
La primera etapa se inicia en 1978 con el deseo
de retornar toda la materia de obligaciones al BGB
puesto que muchas normas estaban desperdigadas
en leyes especiales; regular nuevas regulaciones jurí­
dicas; revisar la normativa en vigor, y revisar la parte
general del Derecho de obligaciones y adecuarlo a
los convenios internacionales. Sin embargo, no era
el momento de afrontar tal reforma puesto que
estaban en proceso de gestación los principios de
Derecho contractual europeo.
La segunda etapa se inicia con la Directiva
1999/44 de garantías de los bienes de consumo.
Existían muchas directivas comunitarias que trans­
poner y se aprovechó para modificar el BGB. Fruto
de ello fue la modernización del derecho de obli­
gaciones, no sin la presencia de fuertes discusiones
entre la doctrina alemana.
30
2.LA ARMONIZACIÓN
DEL DERECHO PRIVADO
EUROPEO
Simultáneamente con las reformas internas de cada
Estado, como indicábamos antes, a nivel europeo
se pretende llegar a una armonización del Derecho
privado. Las normas de conflicto existentes en los
cuerpos legales son insuficientes para hacer frente a
los conflictos cada vez más frecuentes debidos a la
globalización. Es por ello por lo que surge el deseo
de llegar a una unificación del derecho privado.
La adhesión de los Estados europeos a la
Unión Europea (UE) ha propiciado dicho deseo.
Es evidente que la adhesión a la UE ha supuesto
profundas repercusiones en el orden jerárquico
de aplicación normativa o sobre el ámbito compe­
tencial de índole estatal. Hay que destacar el gran
interés que desde sus orígenes ha despertado para
la UE el Derecho privado económico patrimonial,
en concreto dentro del ámbito del Derecho civil.
Así han sido objeto de regulación materias relativas
a la propiedad intelectual e industrial; el seguro de
responsabilidad civil derivada de la circulación de
vehículos de motor; firma electrónica; protección
de datos personales, etc.
Sin embargo, no todas las materias del derecho
civil son objeto de regulación desde la UE. Hay mate­
rias que se resisten a las tentativas de armonización
extra nacionales por su marcado carácter nacional.
Sin embargo, la armonización ha puesto en
marcha sus motores y para lograrla, se han desa­
Gobierno Corporativo
Número 28
rrollado unos impulsos oficiales y unos impulsos
extraoficiales o académicos.
2.1.Impulsos oficiales
Estos impulsos a su vez los podemos subdividir en
impulsos materiales e impulsos políticos
2.1.1.Impulsos materiales
Para proteger al consumidor europeo, la UE cuenta
con instrumentos normativos de distinto alcance y
significación: los reglamentos, las recomendacio­
nes, los convenios, y las Directivas.
De todas estas medidas han sido las Directivas
las que han desarrollado un papel más destacado
de cara a la armonización y protección del consu­
midor. Se han convertido en la vedette de la política
comunitaria de protección de los consumidores. Y
ello se debe a sus características:
1. Tienen carácter vinculante para los Estados
miem­­bros. Su eficacia es mayor que las
recomendaciones.
2. Sólo obligan al resultado que deba perseguirse,
dejando al respectivo legislador nacional la elec­
ción de la forma y de los medios, lo que permite
una mayor flexibilidad que los reglamentos.
3. Son normas de mínimos, ponen a disposición
de los Estados la posibilidad de elevar el nivel de
protección establecido en la norma comunitaria.
4. Los Estados son libres de incorporar lo dis­
puesto en las Directivas en el propio derecho
interno con normas del rango que estimen
oportuno, pero, en el marco que se les marque,
deben conseguir el resultado previsto que será
común (ahí está la uniformidad y armoniza­
ción) para todos ellos.
5. En cuanto a tipo normativo, las Directivas
comportan un menor grado de intrusión en
los ordenamientos de los Estados miembros
que el reglamento, pues mientras éste contiene
una regulación completa e inmediatamente
vinculante tanto para las autoridades como par­
ticulares, las Directivas dejan cierto margen de
discrecionalidad para que los Estados decidan
qué medio resulta más adecuado.
6. Las Directivas se configuran como una legisla­
ción en dos fases. Las autoridades de los Estados
miembros de la UE cuando reciben las Directivas
deben adoptar las medidas legales necesarias para
efectuar la incorporación de las mismas en sus
ordenamientos internos. Normalmente se hace
por medio de leyes especiales.
Es por todo ello por lo que las autoridades
comunitarias han considerado que las Directivas,
al menos en lo que se refiere a protección de los
consumidores, constituyen el instrumento más
idóneo para la consecución de los objetivos de la
UE, en la medida en que proporcionan el adecuado
equilibrio entre la obligatoriedad de los resultados
que se busca obtener y la flexibilidad en cuanto a las
medidas nacionales dirigidas a obtenerlos.
Sin embargo, las Directivas no han sido tan
positivas como se esperaba:
• La regulación comunitaria del fenómeno con­
sumo a través de las Directivas ha sido una
regulación sectorial, pues las normas comu­
nitarias resultan restringidas; es decir, no sólo
presentan un alcance subjetivo muy delimitado
(el consumidor, el acto de consumo), sino que
en el ámbito objetivo la restricción también se
da puesto que no suelen tener un ámbito de
aplicación general, sino que las distintas direc­
tivas se centran en concretas actividades que
pueden ser efectuadas por los consumidores:
viajes combinados, créditos al consumo, etc.
• Generan “desarmonización”.
• Las transposiciones no son simultáneas (caso
Alemania: viaje combinado).
• Son parciales: producen una regulación frag­
mentaria por estar basadas en las competencias
reconocidas en el TCE.
• A veces son incoherentes con otras Directivas.
• Suelen trasponerse en leyes especiales que
crean una “inflación legislativa”.
4 El art. 249 del Tratado establece que
los reglamentos “tendrán un alcance
general. Será obligatorio en todos sus
elementos y directamente aplicable
en cada Estado miembro”. Es un acto
obligatorio erga omnes, generador
de una clara impronta unificadora.
5 El art. 249 del Tratado considera que la
Directiva “obligará al Estado miembro
destinatario en cuanto al resultado
que deba conseguirse, dejando, sin
embargo, a las autoridades nacionales
la elección de la forma y de los
medios”.
6 ARROYO AMAYUELAS, Esther, y
VAQUER ALOY, Antoni, “Un nuevo
impulso para el derecho privado
Europeo” La Ley, n. 5482, 14 de
febrero 2002: MASIDE MIRANDA,
“El futuro Código civil europeo de
contratos”, Revista Crítica de Derecho
inmobiliario (RCDI), n. 684, 2004, pp.
1770 ss.
2.1.2.Impulsos formales
Los organismos políticos de la UE también han
impulsado la unificación del Derecho privado a
través de relevantes resoluciones. Destacan, entre
otros, los siguientes hitos:
• Resolución de 26 de mayo de 1989, en que el
Parlamento hace un llamamiento a los Estados
miembros para que manifiesten si desean par­
ticipar en la unificación del derecho europeo.
• Resolución de 6 de mayo de 1994, en que
se pide a la Comisión que inicie los trabajos
preparatorios y que se nombre a una comisión
formada por científicos calificados, que pro­
pongan las prioridades para la armonización a
corto y largo plazo.
• Respuesta de la Comisión en julio de 2000
obligándose a presentar una comunicación a las
demás instituciones europeas. En dicha comuni­
cación se recogen las respuestas más relevantes:
la no actuación de la UE en el tema; la elabora­
31
®
7 Para un estudio detallado de los
mismos puede consultarse CÁMARA
LAPUENTE, S. (coord..), Derecho
privado europeo, Madrid, 2003.
ción de unos principios; mejorar las legislaciones
estatales existentes y crear un código.
• Resolución de 15 de noviembre de 2001, el Par­
lamento elabora un ambicioso calendario y pide
que se realice un plan de acción del proceso.
• 12 de febrero de 2003: la Comisión Europea
emite una comunicación: “Plan de acción sobre
un Derecho contractual más coherente”.
• 8 de febrero de 2007, se publica el “Libro
verde so­bre la revisión del acervo en materia
de consumo”.
ficación del derecho contractual europeo es un
acercamiento entre los sistemas del Civil law y del
Common law. A pesar de las discrepancias de ambos
sistemas, se está logrando llegar a un acercamiento
aprovechando los aspectos más actuales y satisfac­
torios de ambos sistemas.
2.2.Impulsos extraoficiales
o académicos
1.LOS REQUISITOS
DEL CONTRATO EN
LOS PRINCIPIOS DE
DERECHO EUROPEO
DE LOS CONTRATOS (PECL)
Desde el ámbito académico se han ido creando a
lo largo de los últimos años una serie de grupos de
trabajo encaminados a los estudios de la unifica­
ción del Derecho europeo. Entre ellos destacan
los siguientes grupos o resultados:
• Comisión de Derecho Contractual europeo, o
Comisión Lando (1985-2003), que ha elaborado
los Principios de Derecho contractual europeo.
• Grupo de estudio sobre un Código civil europeo
(Von Bar, 1998).
• Anteproyecto de Código Europeo de contratos
(Gandolfi, Pavía, 1990).
• Principios europeos de responsabilidad civil
(Spier-Koziol, Tilburg/Viena, 1992).
• Grupo sobre los principios sobre el acquis
communautaire (Schulze, Münster, 2002).
3.ARMONIZACIÓN DEL
DERECHO PRIVADO
EUROPEO VERSUS
REFORMAS DE LOS
CÓDIGOS NACIONALES Vistas las dos líneas de actuación, es decir, las
reformas de los códigos civiles en ciertos países y
el deseo de llegar a una armonización del derecho
europeo, la duda que nos surge es si estamos ante
dos vías de actuación contradictorias por parecer
antagónicas entre sí.
Hay que resaltar que ambas tendencias se
complementan entre sí, puesto que las reformas
de los ordenamientos internos siempre han tenido
presentes los trabajos de armonización existentes
hasta el momento y estos también han tomado
como referencia las modificaciones más relevantes
de los países europeos.
En todo caso lo que se pretende con la uni­
32
LA NUEVA REGULACIÓN DEL CONTRATO
Todos los sistemas jurídicos suelen fijar, de manera
más o menos explícita, los requisitos necesarios
que han de concurrir para admitir la validez de los
contratos, que son en realidad exigencias que per­
miten diferenciar aquellos acuerdos que merecen la
protección jurídica de los que no la merecen.
El análisis de los Derechos vigentes muestra
que la cuestión de la celebración y validez de los
contratos no debe quedar reducida al mero acuer­
do, a la comprobación del mero encuentro de
voluntades dentro de unos límites generales marca­
dos legalmente. Pero a la vez, los elementos que se
han utilizado para semejante cuestión, tales como la
causa, no han sido del todo satisfactorios.
Nuestros ordenamientos, que pertenecen al
modelo romano-francés, además de las exigencias
genéricas de legalidad y capacidad, exigen la concu­
rrencia de tres requisitos para la validez del contra­
to: consentimiento, objeto y causa (art. 1261 CC).
La exigencia de forma –otorgamiento de escritura
pública– sólo es necesaria en algunos contratos,
aunque en el Código civil colombiano tiene gran
relevancia al requerirse para la validez de la compra­
venta de inmuebles. Son requisitos de validez en la
medida en que la no concurrencia de uno de ellos,
o el hecho de que no cumplan todas las exigencias
que establece el propio Código, permite declarar la
ineficacia del contrato.
Los Principios Europeos (PECL) dan un giro
radical a esa configuración ya clásica, que pretende
ser un giro en la manera de entender el contrato.
Así, dentro del Capítulo 2, destinado a la “forma­
ción” del contrato, el art. 2:101, bajo el epígrafe
Gobierno Corporativo
Número 28
Condiciones para la conclusión de un contrato, establece:
“1.El contrato se perfecciona, sin necesidad de ninguna otra condición, cuando
a) Las partes tienen la intención de vinculars
jurídicamente, y
b) Alcanzan un acuerdo suficiente.
2. El contrato no necesariamente se debe concluir
ni hacer constar por escrito y no queda sujeto a
ninguna otra exigencia de forma. Se puede pro­
bar su existencia por todos los medios posibles,
incluida la prueba testifical”.
Después, sendos preceptos se ocupan de expli­
car cómo hay que entender los dos requisitos
establecidos:
Artículo 2:102: Intención. La voluntad de una parte
de vincularse contractualmente se determinará a partir de
sus declaraciones o su conducta, tal y como éstas fueran
razonablemente entendidas por la otra parte.
Artículo 2:103: Acuerdo suficiente. Un acuerdo se
considera suficiente:
(a) Si las partes han definido sus elementos de manera
suficiente para que el contrato pueda ejecutarse.
(b) O si [su contenido] puede determinarse conforme a
los presentes principios.
(2) No obstante, si una de las partes se niega a concluir
un contrato en tanto no haya acuerdo entre los contratantes
sobre una cuestión concreta, el contrato no existirá hasta que
no se alcance un acuerdo sobre dicho aspecto.
Ello ha de ser completado con el precepto dedi­
cado al reconocimiento de la “libertad contractual”:
“Las partes son libres para celebrar un contrato y
establecer su contenido, dentro del respeto de la buena fe y
de la lealtad y de las normas imperativas dispuestas por los
presentes Principios” (art. 1:102).
Una conclusión evidente es que, a la hora de
pronunciarse sobre la trascendente cuestión de los
requisitos de validez del contrato, de manera plena­
mente consciente, se opta por la simplificación, al
reducir todos los requisitos recogidos por un gran
número de ordenamientos europeos básicamente a
uno, el acuerdo, prescindiendo de cualquier otro.
De manera explícita, se dice en el texto original en
inglés: without any further requirement.
Los comentarios y notas que acompañan a los
Principios, sin aportar demasiadas explicaciones,
sí dejan claro que con independencia de que sea
o no necesario el acuerdo entre las partes para la
existencia de contrato –pues no es necesario en los
casos en que sólo se obliga una parte–, no se exige
ningún otro requisito: no hay requisitos de forma,
ni es necesario que el destinatario de la promesa se
comprometa a entregar algo o que, efectivamente,
lleve a cabo una prestación a cambio de la promesa,
ni siquiera cuando se trata de promesas gratuitas. La
expresión “sin ninguna otra condición, implica que los
Principios no exigen contraprestación (consideration)
ni causa (cause), al igual que tampoco exigen que
para celebrar determinados contratos deba transmi­
tirse la propiedad a la parte que la recibe (contratos
reales)”.
Los PECL pretenden dar una respuesta clara a
las discutidas cuestiones sobre si queda una parte
obligada por una promesa informal, por una pro­
mesa que carece de causa o por una que no tiene
contraprestación. La forma escrita u otras forma­
lidades no son necesarias en el contrato, como
tampoco lo son la existencia de causa o de contra­
prestación. Y es que la intención de sus redactores
es que la noción de contrato comprenda no sólo los
llamados contratos bilaterales y sinalagmáticos, sino
también otros reconocidos de manera general en
los ordenamientos europeos, como son los contra­
tos unilaterales e incluso la promesa por medio de
la cual una de las partes se vincula sin la aceptación
de la otra (art. 2:107).
Todos los contratos, en la concepción de los
PECL, son contratos consensuales, sin que haya
lugar en ellos para una categoría de contratos que
exija requisitos adicionales, como ocurre con los
llamados contratos reales10. Con ello, se da rango de
exclusividad a la regla de la consensualidad.
Tal solución se justifica con dos argumentos: a)
Supone una cierta potenciación del principio solus
consensus obligat, fácil de aceptar al estar presente en
todos los sistemas europeos, y ser resultado de la
evolución de los Derechos modernos, los cuales se
pueden permitir prescindir de los requisitos exigi­
dos en etapas anteriores. b) Supone la realización
de una de las ideas que presidieron la redacción
de los PECL, el favor contractus: no poner trabas a la
formación del contrato, mantener en lo posible su
validez y limitar los casos de nulidad11. Aunque tam­
bién nos referiremos a otras razones de “política
jurídica” que justifican esta simplificación.
Lo cierto es que se aprecia una tendencia a
restringir los supuestos de invalidez o ineficacia
a favor de la aplicación de las reglas del cumpli­
miento e incumplimiento. Ello puede desembocar
en una regla que se puede formular en el sentido
de que ninguna circunstancia sobrevenida tras la
conclusión del contrato debe afectar a la validez
del contrato, dando lugar únicamente a la aplica­
ción de las reglas relativas al cumplimiento12. Se
parte de que, en la medida de lo posible, es mejor
8 Utilizamos la traducción que aparece
en la edición española —trasunto
de la edición de O. Lando y H.
Beale— a cargo de Barres Benlloch,
P./ Embid Irujo, J. M.,/ Martínez Sanz,
F., Principios de Derecho contractual
europeo, partes I y II, Madrid 2003.
9 LANDO/ BEALE, Principios de Derecho
contractual europeo, cit., págs. 186 y ss.
10 ASÍ, DÍEZ-PICAZO, L. / ROCA TRÍAS,
E. / MORALES MORENO, A. M., Los
principios de Derecho europeo de
contratos, Madrid, 2002, pág. 172,
quienes consideran que el precepto es más próximo al Derecho inglés que al Derecho europeo continental.
11 BONELL, M. J., Un “Codice”
Internazionale del Diritto dei Contratti,
Milano, 1995, pág. 81.
12 Storme, “The Binding Character of
Contracts - Causa and Consideration”,
cit., pág. 252, considera incluidos en
esta regla los supuestos de condiciones
implícitas, frustration y hardship.
Admite que esta regla no aparece
explícitamente ni en los PECL ni en los
Principios Unidroit, pero está implícita
en alguno de sus preceptos, como en
la definición de error, o en el art. 3.7
de los Principios Unidroit.
33
®
13 Como explica Fajardo Fernández, en
Derecho privado europeo, cit., pág.
401, su origen es incluso anterior:
está en un dictamen solicitado por
Unidroit al Max Plank Institut de
Derecho comparado en 1960 y
presentado luego por Unidroit a
Uncitral, que incorporó el principio a
la Convención de las Naciones Unidas
sobre los Contratos de Compraventa
Internacional de Mercaderías de
1980. Esta establece en el art. 11
que la celebración del contrato de
compraventa no está sujeta a ningún
requisito de forma, y en el art. 29.1
se estableció que “El contrato podrá
modificarse o extinguirse por mero
acuerdo entre las partes”, sin que se
extendiera tal principio a la perfección
del contrato.
14 Puede consultarse en http://www.
unidroit.org/english/principles/main.
htm, existiendo edición en inglés,
francés e italiano. El texto oficial
en español de la primera versión
(Principios sobre los contratos
comerciales internacionales, Unidroit,
Roma, 1994), dice: “art. 3.2.: Todo
contrato queda celebrado, modificado
o extinguido por el mero acuerdo de
las partes, sin ningún otro requisito”.
15 Así, Hartkamp, A., “Principles of
Contract Law”, en Towards a European
Civil Code, cit., pág. 113.
16 Así, Alvarado Herrera, L., en Morán
Bovio (coord.), Comentario a los
principios de Unidroit para los
contratos del comercio internacional,
2.ª ed, 2003, pág. 176. También Lete
Achirica, J., “Los Principios de Unidroit
sobre los contratos comerciales
internacionales”, Actualidad Civil,
febrero 1996, pág. 132, argumenta que
“el hecho de que el consentimiento
(nudum consensus) sea el único
requisito de la validez del contrato
se explica por la irrelevancia para
el tráfico económico internacional
de otros elementos calificados de
esenciales o imprescindibles en los
Ordenamientos nacionales como la
causa en los Derechos codificados o la
consideration en el Common Law”.
17 Academia de Iusprivatistas Europeos,
“Código europeo de contratos
(Anteproyecto)”, versión española de
J. L. de los Mozos y A. Luna Serrano,
RGLJ, 2001-4, págs. 713 y ss. También
en Vattier, C., De la Cuesta, J. M.ª,
Caballero, J. M.ª, Código Europeo de
contratos, I, Comentarios en homenaje
al Prof. D. José Luis de los Mozos,
Madrid, 2003.
34
que el contrato se considere válido y se entienda
incumplido antes que declararlo nulo. Por eso se
tiende a reducir los requisitos de validez del con­
trato –como la causa–, ya que su contravención
produce la nulidad, mientras que el incumplimien­
to puede generar diversas medidas protectoras del
contratante perjudicado –reparación específica,
indemnización, etc.–.
2.EL ANTECEDENTE
EN LOS PRINCIPIOS
UNIDROIT SOBRE LOS
CONTRATOS COMERCIALES
INTERNACIONALES
En todo caso, la fórmula no es una innovación de
los PECL ni apareció sorpresivamente, sino que
tuvo un largo recorrido anterior desde su primera
formulación en el borrador de la Convención para
la unificación de determinadas reglas relativas a la
validez de los contratos de compraventa internacio­
nal elaborado por Unidroit en 197213. Más en con­
creto, el art. 3.2 de los Principios Unidroit sobre los
Contratos Comerciales Internacionales (sin modifi­
car desde la edición inicial de 1994), bajo el epígrafe
de “Validez del mero acuerdo”, establece:
“Todo contrato queda perfeccionado, modifi­
cado o extinguido por el mero acuerdo de las par­
tes, sin ningún requisito adicional” (“without any further
requirement”, en la edición en inglés)14.
Como señala el propio Comentario elabora­
do por los redactores de estos Principios, y es
comúnmente reconocido, el principal propósito
de este precepto es eliminar tanto la doctrina
de la causa del Civil law como la doctrina de la
consideration del Common law15. Pero lo cierto es que
de la redacción del precepto no se desprende, sin
más, que la causa no sea elemento esencial del
contrato, por lo que pudiera ser conveniente que
se hiciese una referencia expresa a la innecesarie­
dad de la causa.
Al comentar tales Principios Unidroit se ha
destacado que la innecesariedad de otros requisitos
puede ser entendida como negación de la existen­
cia de una causa en los contratos, puesto que los
contratos siempre se celebran con alguna razón o
motivo que los dota de sentido. Lo que se pretende
es desvincular la validez y los propios efectos del
contrato (como la transmisión efectiva del domi­
nio) de las vicisitudes que puedan afectar a la exis­
tencia y la regularidad de la causa, buscando una
abstracción que se justifica por las exigencias del
tráfico jurídico en la contratación mercantil16. Pero
como se desprende del Comentario a los Principios,
tal abstracción de la causa no se extendería al
supuesto de ilegalidad, cuestión que se remite al
Derecho aplicable.
3.EL ANTEPROYECTO
DE “CÓDIGO EUROPEO
DE CONTRATOS”
DE LA ACADEMIA DE
IUSPRIVATISTAS DE PAVÍA
El otro texto encaminado a la armonización del
Derecho de contratos que ha tomado forma, el
Anteproyecto de Código elaborado por el grupo
capitaneado por G. Gandolfi, si bien no es tan
innovador y está más próximo a los Códigos lati­
nos, también prescinde de la causa y de la consideration. Aporta una definición de contrato que trasluce
una concepción amplia y reconoce la “autonomía
contractual” con los límites clásicos (art. 2). Y en
el art. 5.5, bajo el epígrafe “Capacidad de contratar y
elementos esenciales del contrato”, establece17:
“3.Los elementos esenciales del contrato son:
a) El acuerdo de las partes.
b) El contenido.
4. No es necesaria una forma particular más que
en los casos y a los fines indicados en las reglas
del presente Código”.
Aunque también se caracteriza por un acentua­
do consensualismo, junto al acuerdo aparece como
requisito el “contenido”, que dadas las condiciones
que ha de cumplir –utilidad, posibilidad, licitud y
determinación– puede considerarse una refundi­
ción de la teoría del objeto.
Pero es la eliminación del requisito de la causa
y de la consideration la novedad más llamativa,
siendo calificada incluso de revolucionaria. En las
intervenciones de los académicos anteriores a la
aprobación de la supresión, aparecen los siguien­
tes argumentos: la dificultad para precisar en qué
consiste la causa; el no ser un elemento esencial,
dado que es posible encontrar otra vía para asegu­
rar la conformidad del contrato con los valores de
base del mismo; la causa permite el control de la
conformidad de los pactos con las finalidades del
sistema, pero tal control puede ejercerse ya sobre
el contenido concreto de los contratos; es super­
fluo “el exigir la presencia y mención de una causa
desde el momento en que todo contrato persigue
Gobierno Corporativo
Número 28
necesariamente un fin, tiene una función y, en
suma, una causa”18.
Lo cierto es que quienes han comentado tal
supresión, coinciden en justificarla —no sin cierto
pesar—, debido tanto a las incertidumbres con­
ceptuales que presenta la causa, como a que su
finalidad fiscalizadora se puede alcanzar igualmente
por medio de los límites impuestos a la autonomía
privada. Y, reacios a abandonar, si no el concepto
mismo, al menos su esencia, se señala que la supre­
sión se mitiga con la exigencia de que el contenido
del contrato no sea ilícito ni abusivo; y que los clá­
sicos “motivos causalizados” se podrían encauzar
por la vía habitual de la condición suspensiva o
resolutoria (arts. 49 y 50)19. Como también tranqui­
liza el que el Anteproyecto declare la nulidad abso­
luta cuando el contrato resulta “contrario al orden
público, a las buenas costumbres, o a una regla
imperativa establecida para tutelar un interés gene­
ral, o para salvaguardar situaciones de importancia
social primaria” (art. 140.1 a). Por ello, se concluye
que “la formulación de la nulidad a través de varios
conceptos jurídicos indeterminados permite dedu­
cir razonablemente que cualquier ilicitud o inmora­
lidad contractual tendrían en ellos acogida”.
En realidad, como certeramente ha señalado
De los Mozos, el Anteproyecto responde a la idea
de lo que puede llamarse “concepción implícita de
la causa, como expresión del fundamento de la
relevancia del contrato, aunque necesariamente
no hace que se configure como un requisito inde­
pendiente del mismo, sino que se identifica con él,
puesto que éste es objeto de reconocimiento por
el propio ordenamiento jurídico”. Para tal conclu­
sión utiliza también el art. 2.2.º: “En los límites del
párrafo precedente las partes pueden concluir contratos que
no queden sometidos a la regulación del presente Código y,
en particular, a través de la combinación de tipos legales
diferentes o a la relación entre muchos actos”. Deduce
por ello que “se huye claramente de un sistema de
‘tipicidad legal’, manteniéndose, implícitamente, un
sistema de ‘tipicidad causal’, como es propio de la
tradición jurídica latina, luego la causa no desapa­
rece del todo, ocupa únicamente el lugar que le
corresponde en un sistema en que a todo contrato
se le reconoce eficacia jurídica”20.
Por último, hay que destacar el que el Contract
Code elaborado por H. McGregor, a modo de
ensayo de codificación del Common Law y de aproxi­
mación al Derecho continental, y que fue tomado
como texto-base por la Academia de Pavía, también
propone la eliminación de la consideration21.
4.LA SUPRESIÓN DE LA
CAUSA DEL CONTRATO
La fama que precede al concepto de causa del con­
trato no es muy alentadora, considerado uno de los
conceptos más oscuros del Derecho, acusado de
“incomprensible” y “misterioso”. Ello es lógico,
tratándose de un concepto en continua elabora­
ción, que en cuanto alcanza un mínimo estado de
madurez muta en busca de una fórmula satisfacto­
ria para servir a cada época y lugar.
Es un concepto que no ha dejado de interesar a
la doctrina y de ser utilizado por la jurisprudencia22.
Sin embargo, todos los textos dirigidos a crear un
Derecho contractual europeo común que han visto
la luz hasta el momento, prescinden de la causa
como requisito del contrato. Este es uno de los
aspectos más novedosos y llamativos, y todo parece
indicar que el concepto “causa del contrato” tiene
los años contados.
Como argumentos que se hacen valer en contra
de la pervivencia de la causa como requisito esen­
cial del contrato, pueden citarse:
a) La causa no es un requisito para la validez de
la obligación contractual en todos los ordena­
mientos europeos. Son ordenamientos clara­
mente causalistas, en cuanto mantienen la exi­
gencia de causa, los de Francia, Bélgica, Italia,
España y –aunque no aparezca en su Código
civil– Austria. En cambio, se considera no cau­
salista al sistema alemán, y a los que siguieron
la estela del BGB, como el Código suizo de las
Obligaciones de 1911, además de los Códigos
de Brasil (art. 104), Guatemala y Perú, entre
otros. Tampoco se utiliza el concepto de causa
en el Common Law –si bien tienen la consideration
cuya función no es del todo coincidente–, ni
en Escocia ni en los países nórdicos. Resulta
llamativo que los Códigos más recientes pres­
cindan de la causa, como es el caso del Código
civil griego de 1940, el Código civil portugués
de 1966, y el Código civil holandés de 1993.
Mientras, el Code civil de Quebec de 1994 (art.
1410) mantiene la causa del contrato aunque
su definición crea cierta coincidencia con el
objeto del mismo.
Por ello, si se quiere que la integración jurí­
dica europea culmine con éxito, hay que partir
de lo que nos une, prescindiendo de lo que
nos separa. Así se entiende que la solución que
ha prevalecido es la de guardar silencio sobre
la causa o excluirla directamente. Como se ha
18 En Academia dei Giusprivatisti Europei,
Code européen des contrats (coord. G.
Gandolfi), Milano, 2000, págs. 126-131.
19 Así, Vattier Fuenzalida, C., “El
Anteproyecto de Pavía”, en Palao
Moreno, G; Prats Alventosa, L.; M.ª
J. Reyes López (coords.), Derecho
Patrimonial Europeo, Pamplona, 2003,
pág. 428, quien en todo caso reconoce
con cierto lamento que la supresión de la causa supone la consagración de la noción iusnaturalista del contrato, basado exclusivamente en el consentimiento eficaz.
20 De los Mozos, J. L., “La regulación del
contrato y el problema de la causa”,
Revista Jurídica del Notariado, eneromarzo 2002, pág. 211.
21 McGregor, H., Contract Code. Proyecto
redactado por encargo de la Law
Commission inglesa, trad. y notas
por J. M. de la Cuesta y C. Vattier,
Barcelona, 1997.
22Tomando sólo como referencia los
más recientes, en nuestro país hay que
destacar el estudio de De los Mozos,
J. L., “La regulación del contrato y el
problema de la causa”, cit., págs. 203
y ss., que consideramos el primero
que analiza el tema en relación con
la integración europea. Y por sus
planeamientos originales y arriesgados,
Fajardo Fernández, J., en Cámara
Lapuente, S. (coord.), Derecho privado
europeo, Madrid, 2003, págs. 399 y ss.
La doctrina italiana, muy activa en lo
que se refiere a la reelaboración de la
teoría general del contrato, es la que
ha mostrado mayor interés: hay que
destacar como obra colectiva en la
que participan juristas de toda Europa,
Vacca, L. (dir.), Causa e contratto nella
prospettiva storico-comparatistica,
Torino, 1997, que recoge las ponencias
de un congreso internacional celebrado
en 1995. Desde la perspectiva de
la armonización europea hay que
destacar: Basani, V.; Mincke, W.,
“Europa sine causa?”, Zeitschrift für
europäisches Privatrecht, 1997, núm. 3;
Storme, M., “The Binding Character of
Contracts - Causa and Consideration”,
en Hartkamp, A. y otros, Towards
a European Civil Cod, 2.ª ed., The
Hague/London/Boston, 1998, págs.
239 y ss.
35
®
23 De los Mozos, “La regulación del
contrato y el problema de la causa”,
cit., pág. 210. Alpa, G., “I Principles of
European Contract Law e il Codice
civile italiano”, en Alpa, G. / Buccico,
E. N., (dirs.), Il Codice civile europeo.
Materiali dei seminari 1999-2000,
Milano, 2001, pág. 136; Gentili, A., “I
principi del diritto contrattuale europeo:
verso una nuova nozione di contratto?”,
en Alpa / Buccico, cit., pág. 264.
24 Así, Lando, O., “El Derecho contractual
europeo en el tercer milenio”, Derecho
de los negocios, n.º 116, mayo 2000,
pág. 9, argumenta que en su informe
para los PECL sobre la Ley francesa,
Tallon señala que de acuerdo con la
mayoría de los autores y tribunales
franceses, la causa tiene dos aspectos:
uno, “objetivo y abstracto” y, otro,
“subjetivo y concreto”. Según el primero,
la causa debe existir y no puede ser
errónea. Así, la promesa de pagar una
deuda ya pagada tiene una causa falsa.
Atendiendo al segundo aspecto, la causa
debe ser legal. Por tanto, la venta de
un objeto que se pretende usar para
cometer un crimen está prohibida.
25 Vid., Rabello, A. M., “Israeli contract
law: A laboratory for Europe?”, en
Ba­ses de un Derecho contractual
europeo (S. Espiau y A. Vaquer, eds.),
Valencia, 2003, pág. 694; Id., “Israele:
senza causa e senza consideration”,
en Vacca, Causa e contratto nella
prospettiva storico-comparatistica, cit.,
págs. 407 y ss.
26 Me ocupé detenidamente del concepto
y sus funciones, con particular atención
a la causa del contrato oneroso, en
MARTÍN PÉREZ, J.A., La rescisión
del contrato (En torno a la lesión
contractual y el fraude de acreedores),
Barcelona, 1995, págs. 271 y ss.
27 Del sentido de la reciprocidad y sus
funciones, se ocupó brillantemente
Alonso Pérez, Sobre la esencia del
contrato bilateral, Salamanca 1971,
págs. 28 y ss.
28 Fajardo Fernández, en Derecho privado
europeo, cit., págs. 427-428, con
apoyo en Zweigert K. / Kötz, H., An
Introduction to Comparative Law, trad.
inglesa, Oxford, 1998, pág. 71; y en
Atiyah, P. S., An introduction to the law
of contract, Oxford, 1995, pág. 149. A
pesar de ser muy crítico con la causa,
Fajardo reconoce que no es totalmente
inútil, sino que cumple una función
donde realmente es exigida, que es en
los contratos simulados, en los que la
existencia de una causa (generalmente,
un animus donandi o remuneratorio)
indica si realmente existió voluntad
contractual o si, por el contrario, el
contrato fue absolutamente simulado.
Por ello concluye que la función propia
de la causa del contrato es indicar
la intención de quedar vinculado
jurídicamente.
29 Gambaro, A., “Causa y contrato”, en
El contrato en el sistema jurídico
latinoamericano. Bases para un
Código latinoamericano, Bogotá, 1998,
págs. 159 y ss.
36
dicho, quizá no es la solución mejor, pero es la
única posible23.
b) No es posible ofrecer una definición de causa
universalmente aceptada, puesto que, en reali­
dad, significa cosas diversas en diferentes con­
textos24. Puede servir como ejemplo el caso
de Israel, que al elaborar su Ley de Contratos
(Parte general) (1973), pretendía lograr un
equilibrio entre las tradiciones del Common
law y del Civil law. Pero se generó una pugna
entre los juristas que abogaban por un sistema
causalista y los favorables a la doctrina de la
consideration, que se decidió prescindiendo de
las dos25.
c) Los problemas que la causa pretende resol­
ver encuentran igual o mejor respuesta en
otras normas. Así, si el contrato debe quedar
privado de validez porque su finalidad o su
cumplimiento es ilegal, se puede establecer así
directamente, sin necesidad de que exista una
norma que establezca que la invalidez se debe
a una causa ilegal.
4.1.Funciones que viene
cumpliendo la causa
como requisito del contrato
Analizar sus funciones es el paso previo para
cues­tionarse qué repercusión tendrán las pro­
puestas de supresión en los sistemas causalistas,
en los que tanto la ley como la jurisprudencia
exigen que todo contrato tenga una causa para
ser válido.
Lo cierto es que las múltiples funciones
y la diversidad de asuntos para los que es
reclamada por la jurisprudencia, han hecho
equívoco el concepto y se han vuelto en su
contra, al no permitir dibujar unos perfiles
claros y estables. En cuanto causa del contrato
sirve: como criterio de distinción entre promesas
vinculantes y no vinculantes, como criterio
clasificatorio y diferenciador de los diferentes
tipos contractuales, como regla para invalidar
los pactos contra legem, contra bonos mores y otros, y
como fórmula que permite incluir en el contrato
propósitos de las partes que sin ella no serían
relevantes, entre otras. Pero si hablamos de
la “causa de la obligación” o de la “causa de
la atribución”, nos aparecen otra larga serie
de funciones. Nos referimos genéricamente
a la causa del contrato26. Destacaremos tres
funciones básicas de la causa del contrato.
4.1.1.Criterio para constatar que concurre
la “voluntad de quedar vinculado
contractualmente”.
La existencia de contrato.
La primera función que cumple es distinguir las
promesas o compromisos obligatorios de los que no
pueden ser exigidos. En este sentido, se puede des­
cubrir una estrecha relación entre el papel que cum­
plen requisitos como la causa, la forma, la entrega
de la cosa, o la aceptación de una promesa, aunque
tradicionalmente se hayan abordado como proble­
mas completamente independientes. Todos ellos
tratan de garantizar la efectiva voluntad de quedar
vinculado jurídicamente por parte del promitente,
especialmente en los contratos que carecen de reci­
procidad. Cuando hay reciprocidad no surgen dudas
respecto de la existencia de un vínculo obligatorio,
pero esto sólo se produce en los contratos que son
típicos intercambios onerosos, no en los demás27.
Por esta razón, los principios de libertad de forma
y el solus consensus obligat sólo se aplican realmente
cuando hay reciprocidad.
Aquí aparece la gran novedad: los Derechos
nacionales europeos no indagan la causa en los
contratos onerosos típicos, pero no permiten la
perfección por el mero consentimiento informal
de los contratos atípicos, gratuitos o simulados,
mientras que los PECL sí. Como indica Fajardo
Fernández, las propuestas armonizadoras y,
especialmente los PECL, han preferido sustituir los
criterios tradicionalmente utilizados para apreciar
si concurre la voluntad contractual por la misma
voluntad contractual apreciada directamente (art.
2:102). Pero también hay que reconocer que si los
distintos sistemas establecen criterios indirectos
es precisamente porque la voluntad de quedar
vinculado no es tan fácil de percibir. Entonces, “el
vacío dejado por los criterios suprimidos tendrá
que ser suplido por la jurisprudencia, que deberá
concretar qué datos permiten afirmar que ha
habido o no voluntad contractual; es decir, a la
larga, por otros nuevos criterios” 28.
Ya se viene confiando en otros criterios, en
determinados ámbitos, para seleccionar qué compro­
misos son serios y meditados de los que son meros
ejercicios lingüísticos. Así hay que entender tanto los
“derechos de revocación” o desistimiento otorgados
al consumidor en algunas leyes como las exigencias
de forma en algunos contratos de consumo29.
Estamos de acuerdo en que la función básica
y, a la vez, más compleja, del Derecho contractual
es determinar qué expectativas de las partes han
Gobierno Corporativo
Número 28
de protegerse legalmente, y en qué grado, cuando
no son voluntariamente satisfechas. Pero está por
demostrar que la sola “voluntad de las partes de
vincularse legalmente” sirva como criterio satis­
factorio para tal determinación. La expectativa que
se protege legalmente, siendo el contenido de toda
obligación contractual, es precisamente que cada
parte deba actuar “como una persona razonable”,
teniendo en cuenta los legítimos intereses de la otra
parte. Esta perspectiva ha estado desde antiguo
simbolizada por la noción de buena fe.30.
Quizás los tradicionales conceptos de causa y
consideration hayan resultado demasiado oscuros. Sin
embargo, han de tomarse en cuenta las ideas que
subyacen en ellos, no para imponer requisitos adi­
cionales para que una promesa o acuerdo sea vincu­
lante, sino para tenerlos en cuenta al interpretar tales
promesas y determinar su contenido y sus cláusulas.
Reglas interpretativas como la contenida en
el art. 2:102 PECL, al establecer que la “voluntad
de una parte de vincularse contractualmente se
determinará a partir de sus declaraciones o su
conducta, tal y como éstas fueran razonablemente
entendidas por la otra parte”, demuestran que esa
voluntad no es algo abstracto, sino que está inva­
riablemente condicionada por el tipo de operación
y sus circunstancias, donde hay que tener en cuenta
especialmente el grado de reciprocidad existente.
No puede negarse que estos aspectos son los que
tradicionalmente han estado incluidos dentro de la
valoración de la causa de tal acuerdo. Ahora parece
que se considera más oportuno no imponer requisi­
tos adicionales para valorar el carácter vinculante de
una promesa, pero a la vez se utilizan criterios que
deben mucho a ese requisito llamado causa.
4.1.2.Límite y control judicial sobre el uso
que los sujetos hacen de la propia
autonomía contractual
Se reconoce comúnmente que la causa aparece en
los más diversos momentos históricos y latitudes
para cumplir una función que desborda su consi­
deración como mero requisito del contrato, pasan­
do a formar parte de los límites al reconocimiento
de la autonomía privada. El análisis del “fin prácti­
co” que persigue todo contrato sirve para controlar
el contenido del acuerdo mismo, apreciando si son
útiles los desplazamientos patrimoniales a que da
lugar y decidir si recibe el reconocimiento legal.
De Castro puso en evidencia que la trascendencia
práctica y las discusiones acerca de las cuestiones
sobre la causa provienen de que están en el cen­
tro mismo del choque de importantes intereses y
corrientes ideológicas: “la que propugna imponer
el cumplimiento de cualquier promesa sin dete­
nerse en considerar su origen y su contenido... La
que favorece el control de las promesas, para no
considerar obligatorias las que no merezcan por su
contenido el apoyo jurídico”, que es seguida “por
todos los que piensan que no hay por qué imponer
el cumplimiento de promesas irracionales, inmora­
les, contra los intereses generales, o que son repu­
diadas por el buen sentido y el general sentir”31.
La causa actúa como límite, como contrapeso a
la voluntad, posibilitando un control judicial sobre
el uso que los sujetos hacen de la propia autonomía
contractual. A través de ese control causal se pue­
den realizar diversas funciones: se puede verificar
si el contrato persigue fines ilícitos, pero también
si las consecuencias del contrato realizan intereses
merecedores de tutela o no. Los jueces, antes de
estimar las pretensiones de cumplimiento con­
tractual o de indemnización por incumplimiento,
habrán de juzgar la legalidad y la moralidad de los
compromisos establecidos en el contrato. Surge así
la posibilidad de controlar la justificación económi­
ca y jurídica de todo desplazamiento patrimonial, es
decir, la congruencia causal32.
Puede objetarse que se corre el peligro de “fun­
cionalizar” la libertad contractual y económica, al
subordinar la voluntad individual al ordenamiento.
Sin embargo, tales temores desaparecen. Advierte
Galgano que la función de controlar la autonomía
contractual no se atribuye al juez para la protección
de los intereses públicos –tarea que corresponde
a la autoridad gubernativa y no a la judicial–, sino
para la protección de los propios contratantes: para
tutelarles “contra el riesgo de actos caprichosos o
imponderados” y, sobre todo, para la protección
del contratante más débil, porque “las declaraciones
carentes de causa generan la sospecha de que tam­
bién el consentimiento de ese vínculo es defectuo­
so”. Ello es claro en los supuestos de transmisión
de bienes sin contraprestación y sin ánimo liberal,
donde “es evidente la función de protección del
contratante débil que el requisito de la causa asume,
porque, ¿quién se presta a dar su consentimiento a la
transmisión de un bien propio sin contraprestación
si no es porque sufre la prepotencia de otro?”.
La causa realiza una función para la que la pro­
tección del consentimiento se ha mostrado incapaz,
excluyendo que un contrato pueda considerarse
válido sólo por ser “consentido”. Permite poner en
discusión que tengan una causa válida los despla­
30 Considera que es un criterio
insatisfactorio, Storme, “The Binding
Character of Contracts - Causa and
Consideration”, cit., pág. 252.
31 De Castro, F., El negocio jurídico,
Madrid, 1967, págs. 164-165.
32 Saleilles, De la declaration de la
volonté, Paris, 1901, pág. 250 y ss.,
frente a los intentos de burlar las
reglas de la equidad y de la moral,
propone la teoría de la causa que
es, a la vez, límite y garantía de la
autonomía de la voluntad. Galgano, Il
negozio giuridico (en Cicu/Messineo,
Tratatto di diritto civile e commeciale,
III, t.1), Milano, 1988, pág. 87: “Es un
control que el juez no sólo ejercita en
sentido negativo, para examinar si se
trata de intereses ilícitos, contrarios
al ordenamiento... sino también en
sentido positivo para examinar si los
intereses perseguidos por las partes
son ‘merecedores de tutela’ y, por
tanto, si el contrato tiene causa o si, en
cambio, falta”.
37
®
33 Lanzillo, “Regole del mercato e
congruitá dello scambio contrattuale”,
Contratto e Impresa, 1985, pág. 334.
34 Fajardo Fernández, en Derecho privado
europeo, cit., pág. 401. Díez-Picazo
/ Roca Trías / Morales Moreno, Los
principios de Derecho europeo de
con­­tratos, cit., pág. 175, advierten que
estamos simplemente ante la eficacia
de la norma imperativa y que a “esa
misma conclusión se hubiera podido
llegar en un código como el nuestro
sin necesidad de los arts. 1271 y 1275,
funcionando simplemente con el art.
6.3 del CC al que se podría añadir, si se
quiere, la interdicción del fraude de ley”.
35Como advierte Clavería Gosálvez (La
causa del contrato, cit., págs. 21 y ss.)
la causa aparece históricamente para
reprimir jurídicamente ciertos pactos
por los que en rigor no se convienen
prestaciones en sí ilícitas, “sino un
modo de combinarse determinadas
prestaciones que la ley –más intuitiva
que racionalmente– no parece
dispuesta a aceptar y proteger”.
Caso paradigmático de la utilidad
de la causa es el resuelto por la STS
11 de diciembre de 1986 (RJA 7432),
en el que tras ser despedido de la
empresa, un contable amenaza con
denunciar el fraude fiscal cometido
por aquella si no le transmite bienes
por un cierto importe. Una vez
regularizada su situación a raíz de una
amnistía fiscal, la empresa solicitó la
nulidad de las transmisiones simuladas
como compraventas. El TS confirma
la falta de causa de tales donaciones,
añadiendo que “si lo que la invocada
donación trataba de retribuir es el
silencio, la no denuncia de unas
infracciones tributarias, tal silencio
elevado a la categoría de motivo
causalizado convertiría a ésta en ilícita
por contraria a la moral, pues contrario
a la moral y a las buenas costumbres
es obtener o provocar la transmisión
gratuita de un inmueble, aunque no
medie amenaza, por la promesa de un
silencio...”. Cfr. Morales Moreno, A. M.,
“Intimidación, ausencia de causa, causa
ilícita y culpabilidad de los contratantes.
(Anotaciones a la STS 11 diciembre
1986)”, ADC, 1988-II, págs. 607 y ss.
36 Cfr. Fajardo Fernández, en Derecho
privado europeo, cit., pág. 423. Y
MacQueen, H. L., “Illegal and immoral
contracts”, en Bases de un Derecho
contractual europeo (S. Espiau y A.
Vaquer, eds.), Valencia, 2003, págs. 287
y ss.; Id., “Illegality and immorality in
contracts: towards European Principles”,
en La Tercera Parte de los Principios
de Derecho Contractual Europeo,
Valencia, 2005, págs. 549 y ss.
37 Arroyo i Amayuelas, E. y Vaquer Aloy,
A., “Un impulso para el Derecho
Privado Europeo”, La Ley, n.º 5482,
14 de febrero de 2002, pág. 5;
Domínguez Luelmo, A., “La unificación
del Derecho Contractual Europeo por
vía jurisprudencial (legal transplants)”,
en Bases de un Derecho contractual
europeo (S. Espiau y A. Vaquer, eds.),
Valencia, 2003, págs. 666 y ss.
38
zamientos patrimoniales que derivan de acuerdos
hechos en condiciones tales que no permitan la
libertad o la racionalidad de la elección económica
subyacente, o que evidencian comportamientos
diversos de aquellos que la ley presupone como idó­
neos para una justa ordenación socioeconómica33.
Dentro de esa función de control, se conside­
ran nulos aquellos contratos en los que la causa o
“propósito práctico perseguido por las partes” sea
contrario a una ley imperativa, regla que la jurispru­
dencia viene utilizando con frecuencia, aunque casi
indistintamente con la ilicitud del objeto. Pero ya se
advierte que tal regla no es necesaria, y sería perfec­
tamente sustituible por una exigencia de legalidad
del contrato entendido en su conjunto, acudiendo
a la nulidad del contrato contrario a una ley impera­
tiva, sin necesidad de recurrir a la causa34.
Lo mismo puede aplicarse a aquellos contratos
que no son contrarios a una ley imperativa, pero el
propósito perseguido por las partes resulta contra­
rio a los criterios de la moral social imperante35. El
art. 1275 considera que también es ilícita la causa
cuando se opone a la moral, pero nada impide el
sustituirlo por la exigencia de moralidad en todo
contrato, exigencia que ya viene establecida como
uno de los límites a la autonomía de la voluntad en
el art. 1255 CC.
El control de la legalidad de los contratos se
incorpora a los PECL al redactarse la Parte III, en
el capítulo 15. Allí se contemplan dos supuestos
distintos por los que un contrato puede ser ilegal: a)
cuando infrinja una ley imperativa aplicable al con­
trato (art. 15:102-I); b) cuando esté en “contradic­
ción con los principios reconocidos como funda­
mentales en los Derechos de los Estados miembros
de la UE” (art. 15:101). Puede adivinarse que esos
“principios fundamentales” de cada Estado vienen
a identificarse con el tradicional “orden público”, o
la “moral” y “buenas costumbres”36. La sanción en
ambos supuestos será la ineficacia del contrato.
4.2.Consecuencias de la desaparición
de la causa
Si se suprime la causa del contrato, ¿cómo se resol­
verán los supuestos que ahora vemos como un
problema causal? Esta es la cuestión más delicada,
pero hemos visto que hasta el momento ha encon­
trado una respuesta aceptable:
a) El control de la existencia de causa es poco
relevante en los contratos típicos. Sirve bási­
camente para perseguir la simulación, pero
se suple con la regulación independiente del
contrato simulado. Dice el art. 6:103 PECL que
“cuando las partes concluyen un contrato apa­
rente que encubre su verdadero acuerdo, entre
las partes prevalecerá este último”. La simula­
ción absoluta equivale a ausencia de voluntad
contractual y, por tanto, provoca la nulidad del
contrato. Se logra así la misma solución que
por la vía causal.
b) Los problemas de falsedad de la causa se
resolve­rán igualmente con el precepto dedi­
cado a la simulación, y con una concepción
amplia del error.
c) Y la exigencia de licitud de la causa es fácilmente
sustituible por la exigencia de legalidad del con­
trato entendido en su conjunto, y por los pro­
pios límites genéricos a la libertad contractual.
Lo único que propiamente desaparece es el
importante papel que viene desarrollando la causa
a modo de “cláusula general” o “concepto válvu­
la” que actúa como límite, como contrapeso a la
voluntad, permitiendo un control judicial sobre el
uso que los sujetos hacen de la propia autonomía
contractual, especialmente al concluir contratos
atípicos, pero también en los típicos. Desaparece
como facultad de control, reduciendo con ello la
libre apreciación judicial que un concepto flexible
de causa concede, en cuanto permite entrar a valo­
rar la justicia del acuerdo. Por tanto, el consenti­
miento –y quizás el voluntarismo– gana un mayor
protagonismo.
Ello ha de relacionarse con una deliberada
reducción de las llamadas “normas en blanco”.
¿Con qué finalidad? Para primar la certidumbre y
seguridad de un tráfico jurídico globalizado, en el
que los jueces de los distintos países, al proceder
de distintas culturas jurídicas, pueden tener dife­
rentes modos de entender y aplicar los conceptos
generales. Ante la falta de una definición universal
de causa, y su carácter flexible y mutable, podría
perfectamente suceder que, al aplicarla, los tribu­
nales y operadores jurídicos de cada país acudieran
a su propia tradición jurídica, poniendo en riesgo
el proceso unificador. No en vano se ha puesto
en evidencia que si se quiere profundizar en la
construcción de un Derecho europeo, también
deberá abordarse la armonización desde el punto
de vista jurisprudencial: “si los Tribunales nacio­
nales siguen aferrados a sus líneas tradicionales de
interpretación y aplicación del Derecho, la aproxi­
mación entre los ordenamientos puede quedar en
un plano meramente teórico”37.
Gobierno Corporativo
Número 28
Se ha puesto de manifiesto que un Derecho
contractual europeo unificado generará sus pro­
pias controversias, tanto de interpretación jurí­
dica como de aplicación. Por ello se apunta la
necesidad de una jurisdicción comunitaria, dotada
de una estructura y de atribuciones adaptadas al
efecto que vele por la uniformidad de la aplica­
ción del Derecho contractual europeo. Y si existe
un texto de Derecho contractual europeo con
preceptos directamente aplicables, será indispen­
sable garantizar el acceso directo de las partes al
juez comunitario como órgano de control de una
aplicación correcta del Derecho por parte de los
jueces nacionales38.
Es indicativo que algunos juristas hayan adverti­
do que la verificación de si el contrato en concreto
tiene el fin de realizar intereses que merecen ser
protegidos por la ley, es demasiado vaga y suscep­
tible de permitir abusos y actos arbitrarios, por lo
cual “no puede imponerse a los operadores y a los
ciudadanos de la UE un concepto tan poco deter­
minado, carente de un parámetro cierto de referen­
cia que justifique su conservación”.
5. OTRAS MEDIDAS
RELEVANTES DE LOS PECL
Los PECL regulan, además: la imposibilidad inicial,
los vicios del consentimiento (error, dolo, amenaza,
provecho excesivo o ventaja desleal), las cláusulas
abusivas no negociadas individualmente, la informa­
ción incorrecta que no constituye error invalidante
ni dolo. Se ocupan también de la indemnización
en caso de vicio del consentimiento o información
incorrecta, del posible reajuste del contrato que tam­
bién es posible en determinados vicios de la volun­
tad, y del régimen jurídico de la anulabilidad.
La función “moralizadora” en la contratación,
en los PECL trata de suplirse con diversas medidas,
destacando:
a) Los remedios contra el abuso de poder contrac­
tual y, en concreto contra la obtención de un
“beneficio excesivo o ventaja injusta”, que es la
conocida como “lesión subjetiva” (art. 4:109).
b) El frecuente recurso a la “buena fe”, exigencia
que deviene claramente potenciada, quedando
prácticamente como único concepto válvula,
absorbiendo funciones antes desempeñadas
por la causa. Un buen ejemplo es el proble­
ma del desequilibrio entre prestaciones, que
deja de ser un tema relacionado con la causa
del contrato oneroso, para pasar a resolverse
–siguiendo el modelo del BGB– como una
violación de la regla de buena fe. Lo cierto es
que la buena fe está ocupando espacios que se
disputaba la causa, como ocurre a propósito de
las “cláusulas implícitas” (Vid. Ant. Pavía, art.
32; art. 6:102 PECL).
La exigencia de buena fe es también un ele­
mento flexible, pero más sutil, al permitir valorar el
comportamiento de ambos contratantes, su nivel de
diligencia y la razonable confianza en lo acordado.
Tanto los Principios Unidroit como los PECL
contienen una concepción amplia del error, que da
relevancia a tales presuposiciones cuando se refie­
ren a hechos o normas ya existentes cuando se hizo
la promesa o se concluyó el contrato39.
En los PECL destaca la regulación junto al
error, del supuesto de “suministro de información
incorrecta”. Puede generar diversas consecuencias:
a) que el contenido de la información se incorpore
al contrato y vincule a la parte que la ha suminis­
trado frente a la otra parte, de modo que le genere
obligaciones contractuales, cuyo incumplimiento
determine la aplicación de los remedios propios
del incumplimiento. b) Que exista solo, cuando
se cumplen los requisitos de éste, siendo para ello
necesario que la información se haya suministra­
do con intención de engañar. c) Que exista error
esencial (fundamental mistake). Hace falta que la
información suministrada haya sido determinante
en la parte que la recibe, para celebrar el contrato o
para hacerlo en los términos en los que lo ha hecho,
y no en otros totalmente diferentes, y que esto sea
conocido o cognoscible para la parte que suministra
la información.
Aún no mediando dolo ni error, proporcionar
información incorrecta a la otra parte contratante
puede dar lugar a un deber de indemnización del
daño producido en el receptor, por confiar en él.
Se contempla en el art. 4:106:
“Una parte que ha concluido un contrato con­
fiando en la información incorrecta dada por la otra
parte puede obtener indemnización de daños de
acuerdo con el art. 4:117, incluso si la información
no ha provocado un error esencial, a no ser que la
parte que dio la información tuviera razones para
creer que la información era correcta”.
Con ello, el riesgo de la inexactitud de la infor­
mación se atribuye al contratante que la suministra:
se protege al otro contratante no con la anulabili­
dad del contrato, sino sólo con la indemnización
del daño causado por haber suscitado confianza.
38 SONNENBERGER, H.J.,
“L‘harmonisation ou l’uniformisation
européenne du droit des contrats sontelles necessaries? Quels problèmes
suscitent-elles? Réflexions sur la
Communication de la Commissión de
la CE du 11 juillet 2001 et la Résolution
du Parlement européen du 15
novembre 2001 “, Revue Critique de
Droit International Privé, 2002, num. 3,
pp. 411-412.
39 Vid. arts 4:103 PECL y arts. 3.4 y 3.5
Principios Unidroit.
39
®
40 Sobre ello, Lando, O.,”The future
development of european civil
and commercial law”, en Derecho
Patrimonial Europeo, cit., pág. 233.
RUFFINI GANDOLFI, M. L., “Problemes
d’unification du droit en Europe et le
Code Européen des contrats”, Revue
Internationale de Droit Comparé, num.
4, 2002, pp. 1075 ss.
40
CONCLUSIONES
Resulta evidente que para poder alcanzar mayores
cotas de integración a nivel europeo, se ha de
avanzar en el ámbito jurídico. La creación de un
sistema contractual unitario, coherente con el
nuevo orden social y económico, resulta vital ante la
necesidad de disponer de un marco jurídico estable
y previsible que garantice la fluidez y la seguridad
de los intercambios. Nadie duda de las ventajas
de la elaboración de un Código civil europeo, que
daría lugar a una enriquecedora doctrina legal, a una
praxis común a todos los juristas europeos, y a
una unión de talentos40. Pero la armonización
requiere algunas cesiones, en forma de sacrificios
de cada una de las tradiciones jurídicas a
integrar.
Los nuevos planteamientos expuestos hacen
pensar que probablemente estemos, si no ante
una nueva concepción del contrato, sí ante una
nueva orientación en la que el consentimiento
gana protagonismo.