responsabilidad de los administradores y de los promotores

SOCIEDADES ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE PENSIONES - OMISIÓN DE
INFORMACIÓN
AL
AFILIADO,
RESPONSABILIDAD
DE
LOS
ADMINISTRADORES
Concepto 2006043888-001 del 29 de enero de 2007.
Síntesis: No compete a la Superintendencia Financiera de Colombia fijar la responsabilidad
de las sociedades administradoras, por la eventual omisión de información durante el proceso
de afiliación al Fondo de Pensiones de un afiliado. Las sociedades administradoras serán
responsables por los perjuicios causados por los errores u omisiones en que incurran los
promotores de las sociedades administradoras del sistema general de pensiones, aspectos que
deberán ser determinados o declarados por la jurisdicción competente para ello.
«(…) consulta varios aspectos en relación con la responsabilidad que tienen las sociedades
administradoras de pensiones frente a la información que ofrecen a los afiliados.
Al respecto, resulta pertinente hacer las siguientes precisiones:
I. Marco Normativo.
Literal k), artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
“Características del sistema general de pensiones. El sistema general de pensiones tendrá las
siguientes características:
“(...)
“k) Las entidades administradoras de cada uno de los regímenes del sistema general de
pensiones estarán sujetas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria”.
Artículo 4° del Decreto 656 de 1994.
“En su calidad de administradoras del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, las
administradoras son instituciones de carácter provisional y, como tales, se encuentran
obligadas a prestar en forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a
dicha calidad. Por lo tanto, serán responsables de los perjuicios que por su culpa leve se
puedan ocasionar a los afiliados”.
C. Artículo 210 del Decreto 663 de 1993 – Estatuto Orgánico del Sistema Financiero,
sustituido por el artículo 45 de la Ley 795 de 2003.
“Responsabilidad civil. Todo director, administrador, representante legal, funcionario de una
institución vigilada por la Superintendencia Bancaria que viole a sabiendas o permita que se
violen las disposiciones legales será personalmente responsable de las pérdidas que cualquier
persona natural o jurídica sufra por razón de tales infracciones, sin perjuicio de las demás
sanciones civiles o penales que señala la ley y de las medidas que conforme a sus atribuciones
pueda imponer la Superintendencia Bancaria”.
D. Artículo 10 del Decreto 720 de 1994. (Por medio del cual se reglamenta el artículo
105 1 y parcialmente el artículo 287 de la Ley 100 de 1993).
“Responsabilidad de los promotores. Cualquier infracción, error u omisión -en especial
aquellos que impliquen perjuicio a los intereses de los afiliados- en que incurran los
promotores de las sociedades administradoras del sistema general de pensiones en el
desarrollo de su actividad compromete la responsabilidad de la sociedad administradora
respecto de la cual adelante de sus labores de promoción o con la cual, con ocasión de su
gestión, se hubiere realizado la respectiva vinculación sin perjuicio de la responsabilidad de
los promotores frente a la correspondiente sociedad administradora del sistema general de
pensiones”.
II. Consideraciones Generales.
En primera instancia, es pertinente recordar que la Superintendencia Financiera de Colombia
es un organismo de carácter técnico al que corresponde realizar una labor de policía
administrativa que busca el mantenimiento del orden público económico, la protección del
interés general y la preservación de la confianza pública en el sector financiero, asegurador y
previsional, objetivos para los cuales cuenta con funciones de “inspección, vigilancia y
control sobre las entidades que realizan actividades financiera, (…), aseguradora y cualquier
otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del
público”, en desarrollo de las atribuciones otorgadas al Presidente de la República en el
numeral 24 del artículo 189 de la Constitución Política.
En desarrollo de las citadas funciones, este Organismo ejerce la inspección, vigilancia y
control de las entidades administradoras del Sistema General de Pensiones de conformidad
con lo señalado en los artículos 13 (literal k), 52 y 60 (literal j) de la Ley 100 de 1993, en
concordancia con el artículo 326, numeral 2º literal a) del Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero (Decreto 663 de 1993).
1 Contratos con establecimientos de crédito. Las administradoras podrán celebrar contratos con instituciones
financieras u otras entidades, con cargo a sus propios recursos, con el objeto de que éstos se encarguen de las
operaciones de recaudo, pago y transferencia de los recursos manejados por las primeras, en las condiciones que
se determinen, con el fin de que dichas operaciones puedan ser realizadas en todo el territorio nacional.
De otra parte cabe recordar que, de conformidad con lo previsto en el artículo 25 del Código
Contencioso Administrativo, el derecho de petición en la modalidad de formulación de
consultas “tiene por objeto obtener un parecer, un dictamen o una opinión sobre determinada
temática por parte de las autoridades competentes. Se trata sin lugar a dudas de una labor
eminentemente pedagógica a cargo de las entidades públicas, la cual busca ilustrar a los
particulares sobre temas propios de su órbita de competencia, sin que la respuesta que se
emita obligue o sea de imperativo cumplimiento para sus destinatarios”. (Superintendencia
Bancaria, concepto No. 1999029601-6 del 15 de octubre de 1999).
Sobre el particular, el Consejo de Estado ha expresado que “El artículo 25 del Código
Contencioso Administrativo, dentro del derecho de petición incluye el de formulación de
consultas escritas o verbales a las autoridades, en relación con las materias a su cargo y en
relación con las respuestas establece que ellas no comprometen la responsabilidad que las
atiendan, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”. (Sección Primera, Auto de mayo
6 de 1994, M.P. Dr. Yesid Rojas Serrano).
Así las cosas y partiendo de las anteriores afirmaciones, es claro que la respuesta dada en el
presente escrito tiene por objeto ilustrarlo de manera general sobre el tema planteado, pero en
modo alguno fijará una posición frente al caso en particular, ni determinará responsabilidades
de ninguna índole, y la misma se expedirá con el alcance previsto en el artículo 25 del Código
Contencioso Administrativo 2 .
Corolario de lo anterior resulta que no le compete a la Superintendencia Financiera de
Colombia fijar la responsabilidad de las sociedades administradoras, por la eventual “mala y/o
omisión de información durante el proceso de afiliación al Fondo de Pensiones” de un
afiliado, razón por la cual deberá iniciar las acciones judiciales que estime pertinentes.
No obstante lo anterior, resulta preciso señalar que tanto en el Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero como en las diferentes reglamentaciones enunciadas en el acápite normativo,
especialmente lo previsto en el Decreto 720 de 1994 se establece que las sociedades
administradoras serán responsables por los perjuicios causados por los errores u omisiones en
que incurran sus promotores de las sociedades administradoras del sistema general de
pensiones, aspectos que, reiteramos, deberán ser determinados o declarados por la jurisdicción
competente para ello.
III. La Consulta
Frente a sus inquietudes sobre i) “Cuál es el carácter vinculante o naturaleza jurídica de las
proyecciones realizadas por los funcionarios de los Fondos de Pensiones en relación con el
cálculo de las pensiones en el Régimen de Prima Media y en el de Ahorro Individual” y ii)
“Hasta que punto una proyección de pensión realizada por un Fondo de Pensiones, se podría
2 Artículo 25 del C.C.A.: “(…) Las respuestas en estos casos no comprometerán la responsabilidad de las
entidades que las atiendan, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.”
asemejar a una oferta de servicios, y por tanto estar sujeta a las normas que la legislación ha
previsto para el particular, como en el Decreto 656 de 1994”, es necesario señalar que no
resulta claro cuál es la semejanza que pretende establecerse, toda vez que del contenido del
Decreto 656 de 1994, no se deriva que las sociedades administradoras deban responder por las
diferencias que lleguen a presentarse respecto del cálculo inicialmente efectuado sobre el
monto de las prestaciones, máxime que tal información se limita, como su nombre lo indica, a
presentar al afiliado un estimativo que atiende una serie de variables que no dependen de la
sociedad administradora, sino de factores externos tales como el comportamiento del mercado,
la rentabilidad de los aportes consignados en la cuenta de ahorro individual, la inflación, el
grupo de beneficiarios, entre otras, razones por las cuales el monto inicialmente proyectado,
puede variar ostensiblemente frente al monto de la prestación efectivamente reconocida.
Bajo las consideraciones anteriores, se infiere que las proyecciones aludidas en su consulta, no
tienen carácter vinculante.
Por su parte y en cuanto a i) “Cuál es la responsabilidad que le cabe a los Fondos de
Pensiones por la información inexacta y/o omisión de información que proporcionan a los
clientes en relación con los cálculos de las pensiones, con el objeto de recibir a una persona
que se traslade de régimen, induciéndola a error”, ii) “Cuál es la responsabilidad que le cabe
a los Fondos de Pensiones por recibir en traslado de régimen a una persona con 48 años de
edad y que le faltaban tan sólo 22 semanas para cumplir con el requisito de semanas exigido
por el Decreto 758 de 1990 para adquirir el derecho a la pensión de vejez, por tener ya 978
semanas cotizadas con el (…) y que gozaba del beneficio del régimen de transición”, iii)
“Existe la posibilidad que los Fondos de Pensiones sean responsables por los perjuicios
causados a los afiliados, cuando a causa de unas proyecciones económicas erróneas logran
inducir a los afiliados a un error para que se cambien de régimen, perdiendo así todos los
beneficios que tenían en el Régimen de Prima Media administrado por el I.S.S.”, es del caso
señalar que tales aspectos deberán ser determinados por las autoridades competentes para ello,
sin perjuicio de las acciones de tipo administrativo que, dentro del ámbito de nuestras
facultades y competencias pueda adelantarse con el fin de verificar el cumplimiento de lo
establecido en el numeral 4° del artículo 98 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero que
a la letra prevé:
“4. Debida prestación del servicio y protección al consumidor.
“4.1. Deber general. Las instituciones sometidas al control de la Superintendencia Bancaria,
en cuanto desarrollan actividades de interés público, deberán emplear la debida diligencia en
la prestación de los servicios a sus clientes a fin de que éstos reciban la atención debida en el
desarrollo de las relaciones contractuales que se establezcan con aquéllas y, en general, en el
desenvolvimiento normal de sus operaciones”.
De otro lado es importante mencionar que a las Sociedades Administradoras que actúan con
los afiliados a través de sus representantes y promotores les cabe la responsabilidad propia de
un fiduciario, por lo cual dentro de su actuar responden hasta de la culpa leve (arts 63 y 1604
CC) y deben en su actuar desplegar toda la diligencia y profesionalismo que su actividad,
considerada como de interés público, requiere.
En tal orden de ideas y como en toda relación contractual, tanto en la parte previa, como en la
ejecución y liquidación de la misma, debe primar una actuación dentro de los principios de la
buena fe tal y como nuestro ordenamiento civil y mercantil lo prevén. (v.gr. arts 863 y 871
CCo. )
De ahí que si se comprueba negligencia o la inducción a un error por una indebida asesoría, de
aquellos que vician el consentimiento en el contrato de vinculación a una Administradora de
Fondos de Pensiones, la persona afectada podrá solicitar judicialmente la invalidez del
contrato, pidiendo en todo caso los perjuicios comprobados que se hubieren causado y si fuere
del caso, el restablecimiento de la situación y derechos del afiliado. Lo anterior sin perjuicio
de las actuaciones administrativas que por tales actuaciones debidamente acreditadas se
emprendieren contra una entidad vigilada por esta Superintendencia.
(…).»