Piénselo dos veces si tiene la tentación de defraudar a sus

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Piénselo dos veces si tiene la tentación
de defraudar a sus acreedores
DIEGO CABEZUELA (HTTP://WWW.ELESPANOL.COM/AUTHOR/DIEGO-CABEZUELA/)
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30/06/2015
A partir del 1 de julio la respuesta penal al fraude de acreedores será más dura.
Cualquiera, abogado o empresario, que se las haya visto habitualmente con
reclamaciones judiciales de créditos impagados se ha topado con una auténtica
antología de insolvencias de dudosa legalidad y de actos de burla a los acreedores.
Por ejemplo, bienes aportados a una sociedad controlada por el deudor, ventas
ficticias de activos, creación y superposición de sociedades nuevas o depósitos y
cuentas corrientes a nombre de familiares.
Desmontar esas maniobras no siempre es fácil. Factores como la lentitud de los
Juzgados, las dificultades que entraña la prueba de las formas más sutiles de
fraude y la falta de contundencia de la normativa terminan por desalentar al
acreedor. Frases habituales como “aquí sólo paga el que quiere” o “ese se ríe de
todo” reflejan un sentir común de muchos empresarios que, sencillamente, no
confían en el sistema. Prefieren recuperar el IVA y olvidar su crédito antes que
adentrarse en acciones legales de las que, en el fondo, no esperan nada.
Es preciso reconocer que el tratamiento penal de la insolvencia punible -esto es,
las actuaciones deliberadas de un deudor en contra de sus acreedores- ha ido
ganando enteros en las últimas reformas del Código. Los procedimientos penales,
especialmente en época de crisis como la actual, son abundantes y, ciertamente,
se dictan condenas para las conductas más claras. Pero, en conjunto, la
percepción del empresario acreedor sigue siendo de un cierto desamparo y que el
sistema invita a la picaresca y tolera la impunidad.
La modificación que está a punto de entrar en vigor llega decidida a transformar
este estado de cosas, actuando principalmente en dos frentes. De una parte, trata
de dar contundencia al delito clásico de alzamiento de bienes. De otra, y muy
especialmente, ataca con dureza las conductas irregulares que acostumbran a
rodear las situaciones de concurso y preconcurso de acreedores.
Hacer eficaces los embargos
Todo apunta a que, de ahora en adelante, el fraude de acreedores puede empezar a
salir caro.
En cuanto al alzamiento de bienes, se introduce una prometedora medida para la
eficacia de los embargos: el reforzamiento de la llamada manifestación de bienes,
es decir, la obligación del deudor, frente al que se ha despachado una ejecución, de
presentar al Juzgado una relación completa de sus propios bienes para que puedan
ser trabados, con independencia de las medidas de averiguación que pueda
acordar el tribunal (que obviamente nunca podrá llegar a todos los rincones de su
actividad económica).
La obligación de manifestación de bienes, introducida por la Ley 1/2000 de
Enjuiciamiento Civil, ha dado hasta ahora un juego muy escaso. Su
incumplimiento por los deudores es sistemático, lo que rara vez ha podido ser
corregido con eficacia. La reforma lleva esta obligación al Código Penal y la
extiende en su ámbito, incluyendo entre las insolvencias punibles tanto la falta de
presentación de la relación de bienes como el hecho de presentarla con
inexactitudes o, simplemente, incompleta.
Pero donde se aborda un cambio de primer orden es en el tratamiento del
concurso punible. Nos referimos a las conductas de fraude que se producen antes
o durante un concurso de acreedores y que se traducen invariablemente en la
frustración de los créditos de éstos. El actual artículo 260 del Código Penal ya
castiga genéricamente a aquellos que hayan “causado o agravado dolosamente
[intencionadamente, de forma deliberada] su insolvencia o su crisis empresarial”.
Sin embargo, tan escueto artículo, introducido en 1995, ha dado hasta ahora poco
de sí al no aportar criterios claros y exigir la acreditación de una relación directa
de causa a efecto entre los hechos y la insolvencia o su agravación.
No menos dificultades entraña la apreciación del carácter doloso de actos o
decisiones empresariales que a veces han sido tomadas en situaciones económicas
límite y donde la separación, por ejemplo, entre lo malintencionado, lo temerario
y lo meramente arriesgado puede presentar muchos matices.
El procedimiento concursal mercantil ya incluye la denominada calificación del
concurso, donde encuentran una cierta sanción comportamientos irregulares que
no alcanzan necesariamente la categoría de delictivos, de forma que, si el
concurso se considera culpable, los administradores de las empresas deudoras
puedan ser condenados personalmente al pago de las deudas sociales. Pero se
trata de una simple responsabilidad civil e incluso su efectividad, al fin y al cabo,
queda supeditada a la propia solvencia personal de los responsables.
Desde el punto de vista de la protección del acreedor, el actual sistema constituye
en su conjunto una herramienta mercantil/penal de baja intensidad para hacer
frente a las situaciones de abuso –algunas de ellas, de inusitada gravedad- que
aparecen, un día sí y otro también, en torno a las crisis empresariales.
Desde luego, en muchos casos, especialmente en épocas como la actual, de
precariedad económica, la insolvencia sobreviene por mero infortunio comercial y
sin culpa de nadie. Pero, en general, el escenario legal presenta pocos riesgos para
los que buscan el fraude de los acreedores. Éstos reciben poca o nula información,
pierden sus créditos siempre o casi siempre y rara vez alguien responde. Es un
estado de cosas que demandaba más transparencia y severidad.
Atención a esta lista
La reforma recupera el sistema de lista de los llamados actos de bancarrota, como
en las quiebras del antiguo Código de Comercio. Destierra la fórmula inoperante
de “causar o agravar” la insolvencia y penaliza una relación de comportamientos
concretos mucho más fáciles de reconocer y que, en la práctica, son los que
conducen a la frustración de los acreedores o los que les impiden conocer lo
ocurrido con los activos de las empresas deudoras. Por ejemplo, ocultar los bienes
que deberían incluirse en la masa del concurso, disponer o transferir
injustificadamente los bienes, realizar ventas a pérdida de bienes o servicios,
simular créditos ficticios, incumplir gravemente los deberes contables, no
formular correctamente las cuentas e imposibilitar el conocimiento de la
situación económica real, ocultar o destruir la documentación mercantil, que debe
ser conservada.
La concurrencia de estos hechos con una situación de concurso -o simplemente de
crisis empresarial que suponga el cese generalizado en los pagos- determinará por
sí misma la existencia del delito. Una especie de código de conducta implícito para
situaciones de crisis, en las que este listado de actos –indicativos todos de mala fe
o de desidia– habrán de ser evitados por las empresas deudoras. Precisamente una
pieza esencial de este nuevo marco es que se incurrirá también en delito, cuando
los hechos sean cometidos por imprudencia y aunque no se acredite el dolo o
intencionalidad. Y es que parece lógico extremar los deberes de cuidado cuando se
otea en el horizonte un panorama económico grave y que habrá de dañar
inexorablemente los derechos de los acreedores.
Otro interesante aspecto de la nueva norma es que se aplicará no
únicamente cuando haya existido declaración de concurso sino también a las
situaciones en que sólo se haya cesado con carácter general en los pagos. Esto
incluye tanto las típicas desapariciones de empresas por las vías de hecho como a
las empresas en preconcurso. En este último supuesto se concede un plazo de tres
meses al deudor que se encuentra en insolvencia inminente para que alcance
acuerdos con sus acreedores que le permitan la continuidad de su empresa. Es
lógico que en esta situación se otorgue a los acreedores la misma protección penal
porque, cuando el preconcurso alcanza éxito, éste se traduce en quitas,
aplazamientos u operaciones de refinanciación. En definitiva, en sacrificios
forzosos para ellos.
Algunas voces críticas encuentran una contradicción entre el esfuerzo legislativo
realizado en los últimos años para potenciar el preconcurso como mecanismo de
salvamento de empresas en dificultades y el hecho de someterlo ahora a un
escrutinio penal tan exigente. Pero es que el preconcurso no puede ser un refugio
que otorgue impunidad a empresas que hayan llegado a él maltratando los
intereses de sus acreedores. Ni la conservación de estas empresas puede hacerse
al precio de mirar para otro lado. Empresas que tengan en su haber
irregularidades de este calado o que carezcan de un control contable serio no
merecen ser conservadas.
Un último punto sugerente: el nuevo tratamiento del favorecimiento de
acreedores. Son muchas las causas penales por insolvencia punible en las que el
deudor alega haber aplicado ya todos sus activos a satisfacer otras deudas. Algo así
como pagar las deudas preferidas y desentenderse de las demás. A veces las
deudas escogidas son legítimas y, por lo tanto, no hay nada que objetar a esos
pagos. Pero en otros casos no lo son tanto: deudas o supuestas deudas con
familiares o con sociedades del entorno del deudor, préstamos de dudosa
autenticidad que se han pagado o garantizado espontáneamente y con una
diligencia encomiable, mientras los auténticos acreedores o el resto de
ellos pugnaban inútilmente en los Juzgados por encontrar algo con que hacer
efectivos sus créditos.
La reforma trata de cegar también esta vía de escape y castiga a los que,
hallándose en situación de insolvencia actual o inminente, favorezcan a algún
acreedor pagando un crédito que no sea exigible o le dote de una garantía a la que
no tenga derecho, sin que exista al menos una justificación económica o
empresarial.
El escepticismo de los acreedores frente a lo que les cabe esperar del Derecho
puede empezar a ser historia a partir del 1 de julio.
Foto: (Kārlis Dambrāns / Flickr
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