ÚLTIMAS NOVEDADES EN LA JURISPRUDENCIA LABORAL (TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD EUROPEA Y TRIBUNAL SUPREMO) Germán María Serrano Espinosa Magistrado. Titular del Juzgado de lo Social número 2 de Vigo. 1.- TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD EUROPEA.1.- VACACIONES1.- Sentencia de 20 de enero de 2009. Asunto C350/2006 y 520/2006 Schultz-Hoff y Stringer.1) El artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a disposiciones o prácticas nacionales según las cuales un trabajador en situación de baja por enfermedad no tiene derecho a disfrutar las vacaciones anuales retribuidas durante un período que coincida con su baja por enfermedad. 2) El artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que se opone a disposiciones o prácticas nacionales que prevean que el derecho a vacaciones anuales retribuidas se extingue al finalizar el período de devengo de las mismas y/o el período de prórroga fijado por el Derecho nacional, incluso cuando el trabajador se haya encontrado en situación de baja por enfermedad durante la totalidad o parte del período de devengo y su incapacidad laboral haya perdurado hasta la finalización de su relación laboral, razón por la cual no haya podido ejercitar su derecho a vacaciones anuales retribuidas2. 3) El artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que se opone a disposiciones o prácticas nacionales que prevean que, al finalizar la relación laboral, no se abonará compensación económica alguna en concepto de vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas al trabajador que se haya 1 Respecto a la toma en consideración de la incapacidad temporal en el cómputo de las vacaciones, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 25 de junio de 2004 afirma: “si bien no siempre existió un criterio uniforme en la jurisprudencia y en la doctrina de los Tribunales sobre el cómputo a efectos del devengo del derecho a vacaciones del tiempo en que el trabajador no prestó servicios por enfermedad, tras la ratificación por España del Convenio núm. 132 de la OIT, el tratamiento jurídico de esta cuestión resulta claro y pacífico, y en la actualidad la jurisprudencia y las decisiones de los distintos Tribunales coinciden en orden a considerar que la enfermedad no puede tener consecuencias negativas o reductoras del periodo vacacional para el trabajador, no resultando ahora aplicable la doctrina de la proporcionalidad aplicada en la sentencia recurrida, en el sentido de fijar la duración de las vacaciones en proporción a los servicios prestados, de modo que este principio encuentra una excepción, en los términos expresados en el artículo 5.4 del Convenio núm. 132 de la OIT ratificado por España; en el que se establece que “el tiempo de enfermedad, accidente o maternidad y en general el de ausencia al trabajo por motivos independientes de la voluntad del trabajador será contado como parte del período de servicios a efectos de acumular el derecho a vacaciones”. La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 1986 especifica que “la imposibilidad de trabajar por razón de enfermedad no reduce el derecho a la vacación anual como así lo establece la OIT”. 2 En los casos de extinción del contrato de trabajo, la doctrina tradicional siempre ha indicado que el trabajador tiene derecho a la compensación económica en caso de no haber disfrutado de vacaciones, en proporción al tiempo trabajado (cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 1996). 1 encontrado en situación de baja por enfermedad durante la totalidad o parte del período de devengo de las vacaciones anuales y/o del período de prórroga, razón por la cual no haya podido ejercitar su derecho a vacaciones anuales retribuidas. Para el cálculo de dicha compensación económica, resulta asimismo determinante la retribución ordinaria del trabajador, que es la que debe mantenerse durante el período de descanso correspondiente a las vacaciones anuales retribuidas. 2.- DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE EDAD.- Sentencia de 5 de marzo de 2009. Asunto C-388/07 Age Concern England.1) Una normativa nacional como la recogida en los artículos 3, 7, apartados 4 y 5, y 30 del Reglamento de 2006 relativo a la igualdad en materia de empleo (edad) [Employment Equality (Age) Regulations 2006] está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación. 2) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2000/78 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una medida nacional que, al igual que el artículo 3 del Reglamento controvertido en el litigio principal, no contiene una enumeración precisa de los objetivos que justifican el establecimiento de excepciones al principio de prohibición de la discriminación por razón de edad. Sin embargo, el mencionado artículo 6, apartado 1, restringe la posibilidad de establecer tales excepciones a las medidas justificadas por objetivos legítimos de política social, como los vinculados a las políticas de empleo, del mercado de trabajo o de la formación profesional. Corresponde al juez nacional comprobar si la normativa controvertida en el litigio principal responde a un objetivo legítimo de este tipo y si la autoridad legislativa o reglamentaria nacional podía estimar legítimamente, habida cuenta del margen de apreciación de que disponen los Estados miembros en materia de política social, que los medios escogidos eran adecuados y necesarios para lograr tal objetivo. 3) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2000/78 reconoce a los Estados miembros la posibilidad de prever, en el marco del Derecho nacional, ciertas formas de diferencias de trato por razón de edad cuando estén «objetiva y razonablemente» justificadas por una finalidad legítima, como las políticas de empleo, del mercado de trabajo o de la formación profesional, y si los medios para lograr este objetivo son adecuados y necesarios. Impone a los Estados miembros la carga de demostrar la legitimidad del objetivo invocado como justificación a un nivel elevado de exigencia probatoria. No debe reconocerse especial significación a la circunstancia de que el término «razonablemente», empleado en el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva, no figure en el artículo 2, apartado 2, letra b), de ésta. 3.- DISCRIMINACIÓN POR MATERNIDAD. Sentencia de 26 de febrero de 2008. Asunto C-506/06 Mayr. La Sala estima que no existe discriminación por razón de maternidad, pero desde luego sería de aplicación la Directiva 76/207 sobre igualdad de trato entre hombres y mujeres, al constar que el despido se produjo constante un tratamiento de fertilidad de la mujer despedida. 1.- La Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el 2 trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia (Décima Directiva específica con arreglo al apartado 1 del artículo 16 de la Directiva 89/391/CEE), y, en particular, la prohibición de despido de las trabajadoras embarazadas establecida en el artículo 10, punto 1, de esta Directiva deben interpretarse en el sentido de que no se aplican a una trabajadora sometida a una fecundación in vitro cuando, en el momento en que se le notifica el despido, ya ha tenido lugar la fecundación de los óvulos de esta trabajadora con los espermatozoides de su pareja, de modo que existen óvulos fecundados in vitro, pero éstos no han sido aún transferidos al útero de la mujer. 2.- Los artículos 2, apartado 1, y 5, apartado 1, de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, se oponen al despido de una trabajadora que, en circunstancias como las del asunto principal, se encuentra en una fase avanzada de un tratamiento de fecundación in vitro, es decir, entre la punción folicular y la transferencia inmediata de los óvulos fecundados in vitro al útero de dicha trabajadora, en la medida en que se demuestre que este despido se basa esencialmente en el hecho de que la interesada se ha sometido a tal tratamiento. 4.- COMPLEMENTOS SALARIALES POR RAZÓN DE ANTIGÜEDAD.Sentencia de 3 de octubre de 2006. Asunto C-17/05 Cadman.En el supuesto de que la utilización del criterio de la antigüedad como factor que contribuye a la fijación de las retribuciones redunde en disparidades de retribución, para un mismo trabajo o para un trabajo de igual valor, entre los trabajadores y las trabajadoras que han de incluirse en la comparación, el artículo 141 CE debe interpretarse en el sentido de que: – Dado que, por regla general, la utilización del criterio de la antigüedad es idónea para alcanzar la finalidad legítima de recompensar la experiencia adquirida que coloca al trabajador en condiciones de cumplir mejor sus tareas, el empresario no está obligado a justificar de un modo especial que la utilización de dicho criterio sea idónea para alcanzar la citada finalidad en lo que atañe a un puesto de trabajo determinado, a no ser que el trabajador facilite datos que puedan hacer nacer dudas fundadas a este respecto. – Cuando para la fijación de la retribución se utilice un sistema de clasificación profesional fundado en una evaluación del trabajo que debe realizarse, no es necesario acreditar que un trabajador considerado individualmente haya adquirido, durante el período pertinente, una experiencia que le haya permitido desempeñar mejor su trabajo. 2.- TRIBUNAL SUPREMO.1.- DESPIDO.1.- Modalidad procesal de despido. Carta de despido.- 3 1.1.- Sentencia del Tribunal Supremo de 27-2-2009. Doctrina: Posibilidad de ampliar los hechos originarios del despido disciplinario con otros acaecidos en el momento de la entrega de la carta de despido. En este caso no hay ampliación pues en una única carta de despido se hace referencia a dos conductas distintas. Una referida a bajo rendimiento y otra recoge los malos tratos de palabra llevados a cabo en el momento en que se pretendió, sin éxito, la entrega de la carta que incluía el primer motivo. En el caso de autos la empresa convocó al trabajador a una reunión con representantes de la empresa; el trabajador, al intuir el despido, se encaró con uno de ellos, siendo imposible entregar la carta de despido. Al día siguiente se le comunicó el despido pero añadiendo en la comunicación –que ya relataba disminución de rendimiento- los hechos acaecidos en el día anterior. El Tribunal Supremo estima que no hay dos despidos, siendo el segundo inexistente por estar extinguida la relación laboral, sino uno solo, con una comunicación. 1.2.- Sentencia del Tribunal Supremo de 22-1-2007.- Doctrina: En el presente asunto, se analiza el procedimiento adecuado para reclamar una indemnización por despido cuando la empresa ha reconocido en la propia carta de despido la improcedencia y el derecho del trabajador al cobro de la cantidad legalmente prevista, cuyos parámetros nadie discute. La sentencia, tras desestimar uno de los motivos planteados por falta de contradicción, llega a la conclusión de que el procedimiento adecuado es el ordinario. El objeto principal de una acción por despido es la obtención de una declaración judicial de nulidad o improcedencia, por lo que, estando de acuerdo las partes sobre la calificación del despido, el debate se centra en torno a la forma de cálculo de la indemnización que le corresponde al trabajador, máxime en un caso como el analizado, en el que tampoco existe discrepancia sobre el salario o la antigüedad del trabajador. Por todo ello, no tiene sentido canalizar el debate a través de una modalidad procesal como la del despido, que no se adapta a las características de la pretensión ejercitada. 1.3.- Sentencia del Tribunal Supremo de 19-10-2007.- Doctrina: es plenamente válido discutir en el procedimiento por despido los parámetros referentes a la categoría profesional, antigüedad y salario, para determinar con corrección el salario regulador del despido, y los elementos esenciales para calcular la indemnización por despido. 2.- Período de prueba.- 2.1.- Sentencia del Tribunal Supremo de 3-10-2008.- Doctrina: Es válido el desistimiento por el empleador del contrato de trabajo durante el período de prueba de 15 días pactado de conformidad con el artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores y el Convenio Colectivo aplicable, aunque, como consecuencia de incapacidad temporal, el trabajador sólo haya prestado servicios dos horas. 2.2.- Sentencia del Tribunal Supremo de 23-10-2008.- Doctrina: La cuestión resuelta en esta sentencia es la relativa a la validez de la cláusula que establece un periodo de prueba, cuando las partes ya habían suscrito, anteriormente, un contrato de trabajo en el que se pactó un periodo de prueba que no llegó a cumplirse, por cuanto antes la trabajadora decidió desistir del contrato. Pues bien, sostiene la Sala que si el periodo de prueba tiene por fin acreditar la aptitud del trabajador para el puesto de trabajo a desempeñar, es lógico que se vede la posibilidad de pactar un nuevo periodo de prueba cuando ya se acreditó la idoneidad, durante la vigencia de 4 un contrato anterior. Pero cuando el periodo de prueba no transcurrió por completo por causa imputable al trabajador que desistió del contrato antes de tiempo, puede luego celebrarse otro contrato en el que se pacte un nuevo periodo de prueba, ya que el anterior no sirvió para acreditar la idoneidad del empleado que, realmente, no puede decirse que superara la prueba, pues no dio opción a que el patrono se pronunciara al respecto. 3.- Caducidad.3.1.- Sentencia del Tribunal Supremo de 4-10-2007.- Doctrina: Se cuestiona la caducidad de la acción de despido, alegada por primera vez en el recurso de suplicación y cuestión nueva. Se afirma en primer lugar, que existen materias de derecho necesario que afectan de forma relevante al orden público del proceso, lo que obliga al Juez o Tribunal a velar específicamente por su observancia y cumplimiento. Entre esas materias se encuentra el instituto de la caducidad, que puede y debe ser apreciada de oficio por los Tribunales. Y ese criterio es aplicable al caso de que la caducidad sea alegada por primera vez por la empresa demandada en el trámite del recurso de suplicación, pero con los límites y requisitos que se expresa, afirmándose que para ello, es necesario que en la sentencia de instancia hayan quedado plenamente acreditados los hechos sobre los que se funda dicha caducidad. Pues si no aparece clara esa constancia fáctica, tal alegación carece de efectividad y el Tribunal está obligado a desestimar tal pretensión. 3.2.- Sentencia del Tribunal Supremo de 26-9-2008.- Doctrina: los días 24 y 31 de diciembre son inhábiles a efectos del cómputo de la caducidad del despido. 4.- Cálculo de la indemnización por despido.4.1.- Sentencias del Tribunal Supremo de 31-10-2007 y de 11-2-2009.- Doctrina: la interpretación del artículo 56.1 a) del Estatuto de los Trabajadores respecto al cálculo de la indemnización por despido impone que la misma debe fijarse prorrateando por meses los períodos de tiempo de servicios inferiores a un año, de tal manera que los días que excedan del último mes servido se consideran, a estos efectos, como un mes completo. 4.2.- Sentencia del Tribunal Supremo de 20-11-2007.- Doctrina: el salario regulador de la indemnización por despido debe incluir las comisiones, incluso en el caso de concurrencia de contrato de trabajo y de mediador de seguros con la misma aseguradora, puesto que las comisiones percibidas no tenían el carácter de retribución mercantil. 5.- Limitación del devengo de salarios de tramitación3.- 3 En la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2006 se aplica la detención de salarios de tramitación prevista en el art. 56-2 ET en un supuesto en el que la indemnización ofrecida y consignada fue inferior a la finalmente reconocida por el Juzgado, al tomarse como salario base de cálculo uno inferior al debido por discrepancia en el modo de calcular el promedio de comisiones del trabajador y no computar el salario en especie derivado del uso del coche, ya que son errores excusables. Sin embargo, la de 31 de mayo de 2006 unifica que no puede detraerse de la indemnización por despido las cantidades que el trabajador ha venido cobrando a lo largo de su vida laboral en la empresa tras la finalización de cada contrato temporal. 5 5.1.- Sentencia del Tribunal Supremo de 1-10-2007.- Doctrina: no es error excusable cuando se utiliza como base de cálculo para la indemnización el salario neto y no el bruto. Reitera doctrina. 5.2.- Sentencia del Tribunal Supremo de 3-11-2008.- Doctrina: se produce la limitación del devengo en los salarios de tramitación por reconocimiento de la improcedencia y depósito de la indemnización, siendo eficaz aunque la comunicación de esta consignación de haga por el órgano jurisdiccional dos días después de la conciliación extrajudicial. 5.3.- Sentencia del Tribunal Supremo de 6-3-2008.- Doctrina: se produce la limitación de los salarios de tramitación cuando, una vez reconocida la improcedencia del despido, se paga la indemnización por despido mediante entrega de cheque bancario al tiempo de la firma del finiquito, que incluye la indemnización. 5.4.- Sentencia del Tribunal Supremo de 25-3-2009.- Doctrina: el trabajador fue despedido mediante carta que reconoce la improcedencia y en la misma fecha se le entregó un documento de saldo y finiquito en el que constaba la cantidad correspondiente a la indemnización por despido, entregada simultáneamente al trabajador por medio de cheque bancario. La Sala reitera doctrina y considera que el pago en metálico con la firma de finiquito supone un pago directo que se ingresa directamente en el patrimonio del deudor, como sucede en el caso presente; pero aclara que la transferencia bancaria no produce el efecto de paralizar los salarios de tramitación. En el mismo sentido, cfr. la Sentencia del Tribunal Supremo de 12-122008. 5.5.- Sentencia del Tribunal Supremo de 19-10-2007.- Doctrina: siendo plenamente válido discutir en el procedimiento por despido los parámetros referentes a la categoría profesional, antigüedad y salario, si la relación laboral ha discurrido pacíficamente y sólo en el proceso de despido se cambia alguno de estos parámetros, la oferta de indemnización por despido con consignación de los salarios enerva el devengo de salarios de tramitación4. 5.6.- Sentencia del Tribunal Supremo de 11-2-2009.- Doctrina: posibilidad de limitar los salarios de tramitación, en caso de despido improcedente, cuando la sentencia de instancia ha sido anulada por resolución judicial posterior recayendo nuevo pronunciamiento declarando la improcedencia del despido, y en concreto, si dichos salarios quedan suspendidos durante la tramitación del recurso de suplicación -tesis de la sentencia recurrida-, o bien deben abonarse hasta la fecha de la segunda sentencia del Juzgado -tesis de la sentencia de contraste-. Y la Sala opta por esta última solución pues ni el art. 111 Ley de Procedimiento Laboral contempla tal situación, ni del examen del art. 116 Ley de Procedimiento Laboral se llega a solución diversa, toda vez que dicho precepto se refiere únicamente a la sentencia firme que declare la improcedencia del despido; de ahí que si la opción empresarial es nula, mal puede tomarse su fecha como referencia a los efectos de limitar los salarios de Dice esta Sentencia que el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores “tiende a conseguir una agilización de los procedimientos y un abono en salarios de tramitación tanto a los sujetos particulares como al Estado, de ahí esa extraordinaria posibilidad de que, aun llegándose a debatir acerca de lo adecuado del despido, el límite a los salarios de tramitación se establezca hasta la fecha de la conciliación, o inclusive se excluyan en su totalidad si el depósito se hizo en las cuarenta y ocho horas siguientes. Ni se excluye la posibilidad de que el trabajador combata el acto del despido, que ya había sido reconocido como improcedente, ante la posibilidad de que merezca ser declarado nulo ni que se suscite el oportuno debate sobre antigüedad, categoría y salario. Pero ninguna de estas cuestiones salvo obviamente, la primera, deberá afectar a los parámetros de la oferta, que es anterior y que se formula en los términos en los que la relación ha discurrido pacíficamente, a falta de otra noticia fehaciente sobre anteriores reclamaciones” 4 6 tramitación, de ahí que opere como límite la fecha en que se notifica la segunda sentencia del Juzgado declarando nuevamente la improcedencia del despido. 6.- Otras cuestiones sobre salarios de tramitación y despido.6.1.- Sentencia del Tribunal Supremo de 10-10-2007.- Doctrina: si durante el período de devengo de los salarios de tramitación se constata que el trabajador ha prestado servicios para otra empresa, si no se logra acreditar el salario percibido en la nueva empresa –porque el artículo 56.1.b) del Estatuto de los Trabajadores recoge una regla probatoria especial-, surge el derecho a percibir salarios de tramitación durante ese período, aunque descontando el Salario Mínimo Interprofesional. 6.2.- Sentencia del Tribunal Supremo de 3-11-2008.- Doctrina: despido declarado improcedente con opción empresarial de readmisión; cuando para recurrir en suplicación sólo se han consignado los salarios de tramitación, la falta de consignación para recurrir de la indemnización es requisito subsanable. 6.3.- Sentencia del Tribunal Supremo de 23-7-2008.- Doctrina: aunque la empresa haya fijado un plazo para la reincorporación inferior al legal de 3 días determinado en el artículo 276 de la Ley de Procedimiento Laboral, tal circunstancia no determina la readmisión irregular, sino únicamente no tener por fijado el plazo, aplicando el mínimo legal. 6.4.- Sentencia del Tribunal Supremo de 11-3-2009.- Doctrina: Intereses procesales que devenga la indemnización por despido. Indemnización de despido ofrecida por el empleador y consignada judicialmente, que después es incrementada por la sentencia del juzgado. Se discute si los intereses habrán de jugar sólo sobre la diferencia reconocida entre la cantidad consignada y la que fue recogida en la sentencia de condena en un caso en el que la diferencia entre lo ofrecido inicialmente y consignado se consideró derivado de un error subsanable a los efectos de la reducción del montante de los salarios de tramitación, y partiendo del hecho de que la sentencia de instancia fue recurrida en suplicación por la empresa. Se sostiene que los intereses procesales deben calcularse sobre el total por entender que aquel ofrecimiento y consignación no pueden considerarse equivalentes al pago. Se discute igualmente la fecha final del cálculo y respecto de ella se mantiene que el día final en el caso es aquél en que dicha cantidad pudo ser pagada al acreedor. En este último punto reitera doctrina. 6.5.- Sentencia del Tribunal Supremo de 16-2-2009.- Doctrina: La única cuestión que se suscita en esta Sentencia es la relativa a decidir si el cese de un trabajador a la conclusión del término de un contrato en prácticas, debe o no ser calificado como despido improcedente, habida cuenta de que durante los 24 meses de su duración el trabajador fue empleado durante dos, en tareas, en principio, distintas de aquellas que constituyen el objeto del contrato. Y la Sala en contra de lo decidido por el Tribunal de origen, señala que el contrato en prácticas suscrito por el actor, se cumplió con total corrección en 22 meses de los 24 de duración que tuvo, sin que del hecho de una desviación de escasa duración de aquella finalidad, pueda inferirse la existencia de una contratación fraudulenta. Sentado lo anterior, concluye que una interpretación de los preceptos rectores de este contrato, no puede ser rigurosamente formalista de modo tal que acabe siendo nociva para los intereses de los trabajadores que se tratan de proteger, todo lo cual conduce a declarar el cese examinado ajustado a Derecho. 7 7.- Despido de la mujer embarazada.7.1.- Doctrina anterior y abandonada: Sentencias del Tribunal Supremo de 197-2006 y 24-7-2007: el despido de la mujer embarazada supone una discriminación por razón de sexo y por tanto, el hecho de la gestación por parte de la trabajadora debe ser conocido por el empresario5. 7.2.- Doctrina actual unificada: Sentencia del Tribunal Supremo de 16-1-2009 y 17-10-2008: el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores contiene una garantía objetiva y automática al margen de cualquier móvil discriminatorio y por tanto, al margen de que el empleador conozca o no el estado de gestación de la trabajadora. La calificación del despido debe ser, en todo caso, de nulidad, salvo que resulte procedente. Se asume la doctrina de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 21-72008, 92/2008 y otra más reciente de 8-3-2009. 8.- Despido e incapacidad temporal.8.1.- Sentencia del Tribunal Supremo de 22-11-2007.- Doctrina: la extinción del contrato de trabajo por causa de enfermedad no es discriminatoria, ni atenta contra la dignidad de la persona y su integridad física o moral; tampoco puede equipararse enfermedad y discapacidad a los efectos de aplicar la protección especial que tiene la discapacidad en derecho interno y en las Directivas europeas. En igual sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2007. 8.2.- Sentencia del Tribunal Supremo de 13-2-2008.- Doctrina: esta sentencia aborda la cuestión referida a la consideración que merece el despido cuando se adopta en supuestos de alta morbilidad del trabajador, esto es, cuando el motivo real de la extinción del contrato son las bajas reiteradas al trabajo por enfermedad. La Sala IV retoma la línea doctrinal ya superada sobre la calificación del despido fraudulento que enlaza directamente el criterio que se viene manteniendo en relación con los despidos por excesiva morbilidad o en caso de enfermedad del trabajador. A ello se suma el hecho de que la enfermedad no se encuentre entre las circunstancias mencionadas en el art.14 CE, y un dato normativo adicional, que los supuestos de nulidad del despido se enumeren de manera tasada en el art.108.2 LPL y entre ellos no figura el de fraude o falta de conexión entre la causa invocada y el motivo real que provoca la extinción. En definitiva, el Tribunal se reafirma en el ya asentado criterio doctrinal de que el despido por bajas reiteradas por enfermedad ha de ser calificado como improcedente y no como nulo. Salvo en el caso de que las bajas se vinculen al embarazo, o enfermedades relacionadas con el mismo, de la mujer trabajadora, puesto que tal supuesto constituye en realidad un caso singular de discriminación por razón de sexo, ni siquiera la invocación del derecho a la salud permitiría una conclusión distinta. Ni el parangón con la discapacidad, que es una situación netamente distinta de la enfermedad. 9.- Despido objetivo.La primera de las Sentencias del Tribunal Supremo ha sido anulada por la Sentencia del Tribunal Constitucional 124/2009, de 18 de mayo, que reitera la doctrina recogida en la Sentencia del Tribunal Constitucional 92/2008 de 21 de julio, y que reincide en el criterio ahora adoptado de la irrelevancia del dato de que el empresario conozca o no el estado de gravidez de la trabajadora. 5 8 9.1.- Sentencia del Tribunal Supremo de 29-9-20086.- Doctrina: despido objetivo económico que se declara procedente. Alegación y prueba suficiente de la situación de pérdidas. Basta con que la medida extintiva contribuya a la efectiva superación de la crisis, sin que tenga que garantizarla, y sin que una crisis -total o parcial- que no puede superarse no quepa recurrir a despidos económicos para poner fin a la actividad de la empresa o para ajustar su plantilla en términos viables. Es necesaria la conexión funcional o instrumental entre la medida extintiva adoptada y el objetivo de hacer frente a la situación económica. Lo que se debe exigir son indicios y argumentaciones suficientes para que el órgano judicial pueda llevar a cabo la ponderación que en cada caso conduzca a decidir de forma razonable acerca de la conexión que debe existir entre la situación de crisis y la medida de despido. Basta con que exista el exceso de pérdidas o caída de ventas, aunque éste disminuya o se estabilice. 9.2.- Sentencia del Tribunal Supremo de 18-4-2007.- Doctrina: en esta sentencia se suscita la cuestión de la posible nulidad del despido por no haber comunicado el cese a la representación de los trabajadores, estableciendo en consecuencia el alcance de la previsión contenida en cuanto a la forma del despido en el ET art. 53.1. La Sala tras una minuciosa tarea argumental concluye que entre las formalidades del despido debe incluirse la entrega de la copia de la carta de despido a los representantes de los trabajadores, y ello porque la omisión de esta exigencia no es un mero incumplimiento de un deber de información cuya represión se agote en una sanción administrativa. La información a los representantes de los trabajadores sobre los despidos objetivos económicos es una pieza esencial del sistema legal de control de la distinción institucional entre el despido colectivo y el objetivo7. 9.3.- Sentencia del Tribunal Supremo de 27-11-2008.- Doctrina: despido objetivo con base en el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores; en el cómputo de absentismo del afectado es irrelevante que las bajas discontinuas tengan origen en una misma patología. 9.4.- Sentencia del Tribunal Supremo de 8-9-2007.- Doctrina: despido objetivo por absentismo; en el cómputo de ausencias de la plantilla es acertado excluir las referidas a las ausencias del trabajador a los efectos de fijar el índice de absentismo computable. El cálculo de los porcentajes, tanto del trabajador como de la plantilla, ha de hacerse aplicando reglas homogéneas. Esta Sentencia me parece especialmente relevante a la hora de determinar los motivos del despido objetivo, así como la concurrencia de los mismos en los casos de cierre empresarial. 7 Más concretamente, refiere este Sentencia que “estamos en el ámbito del apartado a) del número 1 del artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores y del apartado a) del número 2 del artículo 122 de la Ley de Procedimiento Laboral . Este último prevé que "la decisión extintiva será nula cuando ...no se hubieren cumplido las formalidades legales de la comunicación escrita, con mención de causa". El precepto utiliza el plural y en su apartado b) contiene una referencia específica a la puesta a disposición de la indemnización. Por tanto, las formalidades serán, por una parte, la propia comunicación escrita con expresión de la causa, así como la constancia de su recepción. Pero también debe incluirse entre esas formalidades la entrega de la copia de la carta de despido a los representantes de los trabajadores, y ello porque la omisión de esta exigencia no es un mero incumplimiento de un deber de información cuya represión se agote en una sanción administrativa. La información a los representantes de los trabajadores sobre los despidos objetivos económicos es una pieza esencial del sistema legal de control de la distinción institucional entre el despido colectivo y el objetivo. Sin una información de esta clase, que tiene necesariamente que centralizarse en la representación unitaria de los trabajadores, éstos tendrán importantes dificultades para conocer la situación de la empresa en orden a la correcta utilización del cauce del despido objetivo económico y, por tanto, será muy difícil acreditar la eventual superación de los límites cuantitativos a efectos de mantener en el proceso la causa de nulidad del apartado d) del número 2 del artículo 122 de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores : la utilización indebida del despido objetivo por sobrepasar los límites cuantitativos mencionados en el último precepto citado”. 6 9 9.5.- Sentencia del Tribunal Supremo de 24-6-2008.- Doctrina: no tienen derecho a la indemnización por despido objetivo los trabajadores en excedencia voluntaria, incluidos o no en un Expediente de Regulación de Empleo, razonando que la situación del excedente voluntario es la de quien en su propio interés se ha separado de la empresa y a quien nuestro derecho no reconoce el derecho a reingresar sino una expectativa de poder ser readmitido, de manera que en realidad no pierde su puesto de trabajo cuando la empresa extingue las relaciones laborales por justificado despido colectivo, sino aquella expectativa en nada equivalente a un puesto de trabajo que es lo que el art. 51 ET quiere indemnizar. Reitera doctrina de las Sentencias de 25-10-2000 (Rec. 3606/98), 26-10-2006 (Rec. 4462/05), 13-11-2006 (Rec. 4489/05), 19-1-2007 (Rec. 4493/05), 28-012008 (Rec.1646/07) y 29-01-2008 (Rec. 1603/07) 10.- Despido y derechos fundamentales.10.1.- Sentencia del Tribunal Supremo de 26-9-2007.- Doctrina: Se analizan las garantías aplicables al control empresarial del uso de los instrumentos informáticos, de los que se realiza un uso personalizado, en tanto pueden ser potencialmente lesivos de los derechos del afectado, en un supuesto de despido de un trabajador en cuyo ordenador se encontraron archivos temporales sobre acceso a páginas pornográficas y que fue intervenido a raíz de la presencia de un virus informático. La Sala IV parte de un margen de tolerancia del uso para fines personales, que también queda sometido a las facultades de control empresarial, que habrán de adoptarse con la consideración debida a la dignidad del trabajador. No se estima de aplicación el artículo 18 Estatuto de los Trabajadores, en tanto se vincula a la protección del patrimonio empresarial y del resto de trabajadores, y que afecta a la esfera privada del trabajador registrado. Lo que no ocurre con las herramientas tecnológicas, que son instrumentos de trabajo, propiedad de la empresa y puestos a disposición para la prestación laboral. De ahí que el control de estos medios pueda llevarse a cabo fuera de las horas de trabajo, o sin presencia del afectado o un representante. Control que deberá atenerse a las reglas de la buena fe, que exigen que la empresa debe determinar previamente las normas de uso. Se estima que los rastros de la navegación en internet sí afectan a la intimidad personal pues pueden contener datos sensibles en la medida que incorporen informaciones reveladores sobre determinados aspectos de la vida privada. 2.- RESOLUCIÓN EMPRESARIO.- DE CONTRATO POR INCUMPLIMIENTO DEL 2.1.- Sentencia del Tribunal Supremo de 22-12-2008.- Doctrina: Resolución de contrato a instancia del trabajador por retrasos continuados en el pago del salario (50.1 b) Estatuto de los Trabajadores). Doctrina "objetiva" del incumplimiento empresarial según la cual la extinción del contrato no se produce por el dato de que el incumplimiento empresarial sea culpable, sino que la culpabilidad no es requisito para generarlo. Se acoge como causa resolutoria el retraso continuado en el pago de tales salarios en un periodo de dos años con un promedio de retraso de 11,20 días, aunque la empresa estuviese en situación de concurso. La indemnización que 10 corresponde abonar es la establecida en el artículo 50.2, en relación con el 56.1 a) Estatuto de los Trabajadores8. 3.- COMPENSACIÓN Y ABSORCIÓN SALARIAL.- 3.1.- Sentencia del Tribunal Supremo de 27-12-2007.- Doctrina: Se discute en el presente procedimiento si opera la compensación y absorción de salarios respecto de unas cuantías que percibe la trabajadora bajo el concepto de "gratificación voluntaria" y como complemento salarial, teniendo en cuenta que constituye una condición más beneficiosa reconocida en convenio colectivo. Según dicho convenio colectivo, las condiciones más beneficiosas como la mencionada se mantienen "ad personam", teniendo derecho la trabajadora, además, a un incremento del salario base en el mismo porcentaje que se haya incrementado el salario de su categoría profesional de dicho convenio. Por tanto, es la norma convencional la que otorga una suerte de cláusula de blindaje frente a la compensación y absorción, que no puede operar en virtud de la redacción actual del convenio colectivo de aplicación, sin perjuicio de que en un futuro la citada condición pueda verse afectada por la susodicha compensación y absorción de salarios. 3.2.- Sentencia del Tribunal Supremo de 28-9-2008.- Doctrina: Trabajadora que presta sus servicios en una empresa, habiendo pactado expresamente en el contrato de trabajo que percibirá un incentivo por ventas realizadas denominado "comisiones" y que éste tendrá carácter salarial "pudiendo compensarlo y absorberlo". La trabajadora reclama diferencias salariales por entender que las comisiones por ventas percibidas no se pueden compensar y absorber con los salarios establecidos en Convenio colectivo. La Sala considera que, si bien dichos conceptos pueden no ser homogéneos, dado que uno son retribuciones abonadas por unidad de tiempo y otras, las comisiones, por resultado de trabajo, lo cierto es que sí pueden compensarse y absorberse, dado que el complemento que la empresa trata de compensar y absorber ha sido establecido por mutuo acuerdo de las partes y ambas han pactado expresamente dicha posibilidad, teniendo en cuenta que dicho pacto no vulnera ninguna norma de derecho necesario, ni el principio de indisponibilidad del art. 35,1 Estatuto de los Trabajadores. 4.- ANTIGÜEDAD DESPIDO).- (EN GENERAL Y ESPECIAL REFERENCIA AL Introducción.- Según las últimas pautas de la doctrina unificada, a los efectos de la antigüedad deben tenerse en cuenta todos los períodos de prestación de servicios para la empresa, incluso aquellos en los que ha habido una empresa de trabajo temporal interpuesta (en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2006), e incluso en los supuestos en los que la interrupción entre contratos es superior a 20 días, porque en estos casos se mantiene, pues, la unidad esencial del vínculo contractual, en feliz expresión de la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2007, seguida por otras muchas siendo la más reciente la Esta Sentencia tiene un voto particular muy interesante, que analiza las especiales circunstancias del caso concreto al encontrarse la empresa en concurso. Para tratar de evitar las resoluciones estratégicas, indica este voto particular de DESDENTADO BONETE, debería acudirse a una extinción de 20 días, como seguramente acaeció con el resto de los trabajadores, por vía del artículo 64 de la Ley Concursal. 8 11 de 18 de febrero de 2009, e incluso del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Europea, en Sentencia de 4 de julio de 2006 Caso Adeneler, en torno a la Directiva 99/70/CE. 4.1.- Sentencia del Tribunal Supremo de 8-3-2007.- Doctrina: La cuestión suscitada es la relativa al cómputo de la antigüedad a los efectos de la indemnización por despido en el supuesto de cadena de contratos temporales, con declaración final de contrato indefinido. La Sala IV, en aplicación de reiterada doctrina, concluye que si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización, y ello con independencia de posibles interrupciones en la cadena contractual superior a los veinte días. Circunstancias que estima concurren dada la alta antigüedad de los trabajadores que han suscrito numerosísimos contratos temporales, y en los que las interrupciones, aun en algún caso superior a ese tiempo no son significativas. Concurriendo la existencia de unidad esencial del vínculo laboral, debe computarse la antigüedad desde el primer contrato a los efectos del cálculo de la indemnización por despido. 4.2.- Sentencia del Tribunal Supremo de 17-12-2007.- Doctrina: la Sala se remite a la doctrina sentada en anterior sentencia de 8 de marzo de 2007 (rec. 175/04) afirmando que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos. Así se ha computado la totalidad de la contratación a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días, en la sentencia de 10 de abril de 2002 (rec. 3265) coincidente dicha interrupción con el período vacacional. 4.3.- Sentencia del Tribunal Supremo de 17-1-2008.- Doctrina: La cuestión litigiosa resuelta en esta sentencia se refiere al cómputo de la antigüedad a efectos de indemnización por despido improcedente cuando se han sucedido contratos temporales concertados mediante contratos de puesta a disposición con una empresa de trabajo temporal y más tarde sin solución de continuidad, directamente con la empresa usuaria. La Sala revoca la sentencia de suplicación que había entendido que a estos efectos no debía computarse el tiempo de servicios para la empresa de trabajo temporal al no aparecer indicio alguno de fraude en la contratación temporal. Recuerda el Tribunal Supremo que si no hay causa de temporalidad en los contratos temporales estos devienen indefinidos, y que en este caso el hecho de que se trate de una contratación abusiva al margen de la permisión legal, resulta de las circunstancias de hecho, en las que se advierte que los contratos temporales del demandante fueron todos por circunstancias de la producción pero para el mismo puesto. De ahí que deba entender que concurre un solo vínculo contractual por tiempo indefinido ya desde que se inició la prestación de servicios, debiendo computar todos los servicios a efectos del cálculo de la indemnización. 4.4.- Sentencia del Tribunal Supremo de 26-9-2008.- Doctrina: aplicación al caso de la doctrina de la unidad esencial del vínculo al no haberse producido interrupciones significativas. Y ello porque una discontinuidad o interrupción superior a veinte días entre contratos sucesivos, pero de duración no prolongada teniendo en cuenta el conjunto del tiempo de trabajo al servicio del mismo empresario, no debe afectar, salvo que el convenio colectivo diga otra cosa, al cómputo en el complemento de antigüedad. 12 4.5.- Sentencia del Tribunal Supremo de 3-11-2008.- Doctrina: Trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal a la usuaria, habiéndose celebrado varios contratos para obra determinada, si bien los trabajos fueron siempre los mismos y consistían en los habituales y permanentes en la empresa usuaria. La Sala confirma la resolución de la instancia, si bien el despido se califica como improcedente por no haber existido vulneración de derechos fundamentales; fijándose la antigüedad de la relación laboral en la fecha del primer contrato, atendiendo a la unidad esencial del vínculo; y además confirma la responsabilidad solidaria de la empresa de trabajo temporal y la usuaria, dado que, reiterando doctrina, concurre un supuesto de cesión ilegal cuando se realice con carácter permanente o para cubrir necesidades permanentes de mano de obra. 4.6.- Sentencia del Tribunal Supremo de 18-2-2009.- Doctrina: Se examina supuestos de sucesión de contratos temporales, en los que se acredita la existencia de unidad esencial del vínculo laboral. Se declara, reiterando anterior doctrina fijada en sentencias de 8 de marzo de 2007 (rec. 175/04) y 17 de diciembre de 2007 (rec. 199/04) que en estos casos la relación se considera indefinida (no fija) y la antigüedad, a efectos cálculo indemnización por despido, se computa desde el inicio relación laboral, aunque haya habido interrupciones superiores a los veinte días hábiles o se haya llegado a firmar un recibo de finiquito seguido de un nuevo contrato. 5.- CUANTÍA LITIGIOSA Y RECURSO.- 5.1.- Sentencia del Tribunal Supremo de 30-6-2008.- Doctrina: en el caso examinado, y a los efectos de la fijación de la cuantía litigiosa, sólo se puede tener en cuenta la cantidad reclamada como principal, que asciende a 1.737,65 euros, sin que pueda tomarse en consideración la solicitud genérica de abono de los intereses del 10 por 100 de tal suma. Se entiende que la pretensión de abono de intereses moratorios, no cumple con los requisitos exigidos por la doctrina jurisprudencial establecida por la Sala I y trasladable al orden social, puesto que se trata de una mera petición genérica de intereses, sin haberse efectuado su cuantificación en la propia demanda, ni haberse especificado en ella claramente como vencidos, por lo que dichos intereses no se puedan computar al efecto de determinar el montante de la cuantía litigiosa del presente proceso. Además se indica que no se aplica correctamente el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores, pues prescinde de los períodos de aplicación del mencionado porcentaje, y aplica, sin más, el 10 % a la cantidad principal reclamada, a pesar de que el lapso temporal transcurrido desde el impago de las sumas reclamadas hasta la presentación de la demanda no alcanza, en forma alguna, la duración de un año. Este criterio es totalmente desacertado, y no puede aceptarse, porque el porcentaje que fija el art. 29-3 es un porcentaje anual. 5.2.- Sentencia del Tribunal Supremo de 7-10-2008.- Doctrina: La demanda rectora trae causa del descuento del salario efectuado por la empresa a los dos trabajadores demandantes, las 7,7 horas correspondientes a la jornada laboral de cierto día, en el que ninguno de los dos acudió a su puesto de trabajo. La Sala IV analiza de oficio su propia competencia funcional, sin sujetarse al análisis previo de la existencia de contradicción, para pronunciarse sobre la recurribilidad de la sentencia recurrida y declara la nulidad de ésta, puesto que no era posible acceder a la suplicación ni por razón de la cuantía ni por la afectación general. Señala que la 13 demanda se reduce, en términos dinerarios, al salario correspondiente a las horas reclamadas, de modo que una simple operación aritmética permite concluir, dada la retribución mensual de los trabajadores, que la cuantía reclamada es inferior a 1803 euros. Además, tampoco se dan los requisitos exigidos jurisprudencialmente en cuanto al fondo, pues la afectación general no se alegó en ningún momento, no se argumenta ni se atribuye a la cuestión suscitada un claro contenido de generalidad, ni en demanda ni en los hechos probados de la sentencia consta un solo dato que permita presumir que la cuestión tenga un contenido de generalidad, pues la pretensión se presenta referida exclusivamente a los dos demandantes. 5.3.- Sentencia del Tribunal Supremo de 20-12-2007.- Doctrina: no procede recurso de suplicación en pretensión declarativa de reconocimiento de derecho de cuatro días de licencia retribuida, pues su equivalencia económica es inferior al umbral establecido legalmente. 5.4.- Sentencia del Tribunal Supremo de 18-9-2007.- Doctrina: no procede recurso de suplicación en demanda de reclamación de cinco días de vacaciones en contrato a tiempo parcial. Es cuestión que por su cuantía no permite acceder al recuro de suplicación. 6.- MODIFICACIONES SUSTANCIALES. MOVILIDAD FUNCIONAL.- 6.1.- Sentencia del Tribunal Supremo de 4-7-2008.- Doctrina: Como es sabido, el art. 39 del Estatuto de los Trabajadores regula lo que denomina "movilidad funcional", precepto que en ocasiones genera dudas interpretativas, como la que despeja esta sentencia, en la que la cuestión a dilucidar queda constreñida a determinar si para el percibo de las diferencias retributivas ocasionadas como consecuencia de la realización de funciones de superior categoría es necesario que las mismas se realicen durante un determinado periodo de tiempo o por el contrario deben ser satisfechas con independencia de la continuidad en el mismo. Y la Sala opta por esta última solución, pues distinto es el derecho al ascenso -cuestión sobre la que no se polemiza- y, el derecho a la retribución por las funciones superiores efectivamente realizadas, debiendo en este caso el trabajador obtener una retribución acorde con la calidad del trabajo que realiza, evitando un enriquecimiento injusto del empleador. De ahí que la previsión del art. 39.4 del Estatuto de los Trabajadores en relación a la exigencia específica prevista para promocionar y ascender, no resulta aplicable cuando el debate se contrae exclusivamente a reclamar la retribución correspondiente al desempeño de funciones superiores. 6.2.- Sentencia del Tribunal Supremo de 6-10-2008.- Doctrina: Los demandantes venían realizando una jornada de 7 a 22h distribuida en dos turnos de mañana y tarde, e iniciaban su jornada en la oficina de la empresa, lugar donde cada trabajador recogía su vehículo, finalizando también en el mismo punto, lugar donde dejaban el vehículo de la empresa. La empresa notificó a los trabajadores un cambio de horario consistente en adelantar la hora de entrada a las 6,30h, así como la hora de salida en el turno de mañana, facilitando a cada trabajador un vehículo para su uso laboral, de tal forma que la jornada laboral se inicia desde que el trabajador coge su vehículo en su domicilio y finaliza cuando regresa al mismo, y sin necesidad de pasar por el centro de trabajo. Los demandantes solicitan que se declare nula dicha medida, dado que implica una modificación sustancial de la jornada laboral e impide a los trabajadores realizar los trabajos programados o extras que comienzan a las 6,30h 14 de la mañana. La Audiencia Nacional desestima la demanda; y el TS también la desestima por entender que tal medida no supone una modificación de la jornada, sino una distribución de horario de distinta; y además los trabajos programados o extras no constituyen un derecho adquirido del trabajador, por lo que se pueden reducir por la empresa. 7.- SEGURIDAD SOCIAL.- 1.- Responsabilidad civil derivada de accidente de trabajo.1.1.- Sentencia del Tribunal Supremo de 17-7-2007 (dos Sentencias con la misma fecha).- Doctrina: En accidente de trabajo se plantea la cuestión de la indemnización de daños y perjuicios, con ella se pretende la plena indemnidad del perjudicado, es decir, el principio de reparación íntegra, en proporcionalidad entre el daño y la reparación. Se debe calcular de forma vertebral explicando y motivando cada uno de los daños y su valor. Esa labor la puede facilitar el sistema de valoración de daños corporales en los accidentes de tráfico, pero si se decide que se sigue hay que razonar los motivos por los que no se respeta en un punto. Si la baremación se hace con arreglo a una norma, su resultado es revisable por el Tribunal Superior. Se trata de una deuda de valor y, por ello, la fecha del accidente determina la norma a aplicar, pero el valor se actualiza a la fecha de la sentencia que cuantifica el daño. Lo percibido por prestaciones sociales y mejora de las mismas es compensable con la parte de la indemnización reconocida por lucro cesante, pero no con las cantidades reconocidas por otros conceptos, sólo se compensan conceptos homogéneos (cambia la doctrina anterior). 1.2.- Sentencia del Tribunal Supremo de 20-10-2008.- Doctrina: Se trata de unificar la manera en que las prestaciones de la Seguridad Social deben ser descontadas de la indemnización de daños y perjuicios derivados de un accidente laboral causado a consecuencia de la omisión del deber de seguridad del empleador. La Sala recordando la doctrina sentada en recientes resoluciones señala que de la indemnización de daños y perjuicios no han de restarse de forma automática las prestaciones de Seguridad Social, cuando, como es el caso, para el cálculo de aquélla indemnización, el juez de instancia, con la conformidad de las partes, utilizó el baremo de circulación como criterio orientador y, conforme al mismo, el propio juez ya excluyó el factor de corrección al alza del lucro cesante, sin que en ello se aprecie error, arbitrariedad o incoherencia alguna. 2.- Incapacidad permanente.2.1.- Sentencia del Tribunal Supremo de 9-7-2008.- Doctrina: Se advierte en esta sentencia que la normativa vigente faculta a la entidad gestora para resolver los expedientes de revisión de grado de invalidez permanente sin estar vinculada por las concretas peticiones de los beneficiarios. Doctrina que se trae a colación en este caso para permitir que el Instituto Nacional de la Seguridad Social deje sin efecto una incapacidad permanente total en expediente en el que se solicitaba la declaración de incapacidad permanente absoluta. 2.2.- Sentencia del Tribunal Supremo de 8-4-2009.- Doctrina: la fecha a tener en cuenta, en orden a la determinación de la de efectos de la revisión del grado de 15 invalidez, es aquélla en que se pronunció la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social que puso fin al expediente administrativo, como reiteradamente tiene declarado esta Sala al examinar y decidir la cuestión planteada (sentencia, de 24 de mayo de 1991, 17 de febrero, 4 de mayo, 13 y 20 de julio y 19 de octubre de 1992, 14 de junio de 1993, 31 de enero y 31 de mayo de 1994, 23 de septiembre y 2 de octubre de 1997 , todas ellas dictadas en recurso de casación para la unificación de doctrina), y no, por el contrario, la del reconocimiento o emisión de su dictamen por la Equipo de Valoración de Incapacidades, como se ha entendido por la sentencia impugnada, ni tampoco lo son la de la solicitud de la revisión ni la de la resolución de la reclamación previa. 3.- Recargo de prestaciones.3.1.- Sentencia del Tribunal Supremo de 2-10-2008.- Doctrina: En el presente procedimiento se discute sobre los efectos que tiene el inicio de un procedimiento penal sobre la prescripción para reclamar la imposición de un recargo de prestaciones por accidente de trabajo derivado del incumplimiento de la normativa en materia de salud y seguridad laboral, cuando en dicho procedimiento se analiza la responsabilidad penal respecto del accidente de trabajo producido. La Sala, recordando su doctrina en la que ha declarado que el incumplimiento de los plazos para resolver el expediente administrativo sobre recargo de prestaciones no se ve afectado por la tramitación de un procedimiento penal, de tal forma que, transcurrido el plazo previsto para resolver, ha de entenderse desestimado el derecho por silencio administrativo, llega a la conclusión de que ello no impide que se entienda que el procedimiento penal suspende el juego de la prescripción de la acción para reclamar la imposición del recargo, en la medida en que, por su naturaleza mixta, de sanción e indemnización adicional satisfecha en forma prestacional, le es de aplicación el art. 43.3 LGSS, que así lo establece, siendo esta, además, la interpretación más favorable para el titular del derecho, debiéndose interpretar la institución de la prescripción en términos restrictivos. 3.2.- Sentencia del Tribunal Supremo de 10-12-2007.- Doctrina: Se debate si es ajustada a derecho la decisión consistente en establecer la responsabilidad solidaria del empresario principal y del contratista en el recargo por falta de medidas de seguridad del 50% de las prestaciones derivadas de accidente de trabajo. La Sala IV no entra a conocer del fondo del asunto por la concurrencia de defecto de forma, no subsanable, del escrito de formalización, al no contener la expresión de los preceptos que se estiman infringidos por la resolución recurrida, ni, en consecuencia, razonar acerca de la concurrencia de tales supuestas infracciones, limitándose a comparar la doctrina de las sentencias recurrida e invocada de contradicción, sin materializar ni especificar las normas cuya infracción denuncia y concepto en que lo fueron. Se reitera que el recurso habrá de fundarse en la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto de proceso y en el escrito de interposición del recurso se expondrán con la necesaria extensión, sus fundamentos. Además, el recurso carece de contenido casacional, en la medida que la doctrina que establece la recurrida coincide con la reiterada de esta Sala, que, a efectos de la aplicación de la normativa de prevención de riesgos laborales y accidentes de trabajo debidos a su infracción, ha identificado los conceptos de "centro de trabajo" y "lugar 16 de trabajo", y que viene avalada por lo dispuesto en el Real Decreto 171/2004, de 30 enero. 4.- Incapacidad Temporal y Maternidad.4.1- Sentencia del Tribunal Supremo de 30-1-2008.- Doctrina: La cuestión litigiosa planteada en este recurso se refiere a la determinación de la responsabilidad que corresponde al Instituto Nacional de la Seguridad Social en las prestaciones de incapacidad temporal por enfermedad común aseguradas con una Mutua cuando la empresa ha sido declarada responsable por no estar al corriente del pago de las cuotas. Esta problemática ha sido ya resuelta por la Sala en doctrina reiterada que sostiene que cuando a la mutua le corresponde el anticipo de la prestación de incapacidad temporal por contingencia común el Instituto Nacional de la Seguridad Social no responde frente a la entidad colaboradora por la eventual insolvencia del empresario, sin perjuicio de la responsabilidad que, frente al beneficiario, pudiera corresponder en virtud del principio de garantía pública de la acción protectora de la Seguridad Social en caso de insolvencia de la mutua. Recuerda la Sala que aunque en contingencias profesionales el Instituto Nacional de la Seguridad Social responde frente a la mutua de la posible insolvencia del empresario, en su condición de sucesor del extinguido Fondo de Garantía de Accidente de Trabajo, esta regla no se extiende a las contingencias comunes. 4.2.- Sentencia del Tribunal Supremo de 21-4-2009.- Doctrina: La cuestión planteada en el presente litigio consiste en determinar si se pueden causar las prestaciones por maternidad, al reunir el requisito de encontrarse en situación de alta o asimilada en la Seguridad Social, la trabajadora autónoma que inicia una situación de incapacidad temporal subsidiada, durante la que se da de baja en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y, antes de transcurrir noventa días de esa baja, es alta en la situación de incapacidad temporal para, sin solución de continuidad, ser baja por maternidad. Se estima la pretensión de la trabajadora y se desestima el recurso del Instituto Nacional de la Seguridad Social por la existencia en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de una situación asimilada al alta específica en dicho régimen aplicable para causar derecho al subsidio de maternidad. 17