Informe Legal 618-2011-SERVIR-GG-OAJ

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JORGE ARRUNÁTEGUI GADEA
Gerente (e) de Políticas de Gestión de Recursos Humanos
De
MANUEL MESONES CASTELO
Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica
Asunto
Consultas sobre contratación por suplencia y encargatura
Referencia
Oficio W 562-2011-MINCETUR/SG
Descriptor
a) Competencia de SERVIR.
b) Contratación por suplencia
Fecha
Lima,
Tengo el agrado de dirigirme a usted, con relación al documento de la referencia, mediante el cual
el Secretario General del Ministerio de Comercio Exterior y Turismo consulta lo siguiente:
"En el marco de lo establee/do en el artfcu/o s2• del Reglamento de la Carrera Administrativa y las
normas que regulan la / iQvra del encargo y la contratación por suplencia. ¿Resulta factible encargar
por periodo mayor de 30 dfas las funciones de Director nivel F-3, cuya plaza se encuentra vacante, o
personal con "Contrato de prestaeión de servicios persono/es por suplencia temporal de servidores"
que tiene por objeto cubrir temporalmente una plata de nivel profesional,· y que en virtud a ello
percibo la remuneración y bonificaciones del CAFAE que corresponden a la plaza F-37 Precisándose
que el contrato se celebró previo concurso público de mérito para cubrir por suplencia temporal la
plazo de profesional."
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Antecedentes y Base Legal
1.1 Sobre la cont ratación temporal de suplencia en el régimen de la carrera administrativa, el
artículo 3g• del Reglamento de la Carrera Administrativa, aprobado por Decreto Supremo N°
005-90-PCM, señala que:
1
"Las ent idades de la Administración Pública sólo podrán contratar personal para realizar
f unciones de carócter temporal o occidental. Dicha contratación se efectuará poro el
desempeño de:
(... )
c) Labores de reemplazo de personal permanente impedido de prestar servicios, siempre y
cuando sea de duración determinado.
Esta forma de contratación no requiere necesariamente de concurso y lo relación
contractual concluye al término del mismo. Los servicios prestados en esta condición no
generan derecho de ninguna clase paro efectos de la Carrera Administrativo".
1.2 Conforme al literal d) del numeral 9.1 del articulo 92 de la ley NO 20625 - Ley de Presupuesto
del Sector Público para el Año Fiscal 2011, para la suplencia de personal en el presente
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ejercicio presupuesta! "(. ..) fa contratación de personal se sujeta al Decreto Legislativo NP
1057, Decreto legisfotivo qve regula el régimen especial de contratación administrativa de
servicios, quedando dichos contratos resueitos automáticamente cuando el personal materia
de suplencia retoma sus labores."
1.3 De otro lado, el literal h) del artículo 10· del Decreto Legislativo N4 1023 - Decreto Legislativo
que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil, en adelante SERVIR, establece como una de
sus funciones, opinar sobre las materias de so competencia.
JI.
Análisis
Competencia de SERVIR
2.1 Las competencias de SERVIR para emitir opiniones en materia de servicio civil están
contextualizadas en el marco de las políticas que en materia de gestión del empleo, acceso,
entre otras, emita de manera progresiva.
2.2 Siendo SERVIR un órgano rector que define, implementa y supervisa las políticas de personal
de todo el Estado, no puede entenderse que como parte de sus atribuciones se encuentra el
constituirse en una instancia administrativa o consultiva previa a la adopción de decisiones
individuales en cada entidad.
2.3 En ese sentido, las consultas que absuelve esta entidad son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa sobre el Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos,
planteadas entre temas genéricos y vinculados entre si; por lo tanto, las conclusiones de la
presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.
Delimitación de la presente consulta
2.4 Consideramos necesario señalar que toda vez que el Oficio N° 562-2011-MINCETUR/SG, así
como el Informe Legal N9 016-2011-MINCETUR/SG-AJ, no son daros respecto al régimen
laboral sobre el cual recae la consulta; el pronunciamiento contenido en el presente se
encontrará circunscrito al régimen de la carrera administrativa.
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sobre la enc:argatura en el ré¡imen de la carrera administrativa
2.S Según el Informe Legal N• 166-2009-ANSC-OAJ (cuya copia se adjunta) en el régimen de la
carrera administrativa la encargatura presupone las condiciones siguientes:
a)
b)
c}
d)
e)
Temporalidad;
Excepcionalidad;
Es fundamentado;
Debe ser compatible con niveles de carrera superiores al del servidor;
Debe efectuarse teniendo en consideración la formación, capacitación y experiencia del
servidor, según su grupo y nivel de carrera;
En ningún caso debe exceder e1 periodo presupuesta!; y
f)
g) Solo procede en ausencia del titular.
2.6 En este sentido, !a encargatura está prevista en el referido régimen como una modalidad
temporal y excepcional de desplazamiento de personal, que consiste en atribuir a un servidor
el desempefto de funciones de responsabilidad directiva, debido a la ausencia del titular (por
motivo de vacaciones, licencia, destaque, comisión de servicio, entre otros).
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Acciones de desplazamiento sobre el personal contratado
2.7 Adicionalmente, cabe indicar que las leyes de presupuesto han ::impliado el alcance de las
acciones de desplazamiento, entre ellas la encargatura, al establecer que éstas no sólo
involucran a servidores nombrados sino t ambién a los contratados para labores de naturaleza
permanente, siempre que hayan superado el periodo de tres años fijado en el articulo 15º del
1
Decreto Legislativo N° 276 •
En ese sentido, las normas de presupuesto autorizan a realizar acciones de desplazamiento
sobre el personal contratado, siempre que éste haya superado el periodo de tres años
consecutivos en labores de naturaleza permanente conforme lo indicado en el artículo 15" del
Decreto Legislativo N" 276.
Bajo dicho contexto, aquel personal contratado cuyo vínculo se ha desnaturalizado por el
vencimiento del plazo de contratación previsto en las norma$ de carrera administrativa, y que
por tanto adquiere el derecho al nombramiento, puede ser materia de acciones de
desplazamiento, incluida la encargatura.
A contrario sensu, se infiere de lo señalado, que las acciones de desplazamiento no alcanzan
al personal contratado para labores de naturaleza estrictamente temporal, como por
ej emplo la suplencia.
Sobre la contratación temporal por suplencia
2.7 En el régimen de la carrera administrativa la contratación temporal por suplencia se encuentra
previst a en el literal e) del articulo 38• del Reglamento de la carrera Administrativa. l a norma
en mención est ablece que dicha contratación "se efectuará poffl el desempeño de labores de
reemplazo de personal permanente impedido de prestar servicios, siempre y cuando sea de
duración determinada". {énfasis agregado)
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2.8 De otro lado, a modo de referencia, en el régimen laboral de la actividad privada, el artículo
61• del TUO de La Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto
Supremo N" 003·97-TR, se~ala lo siguiente:
'
1
!
"El contrato occidental de suplencia es oque/ celebrado entre un empleador y un trabajador
con el objeto que este sustituya o un trabajador estable de lo empresa, cuyo vínculo laboral
se encuentre suspendido por alguna causa juStificoda previsto en la legislación vigente, o
por e/ecto de disposiciones convencionales oplicobles en el centro de trabajo. Su duración
será lo que resulte necesaria según las circunstancias.
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En tal caso el empleador deberá reservar el puesto o su titular, quien conservo su derecho
de readmisión en la empresa, operando con su reincorporación oportuno la extinción del
contrato de suplencia.
En esta modalídad de contrato se encuentran comprendidas los coberturas de puestos de
t rabaj o estable, cuyo t itular por rozones de orden administrativo debe desarrollar
temporalmente otros labores en el mismo centro de trabajo"'.
1
Por ejemplo, las leyes Nos. 29142 (art. 9, num. 9.6), 29289 (art. 8, num. 8.2), 29465 (art. 9, num. 9.3) y 29626 (art.
9, num. 9.3), Leves de Prts\lpvesto de los arios 200&, 2009, 2010 y 20 11, respectivamente, amplían los alcances de
las acciones de despla2amiento de personal a los servidores contratados para labores de naturaleza permanente
que hayan superado el periodo de tres años fijado por el anículo 1s· del Decreto Legislativo W 276.
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"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú"
"Ai'io dei Centenario de Machu Picchu para e! mundc"
2.9 De acuerdo con la normativa indicada, se advierte que el objeto del contrato de suplencia, y
del cual deriva precisamente su temporalidad, consiste en la sustitución no definitiva de un
trabajador estable (ausente temporalmente de la entidad).
En ese sentido, atendiendo al objeto especffico del contrato de suplencia, las labores a
desempeñar por el suplente no pueden ser otras que las que corresponden al cargo materia
de suplencia.
Por lo expuesto, consideramos que podría desnaturalizar el carácter temporal del contrato de
suplencia, si el servidor que fue contratado bajo dicha modalidad se le encarga -aunque sea
temporalmente- el desempeño de funciones distintas a las que corresponden al cargo sobre el
que recae la suplencia.
2.10 De otro lado, debe tenerse en cuenta que la Ley de Presupuesto del Año Fiscal 2011, ha
señalado que para la suplencia de personal en el presente ejercicio, \a contratación se sujeta
al Decreto Legislativo N!! 1057, quedando dichos contratos resueltos automáticamente
cuando el personal materia de suplencia retoma sus labores.
Con relación a los alcances de dicha disposición, nos remitimos a lo señalado en el Informe
Legal N' 278-2011-SERVIR-GG/OAJ, cuya copia se adjunta.
111.
Conclusiones
la contratación por suplencia supone un objeto especffico, es decir, contratar personal
(suplente) para la sustitución temporal de un trabajador estable {ausente transitoriamente
de la entidad). Por tanto, no proceden las acciones de desplazamiento (entre ellas, la
encargatura) sobre un servidor público contratado por suplencia.
3.1
3.2
En ese sentido, la inobservancia de dicho rasgo esencial de la contratación por suplencia,
puede originar la desnaturalización de la referida contratación.
Lo expuesto es cuanto informo a su Despacho para los fines pertinentes, a cuyo efecto adjunto el
correspondiente proyecto de oficio para vuestra visación, de encontrarlo conforme, y trámite
correspondiente ante la Presidencia Ejecutiva.
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Señora
PATRICIA SERVAN DÍAZ
Secretaria General
Ministerio de Comercio Exterior y Turismo
Presente.Asunto
Consulta sobre contratación por suplencia
Referencia
Oficio N" 562-2011-MINCETUR/SG
Tengo el agrado de dirigirme a usted con relación al documento
de la referencia, mediante el cual solicita opinión sobre la contratación temporal por
suplen~ia.
Al respecto, le remito el Informe legal N2 618-2011-SERVIR/GGOAJ, de la Oficina de Asesoría Jurídica de esta entidad, el mismo que cuenta con la
conformidad de la Gerencia de Políticas de Gestión de Recursos Humanos.
Sin otro particular, quedo de usted.
Atentamente,
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EOMUNOO
TETA OBREROS
Presid ;ite Ejecutivo
AUTORJDAO NACIONAL DEL
SERVICJOCML
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EBO/JAG/MMC/mro
Reg. 38064·2011
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www.ser"ir.gob.pe
Pasaje francisco de lela 150
Piso 10, JesU.s Maria
Lima 11, Pe'ú
T: Sl-1-2063370
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