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Universalidad relativa, concursalidad y acuerdo preventivo extrajudicial
Anchaval, Hugo Alberto
Voces
QUIEBRA ~ CONCURSO PREVENTIVO ~ ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL ~
VERIFICACION DEL CREDITO ~ ACUERDO PRECONCURSAL
Título: Universalidad relativa, concursalidad y acuerdo preventivo extrajudicial
Autor: Anchaval, Hugo Alberto
Publicado en: LA LEY 2006-D, 1355
Sumario: SUMARIO: I. La Herejía. — II. Universalidad y concursalidad. — III.
¿Todos los Acreedores?. — IV. Celebrar "un acuerdo con sus acreedores".
-------------------------------------------------------------------------------I. La Herejía
Corría el siglo I de nuestra era, y Marción, (70 a 150 de la Era) hacía de las suyas
introduciendo la más grande, la más peligrosa, y la más conocida de las herejías a
las que se ha enfrentado el cristianismo, hasta que finalmente fuera excomulgado
en el 144 de nuestra Era. Contra él y su doctrina lucharon Teófilo de Antioquía,
Melitón de Sardes, Justino. Ireneo y, principalmente, Tertuliano. Policarpo lo
llamó el "primogénito de Satán"(1). De sus obras casi nada ha quedado. Sin
embargo el mismo Ortega y Gasset (2) en su ¿Qué es Filosofía? recuerda la
consideración con que la iglesia lo ha tratado a lo largo de la historia, sitio donde
lo llevara su "ultrapaulismo"(3).
¿A qué viene a cuenta tanta plétora? No sólo la Iglesia tiene sus herejes y su
doctrina, también existen ideas, doctrinas y heresiarcas en todos los ámbitos, en
donde el derecho no es una excepción.
En el presente trabajo trataré de abordar la problemática actual, reeditada por la
utilización del Acuerdo Preventivo Extrajudicial, versión 2002, y su
implementación a tan solo parte del patrimonio del apista, y a un universo
limitado de acreedores. De allí la herejía ¿Puede un proceso universal, seguir
siendo universal involucrando a tan solo parte del patrimonio del "debtor" y
suspender la vigencia plena del principio de concursalidad para "todos los
acreedores"?
Esta es la cuestión y tal la herejía a que trataremos de dar respuestas, pensando
en tal caso en ser recordados más bien como lo hace Ortega a Marción que a
cómo se refirió San Policarpo a este último.
II. Universalidad y concursalidad
Conforme art. 125 y 136 LCQ declarada la quiebra todos los acreedores quedan
sometidos a la disposiciones de la LCQ y además deben concurrir a verificar sus
acreencias. El art. 32 LCQ manda a verificar a todos los acreedores por causa o
título anterior. Dicho en otros términos el acreedor por obligación exigible, si se
abrió el concurso de su deudor no puede demandar el cobro de lo que se le
adeuda sino que debe verificar (4). La concursalidad —se ha dicho y mucho se
dice— es la "derivación lógica" de la universalidad (5). Se afirma así mismo que, la
concursalidad se refleja especialmente en el proceso de verificación de créditos
de la cual se deriva la colectividad que produce, como principal consecuencia, el
llamado "fuero de atracción", en razón de que frente al concurso o quiebra del
deudor la iniciativa y acción del acreedor individual en defensa de su particular
interés cede a la acción colectiva de todos los acreedores (6). La Concursalidad
nos advierte Baracat constituye una nota característica y distintiva del concurso
respecto de cualquier otro proceso (7). La universalidad por su parte, no es
criterio definitorio del Concurso (8) ya que un número significativo de bienes
quedan excluidos del proceso (9). Nos dice Junyent Bas, Francisco Molina
Sandoval, Carlos A. (10). Que del art. 1° de la ley concursal surge con nitidez el
principio general, cual es el de la universalidad patrimonial. Este mismo principio
se refiere tanto al patrimonio íntegro del deudor como a la masa de acreedores.
Con igual enjundia se sostiene que el principio de universalidad del concurso
preventivo produce una materialización del fuero de atracción, aunque este
también con excepciones (11).
Ahora bien, ¿Están vigentes todos estos principios concursales "seculares" en el
caso del acuerdo preventivo extrajudicial?
III. ¿Todos los Acreedores?
Fue justamente la 25.589 que al reformular el art. 69 de la LCQ simplificó la
fórmula utilizada por su antecesora al hablar de "un acuerdo con sus acreedores"
en lugar de "todo o parte de sus acreedores", lo cual ha llevado a sostener a
calificada doctrina la vigencia del principio de universalidad en el Acuerdo
Preventivo Extrajudicial (12). Puntualmente se ha dicho que con ello y lo que
resulta del contexto, se ratifica que la normativa sobre los APEs no prescinde de
los principios de colectividad y universalidad subjetiva que consagra el contexto
general de la ley (13).
Personalmente creo que no existe una obligatoriedad marcada en la ley de incluir
a "todos los acreedores", entre otras razones porque la ley misma no le exige, ya
que si bien no dice "...o parte de sus acreedores" tampoco su reverso: "todos los
acreedores" aparece plasmado en la norma. Pareciera que si el legislador hubiera
querido decir "todos" hubiere dicho "todos", en lugar de borrar la expresión
"todos o algunos", quiero decir: hubiera borrado lo que sobraba, no incluso,
aquello que quería que permaneciera. Sólo a un legislador esquizofrénico se le
hubiera ocurrido desaparecer aquello que pretendía que permaneciera.
Cuando la ley habla de "los acreedores", habla de la categoría o tipo de
acreedores comprendidos en el posible acuerdo, no de "todos los acreedores"
entendido como la colectividad toda, de los acreedores posibles del deudor (14).
Es más, el propio APE no está pensado como un sistema de —si se me permite—
concursalidad "plena", puesto que es el mismo Acuerdo deja afuera a los
acreedores privilegiados, para ocuparse exclusivamente de los acreedores
quirografarios, a diferencia del concurso y la quiebra que sí los incluye, aunque
luego prevé un régimen especial para el acuerdo, pero que deben verificar deben
verificar, si es que algo pretenden cobrar (arts. 32, 69, 125 y 136 LCQ) (15). Esto
no sucede en el APE, donde si bien el acuerdo no los obliga, tampoco serán nunca
llamados a participar (16). Se puede decir entonces que existe —de aceptarse esta
tesis de "la totalidad"— un criterio de concursalidad y universalidad aún, sin que
estén todos los acreedores presentes. En efecto, faltarán para sanear la empresa
(en esta concepción que incluye a "todos") los acreedores Privilegiados, y sin
embargo, el remedio no dejará por eso de ser universal y concursal por este
motivo.
El APE tampoco contiene normas, que obliguen al acreedor a verificar su
acreencia, tal cual sucede en los otros procesos concursales, ni posee fuero de
atracción, que es un efecto de la colectividad —según dicen— y mucho menos
existe un reemplazo por un proceso multidireccional de suplantación de acciones.
Por supuesto que el acuerdo no está dirigido a los acreedores privilegiados, y por
tanto luce lógico que no intervengan (o se los llame a intervenir), pero el acuerdo
en caso de concurso tampoco se encuentra dirigido a ellos (44, 46 y 47 de la LCQ)
y sin embargo —igualmente— deben verificar. A mayor abundamiento, el art. 47
LCQ prevé que el concursado sólo será declarado en quiebra si hubiere
condicionado la propuesta de los quirografarios a la aprobación de la propuesta
de los privilegiados. Respecto del fuero de atracción cabe efectuar alguna
consideración. Es cierto que, como afirma Heredia en su reciente trabajo (17), la
universalidad no es intrínsecamente contraria a la promoción de acciones o
continuación de las ya iniciadas, siempre y cuando se limite a declarar el derecho
del actor, incluso por otro juez distinto al concursal (18), y nada más. Pero
también es cierto que la finalidad del fuero de atracción, en lo que respecta a los
juicios universales, es la concentración, ante un mismo magistrado que entiende
en el principal, de todos los juicios seguidos contra los fallidos o concursados,
pues es desde todo punto de vista conveniente que el juez que intervenga en el
universal, en el cual está comprendido el patrimonio como universalidad jurídica,
conozca también en las demandas dirigidas contra dicho patrimonio que pueden
afectar tal integridad (19). Si bien la vis atractiva, en el caso del concurso sufre
excepciones, en el caso del APE directamente no existe.
Afirma Truffat que en realidad la supresión de la mentada frase nada predica
sobre la nueva figura (20). También en los concursos propiamente dichos —
agrega— puede celebrarse un acuerdo con todo o parte de los acreedores, con las
mayorías necesarias claro, y lo mismo ocurre en el APE. En la misma línea se
expresa Heredia, señalando que cualquiera hubiera sido la razón para eliminar la
frase "todos o parte de", no parece desacertado afirmar que se trata de una
modificación insustancial (21).
Muchos APEs (incluso algunos de los más grandes) se formalizaron
reestructurando tan solo parte de la deuda —la más importante— que se
encontraba emparentada por la similitud de títulos que poseían estos acreedores
(22). Los deudores han celebrado APEs con un determinado número de
acreedores excluyendo expresamente a otros, resultando uno de los casos
paradigmáticos el de la AFIP-DGI, o proveedores. La jurisprudencia ha admitido su
procedencia (23). En general, la propuesta de acuerdo dirigida a un grupo
determinado de acreedores puede decirse que actuó, como la propuesta a una
categoría determinada de acreedores. Los otros, —los excluidos— no resumían en
sus títulos situaciones de igualdad con los comprendidos en el acuerdo, no
constituyendo un grupo homogéneo lo cual permitía la exclusión, incluso a los
fines de respetar la par conditio, o porque el tiempo del vencimiento de sus
instrumentos, o por la rigidez de los procedimientos (Fisco y Municipalidad) (24)
que hacía imposible incluirlos. Por lo demás la regla de la razonabilidad apararecía
como respetable al excluir de dichas propuestas a un determinado grupo de
acreedores, amén de posibilitar al Apista conseguir las mayorías necesarias
evitaría de esa manera perjudicar a acreedores que —a pesar de ser tales— su
situación como "extraacuerdo" los beneficiaría más que con su inclusión.
Es que se hace necesario reformular el alcance de los principios concursales y esa
reformulación determina la necesidad de aceptar que un procedimiento o
mecanismo seguirá siendo universal —en tanto pretende la superación de una
situación de cesación de pagos, insolvencia o graves dificultades económicasfinancieras de carácter general— siempre que pretenda remover o superar la
misma, aun cuando para ello no necesite reestructurar todo su pasivo sino la
parte sustancial del mismo (25). Obviamente, para que el acuerdo sea tal, debe
incluirse a la cantidad suficiente de acreedores —los más importantes— suficiente
para solucionar el problema (al modo de la ley francesa), puesto que de nada sirve
(y tampoco sería universal) una reestructuración parcial que nada soluciona. Es
bueno recordar que el principio de universalidad se encuentra en crisis. Por ello se
ha dicho que estas soluciones son absolutamente razonables en el mundo de los
negocios de hoy: una gran compañía que enfrenta un problema de default de su
deuda financiera tratará con sus bancos y con los representantes de los bonistas,
pero podrá seguir cumpliendo regularmente sus obligaciones con los
proveedores, con los trabajadores y con el Fisco. De este modo se limita el
procedimiento a los acreedores relevantes, continúa con el curso ordinario de sus
negocios sin afectarlos significativamente y, sobre todo, no agrava la situación
pues evita crear problemas innecesarios a proveedores y trabajadores (26).
Vuelvo aquí a la objeción planteada respecto a los efectos extensivos del art. 56
LCQ, por imperio de la remisión efectuada por el art. 76 LCQ. Esto sido indicado
como uno de los pilares fundamentales para sostener la necesidad de incluir, a
todos los acreedores en la propuesta, atento el efecto omnicomprensivo del
acuerdo. Sin embargo, creo ver diferencias entre uno y otro caso. En el caso del
art. 56 LCQ, el acuerdo produce efecto respecto de todos aquellos acreedores
quirografarios (y privilegiados caso de renuncia) de causa o título anterior, aunque
no hayan participado en el procedimiento. Expresamente el artículo utiliza el
moderador de "todos" los acreedores. A pesar de que este alcance se extiende a
concurrentes y no concurrentes, que participaran en la calidad temporal del título
o causa "concursal", —y sin importar que hubieran o no verificado (27)—, los
acreedores en el concurso, justamente tienen la carga de verificar. Se encuentra
plenamente vigente "el principio del concurso" o "principio de concursalidad". Se
mutan los acciones individuales de todos los acreedores. Se los llama a que
participen a "todos los acreedores de causa o título anterior" (art. 32 LCQ). Para
reafirmar, los arts. 125 y 136 LCQ establecen que, todos los acreedores quedan
sometidos al estatuto concursal y todos deben verificar. Como consecuencia casi
ineludible de lo dicho —y más allá de las otras cuestiones que justifican la
solución— si todos los acreedores concurrieron o debieron hacerlo, a todos los
acreedores se aplica el acuerdo. No vale lógicamente hacerse el distraído y no
participar en el procedimiento, para "salvarse" de los efectos limitativos de
acuerdo. Así, el acuerdo homologado tendrá efectos para todos justamente
porque se encuentra vigente el principio de concurrencia. Específicamente la ley
lo dispone con una claridad que no deja dudas: todos deben verificar y todos
quedan sometidos a la LCQ.
Esta "obligación" de concurrir no encuentra parámetro legal en el APE. No hay
normas que manden a verificar —lógicamente tampoco hay proceso
verificatorio— ni nada por el estilo. Y es justamente aquí que se produce la
disonancia, puesto que no nace una carga de concurrir, para los acreedores que
no participan en el APE, como sí nace para los acreedores del concurso. Tampoco
"todos los acreedores" quedan sometidos a las disposiciones concursales, con la
apertura del APE, solo algunos, los interesados, aquellos que firmaron el acuerdo
o no lo hicieron por estar en disidencia, pero que igual se encuentran incluidos en
el universo de acreedores. Como no hay una manda de verificar a "todos",
tampoco el acuerdo debe necesariamente, alcanzar a "todos". Tanto así, que a los
acreedores no incluidos en el acuerdo (porque no había razones para incluirlos),
este acuerdo les resultará inoponible.
Para finalizar sobre este punto, me gustaría recordar soluciones "paraconcursales"
en particular la acción del B.C.R.A. mediante el sistema de exclusión de activos y
pasivos. Se ha definido al mismo, como un procedimiento que otorga al Banco
Central la facultad de disponer la transferencia de activos de un banco en crisis a
otra entidad financiera y, con el producido esperado, pagar sincronizadamente los
créditos de determinados acreedores privilegiados, siempre por un monto
equivalente al de los activos excluidos (Ambrosi, Guillermo, "La exclusión de
activos y pasivos en la ley bancaria", p. 1191). Según sostiene Ambrosi, la
exclusión es un instituto de perfiles liquidatorios de naturaleza paraconcursal que
persigue la satisfacción de ciertos pasivos privilegiados mediante la transferencia
de activos a terceros. Para lograr dicho fin el art. 35 bis punto V.b LEF. prohíbe
iniciar o proseguir actos de ejecución forzada sobre los activos excluidos y trabar
sobre ellos medidas cautelares. La jurisprudencia avaló dicha prohibición (C. Nac.
Com., sala C, 23/3/1999, "Draf S.A. c. Banco Patricios) (28). Este sistema prescinde
deliberadamente de la unidad patrimonial y de la "totalidad de acreedores", para
justamente convertirse en su anverso. No solamente se selecciona en forma más
o menos arbitraria qué activos se incluirán sino más importante, qué pasivos
pasarán a formar el listado de "los beneficiarios", y sin embargo este proceso no
deja de ser por ello universal.
IV. Celebrar "un acuerdo con sus acreedores"
Celebrará entonces el deudor, un acuerdo con sus acreedores. Es cierto que el
que el art. 72 inc. 2° dispone que la certificación allí exigida debe expresar que "no
existen otros acreedores registrados", mientras que el inc. 5° del referido artículo
se refiere a la "... totalidad de los acreedores ..." y la pauta homologatoria referida
a las mayorías hace alusión al "... pasivo quirografario total ..."(29). Sin embargo,
le caben a estos incisos las mismas consideraciones anteriormente expresadas,
puesto que idénticas conclusiones son trasladables a un acuerdo parcial, donde se
incluya a determinados acreedores. Por otro lado si el artículo "madre" que es el
69 LCQ nada dice, no puede derivarse de los incisos que regulan los requisitos,
consecuencias más extensas que las previstas por la norma rectora.
IV.1.) La idoneidad del acuerdo
Una primera regla básica para dotar de validez a un acuerdo que no incluya a
"todos los acreedores" será que éste sea idóneo para sanear a la empresa, y
superar las dificultades económicas o la insolvencia. De otra manera el mismo no
servirá, su limitación subjetiva, el universo de acreedores que se ha conformado,
no será idóneo. Pelearán algunos porque sean más los acreedores incluidos, otros
porque sean menos, pero será —como alguna vez dijo Borges— "la pelea de dos
pelados por un peine", en tanto no sirva realmente —al menos en potencia—
como instrumento idóneo para conjurar la crisis. Así se ha sostenido que través
del primer instituto —conocido mayoritariamente como APE— el deudor que se
encuentra en dificultades económicas o financieras de carácter general o en
estado de cesación de pagos puede libremente negociar —sin intervención
judicial— un acuerdo de libertad de contenido con una mayoría significativa de
sus acreedores a efectos de reestructurar la deuda y, si lo logra y homologa el
acuerdo, los efectos del mismo se extenderán a todos los acreedores de causa o
título anterior novando sus obligaciones conforme a un específico contenido en
cada caso (30).
En general se sostiene que el juicio concursal tiene por finalidad la recomposición
del pasivo del deudor, mediante un acuerdo con sus acreedores. Así, se sostiene
que la ejecución colectiva (juicio concursal) se desarrolla en beneficio de todos los
acreedores, a diferencia de la ejecución individual que lo hace únicamente en
beneficio del acreedor que la promovió. La cesación de pagos es a la falencia lo
que el incumplimiento singular es a la ejecución individual, o sea, su presupuesto
objetivo esencial (31).
Claro está que aunque el proceso se desarrolle en beneficio de todos los
acreedores, no necesariamente debe incluir a todos los acreedores. La
reestructuración puede efectuarse con algunos de ellos (los realmente
significativos) y ser suficiente para sacar al deudor de las dificultades que
atraviesa, nadas más que, con estas voluntades. Un proceso de reestructuración
implica, tiempo, quitas y refinanciación que —en la mayoría de los casos— no
puede imponérseles a los pequeños acreedores. En tales casos no es aconsejable
negociar con acreedores a los cuales se les adeude pequeñas sumas o no sean
profesionales (careciendo por ende de los criterios necesarios para evaluar el plan
puesto a consideración por el deudor), cuando directamente pueda solventarse la
propuesta sin ellos, pero siempre que los mismos sean pagados (32) o conserven
sus acciones. En principio, y siendo que el acuerdo no les resulta oponible —y por
ende no los perjudica— el acuerdo no es lesivo en cuanto en el mejor de los casos
se encontrará igual situación que si el acuerdo no existiera. Se puede decir que
existe una cierta cuota de injusticia en cuánto algunos acreedores —los incluidos
en el acuerdo— cobran, mientras que los otros deben accionar judicialmente o
procurar el cobro de otra manera. Sin embargo, esta objeción constituye una
afirmación dogmática puesto que los acreedores que cobran en el acuerdo
siempre se ven sometidos a sacrificios tales como quitas y esperas, que los
excluidos no soportan. Por otra parte, la finalidad de la legislación de insolvencia
es rescatar de la crisis económica a la empresa, logrando de esta manera un valor
agregado para la sociedad toda, que indirectamente también sirve a estos
acreedores "extra acuerdo" que verán mejorado su posibilidad y efectividad de
cobro. También lo dicho tiene una contracara que es el caso de acreedores
"pequeños" que cobran sus créditos en su totalidad (caso de proveedores de
materias primas y servicios, por ejemplo), lo cual pareciera un trato desigual con
los acreedores "intra acuerdo", pero sin embargo los mismos son esenciales para
mantener la empresa en marcha, aunque su crédito sea pequeño en relación a
por ejemplo, con la deuda bancaria (33).
Se planteó un tema muy interesante en los autos "Tubos Trans Electric S.A."(34),
en donde el juez de primera instancia se negó a homologar el APE, indicando que
existía un abuso de derecho materializado en la diferenciación entre lo acordado
con HSBC. Bank Argentina S.A. y los restantes acreedores, la supremacía de que
gozaba el primero en mérito al porcentaje que representa del pasivo (79%) y que
las cláusulas en el acuerdo celebrado con aquella institución, que no coincidían
con lo acordado con los otros acreedores (21%). La Dra. Mansilla de Mosquera
(preopinante) claramente dice: Es lógico entonces que el acreedor diferenciado
haya resultado el eje inspirador de la reestructuración perseguida por la apelante,
con quien necesitaba negociar de manera primigenia, pues de lo contrario de
nada hubiera servido recurrir a acuerdos con el resto de acreedores en miras a un
APE., aun cuando hubiere contado con el consentimiento de estos últimos. En el
caso la Cámara entendió que existió una categorización, aunque no se había
explicitado la misma, agregando que no existía violación a la igualdad de trato
cuando el monto e importancia del crédito obligaban a diferenciar (35), Se
encuentra presente la necesidad de acordar en forma diferente con el acreedor
más representativo de todos, aún con diferencias notables, y aún sin que el
deudor hubiera expuesto una categorización, salvando esta omisión la Cámara,
con el recurso de la "realidad subyacente"(36).
Entonces el acuerdo seguirá siendo universal aunque —como afirman BarreiroLlorente-Truffat— involucre en la reestructuración a tan solo parte del pasivo.
¿Por qué? Porque logrará sortear la crisis económica, tan solo negociando con la
mayoría de los acreedores necesarios para solucionar el momento que atraviesa
la empresa y de esa manera beneficiar también a los no firmantes mediante la
continuación de la misma y honrando las deudas —ahora sí— con todos los
acreedores. No es tan extraño lo dicho, si se piensa que per se la concursalidad
tiene graves excepciones, como por ejemplo la limitación a los acreedores "por
causa o título anterior", excluyendo a los posteriores del concurso.
IV. 2.) No discriminación
El otro dato de importancia, será la no discriminación y la no omisión dolosa de
acreedores. O sea, deben estar incluidos todos aquellos que deben estar, no
pudiendo incurrir en omisiones con el objeto de conformar una mayoría espúrea.
Y dentro de este universo de acreedores, los mismos deben ser tratados bajo el
prisma de la par conditio, evitando las conductas discriminatorias respecto de
aquellos acreedores que no firmaron el acuerdo. Hoy por hoy, luego de la reforma
nadie duda de la vigencia del mencionado principio (37).
Es decir que si bien el acreedor podrá confeccionar un universo relativo de
acreedores con los cuales celebrará un acuerdo para superar la crisis, esta
selección debe respetar los principios liminares de una categorización cualquiera,
porque en definitiva el acreedor que celebra este tipo de acuerdos lo que está
haciendo es celebrar un acuerdo con determinada categoría de acreedores, según
sus títulos, el monto de sus créditos, las características comerciales, etc., aunque
no sea técnicamente, una categoría. Dentro de esta categoría de acreedores no
podrá dejar afuera a ninguno de aquellos que, justamente por encajar en la
categoría deberían prestar su consentimiento. El doctor Barreiro en su excelente
trabajo (38) señala como criterios a respetar en una categorización, que debe ser
fundada: es decir se deben explicar los fundamentos, motivos que justifiquen esa
categorización. Razonable, los elementos utilizados para agrupar deben ser
razonables y no arbitrarios, e idónea o adecuada: es decir la categorización
efectivamente debe cumplir su finalidad, cual es ofrecer propuestas diferenciadas.
De allí que, si se ofrece a todos la misma propuesta de acuerdo y si el cómputo de
las mayorías debe hacerse sobre el total (cuestión debatida).
Para la selección de los acreedores, en el caso bajo estudio entonces, deberá
tratarse de una selección, fundada y razonable. Y deberá ser idónea, no
exactamente en el sentido propuesto supra, aunque emparentado. En efecto, si la
categorización debe ser adecuada, debe serlo también a los fines que esta
propuesta diferenciada sirva como propuesta autónoma a los fines de obtener
una voluntad recepticia del acreedor y lograr su voto afirmativo. En el caso de un
acuerdo parcial, la selección de los acreedores con los cuales se pretende
formalizar el acuerdo, debe ser también idónea, en el sentido anteriormente
descrito en este trabajo, debe ser capaz de servir para superar la crisis económica.
IV. 3.) Falta de perjuicio para los acreedores extra acuerdo
El acuerdo como tal no puede perjudicar a los acreedores extraños al mismo,
respecto de los cuales no resulta oponible el mismo.
La cuestión es clara y hace a una lógica elemental, si no participa del negocio no
puede imponérsele los efectos del acuerdo homologado, rige en este caso sí, la
limitación del "res inter alios acta." (art. 1195 in fine del Cód. Civil) sin que les
sean oponibles los efectos del acuerdo homologado. El efecto expansivo del
acuerdo no lo es para aquellos que han sido omitidos, sino para aquellos otros
que, participando en el mismo, por las reglas del colegio, han resultado vencidos
(en minoría) y deben acatar la voluntad de la mayoría.
Estos acreedores conservan las acciones individuales para perseguir su cobro y
además tampoco se encuentran incluidos en la suspensión de acciones que
prescribe el art. 72 LCQ, ni ven enervada la posibilidad de requerir medidas
cautelares en general. Cabría preguntarse qué sucede con las medidas cautelares
y actos de ejecución forzada peticionados por éstos, sobre bienes imprescindibles
del Apista. Entiendo que la cuestión puede dar lugar a debate, pero no me cabe
duda que estos acreedores pueden agredir y peticionar las medidas cautelares
que la ley les permita, aunque recaigan sobre bienes fundamentales de la
empresa.
Prohibirles esta facultad implicaría una directa negación del acceso a la
jurisdicción y a una tutela judicial efectiva. Cuando el deudor diseña un acuerdo
parcial — comerciante profesional— (39) debe advertir que, una porción de ese
pasivo sin tratamiento, podrá agredir su patrimonio. Extender las reglas del
concurso (art. 24 LCQ) a quienes no integran el proceso concursal, ni han sido
"invitados" a participar por un acto libre del deudor, ni tampoco percibirán suma
alguna de ese acuerdo, estimo es llevar las cosas un poco lejos. Es indudable que
estos acreedores pueden hacer naufragar un APE (máxime en caso de Acuerdos
pequeños), pero es un precio a pagar —y que debería previsionarse
suficientemente por el deudor— por diseñar de esa manera la reestructuración
del pasivo. Deberá entonces tenerse muy presente la capacidad de agresión de
estos acreedores así como la incidencia de los mismos en el curso de la empresa,
tal como resulta con los proveedores de bienes y servicios de la misma (40).
Aquellos acreedores no comprendidos en el acuerdo y que además el Apista le
adeude una prestación, contarán con el ejercicio normal de sus derechos (defensa
en juicio, tutela judicial efectiva), para recurrir al cobro de sus acreencias en la
forma que considere pertinente. Por otro lado, aquellos acreedores, digámoslo
menores en monto, como suele suceder con los proveedores, en donde o bien se
adeudan sumas pequeñas —fruto del mismo tráfico mercantil— bien porque las
cuentas no se han liquidado, pueden desarrollar su actividad normalmente
reclamar sus créditos y liquidar sus cuentas, sin que la presentación del APE
influya en su relación con el Apista.
Y esto deja al descubierto justamente, que el deudor puede solucionar sus
dificultades económicas, recurriendo a la reestructuración de parte de su pasivo,
sin que el mismo afecte a los restantes acreedores —ya que no los perjudica— y
tampoco irrumpe en las relaciones jurídicas "pre-ape" lo cual lógicamente
constituye una ventaja en la dinámica de la empresa por un lado, y una ventaja
para los terceros en cuestión.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(1) San Policarpo fue uno de los primeros Padres y discípulo de San Juan
Evangelista. La tradición cuenta que, habiéndose encontrado San Policarpo con
Marción en las calles de Roma, el hereje le increpó, al ver que no parecía
advertirle: ¿Qué, no me-conoces?" "Sí, —le respondió Policarpo—, sé que eres el
primogénito de Satanás". El santo obispo había heredado este aborrecimiento
hacia las herejías de su maestro San Juan, quien salió huyendo de los baños, al ver
a Cerinto. Ellos comprendían el gran daño que hace la herejía.
(2) Siempre, en este contexto, me emociona recordar la figura de Marción, el
primer gran heresiarca del cristianismo, a quien, no obstante tener que llamarlo
"primogénito de Satán", la Iglesia, con fina conciencia, ha tratado siempre en
forma de desusada consideración, porque era, en efecto, fuera del dogma, varón
en todo ejemplar.
(3) Ver sobre el punto en forma concisa BADIOU, Alan, "San Pablo y la fundación
del universalismo". Básicamente Marción separa definitivamente al Cristianismo
del Antiguo Testamento, así como a Cristo del Mesías.
(4) MAFFÍA, Osvaldo J., "Derecho Concursal", t. I, p. 66, Víctor P. de Zavalía Editor,
1985.
(5) Trib. Sup. Just. Córdoba, sala Civ. y Com., 20/04/2005, "Sánchez, Ricardo N.
s/concurso preventivo" Lexis N° 70019990
(6) JUNYENT BAS, Francisco - BERARDO, Mónica, "El fuero de atracción concursal y
el alcance de la expresión 'juicios de contenido patrimonial'" D.S.C.E. t. XVII, p.
1100 septiembre de 2005 con cita de Rivera, Julio C.: "Instituciones de derecho
concursal", Ed. Rubinzal-Culzoni, 1996, t. I, p. 132.
(7) BARACAT, Edgar J., "Derecho Procesal Concursal", p. 39, Ed. NovaTesis, 2004.
(8) MAFFÍA, Osvaldo, "Derecho Concursal", t. I, p. 70 ob. cit.
(9) BARACAT ob. cit. p. 33 señala: 1) los derechos no patrimoniales, 2) los bienes
inembargables, 3) el usufructo de los bienes de los hijos menores del fallido (no
los frutos) 4) la administración de los bienes propios del cónyuge 5) la facultad de
actuar en justicia en defensa de bienes no desapoderados, 6) las indemnizaciones
por daños materiales o morales, 7) lo otros bienes excluidos por las leyes.
(10) JUNYENT BAS, Francisco - MOLINA SANDOVAL, Carlos A., "Ley de concursos y
quiebras" LexisNexis – Depalma, 2003. Lexis N° 6208/001422.
(11) CNCiv., sala D, 19/04/2005, "Hércule S.A. c. Líneas G. M. S.R.L. y otro", Lexis
N° 70017916.
(12) La totalidad de acreedores: Una diferencia esencial entre el texto del art. 69
de la ley 25.589 y el de la ley 24.522 es que esta última hacía referencia a que el
acuerdo podía celebrarse con todos o parte de sus acreedores y la nueva
formulación simplemente alude a un acuerdo con sus acreedores. Hoy, la norma
simplemente dice que "el deudor. puede celebrar un acuerdo con sus
acreedores.", y ello se correlaciona con el nuevo texto del art. 76 en cuanto señala
que "el acuerdo homologado produce los efectos previstos en el art. 56". Como se
verá esta modificación es decisiva en orden a la nueva fuerza jurídica del acuerdo
extrajudicial, ya que el alcance omnicomprensivo a la totalidad de los acreedores
quirografarios, es un elemento que no estaba presente en la anterior regulación y
ello signó los resultados del instituto. JUNYENT BAS, Francisco - MOLINA
SANDOVAL, Carlos A., ob. cit. supra.
(13) SEGAL, Rubén - DÍAZ CORDERO, Ezequiel - CASAZZA, María Soledad, "Sujetos
activos legitimados, acreedores y mayorías requeridas en los acuerdos
preventivos extrajudiciales", LA LEY, 2005-C, 1183.
(14) Insisto ad nauseam de lo contrario la ley hubiera dicho "todos" y no
justamente lo hubiera borrado del texto.
(15) ANCHAVAL, Hugo A. Unicidad del proceso concursal y acuerdo preventivo
extrajudicial. Tres cuestiones puntuales: acciones de retroacción; novación;
universalidad Sup. CyQ 2006 (mayo), 1 el APE, desde su propia formulación legal
los deja afuera. Innecesario a la vez que peligroso sumar voluntades de créditos
que no serán alcanzados por el acuerdo, cuando se paga regularmente a los
mismos, y no se los incluye justamente para evitar un trato desigualitario con la
restante masa de acreedores que es a quien realmente se les dirige el acuerdo. Es
más, a estos acreedores se les sigue atendiendo en las mismas condiciones, sin
obligarlos a renegociar nada ni someterlos a quitas y esperas (¿desde cuándo los
acreedores están tan deseosos de ser incluidos en un proceso concursal?).
(16) Salvo el caso de APEs para privilegiados cuestión que por su extensión excede
con creces, el ámbito de este trabajo.
(17) HEREDIA, Pablo D., "Ley 26.086: nuevo modelo en el régimen de suspensión y
prohibición de acciones y en el diseño del fuero de atracción del concurso
preventivo", SJA 03/05/2005.
(18) Ahora bien, la universalidad entendida en los términos que acaban de
describirse no es necesariamente contraria a la continuación de los juicios en
trámite antes del concursamiento del demandado, ni por caso tampoco
indefectiblemente contraria a la promoción de nuevos pleitos contra el
concursado, si unos u otros solamente son habilitados para hacer declarar el
derecho del actor, inclusive por juez distinto del concursal, reservándose a este
último, desde luego, la asignación del tratamiento concursal que le corresponda al
crédito declarado en la sentencia respectiva. Y es que, en rigor, el principio de
universalidad concursal se satisface plenamente a poco de que se niegue a los
acreedores la posibilidad de ejercer individualmente actos ejecutorios sobre el
patrimonio del deudor, por ser prenda común de todos ellos. De donde se sigue,
entonces, que una vez que es asegurado dicho propósito ningún inconveniente
hay para que la declaración del derecho que corresponda a cada acreedor se
obtenga fuera de la sede del concurso con ulterior carga de hacer valer esa misma
declaración en el propio concurso o, a opción del propio acreedor, para que esa
declaración se haga alternativamente dentro del mismo concurso si así le
conviene. HEREDIA, ob. cit. supra.
(19) CNCom., sala B, 16/02/2001, "Conapa Cía. Naviera Paraná S.A. s/quiebra
s/incidente de apelación", JA, 1999-II, síntesis.
(20) TRUFFAT, E. Daniel, "El Nuevo Acuerdo Preventivo Extrajudicial", p. 44, Ed.
Adhoc, 2002.
(21) HEREDIA, Pablo, "Tratado Exegético de Derecho Concursal", p. 893, t. V, Ed.
Abaco, 2005.
(22) Exlusión de acreedores En el primer caso, el concurso preventivo dispone que
sus disposiciones aplican a todos los acreedores cuya causa o título sea anterior a
la fecha de presentación. Las reglas del APE nada dicen sobre este particular ni
tampoco remiten a las normas del concurso. En varios casos, los deudores
suscribieron APE excluyendo expresamente determinadas categorías de
acreedores (proveedores, acreedores comerciales, entre otros), renegociando
exclusivamente con acreedores bancarios y financieros. La circunstancia de que
algunos acreedores no privilegiados no hayan sido alcanzados por el APE implicó
que su relación con el deudor fuera manejada de conformidad con sus términos,
sin que la presentación del APE para su homologación los haya afectado. Los
Tribunales, en general, aceptaron esta disposición pese a su falta de previsión
legislativa. BOTANA, Diego, "El APE, una herramienta flexible para la salida del
default" www.infobaeprofesional.com/interior/index.php?p=nota&idx=28885, del
05/06/2006.
(23) "Telecom Argentina SA s/APE"; "Multicanal SA s/APE"; "Autopistas del Sol SA.
s/APE"; "Acindar Industria Argentina de Aceros SA s/APE".
(24) En general estos Organismos Públicos se presentaban objetando la propuesta
del Apista, para advertir que no se encontraban incluidos en la misma por lo que
su oposición devenía en abstracta. Esto sin perjuicio de las costas que traslado
ocasionara en oportunidad que el apista se expidiera sobre la oposición, las cuales
debían correr a cargo del Organismo en cuestión.
(25) BARREIRO, Marcelo – LLORENTE, Javier – TRUFFAT, E. Daniel, "El acuerdo
preventivo extrajudicial un reciente pronunciamiento que impacta tanto por su
calidad cuanto por los servicios que rinde para acercarse al instituto" ED,
21/12/2004 p. 1.
(26) RIVERA, Julio César, "Renovación de principios estructurales del derecho
concursal", RDPyC 2003-1 Concursos -II, p. 25. Por otro lado se ha sostenido que:
a) la posibilidad de presentar concursos para universos pasivos limitados: la
innecesariedad de colectar conformidades de aquellos acreedores cuyo crédito no
es objeto de alteración por el concordato (debiéndose presumir la misma pues, en
caso contrario, se estaría habilitando un "abuso de derecho") y la consecuente
necesidad de dar por autorizado implícitamente (sin necesidad de recurrir a los
arts. 16 o 20, LC) la atención de dichas acreencias no afectadas por la propuesta.
BARREIRO, Marcelo G. - LORENTE, Javier A. - TRUFFAT, Edgardo D., "Apostillas
sobre la posibilidad de repensar regulaciones del concurso preventivo a partir de
la experiencia colectada con los acuerdos preventivos extrajudiciales" D.S.C.E t.
XVII p. 789, Julio/05.
(27) Para mayor amplitud ver HEREDIA, Pablo, "Tratado Exegético de Derecho
Concursal", t. II, p. 243, Ed. Abaco, 2000.
(28) BURMAN, Guillermo - MIRKIN, Gastón, "La reprogramación de los depósitos y
el proceso de exclusión de activos y pasivos de entidades financieras (Un fallo en
defensa del instituto de la exclusión)", JA, 2004-IV-616.
(29) SEGAL, ob. cit. p. 1183.
(30) VÍTOLO, Daniel R., "Posfinanciamiento de empresas en crisis: la crisis después
de la crisis" Doctrina Societaria y Concursal ERREPAR (D.S.C.E.) XVIII - PAG. 557
MAYO/06.
(31) QUINTANA FERREYRA, Francisco, "Concursos", vol. 1, ps. 17 y sigtes., Astrea.
(32) Al respecto resulta interesante señalar que Guía Legislativa sobre el Régimen
de la Insolvencia, UNCITRAL, Grupo V, en II. Mecanismos para resolver las
dificultades financieras del deudor, p. 32 parr. 15. Sin embargo, en muchos casos
no será posible (ni tampoco necesario) contar con la participación de cada
acreedor en las negociaciones, ya sea por su gran número o por la diversidad de
sus intereses o porque sería ineficiente colaborar con acreedores a quienes se
adeudaran sólo pequeñas sumas y que no contaran con la experiencia y los
conocimientos comerciales o la voluntad necesarios para una participación eficaz.
Si bien los acreedores que entran en esas categorías quedan a menudo al margen
de las negociaciones, no puede dejárseles de lado, ya que pueden ser importantes
para mantener la empresa en funcionamiento (como proveedores de bienes o
servicios esenciales o como partes esenciales del proceso de producción del
deudor), y no existe ninguna regla que obligue a dichos acreedores a aceptar la
decisión de la mayoría.
(33) En un acuerdo voluntario de reestructuración ocurre con frecuencia que los
acreedores comerciales y los pequeños acreedores cobran íntegramente sus
créditos. Si bien esto puede parecer un trato desigual, puede tener cierta lógica
comercial para un grupo de acreedores importantes. Otra opción consiste en
conseguir que los acreedores principales den su visto bueno a un plan de
reestructuración y lo utilicen posteriormente como base para un procedimiento
formal de reorganización con supervisión judicial en que participen otros
acreedores (lo cual se denomina a veces plan "preorganizado" y en la presente
Guía figura como procedimiento agilizado de reorganización —véase la segunda
parte, capítulo IV, párrs. 76 a 94—). Este plan puede entonces vincular a los
demás acreedores. En tales circunstancias, no podría lograrse ese resultado si no
se contara con un régimen de la insolvencia formal y eficaz. Guía Legislativa sobre
el Régimen de la Insolvencia, UNCITRAL, Grupo V, en II. Mecanismos para resolver
las dificultades financieras del deudor, p. 32 parr 16.
(34) C. Civ. y Com. Córdoba, 3ª, 13/12/2005, Tubos Trans Electric S.A.), SJA
22/02/2006. LLC, 2006-361.
(35) Si bien sobre la base de las conclusiones precedentes no puede desconocerse
diferencias convenidas a favor del acreedor mayoritario, no encuentro que
aquéllas sean violatorias del principio de igualdad de trato, cuando responde en
realidad a propuestas distintas dirigidas a dos categorías claramente
diferenciadas, como lo son la que comprende al HSBC. Bank Argentina S.A. por
una parte y al resto de los acreedores quirografarios, por la otra. El marcado
distingo en el monto del crédito y correspondiente proporción en el pasivo de la
acuerdista destacan sin lugar a dudas el crédito de la entidad mencionada del
resto, situación que torna razonable la necesidad de categorizar y, en
consecuencia, autoriza a efectuar acuerdos diferenciados como lo ha hecho el
deudor.
(36) "tal omisión no autoriza a que se desconozca la realidad que subyace de
haber acordado con un acreedor en particular determinados aspectos que lo
distinguen del resto."
(37) JUNJENT BAS, Francisco – BORETTO, Mauricio, "Acuerdo Preventivo
Extrajudicial", p. 73 y sigtes., Ed. Astrea, 2005; JUNYENT BAS, Francisco y
MACAGNO, Ariel A. G., "La igualdad de trato también rige en el acuerdo
preventivo extrajudicial", ED, 206-895, ANCHAVAL, Hugo Alberto - MENDEZ, Laura
M., "Aplicación del 'cramdown power' a los acuerdos preventivos extrajudiciales",
LA LEY, 2004-E, 1491.
(38) BARREIRO, Marcelo, "La categorización de los créditos" p. 59 en
"Contribuciones para el Estudio del Derecho Concursal", Ed. Adhoc, 2005.
(39) Y si acaso no lo fuera —porque ya se sabe cualquiera puede "apearse"—
deben exigírsele igual la diligencia propia de cualquiera que ha tomado una
decisión con asesoramiento profesional.
(40) Guía Legislativa sobre el Régimen de la Insolvencia, UNCITRAL, Grupo V, en II.
Mecanismos para resolver las dificultades financieras del deudor, p. 32 parr. 15.
hace hincapié en la importancia de arribar a un acuerdo con los proveedores de la
empresa.