REVISIÓN DE ALGUNAS INSTITUCIONES DEL CONTRATO DE AJUSTE Alicia Angela Chiviló I.- Ideas Preliminares Una creciente posición en los últimos años fue la de focalizar el estudio de la especialidad y el debate doctrinario alrededor del contrato de transporte donde se han dado circunstancias, básicamente de evolución técnica y variantes en la modalidad operativa, que requirieron la discusión y renovadas soluciones ante los nuevos planteos. También hubo una alentadora posición de ceñir nuestra materia como parte integrante del derecho del transporte. En algunas universidades así se lo estudia. Resulta indiscutible la trascendencia del contrato de transporte marítimo en el estudio y práctica del Derecho de la Navegación. Tampoco podríamos minimizar su preponderancia dado que a partir de él se gestó el Derecho de la Navegación por agua nacido, básicamente, a partir del comercio por agua, del ejercicio la navegación comercial y se constituyó como el eje en derredor del cual se erigen el resto de las instituciones y relaciones contractuales de nuestra materia; contratos que tienen por objeto al buque y su navegación, la locación, los fletamentos de buques y asimismo, confluyen los institutos que se generaron para responder a los particulares riesgos de la actividad: avería gruesa, los seguros marítimos, las normas relativas a los abordajes de mar, contaminación etc. El Derecho Marítimo es todo ello, es el complejo de todas esas instituciones dentro de las cuales tiene su lugar propio y de trascendencia el factor humano. Nos estamos refiriendo al contrato de ajuste o contrato de trabajo marítimo. Si bien el capitulo dedicado al personal embarcado y al contrato de trabajo marítimo es una pequeña porción en comparación al conjunto y a menudo olvidado en la discusión doctrinaria, resulta un factor de incuestionable impacto en la actividad navegatoria dado que lo constituyen aquellos quiénes, con su profesionalismo cumplen funciones a bordo de los buques contribuyendo tanto en la navegación como la explotación comercial del buque. Muchas, veces incluso, a riesgo de su propia vida o integridad física. Aristóteles en su obra “Etica” da una semblanza de estos profesionales. Merece recordarse sus palabras al referirse al valor: “... si el hombre de valor es insensible al temor, ya sea en la tempestad o en las enfermedades, no es tan valeroso como lo son las personas de mar”. La necesidad de su tratamiento y de gestar una prolija regulación legal fue bien destacada por el Prof. Atilio Malvagni quién advirtió de la existencia de uno de los conflictos de interés más difíciles de solucionar en el campo del derecho marítimo: el que se podía suscitar entre el tripulante y su armador. Con tal fundamento es que aparecen las primeras regulaciones en materia de contrato de ajuste, no con la naturaleza esencialmente tuitiva propia del derecho laboral, sino como un medio de superar o evitar un serio escollo que podría frustrar la expedición. Ello no resulta casual sino fruto de uno de los principios generales del Derecho de la Navegación sistematizados por el Dr. Jorge Bengolea Zapata en su obra “Teoría General del Derecho de la Navegación”. Nos estamos refiriendo al que estatuye: “la expedición debe cumplir su objeto”. II.- La cuestión de la revisión de las instituciones del contrato de ajuste La revisión de las instituciones del contrato de ajuste o su evolución, necesariamente está vinculada al concepto de autonomía del Derecho de la Navegación y la gravitación de sus principios generales en la solución normativa. Los institutos del contrato de ajuste, al igual que el resto de las instituciones de nuestra disciplina, pivotean constantemente alrededor de este principio. Y siendo así, desde el plenario “Pisani, Domingo c/ Cía. Argentina de Pesca” (del 6/11/52) en el que se excluyó expresamente a los trabajadores marítimos de un régimen especial indemnizatorio por considerar no aplicable a ellos la legislación laboral común, hasta el presente donde advertimos que es posible aplicar criterios de responsabilidad en el caso de infortunios laborales por el riesgo o vicio de la cosa, propios del derecho común (art. 1113 del Código Civil), encontramos la más amplia gama de soluciones intermedias. A lo largo de la evolución tanto doctrinaria como normativa del contrato de ajuste y, particularmente, en la revisión jurisprudencial advertimos que aún hasta en la actualidad uno de los principales planteos sigue girando en punto a la aplicación o no de las normas y principios del derecho laboral común. En el camino han aparecido las más diversas tendencias y soluciones y han ido variando los criterios, de solución todos en función a la posición adoptada respecto de la autonomía del Derecho de la Navegación. En el caso particular del contrato de ajuste es donde se observa más acentuadamente en comparación a otros institutos del Derecho Marítimo, los constantes apartamientos y acercamientos entre nuestra materia y los principios generales del derecho, básicamente, con la Ley de Contrato de Trabajo. Interpretamos que el contrato de ajuste resulta -por su naturaleza- un contrato de trabajo toda vez que se hallan en él los elementos esenciales para considerarlo como tal. Sin embargo, lo cierto es que el contrato laboral marítimo y su régimen legal debe contemplar las particulares condiciones en que se desarrolla la actividad esencialmente distintas a cualquiera que se desarrolla, por decirlo de algún modo, “en tierra”. El ejercicio de la navegación impone normas de disciplina, de orden, jerarquías y una subordinación indispensable para resguardar la seguridad de la expedición, del buque, la carga y las personas a bordo. Esta es uno nota distintiva de la especie, pero no la única. El tipo de actividad del buque y su naturaleza (explotación comercial en transporte, extractiva, etc.) impone reglas de trabajo también con características especiales. III.- El estatuto particular de la gente de mar y la ley común. Examen de algunos institutos en particular. a) Indemnizaciones agravadas en caso de despido injustificado. Las circunstancias expuestas impulsaron el criterio de priorizar la aplicación del estatuto o régimen particular, por sobre las normas de derecho común. Así es como el ya mencionado plenario “Pisani c/ Cía. Argentina de Pesca” de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en la década del 50, haciendo una aplicación estricta del principio de la autonomía del Derecho de la Navegación, excluyó a los trabajadores marítimos del beneficio de una indemnización especial que tenia como fundamento la prevista en la 11729 (Ley de Contrato de Trabajo). Debieron pasar más de 40 años para que se reconociera –no sin el debido cuestionamiento- la aplicación de multas e indemnizaciones especiales agravadas a la gente de mar. (Casos de las leyes 24013, 25561, etc. que tienen como referencia al art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo que prevé la indemnización por despido injustificado) La premisa fundamental para arribar a esta conclusión de excluir a los marinos del régimen indemnizatorio común tenía serio fundamento. En el caso de la gente de mar, la injuria no resulta ser simplemente la genérica propia del derecho común. El régimen específico tiene establecidas en forma taxativa aquellas situaciones que constituyen injuria. Son las contempladas en el art. 991 del Código de Comercio y que se encuentran aún plenamente vigentes siendo receptadas por los Convenios Colectivos de Trabajo 370/71 y 4/72 que prevén la estabilidad de la gente de mar y su régimen indemnizatorio. Hoy podemos decir que la jurisprudencia ha sido permeable en este aspecto reconociendo como injuria, causales no contempladas en la enumeración citada pero que constituyen circunstancias que, por su gravedad, no consienten la prosecución de vínculo laboral. La posición estricta ha cambiado frente a los renovados planteos en materia indemnizatoria. Así entonces se planteó si las indemnizaciones establecidas en el art. 2 de la ley 25.323 podían aplicarse a la gente mar. Sin perjuicio de que las indemnizaciones allí previstas están referidas a incrementos de rubros propios de la ley común (arts. 232, 233 y 245 de la Ley de Contrato de Trabajo relativos a indemnización por despido injustificado y la sustitutiva del preaviso) y aún considerando que la gente de mar tiene un estatuto específico, la jurisprudencia ha dispuesto que estas indemnizaciones especiales no resultan incompatibles en modo alguno con las relaciones amparadas por estatutos especiales. Ello siempre que se haya dado el recaudo que dicha ley impone, esto es, que el empleador haya sido notificado por el trabajador y no se le abonara la indemnización por despido de modo tal que lo obligara a iniciar acciones judiciales. En tales supuestos, entonces las indemnizaciones correspondientes serán incrementadas en un 50%. (CNAT, Sala X, sentencia del 29 de octubre de 2004, en autos “Pruyás, Pedro c/ Empresa Pesquera de la Patagonia y Antártida S.A.- PESANTAR s/ despido”. El criterio expuesto no es uniforme. Otras salas de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo se han expedido en el sentido de la aplicación restrictiva de las indemnizaciones especiales y la improcedencia de las mismas en el caso de los trabajadores marítimos, habida cuenta de las características de la actividad. El fallo de la Sala VII del 10 de marzo de 2006 en autos “Castro, Jorge c/ Operadores Marítimos y Fluviales S.A. y otros s/ despido”, es un claro ejemplo. Allí se consideró que las indemnizaciones dispuestas por el art. 2 de la Ley 25.323 eran taxativas en lo que respecta a los rubros que se incrementan (arts. 232, 233 y 245 de la L.C.T. y 7 de la Ley 25.013) y aún reconociendo que “existe cierta equivalencia” entre la indemnización por omisión del preaviso y el adicional por rescisión del contrato de ajuste, al no estar contemplada en la norma citada, no resulta aplicable el incremento dispuesto por la misma. Planteo similar se volvió a suscitar a partir del régimen de emergencia y agravamiento indemnizatorio previsto por la Ley 25.561 que, en principio, por su naturaleza de emergencia y excepcional debe ser aplicado con criterio restrictivo. Recordemos que este régimen preveía un agravamiento escalonado el 100, 80 y, finalmente 50% sobre las indemnizaciones por despido injustificado; en este último caso, solo sobre la indemnización por antigüedad. Este sistema se encuentra derogado a partir del 11 de setiembre de 2007, sin embargo, resulta aplicable a todos los casos de despidos acaecidos hasta dicha fecha. Por lo cual resulta de actualidad su tratamiento por las discusiones judiciales que aún pueden suscitarse. No obstante su excepcionalidad, se reconoce pacíficamente el incremento indemnizatorio en relación a los trabajadores marítimos con la salvedad de no aplicársele sobre el rubro “adicional por rescisión del contrato de ajuste”, aún cuando dicho agravamiento regia para la indemnización sustitutiva del preaviso. Y ello se encuentra plenamente justificado por la particular naturaleza del trabajo marítimo que hace incompatible el goce del preaviso en especie. b) Indemnización por incapacidad absoluta del trabajador Se repitió la misma historia en relación al fallo plenario “Molinari, Elbio c/ ELMA “ (plenario CNAT Nro. 227 del 25 de junio de 1981) en el que se dispuso que la indemnización por incapacidad absoluta establecida en el art. 212 de la Ley de Contrato de trabajo no es aplicable a la gente de mar comprendida en el CCT 370/71. El fundamento radicaba en la circunstancia de tener el trabajador marítimo un régimen de despido e indemnizatorio propio, contemplado en dicho convenio colectivo. En algunos casos, particularmente en el de la pesca, la jurisprudencia ha reconocido la pérdida de la vigencia del mencionado plenario. Así se ha decidido que si bien el tripulante esta regido por el convenio 370/71, también por el convenio colectivo propio del sector (que no contiene previsiones por despido) y toda vez que éste remite a la aplicación del art. 212 de la LCT para el caso de incapacidad derivada de accidente o enfermedad inculpable, resulta perfectamente aplicable. (doctrina del fallo en autos “Di Fiori, Rodolfo c/ Pesquera Santa Elena S.A. y otro s/ despido” CNAT Sala IV, del 24 de noviembre de 2005). c) Jornada legal de trabajo. Régimen de horas extras. Caso particular de la actividad pesquera. Otro item muy discutido y donde podemos encontrar las mayores discrepancias tanto doctrinarias como jurisprudenciales, es en materia de jornada legal de trabajo a bordo y, particularmente, el instituto de las horas extras y su compatibilidad con el régimen de la pesca. Se ha afirmado dogmáticamente que las disposiciones sobre jornada legal de trabajo prevista en la ley 11.544 no se aplica al trabajador marítimo. Sin embargo, la ley 17.371 -primera norma de derecho marítimo destinada a establecer la jornada legal-, establece la misma en 8 horas. Es decir -en principio- en forma coincidente con la del derecho común pero con algunas previsiones que denotan la especificidad del régimen; tal como en caso de ser necesario el trabajo en grupos rotativos para permitir la explotación del buque. Contiene disposiciones expresas por las que se permite extender esta jornada legal siempre que el buque este en navegación (es decir por cuestiones operativas) o bien si está en puerto, cuando lo disponga el capitán. Sin embargo a nuestro criterio, estas disposiciones particulares en modo alguno puede permitir la conclusión de que se exima la obligación de pago de las horas suplementarias. Tal sería la interpretación del art. 15 de la ley en cuestión, que reconoce el pago de horas suplementarias al 50% y 100% según los casos. Así las cosas, en el sector pesquero la situación es más complicada aún. Se supone que los convenios colectivos de trabajo en general – y así es en la mayoría de los casos- vienen a mejorar las condiciones mínimas establecidas por ley al trabajador. En la pesca el convenio colectivo establece una jornada legal de 8 horas, estableciendo la posibilidad de extenderla hasta las 12 horas en caso de ser necesario de acuerdo a la explotación y operatoria del buque. Y aquí es donde aparece el problema. Parte de la doctrina concluyó que solo podía considerarse como horas extras aquellas horas trabajadas en exceso de las 12 horas. La jurisprudencia avanzó más resolviendo que en el caso de la pesca (fallo en autos “Lechner, Carlos A. c/ Frumar Frutos Marinos S.A.” de la década del 80) no debe reconocerse horas extras al trabajador, con fundamento en que las tareas en exceso estaban suficientemente contempladas con el especial sistema remuneratorio. Este se caracteriza por ser un sistema remuneratorio mixto donde se reconoce además de un salario básico, el pago de un rubro representativo de la participación en la producción o captura del buque. Sin embargo cabría darle otra interpretación a la cuestión a partir de reconocer que la participación en la producción compensa las particulares tareas y esfuerzos y el mayor profesionalismo que demanda el trabajo a bordo de los buques pesqueros factorías; tareas esencialmente distintas a las que puede cumplir cualquier tripulante a bordo de un buque de otra naturaleza, por ejemplo que transporta carga general en el que, salvo en ocasiones particulares realizando determinadas maniobras de atraque, carga o descarga se requieren mayores esfuerzos o carga horaria. Justificaría, entonces, este especial sistema salarial la circunstancia que el buque funciona como una verdadera fábrica o factoría y la naturaleza propia de la actividad pesquera sujeta a la captura (existencia de cardumen y la necesidad de procesar la captura, limitación del trabajo efectivo a la temporada de captura o campaña de pesca, etc.) No obstante, los elementales derechos del trabajador como el descanso exigen soluciones que estén en concordancia con el interés propio de la explotación del buque pero siendo, al menos, compensados equitativamente. IV.- Criterios de Interpretación- Aplicación de la ley más favorable al trabajador- Conclusiones De este breve repaso por algunas instituciones que hemos escogido a modo de muestreo concluimos entonces que la discusión jurisprudencial del contrato de ajuste gira básicamente alrededor de la aplicación o no del régimen general de la Ley de Contrato de Trabajo ya sea en subsidio o como complemento del estatuto específico. En este debate aparece la cuestión de encontrar el límite o equilibrio entre la aplicación de los principios particulares de la especialidad y los principios generales del derecho laboral. Un principio relevante para la solución de conflictos laborales consiste en la aplicación de la norma más favorable al trabajador prevista en la propia Ley de Contrato de Trabajo (art. 9). El interrogante es si este principio sirve como pauta de solución de conflictos en el contrato de ajuste y si, en el caso, encuentra algún límite o impedimento particular. Obviamente, esta discusión que se centra sobre la posibilidad de aplicar la ley más favorable cuando esta provenga del régimen común no es nueva y tampoco ha finalizado. Existen – además de la señalada- varias reglas de que disponen la doctrina y la jurisprudencia para resolver los casos conflictivos: ley posterior deroga la anterior, ley especial debe primar sobre la general, o bien el principio de la compatibilidad, que resulta esencial en el caso en tratamiento. El principio de la compatibilidad del instituto, resulta imprescindible a la hora de resolver una cuestión laboral tan particular como la del marino; esto es, examinar el instituto de que se trate y dilucidar si puede ser aplicado pese a las particularidades del régimen del ajuste. La previsión del art. 2 de la Ley de Contrato de Trabajo impone la observancia de esta regla como requisito para hacer posible la aplicación de su normativa. Sin embargo, pensamos que el principio de la ley más favorable al trabajador no debería resignarse frente a la aplicación de la ley específica en todos los casos, sobre todo cuando se reduce –como regla general- a una compensación de tipo económico. Por supuesto, siempre respetando las esenciales particularidades del sistema. En efecto, por una razón de equidad -una vez superado el juicio de compatibilidad- todos aquellos institutos que hagan a la particular forma de explotación o actividad comercial del buque deben ser asumidas por el armador por formar parte del riesgo empresario y favorecer la aplicación de la ley más beneficiosa cuando la norma particular o convencional sea de dudosa interpretación o cuando estableciera condiciones en desmedro de las previstas por la ley común. Máxime cuando ella implique nada más que una reparación o integración económica. Esta posición encontraría su límite en aquellos casos en que se afecte o pueda afectarse la seguridad de la expedición o la realización de la misma. El respeto de este principio básico, dio fundamento a las particulares características de este régimen legal con la subordinación como herramienta básica. Subordinación de entidad tal que no puede asimilársela a ningún dependiente. El hilo que separa un extremo del otro es sumamente delgado y puede cortarse en cualquier tramo. Con el principio esbozado podría lograrse una solución equitativa que no afectaría los intereses económicos de la expedición a la vez que tendería a soslayar uno de los más sensibles conflictos de nuestra especialidad, con pleno resguardo de los derechos de la gente de mar. El equilibrio o término medio al que refería Aristóteles en la obra ya citada es muy difícil de lograr en este aspecto del derecho marítimo, pues los conflictos que se generan ponen en juego valores no siempre susceptibles de apreciación pecuniaria ni de ser resueltos como una variable económica, si lo que se pretende es la solución más justa. Bibliografía - “Derecho Laboral de la Navegación”, Atilio Malvagni, Ed. Depalma, 1949. - “Curso de Derecho de la Navegación”, Luis Beltrán Montiel, Ed. Astrea, 1976 - “Etica”, Aristóteles, Ediciones Libertador, 2005. - “Teoría General del Derecho de la Navegación”, Jorge Bengolea Zapata, Ed. Plus Ultra, 1976. - “Gente de Mar- contrato de ajuste”, Luis C. Romero Basaldúa, Ed. Lerner, 2005. - “Leyes fundamentales del Trabajo”, J.C. Fernández Madrid, Amanda B. Caubet, Joaquín Fernández Madrid editor, 2004. - Revista Legislación del Trabajo T. 84, pág. 74; Fallo “Lechner, Carlos A. C/ FRUMAR Frutos Marinos S.A.”.