E - Ministerio de Trabajo de la Provincia de Buenos Aires

E.F.T. 123/09 Cámara de Apelaciones en lo Comercial Laboral y
de Minería de Neuquén. Sala I
Nulidad despido por enfermedad
Se remite fallo de la Sala I, de la Cámara de Apelaciones en lo Civil,
Comercial, Laboral y de Mineria de la 1ra Jurisdicción de Neuquén, que
reviste especial interes.
Se trata del despido de un empleado de gerencia del Supermercado Norte,
que padecía una enfermedad (stress y afección coronaria que derivara en
60% de discapacidad) y fue despedido a sabiendas de dicha patología. Lo
importante es que la alzada realiza un análisis de la pretensión, incluso
trascribiendo parte de la demanda, lo cual no es frecuente en sus
sentencias.
Además, como lo remarca la sentencia, sería el “primer caso que, en el
país, un tribunal de alzada se pronuncia respecto de un despido
discriminatorio en relación a una enfermedad no contemplada, desde esta
perspectiva, por una ley específica como lo es el caso del sida,
epilepsia, diabetes... en donde sí han mediado pronunciamientos de los
tribunales en no escasas oportunidades, sobre todo respecto de la primera
de ellas”.
Hay una completa y extensísima fundamentación (aunque tal vez, para los
ateos como uno, se sobreabunde en citar la doctrina social de la
iglesia), con remisión a Ferdman, Toselli y su análisis de los instrumentos
internacionales, “Parra Vera”, “Balaguer”, “Stafforini”, “Pellejero”,
entre otros.
Se decide la nulidad del despido y el pago de los salarios devengados
durante el plazo del art. 212, LCT, ordenándose además el pago de una
suma por daño moral que —a diferencia de otros criterios restrictivos en la
materia— es de $ 200.000.Vale la pena su lectura.
Walter Damián Pinuer
— abogado (UNLP) —
NEUQUEN, 27 de octubre de 2009.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “ANTOLIN JUAN RAMON
CONTRA SUPERMERCADOS NORTE S.A. S/DESPIDO” (EXP Nº
287350/2) venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
EN LO LABORAL NRO. 4 a esta Sala I integrada por los Dres. Lorenzo W.
GARCIA y Luis E. SILVA ZAMBRANO con la presencia de la Secretaria
actuante, Dra. Mónica MORALEJO DE GIORGETTI, y de acuerdo al orden
de votación sorteado el Dr. Luis SILVA ZAMBRANO dijo:
1.- Se rechazó en primera instancia una de las acciones
acumuladas en estos autos, según disposición de esta Sala en anterior
integración (fs. 206/212), a partir del principio de “acumulación de
procesos” (Art.188 y ss. del Código Procesal, supletoriamente aplicable en
el caso por virtud de lo normado en el art. 54 de la Ley 921).
Se trata de la que se instaurara en el expediente nº 287350/2,
de inicial tramitación ante el Juzgado Laboral Nº 1 de esta ciudad
rotulado: “ANTOLÍN, JUAN RAMÓN v. SUPERMERCADOS NORTE SA”
S/DESPIDO, cuyo objeto consiste en la “nulidad de despido del actor...
pago de salarios y sus accesorios caídos hasta la fecha de la sentencia,
ex-tunc y
ex-nunc...” e “indemnización por daño moral correspondiente al despido
nulo” (fs.102 y “liquidación” de fs.104vta. respectivamente ).
Dicha repulsa obedece, en el sentir de la decisora, a que el despido
se produce “sin constancia escrita de que tales situaciones de
enfermedad y padecimientos consten informados a la demandada”, amén
de
que “el actor no fue despedido en ocasión de haber denunciado
impedimento por
razones de enfermedad conforme lo requiere el art. 208 LCT” y en tanto
que “el actor no acreditó haber notificado a la empleadora estado de
enfermedad alguno...” ya que “La nulidad del despido sólo puede resultar
por violación de la norma ante adulteración de los hechos sobre los
cuales se fundara, o abuso en la facultad legal de la empleadora de
despedir sin causa y esto no se ha cuestionado; el demandante no
denunció abuso en la legalidad de despedir, pues en ningún momento
cuestiona el art. 245...LCT, sí denuncia abuso de la patronal al despedirlo
en el estado de salud en que se encontraba, el que reitero no consta
informado con respectivos certificados médicos art. 209 LCT”. (fs. 298, 300
vta. y 301 respectivamente).
Al tiempo que, en cambio, se acogió “la pretensión de sanción
por incumplimiento de las obligaciones generales arts. 62 y 63 de la
LCT-...” (fs. 306, Pto.III), que se dedujo en las actuaciones rotuladas:
“ANTOLÍN, JUAN RAMÓN v. SUPERMERCADOS NORTE SA”
S/INDEMNIZACIÓN (expediente nº 293298/03, también originariamente
tramitado ante el Juzgado Laboral Nº 1 de esta ciudad).
La sentenciadora fundamenta el progreso de esta pretensión en
que:
“no es menos cierto que la demandada empleadora, que
despidiera al actor por la facultad legal concedida por art. 245 LCT,
desconoce los
actos propios del oportuno conocimiento, expreso, directo y vinculante
que tuvo del estado de salud del actor, quien estaba gravemente enfermo,
según surge de las declaraciones de fs. 108: médico Arruñada... relato que
coincide con la historia clínica diaria asentada por el Dr. Chambó a fs.
103/104, conforme también lo expone la médica de la empresa, Dra.
Palacios, como tampoco niega ni desconoce la internación del actor que se
produjera, durante cuatro días en la Clínica Bazterrica de la ciudad de
Buenos Aires... Tal comportamiento expone inconducta contractual de un
buen empleador, requerida por el art. 63... LCT, pues no actúa ni se
comporta de buena fe quien omite, no sólo controles médicos a sus
gerentes, sino conocer para sí y para el trabajador, el estado de salud a
su egreso...” (fs. 301vta.).
Igualmente:
“Tal como surge de lo actuado, el actor hizo saber su imposibilidad
de estar solo frente a un supermercado y la patronal asignó
otros gerentes para colaborar con aquél; obviamente el actor no estaba en
estado de salud práctica plena. Conforme posterior pericial
psiquiátrica... se determina al demandante una incapacidad laboral
causada por la patología psiquiátrica en el 60% de la total obrera por
TRASTORNO POR ESTRÉS POSTRAUMÁTICO... en el cual el exceso
laboral influyó para ello y, la permanencia del gerente en su puesto de
trabajo colocando en grave riesgo su vida, constituyó una asunción de
riesgo por parte de la demandada, que ésta omitió relevar en su existencia
y cubrir las consecuencias. La responsabilidad por el cuidado y la
prevención a la cual estaba obligada por arts. 63, 75 de la LCT, art. 23
Decreto 351/79 y Ley
24557 art. 4 (empleador sin seguro), alcanzó su máxima expresión y
obligatoriedad cuando dispuso la extinción del contrato laboral sin
cubrir los recaudos legales por los riesgos de enfermedades profesionales,
seguridad e higiene, art. 902 CC.
“La situación del actor al momento de la desvinculación
intempestiva estaba amparada legal e INEXCUSABLEMENTE por las
obligaciones impuestas por los arts. 62, 63 y 75 de la LCT...
“Al encontrarse delimitado el despido por art. 245 de la LCT
que otorga facultad legal al empleador para despedir sin causa, la
nulidad de este acto legítimo contractual, sólo es posible si se ataca la
(in)constitucionalidad del art. 245, lo cual no ha existido en los
reclamos efectuados por el trabajador... El despido dispuesto por la
demandada es válido, pero irregular en su... concreción pues no cubrió el
reconocimiento de salud práctica del trabajador al momento del cese...
“Conociendo, como conocía la empleadora el estado de
enfermedad del Sr. Antolín, según surge de las constancias médicas
presentadas, de las declaraciones testimoniales y de los hechos no
desconocidos, como la internación en la Clínica Bazterrica... y, habiendo
dispuesto el traslado de gerentes de otras sucursales para asistir al
trabajador en su condición de enfermo de alto riesgo que pese a ello no
dejaba de ir a trabajar-, ningún recaudo de prevención adopta y, sin el
atemperante preaviso, dispone el cese sin justa causa...” (fs. 302 y vta.).
Asimismo:
“Incumplimiento contractual al cual la demandada suma
inconducta procesal, al sostener la sinrazón de que no reconocía el
estado de salud del trabajador, lo que ha sido desvirtuado por las pruebas
producidas y el no desconocimiento de haber asignado gerentes de otras
zonas para acompañar y asistir al actor convaleciente. La temeridad y
malicia se configuran con el desconocimiento en el curso del proceso del
grave estado de salud del demandante...
(“...”)
“La prudencia me ha guiado en la alineación de los hechos de
cada uno involucrados en la causa y traído a la conclusión de que el daño
provocado al actor no fue ocasionado por un hecho o comportamiento
ajeno al contrato de trabajo, sino por el más burdo y negligente
incumplimiento de los deberes de cuidado y previsión que el titular físico o
jurídico de la empresa... está compelido por ley a cumplir: los controles
médicos...
(“...”)
“La temeridad y malicia que desarrollara la demandada frente a
un incumplimiento legal que no podía desconocer... ni las resoluciones
judiciales- pretendiendo ocultar lo que efectivamente permitió y
autorizó, cual fuera la permanencia del actor en su puesto de trabajo con
grave riesgo de su vida y admitir haberlo despedido sin asumir la
responsabilidad de conocer e informar al trabajador las condiciones de
salud práctica en la que se encontraba a la finalización de la prestación
laboral, imponen sancionar tal inconducta contractual, legal y
procesal...” (fs. 303, 303 vta. y 304).
También:
“Lo citado avala la argumentación lógico jurídica que
desarrollara para el análisis de la presente causa, por lo que
corresponde sancionar a la demandada por incumplimiento de las normas
de prevención y cobertura de los riesgos por enfermedades inculpables o
del trabajo, e inconducta procesal por temeridad y malicia al sostener la
sinrazón en sus dichos de hechos que fueran debidamente probados art.
40 Ley 921 y art. 377 del CPC y C-. Sanción de multa conforme a las
prescripciones del art. 275 de la LCT...” (fs. 305).
2.- Ambas partes apelan el fallo.
Recurso de la actora. Luego de algunas consideraciones
generales e introductorias, esa parte, concretamente, cuestiona las
aseveraciones del decisorio en cuanto a que el actor “nunca hizo saber
por escrito a la empleadora su real estado de salud, nunca pidió licencia
médica para su propio y responsable auto cuidado; licencia médica reglada
por el art. 208 LCT y, menos aún presentó a la empleadora certificados
médicos, ni solicitud de deficiencia por enfermedad”.
Y la queja refiere a que esas afirmaciones del decisorio
responden a “un formalismo recalcitrante, ajeno completamente a la
relación contractual laboral...” pues ¿qué “objeto tendría notificar
formalmente a la empleadora lo que la empleadora ya sabía por el informe
del médico de la empresa, y actuando en consecuencia, como lo hizo al
mandar un reemplazante”?
La crítica alcanza también a la “autocontradicción” en que
habría incurrido el fallo entre las anteriores aseveraciones y las que
más adelante vierte respecto de que “no es menos cierto que la
demandada empleadora, que despidiera al actor por la facultad legal
concedida por el art. 245 LCT, desconoce los actos propios del oportuno
conocimiento, expreso, directo y vinculante que tuvo del estado de salud
del actor, quien estaba gravemente enfermo, según surge de las
declaraciones... Tal comportamiento expone inconducta contractual de un
buen empleador requerida por el art. 63 de la LCT...”
Y continúa sosteniendo que no “se explica cómo la propia
sentenciante reconoce que la empleadora conocía el estado de salud del
actor y que a su vez violó la conducta contractual del buen empleador,
para rechazar la demanda de nulidad de despido”.
En ese mismo orden de ideas, expone igualmente que, al
justificar la indemnización por “temeridad y malicia”, reconoce “la jueza
lo que antes negó al desestimar la nulidad del despido, cual es el dolo
que funda la acción resarcitoria y la extensión de ésta”.
Acerca de la “sanción punitiva”, manifiesta que el decisorio
rechaza la pretensión indemnizatoria y que la suma que otorga por el
“ítem” hace alusión únicamente a las costas, agraviándose por tanto de la
repulsa.
Señala que es inexacto que “los jueces civiles y comerciales
en rigor todos aquellos ajenos a la órbita penal- no puedan aplicar
sanciones o indemnizaciones que tengan como única función la represión
y el castigo del causante del daño”. Y añade que ello se corrobora “cuando
de ordinario los jueces aplican diariamente cantidad de instrumentos que
conllevan aquella télesis...: astreintes, intereses punitorios y cláusula
penal... multas a las partes en el curso del proceso por temeridad y
malicia...”
Y aún: “Desde la antigua concepción de la responsabilidad como
deuda -donde hay una valoración de la conducta del sujeto deudor- hasta
la responsabilidad como crédito lo importante es el daño provocado al
sujeto acreedor- el Derecho de la Responsabilidad Civil o simplemente
Derecho de Daños se encuentra en estado de permanente observación,
crítica y cambio”.
Cita también pensamiento doctrinario, como la opinión de
Lorenzetti en cuanto a los objetivos actuales de la responsabilidad
civil: prevención, resarcimiento y punición; asimismo, menciona el Proyecto
de
Reforma del Código Civil de 1998, las XVII Jornadas de Derecho Civil,
trayendo en fin a colación, el art. 52 bis de la Ley 24.240 de Defensa al
Consumidor según texto de la Ley 26.361, para concluir, como adecuado
al caso, la aplicación de daños punitivos o multa civil a favor de un fondo
compensatorio que procure paliar la crisis edilicia de las escuelas, en
función de ser el único instituto civil con fuerza suficiente para
enderezar la inconducta de los demandados y prevenir futuros daños
similares, que lleve como nombre el de Silvia Roggetti, con indicación de
los antecedentes que obligan a generar ese fondo... De ese modo se
cumple acabadamente con la actual función preventiva y punitiva que la
doctrina más destacada le imputa y reconoce a la responsabilidad civil...
La función moralizadora no puede soslayarse cuando, como contrapartida,
encontramos la protección constitucional de valores superiores como la
vida, la salud y la integridad física”.
3.- Recurso de la demandada. Se queja esta parte de que se le
haya impuesto una sanción “por incumplimiento de obligaciones generales
del contrato de trabajo” que lo uniera al actor pues estima que con ello
se “viola el principio de congruencia procesal y lo prescripto por el
art. 163 inc. 6º, al admitir una pretensión que no fue parte del objeto de la
acción”.
Critica a la par, que se haya establecido una sanción en su
contra, por una “conducta procesal supuestamente temeraria y maliciosa”
sobre la base del art. 275 LCT, ya que ello “resulta abiertamente
contradictorio con los argumentos que la propia sentenciante brinda para
rechazar la acción por nulidad” del despido con lo que, a la vez,
entiende se vulnera también el derecho de defensa en juicio.
En orden a lo antedicho, sostiene que el actor promovió en su
contra dos acciones. Por una de ellas, persigue la nulidad del despido
incausado y la condena al pago de salarios y accesorios hasta el momento
de la sentencia. La restante, “con similar base fáctica, tenía por objeto
la reparación de los daños y perjuicios provocados al actor como
consecuencia del despido, al sostener el demandante que el mismo se
había
dispuesto por los arts. 208 a 213 de la LCT y fundado exclusivamente en
la discriminación del actor con motivo de su enfermedad”.
Añade que el accionante “sostuvo claramente que la misma
responsabilidad- era extracontractual y que se fundaba en los arts. 902,
904 y 905 del Código Civil, reclamando en este caso la reparación de
rubros tales como gastos por tratamiento sicológico y psiquiátrico,
actual y futuro, pérdida de chance y una sanción ejemplificadora fundada
en lo
que consideró un accionar doloso generador de la responsabilidad civil
extracontractual...”, habiéndose negado esto último obrar doloso- al
responderse la pretensión.
Explica que la sentencia condena a su parte “por algo
absolutamente distinto de aquello por lo que fue demandada en este
proceso”, no habiendo contado, entonces, con la oportunidad de
defenderse
a ese respecto, como, también, que no cabe otra conclusión si se
considera que la condena se asienta en una “sanción por incumplimiento
de las
obligaciones generales previstas en los arts. 62 y 63 de la LCT, por
haber omitido realizar al actor el examen post ocupacional”, pretensión que
“no
formó parte de la demanda”.
Antes bien repite-, la actora requirió la condena de la
accionada “por su supuesta responsabilidad civil extracontractual, en su
actuar doloso al discriminar al accionante con motivo de su enfermedad al
momento de su despido” y en “ningún momento... planteó pretensión
alguna
de obtener una reparación y/o sanción con motivo de supuestos
incumplimientos contractuales en el marco de la ley de contrato de
trabajo”.
La demandada, por ende, en la ocasión pertinente, tampoco pudo
defenderse en relación a hipótesis que jamás fueron introducidas en el
litigio y, en consecuencia, al sellar la suerte del proceso en la forma
en que lo ha hecho, la sentencia deviene extra petita. Circunstancia que ha
sido admitida por la propia sentenciadora en cuanto manifiesta que la
temática de los citados arts. 62, 63 y 75 no fue “el sustento legal de
las acciones interpuestas por el accionante”.
Ahora bien sigue-, al ser ello en la forma expuesta, “resulta
improcedente que en esta instancia recursiva, esta parte se vea obligada
a agraviarse y responder a las conclusiones arribadas en la sentencia de
grado, que no fueron motivo de oportuno planteo por parte de la actora en
su demanda, ya que de otro modo se estaría consintiendo la afectación del
derecho de defensa...”
Por lo demás, yendo a la cuestión de la “autocontradicción”
del fallo, asevera que ella se produce a partir de que el decisorio “por una
parte considera ajustado a derecho el accionar de mi mandante al disponer
el despido del actor, cuando el mismo no se encontraba amparado por el
art. 208 de la LCT y, al mismo tiempo, fundar la sanción por inconducta
procesal en ese mismo accionar que consideró correcto”.
Amén de ello, manifiesta que “tampoco se advierte que esta
parte... haya incurrido en ninguno de los supuestos contemplados en el
art. 275 de la LCT, que justifique la sanción impuesta” puesto que, al
contestar la demanda no cuestionó la existencia del contrato ni adujo
fraude alguno por parte del actor ni opuso defensas “manifiestamente
incompatibles o contradictorias de hecho o de derecho” e, igualmente,
tampoco incurrió en “actitudes obstruccionistas o dilatorias”.
4.- Abordo en primer término el recurso de la demandante que,
anticipo, merecerá acogida en su mayor extensión, aunque por
fundamentación de derecho no enteramente coincidente con la que ella
invoca al instaurar el proceso y al apelar.
Estimo, en efecto, que le asiste razón a esa parte en sus
planteos que versan sobre las consecuencias de la repulsa de la “acción
de nulidad del despido”, que se presentan como frustráneas de toda
posibilidad indemnizatoria a partir de las normas de los arts. 1056, 1083
y cctes. del C. Civil y 208/213 y cctes. de la Ley de Contrato de
Trabajo. (Véase la liquidación inserta en el escrito de demanda de las
presentes
actuaciones, fs. 104 vta.).
A) A modo de introducción, es preciso tener presente, a fin de
clarificar la temática bajo juzgamiento, que no es enteramente correcto
el argumento que la accionada vierte al expresar agravios, acerca de que
su
contraparte basa la acción en la “responsabilidad extracontractual”, por
más que así lo sostuviera en su demanda, invocando además los arts.
902,
904 y 905. (Véase fs. 319 de la pieza apelatoria).
Y así es, ya que, de un lado, lo que en verdad cuenta para
calificar o denominar la pretensión, no es tanto el “nomen iuris” o la
invocación de las normas jurídicas que la actora pueda haber traído a
colación en su libelo inaugural, como los hechos en que aquélla se ha
fundamentado, esto es, la “causa” de la pretensión, a cuyo respecto la
doctrina enseña:
“La causa, fundamento o título de la pretensión consiste en la
invocación de una concreta situación de hecho a la cual el actor le
asigna una determinada consecuencia jurídica... por lo tanto, no debe ser
confundida con los argumentos de hecho expuestos por el actor ni, mucho
menos, con la norma o normas jurídicas invocadas por éste. El juez, en
efecto, debe decidir si se ha operado o no la consecuencia jurídica
afirmada por el actor, pero para ello le es indiferente la designación
técnica que aquél haya asignado a la situación de hecho descripta como
fundamento de la pretensión, desde que es consustancial a la función
decisoria la libertad en la elección de la norma o normas que
conceptualizan el caso (iura novit curia). No es por lo tanto la norma la
que individualiza la pretensión, sino los hechos afirmados en la medida
de su idoneidad para producir un determinado efecto jurídico...” (Lino E.
Palacio, “Derecho Procesal Civil”, Abeledo-Perrot Editores, 2ª Edición;
T. III, ps. 388/389).
Traigo aquí estas enseñanzas ya que el demandante, al
instaurar la pretensión, en el capítulo de los “Hechos” (fs. 102/103), narra
las
diversas vicisitudes que se sucedieron en el curso del contrato de
trabajo que vinculó a los litigantes, desde la aparición de una grave
afección a
la salud del actor. Esto es: refiere hechos (la existencia de la
vinculación, el momento de su inicio, la antigüedad, los ascensos, el
desempeño como gerente durante 10 años, la eficiencia e idoneidad en su
ejercicio, a punto tal de haber capacitado y entrenado a otros gerentes,
quienes prestan funciones gerenciales en las sucursales de Salta y
Ushuaia de la empresa Supermercado Norte SA, la enfermedad, su
gravedad, el
consecuente reposo y el posterior despido), que se hallan íntimamente
relacionados con dicha vinculación jurídica, a punto tal de manifestarse,
a renglón seguido de los epígrafes: “la enfermedad como base de la
discriminación” y “El despido como acto nulo por discriminación
(existencia de dolo inexcusable)”:
“... a mediados del mes de noviembre de 2001, el Sr. Juan
Ramón Antolín recibió en forma intempestiva la notificación de su despido
incausado, en abierta violación de lo dispuesto por el art. 208 a 213 de
la ley de contrato de trabajo.
“La empresa, ante la gravedad de la enfermedad del actor,
debió cumplimentar las previsiones de las normas citadas. Sin embargo,
en una
actitud moralmente reprochable y jurídicamente ilícita por lo
discriminatoria y perjudicial para la integridad física de su
dependiente, procedió a despedirlo sin causa mediante el telegrama...”
(Fs. 102 vta.).
Expresiones que, a la vez, concuerdan con la fundamentación de
la demanda:
“Fundo el derecho de mi parte en lo dispuesto por los arts.
208 a 213, ss. y cc. de la Ley de Contrato de Trabajo y consecuente
jurisprudencia y doctrina entre la que se puede citar...”
(transcribiendo, a continuación, sumarios de sentencias relacionadas con
el derecho del trabajo; fs. 104 vta./105).
Resultan a la vez congruentes aquellas expresiones con la
“nulidad del despido del actor”, impetrada en el Capítulo II “OBJETO”
(fs. 102) e, igualmente, con la “nulidad del despido... se condene a la
demandada al pago de los salarios caídos, sanción solicitada, intereses y
costas, restituyendo a su puesto de trabajo al actor una vez dada el alta
médica”, que se reclama en el “PETITORIO” (fs. 105 vta., pto. c).
Acoto que la cita de normativa del C. Civil efectuada por el
actor y que su contraparte menciona en su expresión de agravios (fs. 319)
figura en la segunda acción (cronológicamente) que, a través del
expediente nº 293298/03, tramita acumulada a las presentes actuaciones.
Y
anticipo que ella, según se verá, aunque incompleta es básicamente
correcta.
En efecto, allí, fs. 18vta./19 y vta., es donde se expone:
“Fundo el derecho de mi parte en lo dispuesto por los arts.
902, 931, 1066 y ss., 1073 y ss. y cc. del Código Civil y consecuente
doctrina entre la que se puede citar:...” (transcribiendo, a
continuación,
sumarios de sentencias también relacionadas con el derecho del trabajo;
véanse, en congruencia, fs. 15vta., 17vta./18).
B) Y, en síntesis: no sólo se han acumulado procesos (por
decisión de esta Cámara, fs. 206/212), sino que el demandante acumula
también acciones (“acumulación objetiva”), que se hallan tanto en la
esfera del derecho del trabajo como del derecho civil. (Cf. arg. art. 87
del C. Procesal; cf. Colombo, “Código Procesal...”, Abeledo-Perrot
Editores, 4ª Edición, Tº I, p.187 y ss.; Morello y colaboradores,
“Códigos Procesales...”, Platense Editora, 2ª Edición, T. II-B, ps. 302 y ss.
y
311 y ss.).
Así, en el primer expediente (nº 287350/2) una acción que se
refiere a la “nulidad del despido del actor” (Cap. II, “Objeto”, fs.
102), o “ineficacia y nulidad absoluta” de ese mismo despido (fs. 103) pero
que, con todo, se fundamenta, primordial y principalmente, en el ámbito del
derecho laboral (es decir, el derecho civil rige de manera
complementaria, en lo que hace al concepto y regulación de la “nulidad de
los actos jurídicos” y a sus “efectos” o “consecuencias” (“Libro Segundo”,
“Sección
Segunda”, Título 6, arts. 1037/1058 bis del C. Civil):
“En cualquier caso la ley laboral contempla la imposibilidad
del despido durante la enfermedad del trabajador sea culpable o
inculpable y aun con el despido la continuidad de la cobertura asistencial,
siendo
la demandada quien infringió dichas normas in totum, disponiendo el
despido
cuando no debía y oponiéndose a la continuidad de la cobertura
asistencial en la misma extensión que tenía...” (fs. 103).
Y más adelante:
“La situación descripta sobre las circunstancias en que se
produjo el despido y el calvario que debió soportar Juan Ramón Antolín
para afrontar su internación, cirugía, etc., hace ineficaz y nulo, de
nulidad absoluta el despido notificado el día 14 de noviembre de 2001,
debiendo extenderse y mantenerse los efectos del tracto laboral, la
correlativa cobertura social, el pago de haberes, así como la disposición
de la vivienda de la actora durante los plazos que establecen los arts.
208 y sgtes. de la ley de contrato de trabajo” (íd.; aquí el énfasis es
mío).
Acción en el ámbito laboral, a la que se le suman otras tres
de derecho civil: la que el accionante denomina “sanción punitiva
(ejemplificadora)” (fs. 103 vta./104 vta.), el reclamo por salarios
caídos desde el despido hasta el momento de la “reinstalación” (fs.104
vta.,
pto. 6 “in fine”, se peticionan “hasta el momento de dictarse la sentencia
con
más sus intereses a tasa activa”), y la que menciona como “indemnización
por daño moral correspondiente al despido nulo” (fs. 104vta., Pto. 6,
“Liquidación”).
En este primer litigio nada aduce desde el punto de vista
jurídico- acerca de esta última (daño moral), aunque sí lo hace en el
segundo (expediente nº 293298/03), en el acápite 7, “Derecho”, en el que
transcribe jurisprudencia que ha receptado la acción por daño moral que
se entabla en el proceso laboral “acumuladamente” a una específica de
este
ámbito jurídico, como la indemnización por despido, en tanto que, como lo
dice la SCBA en el precedente in re: “Blanco, Emilia v. Malacalza, Héctor
y otro” s/ diferencia de sueldo (que el mismo actor trae ahí a colación),
“... con motivo o en ocasión de la extinción del contrato de trabajo el
principal comete un acto ilícito no representativo de una mera
inejecución de las obligaciones derivadas de la relación laboral,
configurándose los
presupuestos de hecho a los que la ley imputa obligación de indemnizar
(arts. 1109, 1067 y 1078 del CC), incurre en responsabilidad civil
extracontractual en cuyo caso procede la reparación del daño moral
ocasionado al dependiente...” (fs. 19 del expediente citado).
Argumentación, esta última que, reitero, básicamente se ajusta a derecho.
En lo que hace a la acción de derecho civil (“sanción
punitiva...”) que el actor ejercita en este primer litigio, la fundamenta
en opiniones doctrinarias, y comienza exponiendo:
“Atento la situación fáctica que origina la presente acción,
resulta procedente reclamar...este tipo de indemnización, que se suman a
las indemnizaciones por daños realmente experimentados por la
damnificada, y cuyo objeto es punir graves inconductas de los
demandados y prevenir hechos similares en el futuro...
“Es decir, resultan procedentes este tipo de reparaciones,
como sanciones ejemplificadoras, cuando la conducta del condenado fue
de
tamaña gravedad que mereció ser reprendida por medio de una sanción,
atento
haberse violado, mediante el daño causado, temas fundamentales del
derecho contemporáneo como el derecho a la vida, y en consecuencia
dicha
asignatura pendiente, debe ser encarada no sólo desde una perspectiva
reparadora, sino que fundamentalmente-, desde la prevención, puesto que
son bienes tutelados que escapan de cualquier valuación pecuniaria
posible y una vez violados, la restitución y reposición al estado anterior se
torna imposible”. (fs.103vta.; el tema se desarrolla enteramente, con las
trascripciones de doctrina a fs. 103vta./104vta.).
C) Ahora bien, en el otro expediente acumulado (nº 293298/03),
la actora ejercita también una acción de derecho civil por la que reclama
la indemnización de diversos “ítems”:
“Tratamiento psicológico recibido (1 año...
“Tratamiento psicológico futuro estimado (3 años)
“Tratamiento psiquiátrico recibido (50 sesiones...
“Tratamiento psiquiátrico futuro (5 años terapia familiar...
“Reemplazos futuros del Cardiodesfibrilador (3...
“Daño moral...
“Pérdida de chance sujeta a pericia y estimada en...
e igualmente, “Sanción ejemplificadora el equivalente a la
sumatoria aritmética indicada...” (ya peticionada en el primer proceso;
en el segundo de ellos, véase, fs.18vta.; véase la fundamentación en
derecho, a fs.15vta./16, Pto.IV: “La naturaleza extracontractual de la
acción”, y
fs.17/18, “Sanción punitiva (Sanción ejemplificadora)”.
D) No obstante, a partir de todo ello se presentan dos
cuestiones, en apariencia obstativas de dicho “cúmulo”: ¿es factible
acumular acciones civiles a las laborales instauradas en el seno de un
proceso que tramita ante el fuero en el que se dirimen estas últimas?
(aludo claro, a las que el actor acumula en virtud de lo normado en el
art. 87 del C. Procesal según he expuesto en el Pto. B) primer párrafo);
y además: ¿no media acaso superposición entre algunas de las acciones
acumuladas?
Veamos:
_la duda acerca del primer aspecto deviene a consecuencia del
requisito, previsto en el citado art. 87, apartado 2º, al especificar que
las acciones que se “acumulan” han de “corresponder a la competencia del
mismo juez” porque es claro que, en esta Provincia, una es propia de la
jurisdicción laboral, en tanto que a la civil y comercial las restantes;
_con todo, ha de verse que entre ellas media una “conexidad
causal” que no sólo a fin de evitar decisiones contradictorias y el
consiguiente “escándalo” jurídico sino aun razones de economía procesal y
correcta tramitación de la litis (cf.art. 34 inc.5º del C.Procesal),
hacen en la especie aconsejable (Palacio, ibíd., T. I, p. 446, apartado b) e,
inclusive, prácticamente necesaria la “acumulación”, como lo ha
establecido esta Cámara al ordenar la “acumulación de procesos” (fs.
206/212), que comporta en realidad una de las vías a través de la que
opera la “acumulación de acciones” (cf. Palacio: “Aunque en estos casos
se habla de acumulación de procesos, debe tenerse en cuenta que en la
base
de ellos existe, en rigor, una pluralidad de pretensiones o sea de
“acciones”- las cuales, al acumularse, determinan la unión material de
los distintos procesos en los que aquéllas se hicieron valer”, ibíd., p. 459,
apartado b);
_en el sentido señalado ya Colombo apuntaba que:
“... Competencia del mismo juez... Por razón de la materia. Si
se aplicara estrictamente la prohibición de acumular acciones cuando no
fueren de la competencia del mismo juez, quedarían eliminados supuestos
en los que es conveniente. El art.188, aplicable a la acumulación subjetiva,
ha superado, a estos efectos, la distinción entre competencia civil y
comercial” (Ibíd., T. I, p. 189, apartado b);
en tanto que Palacio sostiene:
“En virtud de lo dispuesto por el art. 87 del CPN, inc. 2º,
las pretensiones acumuladas deben corresponder a la competencia del
mismo
juez... Tal principio, sin embargo, no es aplicable en el supuesto de que
las pretensiones acumuladas deriven de una misma causa”. (es decir, de
los mismos “hechos”; ibíd., T. I, ps. 449/450);
en fin, Morello y colaboradores enseñan:
“Sin perjuicio de ello unicidad de competencia- adquiere
trascendencia a los fines de resolver la cuestión, que las pretensiones
acumuladas muestren una vinculación o conexidad jurídica que justifique
tramitarlas ante un mismo órgano jurisdiccional. En efecto, si el
concepto de conexidad jurídica está ligado a las distintas consecuencias
que se
derivan de un mismo hecho o de una misma cuestión de derecho y, por
tanto, la adjudicación de competencia para juzgarlas está encaminada a
evitar la
posibilidad de sentencias contradictorias, puede así concluirse que, toda
vez que las pretensiones esgrimidas tienen como basamento la alegada
existencia del carácter de copropietario invocado por el accionante se
justifica, de tal forma, que ambas pretensiones se acumulen y que conozca
el órgano jurisdiccional ante el cual se promovieran” (Cám. 2ª, Sala I,
La Plata, causa B-44.743...; ibíd., T. II-B, ps.315/316; el énfasis ha sido
mío en estos dos últimos parágrafos);
_ahora bien, aunque se pensara de manera diferente a la
expuesta, de igual forma, en modo alguno cabría, en el caso y en este
estadio, disponer la “desacumulación” de acciones (me refiero siempre a
la “objetiva” del art. 87 citado y llevada a cabo por el actor) ni tampoco,
la declaración de “incompetencia” respecto de aquellas de derecho civil
pues así lo impide, en la peculiar especie, tanto el principio de
“preclusión procesal” (véase por ejemplo, Palacio, ibíd., T. I, p. 278 y
ss.) como la norma del art. 20 “in fine” de la Ley 921;
_por lo demás, la incógnita postrera “superposición de
acciones”- ha de despejarse de manera negativa, esto es, respondiendo
que
no la hay:
así, no obstante que la “sanción punitiva” o “ejemplificadora”
se halla planteada casi en términos idénticos (a excepción del
“quantum”),
en una y otra causa (a fs. 103vta./104 del primer proceso, expte. nº
287350/2 e, igualmente, a fs. 17 vta./18vta. del iniciado con
posterioridad, expte. nº 293298/03), y que otro tanto cabe decir respecto
del daño moral (en el primer expediente este rubro se halla inserto en la
“liquidación”, a fs. 104vta., por la suma de $100.000, y también por
igual cifra, en el segundo expediente, en la “liquidación” de fs.18vta.),
estrictamente no media “superposición” que acaso autorizara a pensar en
la necesidad de la “desagregación”, o sea de un rechazo formal y “ab initio”
de las acciones de derecho civil, ya que, en todo caso, se trata también
de acciones pretensiones- instauradas a través del segundo proceso,
autónomo del primero cuya acumulación con este último dispuso esta
Cámara
a partir de la norma del art. 188 y cctes. del C. Procesal-, viniendo
entonces a jugar como si se tratara de una suerte de ampliación de la
demanda originaria llevada a cabo en tiempo hábil (arg. art. 331 del
C.Procesal);
_dicho lo anterior, claro está, sin que implique a esta altura
de la exposición una opinión acerca de la denominada “fundabilidad de la
pretensión” (cf. Palacio, ibíd., T. I, ps. 415/417);
E) Y en resumidas cuentas de la extensa exposición: sea por
acumulación objetiva de acciones pretensiones- por parte del actor, sea
por decisión de la Sala al acumular los expedientes mencionados, lo
cierto es que éstos comportan un continente de juzgamiento de las
diversas
acciones de derecho laboral y civil antes enunciadas, que congloban
distintos reclamos (salarios caídos, SAC 2001, sanción
punitiva-ejemplificadora, daño moral y los “ítems” ya referidos que se
exponen en la “liquidación” del segundo expediente, a fs. 18 vta. -nº
293298/03; véase Pto. C) de la presente), y aun cuando medie “duplicidad”
de algunos de ellos “sanción ejemplificadora” y “daño moral”-, no cabe
rechazar a estos últimos apriorísticamente sino que todos ellos merecen
el juicio de “fundabilidad” aludido.
5.- Y bien, superadas estas cuestiones preliminares, nos
hallamos ahora en condiciones de acceder al primer cuestionamiento que
la
actora formula a la sentencia, esto es, la repulsa de la acción de
nulidad del despido.
A modo de introducción es preciso ver, en relación a la norma
de “estabilidad” en el empleo que establece el art. 14 bis CN, que:
“Se suele admitir que propia o absoluta implica impedimento
para despedir (salvo justa causa), y obligación patronal de reincorporar
en caso de producirse el despido. En cambio, la estabilidad impropia o
relativa no impide el despido, pero si se dispone sin justa causa, el
empleador debe indemnizar.
“Con esta distinción, parece lógico estimar que el art. 14
bis, al proteger contra el despido arbitrario (en el empleo privado) obliga a
consagrar allí la estabilidad impropia o relativa; y al garantizar la
estabilidad del empleo público cubre a éste con la estabilidad propia o
absoluta” (Bidart Campos, “Tratado Elemental de Derecho Constitucional
Argentino”, EDIAR, 1989, T. I, p. 403; véase en ese mismo sentido,
Vázquez Vialard, “Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”, Editorial
Astrea, 7ª Edición, T. 1, ps. 336/342 y 559 y ss.).
De una u otra manera, así lo han aseverado con asiduidad los
tribunales:
“La estabilidad en el empleo es sin duda un instituto central
del derecho del trabajo y, por ende, tratado en todos los sistemas
jurídicos como de fundamental relevancia en las relaciones individuales.
En el derecho comparado se observan distintos sistemas a saber:
estabilidad propia e impropia. Se denomina estabilidad propia a aquella
que no admite la posibilidad de extinguir el vínculo laboral sin causas
predeterminadas y, por ende, cualquier acto de disolución del vínculo es
nulo o ilegítimo, de modo que el trabajador puede reclamar la
reincorporación al empleo. La estabilidad propia tiene, a su vez, dos
variantes. La estabilidad propia absoluta, que es aquella en la que su
violación importa sin ningún atenuante la reincorporación del trabajador
despedido. En nuestro sistema legal es el caso del representante gremial
despedido en forma injustificada. En cambio, la estabilidad propia
relativa es aquella en la que se admite, frente a la resistencia del
empleador de reincorporar a la persona despedida, la sustitución por una
indemnización, que fijará el juez, y que como ejemplo puede ser el pago
de los salarios desde el momento de la ruptura del vínculo hasta la fecha
en
la que la persona está en condiciones de jubilarse (en nuestro sistema
legal, por ej.: los bancarios que gozaron de estabilidad propia por un
lapso). Por otro lado, existe la estabilidad impropia, que es aquella que
admite el despido incausado del trabajador por decisión unilateral del
empleador, pero en tal caso le fija un régimen indemnizatorio con el fin
de disuadirlo y de reparar con ello los daños que sufre el trabajador al
perder el empleo. La estabilidad impropia es la que utiliza el derecho
del trabajo en nuestro país: con antecedentes en la ley 11.729 (que
modificó
el Código de Comercio); la LCT es la norma central que contempla el
sistema de estabilidad impropia de nuestro régimen legal”. (CT Stgo. del
Estero in re: “Yocca, Carlos Alberto C/Produnoa SA y/o Responsables”
S/Sábados, tardes y feriados trabajados Y percibidos simple; Ct04 Se
10687 S; 06/04/1999; Juez: Ferri (sd); Mag. Votantes: Ferri-Olmedo de
Lupica-Pinto de Trad; LD, íd., voces: “estabilidad impropia despido”, nº
36);
“El régimen de las indemnizaciones por despido del Art. 245 de
la LCT y sus concordantes, incluye indudablemente todo el perjuicio,
lesión o daño que el distracto laboral apareja al dependiente. Como se
suele decir, en el régimen de estabilidad impropia en que se engloba el
instituto laboral del despido incausado y su indemnización, la ley no
prohíbe el despido sin causa pero no lo favorece y lo repara con el pago
de la indemnización. (Cf. CNAT, Sala IV, 9-04-79, en TySS, T. 1979, pág.
362; CNAT, Sala VIII, 11-04-83, en TySS, T. 1983, pág. 1077; Cámara 1a,
Sala I, La Plata, causa 157.492, reg. 5-74 LL, 136-512 y 135-308; JA,
T. 1969-2, pág. 207, cit. por Morello y otros en Códigos..., Ed. Platense,
2a edición, T. 1984, t. II-A, pág. 856) ”. (CAChubut, in re: “Torres,
Carlos Enrique c/Sodipa SA” s/Diferencia de haberes e indemnización de
ley S CAN1 TW 000L 000078; 27/08/1996; MA Manino; LD, íd., nº 48);
“La indemnización por despido que cumple la finalidad
previsional de afianzar la estabilidad impropia del trabajador, cubriendo
el riesgo de desocupación, es independiente del daño efectivamente
sufrido”. (Suprema Corte Mendoza, Sala II in re: “Giordani, Angelino en
J: “Ochoa, Pedro Reynaldo C/ Angelino, Giordani S/ Ordinario - Casación Nº
Fallo: 68199194 - Ubicación: S105-181 - Nº Expediente: 28087; Mag.:
CUBILLOS VIDELA-GARCIA; DISIDENTES: ZANOCCO; 18/04/1968; LD,
íd., nº 50).
“Reafirmada la vigencia del sistema de estabilidad impropia,
el despido sin justa causa no acarrea la nulidad del mismo sino el
reconocimiento de los derechos contemplados en el régimen
indemnizatorio
vigente”. (CNTr Sala IX in re: “Domínguez, Marta Alicia c/Sipas Nacional
SA y otro” s/acción de amparo. Magistrados: Pacini. Balestrini;
19/04/2007
- Nro. Exp.: 15.026/2006 Nro. Sent.: SD. 14156; Lex Doctor; voces:
“despido estabilidad impropia nulidad”, nº 1);
“La ley 22.425 no infringe el art. 14 bis de la Constitución
Nacional aun cuando respecto al despido arbitrario disminuye la tutela
fijada en el régimen legal anterior, en tanto y en cuanto no se
transgrede ninguna de las garantías que dicha cláusula constitucional
consagra en
relación a las instituciones fundamentales del derecho del trabajo;
máxime que la estabilidad relativa -propia e impropia- se encuentra
comprendida
dentro del mismo amparo constitucional”. (SCBA in re: “Alonso, Roberto
C/Banco Español del Río de la Plata SA” S/nulidad de despido;
26/07/1988;
Juez: Cavagna Martinez (sd); Publicaciones: AyS 1988-II, 665; Mag.
Votantes: Cavagna Martínez - Negri - San Martín - Laborde Vivanco; LD,
íd., nº 3; íd., in re: “Cogorno, Horacio Ernesto Y Otros C/Banco
Cooperativo De La Plata” S/nulidad de despido; SCBA, L 35747 S;
04/03/1986; Juez: Salas (sd); Publicaciones: DT 1986-B, 1292 - DJBA 130,
369 - Ll 1986-E, 456 - AyS 1986 I, 91 - LT XXXIV-B, 614; Mag. Votantes:
Salas - Negri - San Martín - Mercader - Cavagna Martínez; LD, íd., nº 2).
6.- Ahora bien, hoy día la cuestión no es mirada exactamente
así sino que se distingue, justamente, el aspecto del “despido
arbitrario” como subespecie autónoma y con diversidad de resultados.
Así, en la misma obra y a renglón seguido de los conceptos
transcriptos acerca de la estabilidad “propia” e “impropia” o “relativa”,
explica Bidart Campos:
“¿Qué quiere decir la constitución cuando habla de despido
arbitrario? La palabra arbitrariedad ha tomado curso en nuestro
vocabulario constitucional como sinónimo de irrazonable. De ahí que para
nosotros haya que enfocar tres tipos de despido: a) el que tiene justa
causa (que por supuesto no queda protegido); b) que carece de causa, o
es
injustificado, o inmotivado; c) el arbitrario, que es el agraviante o
injurioso. El despido sin causa no es, entonces, arbitrario. Pero si el
artículo obliga a proteger contra el despido arbitrario: ¿queda sin
protección el despido incausado o inmotivado, que no es arbitrario?
“Pensamos como solución válida que la norma obliga a proteger
contra el despido arbitrario, pero no impide tutelar también al que no es
arbitrario, cosa que la ley puede hacer razonablemente. Lo que sí
estimamos es que la ley ha de distinguir entre despido arbitrario y no
arbitrario y dispensar al primero un amparo más intenso que al segundo.
No parecería constitucional que a los dos se les diera la misma protección
legal”. (Ibíd., p. 403; este último énfasis es mío).
7.- Conceptos que doctrina y jurisprudencia, pese a la
utilización de nomenclatura no uniforme, en sustancia, han traducido de
manera similar al ámbito del derecho laboral.
A) Así en cuanto a la primera, por caso, Vázquez Vialard:
“El derecho del trabajo no admite que el empleador pueda usar
de esta posibilidad (se refiere a la rescisión unilateral, a la que
denomina “resolución”), a cuyo efecto concede al contrato en lo que
respecta al trabajador- una cierta vocación de permanencia, limitada en
los casos de excepción en que se admite la contratación por tiempo
determinado... en cambio, sí se admite esta posibilidad de resolución a
favor de éste, que sólo está obligado si no mediare un contrato a plazoa notificar su decisión... Ese derecho estabilidad del trabajadorconstituye una garantía de la conservación del empleo (que no debe
confundirse con un derecho de propiedad sobre él).
“Algunos autores distinguen entre permanencia y estabilidad.
La primera alude a una situación de hecho: expectativa o posibilidad de
conservar el puesto; la segunda es el derecho que lo garantiza...
“Desde el punto de vista conceptual, pueden distinguirse
varias situaciones, según el grado de intensidad de la garantía que
concede la
ley...
(“...”)
“Esta estabilidad presenta dos variantes...
“a) CON EFECTOS PLENOS. El empleador no puede resolver el
contrato si no median las causales indicadas en la ley. La decisión que
hubiere adoptado en tal sentido es ilícita y no produce los efectos
jurídicos deseados (arg.art.18 Cód. Civil). Ante la situación planteada,
el trabajador tiene acción para solicitar: 1) que se declare la nulidad
de la decisión adoptada; 2) su reinstalación en el empleo, y 3) el pago
-según algunos, a título de indemnización- de una suma similar a la que
hubiera percibido desde el momento en que de hecho fue separado hasta
que
se lo reincorpore al cargo (por razones de buena fe, en el caso de que el
trabajador dejara transcurrir sin justificación válida- un lapso
prolongado antes de promover el juicio, no procedería condenar al pago de
los salarios caídos respecto de ese lapso). En su caso, también
procedería la reparación de los daños y perjuicios irrogados por el ilícito,
así
como también el de carácter extrapatrimonial (arg. arts. 901, 903, 904,
1056,
1066, 1078 y ss., Cód. Civil).
(“...”)
“En el régimen legal positivo argentino... gozan de este
instituto los empleados públicos...
(“...”)
“El citado instituto constituye una reglamentación del
principio constitucional que garantiza la protección contra el despido
arbitrario (art. 14 bis). De esa manera se otorga al trabajador la mejor
garantía, quitando efecto resolutivo a la decisión del empleador que
carezca de justa causa”.
(“...”)
b) CON EFECTOS MENOS PLENOS. La decisión del empleador
que
dispone la resolución del contrato es nula... El trabajador, en
consecuencia, tiene acción para solicitar: 1) que se declare dicha
nulidad; 2) que se imponga su reinstalación..., y 3) el pago de una suma
similar a la de los sueldos que habría percibido de no habérsele impedido
la prestación del trabajo... A diferencia de esta última (la estabilidad
de efecto pleno) el juez no puede disponer compulsivamente la
reincorporación (arg.art.629, Cód.Civil); por lo tanto, hasta que se lo
haga, el empleador tiene que abonar en concepto de indemnización el
importe de los salarios que se hubieren devengado de no mediar su
incumplimiento.
(“...”)
“La ley 23.551, que establece el régimen de las asociaciones
sindicales de trabajadores, determina un régimen de estabilidad absoluta
con efectos menos plenos o aminorados pro tempore, a favor de los
trabajadores que gozan de la tutela sindical especial...
(“...”)
“... El mencionado instituto estuvo en vigencia respecto de
los trabajadores de bancos particulares... que fue declarado
inconstitucional
por la Corte Suprema de Justicia en el caso De Luca.
“RELATIVA. El despido injustificado dispuesto por el empleador
produce la resolución del contrato; por lo tanto, es eficaz aunque genera
el pago de una indemnización tarifada...” (ibíd., T. 1, ps. 336/342);
Hace más de cuatro décadas, Krotoschin distinguiendo los
límites “temporales” del “ejercicio del derecho de despido” de los
“materiales”, enseñaba ya que éstos:
“... son permanentes y a veces surten efectos más severos. Son
ellos quienes, principalmente, han contribuido a dar más firmeza al
concepto de estabilidad. Por esa misma causa se oponen en mayor grado
al
principio de libertad, con respecto a la disolución de las relaciones
jurídicas de duración, y se concilian más difícilmente con los conceptos
llamados liberales de derecho. Por otro lado, afianzan la seguridad
económica del trabajador, protegiéndolo en forma más eficaz contra
abusos
y arbitrariedades. Con relación a este concepto de una estabilidad más
auténtica, por mejor asegurada legalmente, se ha hablado, a veces, de un
derecho del trabajador al empleo... y frente al cual el empleo (puesto de
trabajo) de todos modos aparece como un bien jurídico que, como tal,
forma parte del patrimonio del trabajador. El patrono no tiene libertad para
privar al trabajador de este bien, en principio, sino por determinadas
causas, enumeradas taxativamente... Sin embargo, más que de un
derecho
real aunque fuera sólo figuradamente, se trata de una consecuencia del
concepto orgánico (funcional) que se tiene de la relación de trabajo como
relación de la integración del trabajador a la empresa...
“... Para asegurar una más auténtica estabilidad al
trabajador... se han hecho valer varias razones en el transcurso del
tiempo. Sin embargo, desde el principio ha prevalecido la idea... de que
el despido, en ciertas ocasiones, puede ser, o es, un acto abusivo y que
como tal debe impedírselo, o por lo menos dificultárselo. Es la teoría
del abuso de derecho aplicada al despido. El influjo de esta doctrina se
pudo
percibir en las primeras medidas protectoras tendientes a la conservación
del empleo, en que la protección se limita a determinado tiempo
(enfermedad, embarazo, etcétera...) Pero también prevalece en otros
casos
que no sólo constituyen límites temporales, sino donde se ve en el motivo
por el cual se declara el despido. Entra en esta última categoría el
despido con motivo de la prolongación de la enfermedad originada en el
embarazo o el parto... como así también el despido por causa de
matrimonio... Es decir que son nulos aquellas reglamentaciones y estos
pactos o convenios en cuanto contengan la cláusula prohibida, pero
contrariamente a lo que podría esperarse, tanto en este caso... la ley no
establece ni permite deducir la nulidad del despido por uno de esos
motivos... De igual manera que en los casos de los límites temporales no
se considera el despido como nulo, a pesar de que el abuso aquí estriba
en una distorsión de la función y finalidad normales del derecho de
despido,
tal como se las concibe modernamente, esto es, consistentes en
posibilitar la disolución del contrato únicamente por motivos vinculados a la
conducta culpable del trabajador o a exigencias perentorias de la empresa.
No se
atribuye a la prohibición un efecto impeditivo directo sino sólo el del
incumplimiento de una obligación contractual, impuesta al patrono, que
trae consigo el deber de indemnización...
“Como se acaba de decir, el despido es abusivo, en general por
no corresponder al ejercicio normal del derecho...- cuando no se funda en
una conducta culpable del trabajador o en necesidades urgentes de la
empresa. Esa restricción sustancial del derecho de despido en que más
propiamente se manifiesta la idea de estabilidad- es en parte
consecuencia del concepto orgánico (comunitario) de la relación de
trabajo. Si bien
las medidas tomadas al respecto tienen en primer término un fin de
seguridad
económica... también tienden a afianzar la posición del trabajador como
miembro (colaborador) de la empresa... (“Tratado de Derecho del Trabajo”,
Depalma Editor, 2ª Ed., 1965, ps. 524/525).
Y más adelante, como síntesis de la exposición y, a la vez,
apuntando la evolución favorable a la estabilidad, añade:
“... La garantía constitucional de la protección contra el
despido arbitrario ha sido realizada sólo imperfectamente por la
legislación hasta ahora. Es notable la tendencia a estabilizar la
relación de trabajo. Se facilita el mantenimiento del vínculo, a pesar de
posibles
inconvenientes de orden económico o disciplinario, mediante la
institución de la suspensión del contrato reduciendo de este modo los
casos de
disolución. Se oponen límites temporales al despido (preaviso) y se
tiende a la conservación del puesto en los supuestos de enfermedad,
maternidad y
convocación al servicio militar... Se otorga protección especial a los
trabajadores que desempeñen cargos representativos de carácter
gremial...
Se eliminan ciertas causales de despido, como arbitrarias o abusivas (v.
gr. por matrimonio) e, incluso como prácticas desleales y contrarias a la
ética de las relaciones profesionales. Finalmente, y es éste el punto
culminante de la evolución, se estima todo despido como antifuncional e
inconducente que no obedece a justa causa.
“Se agrega a esas medidas legislativas la tendencia
jurisprudencial en el mismo sentido, la cual incluso ha producido
impedimentos adicionales, p. ej., al declarar inadmisible el despido
durante las vacaciones.
“En la mayoría de los casos, las consecuencias del despido
arbitrario consisten en la obligación de indemnizar al trabajador en
mayor o menor grado... Sólo excepcionalmente, hasta ahora, se considera
nulo el
despido y se decide por la reincorporación del trabajador. Pero la misma
reincorporación plantea problemas aún no del todo resueltos.
“Las reglas relativas a la estabilidad se hallan dispersas y
no carecen de cierta complicación...
“Con todo, la idea de estabilidad ha entrado en el derecho
laboral como uno de sus factores más importantes y fecundos. Su
realización paulatina, técnicamente perfeccionada, evitando excesos,
podría servir eficazmente al progreso ulterior del derecho del trabajo.
(Ibíd., ps. 537/538; aquí es también mío el énfasis).
B) Paso ahora a la jurisprudencia. Expuse hace ya un tiempo:
“Creo, en efecto, haber demostrado en los autos caratulados:
"VAZQUEZ, Emilia del Carmen c/EQUISUR S.A. y otro s/despido" (Expte.
N°
JNQLA3 299364/3), tramitados ante el Juzgado de Primera Instancia en lo
Laboral Nro. 3 de esta ciudad, Secretaría Única, sentencia de fecha 31 de
julio de 2.006, una evolución de la doctrina y jurisprudencia acerca del
tema que, en la especie, justifica que también se indemnice el rubro
mencionado.
(“...”)
“5) Daño Moral: Expresa el accionante que la demandada ha
violado gravemente, los deberes de conducta establecidos en los arts. 62
y 63 de la L.C.T., tanto por el incumplimiento de su obligación de
depositar los aportes y contribuciones, como así también la actitud
asumida de
arrojar a la calle a un trabajador enfermo, que considera
discriminatoria, por todo lo cual solicita el pago de $10.000.-, en concepto
de
indemnización por agravio moral.
“No cabe duda que la desvinculación por despido trae
aparejadas circunstancias disvaliosas para el trabajador, aun para aquellos
a los
que se les abona la totalidad de la indemnización tarifada sin
cuestionamiento de su cumplimiento laboral. Sin embargo, la
indemnización por despido ha sido reconocida por la jurisprudencia y la
doctrina, como abarcativa de
la totalidad de las consecuencias producto del despido (En igual sentido,
Sala II, Cámara de Apelaciones de Neuquén, sentencia 06/07/2004,
DOMINGUEZ NESTOR RAMON CONTRA CAMUZZI GAS DEL SUR S.A.
S/DESPIDO, Expte. Nº 1493-CA-3).- Es decir, que para ingresar al
tratamiento del daño moral, debe alcanzar la máxima medida
sancionatoria, la configuración del
denominado doctrinariamente despido abusivo o constituir la conducta de
la empleadora un ilícito extracontractual que aumente el agravio al
trabajador.
“A este respecto, cabe empero acotar que alrededor de la
última década y media se ha producido una notable evolución
jurisprudencial a
cuyas resultas se han flexibilizado o ampliado los supuestos de admisión
de este rubro bajo dicho encuadramiento jurídico.
(“...”)
“_habrá de indemnizarse el daño moral cuando el despido
incorpora ingredientes mortificantes y desdorosos para el trabajador pues
entonces la cesantía excede el principio de buena fe establecido en el
art. 63 LCT (in re: Rojas v. Nobleza Picardo, fallo del 30/08/84; LD,
voces: íd., nº 13);
“_y en el 89 el voto minoritario del Dr. Lasarte en la Sala
III de ese Tribunal, indicaba la insuficiencia del resarcimiento tarifado,
admitiendo por ende el del daño moral, en el supuesto de despido de un
profesor universitario al haberse suprimido la cátedra en que se
desempeñaba privándolo de desarrollar sus naturales aptitudes, que
exceden el plano exclusivamente (material), afectándolo en su propia
estimación
profesional y académica (in re: Farrel v. Fundación Universidad de
Belgrano, fallo del 17/08/89; LD, íd., nº 21);
(“...”)
“_mas lo apunto en razón de que la Sala VII, el 27/04/05,
establece la doctrina exactamente opuesta: ... no se trató de violencia
física sino de violencia moral o intimidación. Se trata de un hecho
coercitivo que hizo desaparecer la libertad, viciando el acto in totum...
siendo su consecuencia la nulidad (del acuerdo de desvinculación con la
empresa) y la reparación del daño (in re: Pagano y otros v. Siembra...,
LD, íd., nº 119; en ese mismo sentido, también en referencia a la nulidad
de un acuerdo desvinculatorio, igualmente la Sala VII, in re: Bajos v.
Siembra, del 17/06/05, LD, íd., nº 122; y en cuanto a la nulidad de una
renuncia fraudulentamente obtenida, Sala II, in re: Castro v. Coto CIC,
del 19/09/05, LD, íd., nº 119);
“_y en otro orden, era habitual que para la procedencia del
daño moral se exigiera ... una conducta adicional del empleador de
naturaleza dolosa (Sala III, voto de la mayoría in re: Fagral v. Quiroga,
del 27/11/89) en tanto que, actualmente, por lo general se admite que la
conducta ilícita del empleador sea a título también culposo (Sala I, in
re: Cruoglio Banegas v. SEG Service, del 17/07/01, LD, íd., nº 76); y más
aún: hoy día es frecuente hablar de simple ligereza (Sala IV, in re:
Basail v. Mouso, del 08/02/01, LD, íd., nº 71; Sala VII, in re: Torres v.
OGA, del 26/05/93, LD, íd., nros. 43/44) o, equivalentemente, decir que:
El empleador deberá responder al trabajador por daño moral si ha actuado
en forma torpe e imprudente, con ligereza culpable... (porque así) ...
violaría la obligación de actuar de buena fe, no ajustaría su conducta a
lo que es propio de un buen empleador... (Sala VI, in re: Mendoza v.
Marcos Santa Catarina, del 15/03/04, LD, íd., nº 100);
“_otros casos notables son los de la acción de reinstalación y
de la ruptura anticipada del contrato a plazo fijo, admitiéndose en ambos
la reparación del agravio moral (Sala II, in re: Doherty v. American
Airlines, del 03/08/04, LD., íd., nº 105 y Sala II, in re: Bayetas v. GE
Cía. Financiera, del 10/02/05, LD, íd., nros. 114/115, respectivamente);
“_ese calificativo de notable cuadra también con propiedad en
las siguientes especies:
“despido indirecto por acto discriminatorio: se le impidió al
trabajador la utilización de determinadas herramientas y, a la postre, la
realización de horas extras, entendiéndose en consecuencia indemnizable
no sólo el despido sino, asimismo, el daño moral (Sala IX, in re: Campos y
otro v. Telefónica de Argentina, del 25/10/01, LD, íd., nros. 79/80);
“pérdida de confianza en el trabajador que no rindió cuentas:
se consideró insuficiente indemnizar tarifadamente y se admitió el daño
moral (Sala IV, in re: Elizondo v. Coca Cola FEMSA, del 26/08/02, LD,
íd., nº83);
“trabajadora que se considera despedida porque el empleador
brindó trabajo a otra persona que la había agredido en ocasión de haberla
visitado como cliente: le conceden indemnización tarifada más reparación
por daño moral (Sala IX, in re: Galgoci v. Cía. De Radiocomunicaciones
Móviles, del 30/04/04, LD, íd., nros.103/104);
“trabajadora a la que se le solicitó, al retirarse de la
empresa, que abriera el bolso ante la sospecha de una sustracción: se
entendió que la empleadora había excedido la facultad del art. 70 LCT y
se resarcen tanto el despido como el agravio moral (Mag. Guibourg Porta,
in
re: Aranda v. Merkom, del 21/03/05, LD, íd., nº 117);
“también el caso de la trabajadora despedida por ser portadora
HIV (Sala II, in re: ... v. Lamartine, del 21/09/05, LD, íd., nº 123);
“_ahora bien, la siguiente especie definida por los tribunales
de la Provincia de El Chaco, es la que mayor afinidad guarda con la
presente:
Si bien, de ordinario, la pérdida de ingreso con motivo del
hecho se agota en su reparación como daño económico, hay ocasiones en
que
dicho daño, intrínsecamente considerado, lesiona efectivamente las
afecciones legítimas de la persona. En el caso del recurrente, ello ha
acontecido puesto que su privación patrimonial -no olvidemos su despido
por haberse agotado la licencia por enfermedad- indudablemente ha
determinado angustias a raíz de la imposibilidad de cubrir las
necesidades de subsistencias de él mismo y su familia (compuesta por su
esposa y 3 hijos) (RSD-16-96 S 30-4-96, Cristaldo Correa Fermín en
autos: Ayala,
LuisRoberto c/ Herederos y/o Sucesores de Fernando Carlos Anzola y/o
Fernando
Julio Anzola y/o quien resulte responsable s/ Indemnización por Daño
Moral; MAG. VOTANTES: Jajam, Raquel E. - Mondino Antonio C., LD., íd.,
nº
216);
“_se observa en el señalado curso evolutivo de la
jurisprudencia, no obstante su propio casuismo, una línea conceptual que
pudiera, acaso, acuñarse sintéticamente en la fraseología empleada por
los Tribunales Supremos de Río Negro y Mendoza:
... en esta materia hay que partir de la base de que el simple
incumplimiento del deber de ocupación mediante el despido directo
injustificado... está satisfecho en forma suficiente con la indemnización
legal ... Pero también puede existir una conducta del empleador,
contemporánea al distracto incausado, que exceda de la simple
discrecionalidad que a éste le concede el orden legal para romper el
vínculo intempestivamente y que, siendo ilícita y abusiva, cause un daño
a los intereses materiales del trabajador o lo afecte en su faz moral. En
estos casos sería posible considerar... una reparación que ya no se
sustentaría en el hecho del despido en sí mismo sino en un accionar
concomitante que excedería la facultad rescisoria del empleador. Así, se
ha decidido con toda claridad que cuando la conducta del empleador en
ocasión del despido injustificado causa un daño que resultaría
indemnizable aun en ausencia de la relación laboral, tal responsabilidad
no se puede ver satisfecha mediante el simple pago de la indemnización
tarifada" (Cf. Meilij, Contrato de Trabajo, Tomo 2, ps. 494 y s.s., y
doctrina y jurisprudencia allí citadas... Se inclinan en el mismo sentido
respetados tratadistas, vgr. Vázquez Vialard, Tratado... t. 2, pág. 108;
Centeno, López y Fernández Madrid, Ley Comentada..., t 1, pág. 131;
Martorell, E. Indemnización del daño moral por despido, Ed. Hammurabi)...
... Ilustrada doctrina distingue entre la ruptura abusiva y la
arbitraria del contrato de trabajo, destacando que es la última la que
focaliza el supuesto de la reparación tarifada de la LCT (conf.
Martorell, E. Indemnización del daño moral por despido, Ed. Hammurabi,
pág. 106 y s.s.). Enseña el citado, en relación a la ruptura abusiva, que ...
un
derecho que se ejerce sin un interés serio y legítimo, con daño para
terceras personas, no cumplimenta la función social y económica en virtud
de la cual el ordenamiento lo colocó en la esfera de quien lo utiliza...
La conducta abusiva tiene un contenido defectuoso por ser antifuncional.
Esta disfuncionalidad del derecho se concreta cuando se hace un uso
incorrecto del mismo. En este caso, al ejercerse los poderes o facultades
concedidas al patrono por el ordenamiento jurídico, contraviniendo los
fines económico-sociales en virtud de los cuales tales facultamientos
fueron otorgados (op. cit. pág. 108)...
... el uso del derecho justifica el daño causado a la esfera
de quien sufre el dispoder, pero no justifica cualquier daño sino solamente
el normal y acorde con la función económico social. La manifestación de
un daño excesivo, inacorde con la realidad defendida por el disponente,
manifiesta la antifuncionalidad de la conducta (Cf. cita de Capón Filas,
Martorell, E. Indemnización del daño moral por despido Ed. Hammurabi, p.
109)”;(STJRNSL : SE. 163/00 in re: RADA ENRIQUE FERNANDO Y
OTROS c/BANCO DE RIO NEGRO S.A. s/ RECLAMO
s/INAPLICABILIDAD DE LEY, EXPTE. NRO. 13739/99-STJ-), 16-11-00;
MAYORIA de los Dres. Lutz y Sodero Nievas; LUTZ-SODERO NIEVASBALLADINI- LD, íd., nros. 240/242; igual doctrina sentó el Tribunal in re:
STJRNSL: R. E. F. Y OTROS c/BANCO DE RIO NEGRO S. A.
s/RECLAMO s/INAPLICABILIDAD DE LEY, EXPTE. NRO. 13739/99 - STJSE. 163/00, 16-11-00. LUTZ - SODERO NIEVAS - BALLADINI sumario nº
30772, LD, íd., nros. 245/247);
El despido abusivo difiere sustancialmente del arbitrario.
Este último es el incausado, permitido por la ley y con la sanción
económica
para el empleador de la tarifa legal (art. 245 de la L.C.T.). El abusivo
en cambio va más allá, desde que supone un exceso en la conducta
patronal, que infiere un daño distinto al desempleo y que, al ser
excepcional, no
se encuentra incluido en la tarifa. Este daño adicional aparece fuera de la
esfera contractual y se configura como un ilícito que lesiona gravemente
un derecho propio de la personalidad del empleado y por tanto debe
resarcirse (SC Mendoza in re: SÍNDICO PRENSA DEL OESTE EN J:
ROMERO SADA C/SINDICO PRENSA DEL OESTE S/CASACION; Nº
Fallo 90199142, Ubicación
S214-027; Nº Expediente 46461; Mag. : SALVINI-NANCLARES-MILA 23/03/90 SUPREMA CORTE DE JUSTICIA CIRCUNS.: 1 SALA: 2; LD, íd., nº 278);
“_en fin, de más está decir que no importa obstáculo para
admitir el daño moral el solo hecho de que se trate como en el caso- de
un despido indirecto (así, por ej. CNTr Sala I, en la citada especie
Cruoglio Banegas, 10/07/01, LD, íd., nros 74/76) y que, en otro orden,
resulta
ineludible la exigencia legitimaria de los arts. 1078 y cctes. CC -que en
la especie resulta satisfecha al haber instaurado la acción el propio
damnificado, luego fallecido- (así, Sala VII, in re: Comoli y Germoni v.
Bco. Nación Argentina, 28/10/04, LD, íd., nº 109).
“Y bien, tornando a nuestro caso, se observa por parte del
empleador una conducta, si no dolosa, cuando menos impropia por
ligereza
o imprudencia al no haber atendido en debida forma -es decir aquí: con
prontitud, esmero y efectividad- el requerimiento del actor de que se le
proveyera una tarea acorde con su capacidad laborativa limitada o
residual a causa del gravísimo padecimiento que afectaba su salud. Antes
bien,
como hemos visto en el capítulo de análisis del despido, su respuesta fue
morosa, dilatoria e ineficaz para su dependiente a quien, luego de varios
intercambios epistolares que insumieron amplios espacios temporales, se
le termina indicando que debía presentarse en Bahía Blanca (a más de
500
kms. de su domicilio y centro de laboreo) para su reconocimiento médico.
“Ante semejante respuesta, Bandín se consideró despedido, de
manera legítima según hemos visto, pero, amén de ello, dicha
contestación, fuera de la intencionalidad o subjetividad de la empleadora y,
concretamente, aunque ella no incursionara de manera franca en el ámbito
del dolo, en una situación como la del dependiente, es netamente abusiva
y causante del daño excesivo, inacorde con la realidad defendida por el
disponente, a que hace alusión el STJ rionegrino y lo refiero,
específicamente, a la gravedad de la enfermedad que Bandín soportaba
con
manifiesta incapacitación: luego del chicaneo jugado por la empleadora en
un lapso cercano a los 2 meses, la indicación de tener que trasladarse a
Bahía Blanca para ser reconocido por el médico de la empresa, más que
hacerse cargo seriamente de la situación que se le planteaba,
necesariamente ha de haber sonado como una bofetada o burla cruel para
el
dependiente afectado por cáncer de pulmón con metástasis cerebrales y
cerebelosas.
“Y máxime así, cuando él le había comunicado a su empleador
por TC del 28/05/03, que se hallaba dispuesto a la realización del examen
ante médico facultativo de la empresa en la ciudad de Neuquen, a fin de
facilitar el contralor por mi médico de confianza, lo que no resulta
gravoso para su empresa toda vez que existen en la plaza de Neuquen,
médicos de todas las especialidades y Ustedes operan en esta ciudad...
(fs. 98), y ya antes TC del 20/05/03- le había expresado que: ... No se
me otorga el alta definitiva por cuanto la naturaleza de mi enfermedad lo
impide. Aunque se me permite y hasta es conveniente que comience mis
tareas laborales para favorecer una pronta recuperación... La actitud que
ha tomado la empresa es clara. El trato que ha tomado hacia mi persona,
con motivo de mi enfermedad, insinúa un acto discriminatorio, como
material descartable... (fs. 101, en ambos casos, el énfasis me
pertenece).
“Y en resumidas cuentas: la conducta de la empresa es
demostrativa de una antifuncionalidad ajena a su propio cometido aquí,
sus poderes de dirección a partir de los cuales debía tomar una decisión
frente a la enfermedad de su dependiente- y por ello, no sólo lo autorizó
a darse por despedido sino que, además, provoca que deba
indemnizársele
(a él o, como aquí, a sus herederos) el plus entrañado en esa misma
antifuncionalidad, esto es, el daño moral, daño que en la ocasión es in
re ipsa, o necesariamente presumible a menos que el interesado haya
demostrado su inexistencia, lo que no ocurre...” (mi voto in re: “Nicosia
Aguilera, Pablo v. Video Drome SA” s/despido; Sala II, PS 2007-I-89/101,
nº 24).
8.- Y bien, aun a riesgo de una argumentación excesivamente
dilatada de todas formas, la gravedad y complejidad del tema así lo
amerita-, retorno ahora a la doctrina actual, ya puntualmente acerca de
la tutela antidiscriminatoria y del propio despido discrimi-natorio.
A) Y comienzo también aquí con doctrina constitucionalista.
Así, el mismo autor Bidart Campos- aludiendo a las Convenciones
Americanas de Derechos Humanos y a la “operatividad” de las cláusulas
que conciernen a la tutela antidiscriminatoria, asevera:
“En el art. 1.1 de la CADH (Convención Americana sobre
Derechos Humanos) y en el art. 2.1 del PIDCP (Pacto Internacional de
Derechos
Civiles y Políticos”) aparecen dos cosas que ya hemos comentado y que
repetimos ahora: a) el compromiso de respetar y garantizar los derechos a
toda persona sujeta a jurisdicción del estado parte; b) la extensión
igualitaria de esos mismos derechos a todas esas personas, sin ninguna
de
las discriminaciones que se dan por prohibidas, y que en nuestro derecho
constitucional se reputan como principio general- teñidas de
arbitrariedad.
“... Los dos pactos aluden también en forma expresa a la
igualdad ante la ley y a igual protección ante la ley... Aun cuando
encomendar a la ley (interna) la tarea de prohibirlas y de garantizar
contra ellas pudiera parecer programático y no operativo en la
formulación del mentado art. 26 (PIDCP), afirmamos que su correlación
con el art. 2.1 conduce a entender que la igualdad y la abolición de
discriminaciones
están impuestas en forma operativa...”
(“...”)
“... La constitución argentina no pormenoriza detalles cuando
consagra elásticamente la igualdad ante la ley, que nosotros proyectamos
a la plena igualdad jurídica; y el derecho judicial brinda prolijas pautas
sobre las discriminaciones que, por arbitrarias, son inconstitucionales,
de modo que coordinando la igualdad con la regla de razonabilidad es
posible ofrecer en nuestro derecho constitucional un panorama que no sólo
no se aparta del que emerge de los pactos, sino que es compatible y
similar”. (“Los Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos y la
Constitución”, EDIAR, T. III del citado “Tratado Elemental...”, ps.
187/188).
Concluyendo nuestro autor:
“... En nuestro derecho constitucional, la amplia igualdad
jurídica que damos por cierta en la constitución aun cuando ésta sólo
aluda a la igualdad ante la ley- y la llamada garantía de los jueces
naturales, brindan identidad de solución con respecto a los dos tratados
con modalidades tan propias de nuestro derecho interno como son las
elaboraciones judiciales del posible control judicial ulterior suficiente
respecto de decisiones jurisdiccionales de la administración o de
tribunales administrativos... y la admisión del hábeas corpus contra
sanciones privativas de la libertad corporal impuestas por órganos ajenos
al poder judicial”. (Ibíd., p. 190; acoto: sin embargo,
excepcionalísimamente, algún tribunal ha admitido el hábeas corpus en
contra de las mismas decisiones judiciales; así por ej., STJ Río Negro,
in re: “Anichini”, Jurisp. de R. N. T. I, p. 21, año 1989; CSN disidencia
del Dr. Bacqué, Fallos 311: 133; el énfasis igualmente me pertenece).
Complementando dicha concepción, en una obra posterior en
coautoría con Daniel Herrendorf, exponen ambos autores:
“Esta norma (el art. 2 del Pacto de San José de Costa Rica),
no es un permiso para cumplir o no cumplir el tratado. No tiene el alcance
de convertir en programáticas a todas las cláusulas del tratado como a
veces
se ha pretendido sostener-. Enfoca únicamente el caso en que el derecho
interno de un estado no tuviere garantizados ya los derechos y libertades
del pacto. Y para esa hipótesis, les impone a tales estados el deber de
tomar medidas legislativas o de otro carácter para hacerlos efectivos.
“Reparemos en la alusión a medidas “de otro carácter”
distintas a las legislativas, o sea, a las leyes.
“Las leyes no parecen ofrecer dificultades. Cuando, conforme
al derecho interno de un estado, sea menester una ley, tal ley deberá
dictarse.
“En cambio, las medidas de otro carácter engloban variedad de
supuestos posibles, entre los que queremos destacar con especial énfasis
a las sentencias de los tribunales judiciales.
“No nos cabe la más mínima duda de que los tribunales de
justicia, como órganos que son del poder estatal, tienen la obligación de
adoptar medidas sentencias en sentido lato- para hacer efectivos los
derechos y libertades reconocidos en el tratado internacional. Si no lo
hacen, comprometen la responsabilidad internacional del estado del cual
son órganos encargados de administrar justicia.
“Véase, pues, la importancia del poder judicial en orden al
deber que han asumido internacionalmente los estados.
“¿Cuándo les incumbe a los tribunales judiciales el deber de
adoptar, mediante sus sentencias, las medidas de otro carácter distintas
de las leyes, que hacen falta para que los derechos resulten efectivos?
“Cada vez que: a) tengan competencia en un caso con acuerdo al
derecho interno, y en ese caso que deben decidir, b) se alegue o invoque
un derecho, una libertad, o una garantía reconocidos en el tratado que,
c) por cualquier causa (ausencia de ley, u otra de cualquier naturaleza)
necesite del especial reconocimiento judicial para su efectividad plena,
sea supliendo a la ley ausente, o en reemplazo de otras medidas no
legislativas tampoco adoptadas.
“Esta obligación judicial no decae si la norma internacional
donde está reconocido el derecho alegado tiene naturaleza programática y
todavía no ha sido complementada debidamente por el estado en su
derecho
interno. Siempre es posible tomar en cuenta la norma programática y
superar de algún modo el bloqueo que padece.
“En suma, los tribunales de justicia a través de sus
sentencias que son medidas de otro carácter diferentes a las leyessiempre están
convocados, con obligación internacional, a conferir efectividad a los
derechos, las libertades y las garantías emanadas del tratado. Jamás
pueden inhibirse, y mucho menos alegar que el tratado no es derecho
interno, ni siquiera frente a las cláusulas programáticas que contenga.
“De ahí que los jueces, y sobre todo los máximos tribunales de
justicia de cada estado parte, deben ingeniarse dentro de su competencia,
y al modo como sus sistemas procesales lo tengan organizado, para suplir
la omisión inconstitucional del legislador que no ha dictado la ley para
hacer efectivo el derecho reconocido en una norma programática”
(“Principios de Derechos Humanos y Garantías”, EDIAR, 1991, ps.
267/268;
el énfasis es mío).
De otro lado, y con mayor actualidad, Colautti sostiene acerca
de la temática de la “igualdad y no discriminación”:
“Parece claro entonces que la doctrina de la igualdad, como
parte esencial del derecho, es decir la igualdad ante la ley, surgió
recién en el siglo XVIII. Los hombres de la Ilustración habían estudiado
con profundidad el pensamiento de Roma y Grecia y vivieron un mundo
parecido al de los estoicos, un mundo cosmopolita donde los conflictos
sólo podían ser aniquilados por medio de esfuerzos de la razón. A fines
del siglo aparecieron nuevos datos que ratificaron el concepto. Desde el
punto de vista de las ciencias, las verificaciones de la física aportaron
la idea de la general uniformidad de la naturaleza más allá de su
aparente diversidad. Desde el punto de vista del desarrollo social, el
ascenso de
la burguesía, especialmente en Inglaterra y Francia, trajo como
consecuencia una presión de esos grupos por la igualación con la nobleza.
Sieyès acuñó el célebre concepto de que todo privilegio es opuesto al
derecho (¿Qué es el Tercer Estado?, Cap. II), lo que hacía necesario el
traspaso del poder político a los representantes de la burguesía. Por
último las descripciones de Locke y Rousseau sobre el estado de
naturaleza trajeron como corolario la afirmación de la natural bondad del
ser
humano.
Todos estos elementos ingresaron en el igualitarismo de fin de siglo:
tanto la razón como el dogma demostraban que los hombres nacen
iguales.
Las diferencias se generaban en el trato desigual. Si fueran tratados de
igual forma se transformarían en iguales. Parte fundamental del credo de
la Revolución Americana es la frase de Jefferson los hombres nacen
iguales que tuvo su equivalente en el axioma liberté, égalité, fraternité de la
Revolución Francesa.
“El concepto de igualdad ante la ley parte fundamental de la
concepción jurídica de la revolución francesa, de donde pasó a nuestros
documentos constitucionales- es el que tuvo el primer desarrollo
cronológico a partir del constitucionalismo...
“Su afirmación constituye una herramienta que en forma
indirecta preserva todos los valores constitucionales. No obstante, es
innegable que las normas necesariamente establecen distinciones.
Nuestra
Corte Suprema de Justicia de la Nación ha acuñado una definición que
abarca tanto el concepto de igualdad como el de no discriminación: La
igualdad importa la obligación de tratar de un modo igual a los iguales
en iguales circunstancias, pero no impide que la legislación contemple de
manera distinta situaciones que considera diferentes, con tal de que el
criterio de distinción no sea arbitrario o responda a un propósito de
hostilidad a personas o grupos determinados (caso Roque Carranza,
Fallos:
229: 428, 1954).
“Esto implica que:
“a) La distinción no sea arbitraria, es decir, que se refiera
a criterios objetivos;
“b) que la distinción tenga relación con los propósitos de la
ley;
“c) que la distinción incluya en sustancia a todos los que
están en una situación similar respecto de la ley...” (“Derechos Humanos
Constitucionales”, Rubinzal-Culzoni Editores, ps. 21/22).
B) Doctrina laboralista. Contribuye también a este debate,
Beatriz Ferdman exponiendo que:
“Se ha definido a la estabilidad como el derecho que garantiza
la permanencia del trabajador en el empleo. Según la intensidad de la
protección, se ha distinguido entre una estabilidad propia e impropia. La
primera de ellas se configura en aquellos casos en que el despido es
ineficaz y el empleador tiene la obligación de reintegrar al trabajador
en el empleo. La estabilidad relativa es aquella que admite la eficacia del
despido y reconoce derechos indemnizatorios. A su vez, la estabilidad
propia admite una clasificación entre absoluta y relativa. En la primera,
una vez declarada la nulidad del despido, el empleador deberá
reincorporar al trabajador sin que pueda sustituir su obligación por otra de
carácter
indemnizatorio sin la conformidad del empleado. En la segunda el
empleador puede mantener el contrato abonando el salario sin
reincorporar al
despedido o, según otra interpretación, tiene derecho a sustituir dicha
obligación por el pago de los salarios hasta el momento en que el
empleado se encuentre en condiciones de jubilarse.
“Sabido es que la Constitución Nacional garantiza a los
trabajadores la protección contra el despido arbitrario, pero no
establece el modo de protección dejándolo librado al legislador ordinario.
Por ello
no se asegura al trabajador la estabilidad propia o absoluta, sino que se
trata de proteger al empleado de los efectos de un despido sin causa, sin
violentar la libertad del empleador de mantener los puestos de trabajo.
De conformidad con ello, la protección constitucional se materializa
respecto de los trabajadores privados mediante el pago de una
indemnización.
(“...”)
“En posteriores pronunciamientos, la Corte ha considerado
inconstitucional suprimir el poder discrecional a los empleadores en lo
concerniente a la integración de su personal y en menoscabo de la
garantía del art. 14 de la Constitución Nacional que consagra la libertad de
comercio e industria...
“... a partir del año 1969 la Corte Suprema... ha
descalificado por inconstitucionales los regímenes de estabilidad absoluta
impuestos por la ley y convenios colectivos de actividad. Los argumentos
centrales
expuestos a partir de Fallos 273: 287 giran en torno a que un sistema de
estabilidad absoluta lesiona las garantías de los artículos 14 y 17 de la
Constitución Nacional, ya que suprime el poder discrecional que es
imprescindible reconocer a los empleadores en lo concerniente a la
integración de su personal y en cuanto impone el pago de salarios que no
corresponden a contraprestación alguna en el supuesto de negativa del
empleador a la reincorporación del trabajador, y el derecho a la
estabilidad absoluta no resultaba impuesto a los trabajadores privados.
“Sentado ello, y toda vez que la ley 23.592 permite dejar sin
efecto el acto discriminatorio, cabe preguntarse si su operatividad se
encuentra neutralizada por el sistema de estabilidad relativo
estructurado por la Ley de Contrato de Trabajo, tal como lo sostiene un
sector de la
doctrina Rodríguez Mancini, Carcavallo.
“Es cierto que nuestra legislación reglamenta la cláusula
constitucional de protección contra el despido sin causa imponiendo al
empleador el pago de una indemnización a favor del trabajador despedido
arbitrariamente, pero no lo es menos que lo que aquí se está analizando
es el derecho fundamental que tiene toda persona a no sufrir
discriminaciones arbitrarias; tales actos, aun en un régimen de estabilidad
impropia, se encuentran prohibidos por nuestra Ley Fundamental. Siendo
ello así, la ley declara la nulidad de hechos u omisiones que afecten la
dignidad de la
persona cualquiera sea la relación en que éstos se produzcan... Por ello
un empleador no podría invocar la eficacia del acto rescisorio si éste
tuvo algún móvil que lesionó el principio fundamental de no
discriminación. Debe tenerse en cuenta, insistimos, que lo que aquí se
está analizando es el despido violatorio de un derecho fundamental que se
encuentra prohibido por la ley.
“No debe olvidarse, por otra parte, que la Corte Suprema... en
el caso Vizzoti dijo: Que sostener que el trabajador es sujeto de
preferente atención constitucional no es conclusión impuesta por el
artículo 14 bis, sino por el renovado ritmo universal que representa el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que cuenta con
jerarquía
constitucional... Son pruebas elocuentes de ello la Declaración Universal
de los Derechos Humanos... la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre... el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales... a los que deben agregarse los instrumentos
especializados como la Convención sobre la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 11) y la Convención sobre
los
Derechos del Niño (art. 32). Al respecto exhibe singular relevancia el
artículo 6º del citado pacto, pues en seguimiento de la Declaración
Universal de Derechos Humanos... enuncia el derecho a trabajar,
comprensivo del derecho del trabajador a no verse privado arbitrariamente
de su empleo” (“Desigualdad arbitraria entre iguales”, Revista de Derecho
Laboral, 2008-2, ps. 211/216; el énfasis es mío).
Expresiones aún más contundentes y audaces pero no por ello
menos certeras- son las que vierte Jorge Elías:
“... nos parece oportuno echarle una mirada al sistema
ordinario de protección contra el despido, en el que el despido
discriminatorio viene a insertarse. Partimos del presupuesto de que la
protección contra el despido arbitrario, garantizada por el texto
constitucional, acusa severas deficiencias y limitaciones en la realidad
actual y que la visita de un vigoroso recién llegado al maltrecho sistema
actual causará, como en esas obras de teatro en las que la llegada de un
nuevo personaje a la escena altera la vida de los demás, algunos cambios
que me propongo analizar.
“Para definir el escenario en que viene a operar este
particular despido mejor protegido, nos remitimos al informe del Grupo de
Expertos designado por el Ministerio de Trabajo... de la Nación, en el
que me tocó participar.
“En el referido informe se caracteriza de este modo a nuestro
sistema de protección contra despidos:
“- La tarifa del despido es, en líneas generales, insuficiente
para reparar el daño causado al trabajador, que en muchos casos no logra
obtener un nuevo empleo equivalente.
“- Esta insuficiencia y la baja calidad del empleo existente
permiten que el despido sin causa funcione como un mecanismo de
represalia ante el ejercicio de determinados derechos por parte del
trabajador.
“- Esta situación se verifica particularmente en grandes
empresas, para las que el costo del despido pierde significación,
desvirtuando la finalidad disuasiva y sancionatoria de la indemnización.
También posibilita la sustitución de trabajadores de altos ingresos por
otros más jóvenes y más baratos.
“- La insuficiencia del régimen de tutela impide al trabajador
reaccionar ante actos lesivos del empleador, ya que el mecanismo de
despido indirecto... tampoco constituye una tutela eficaz.
“- El sistema de garantías de nuestro Derecho Individual del
Trabajo reposa sobre la premisa de que el trabajador habrá de procurarse
la tutela que la ley provee ante cualquier incumplimiento de su
empleador. Pero en la medida en que la tarifa indemnizatoria no resulta
apta para
evitar el despido represalia, o para reparar el despido indirecto, todo
el sistema se vuelve ilusorio.
“- La posibilidad de no explicar las causas acrecienta el
carácter arbitrario del despido, lesionando los derechos de la persona
del trabajador.
“En este escenario de desprotección, de daño irreparable y de
lesión profesional y moral para el trabajador, viene a instalarse el
despido discriminatorio, ofreciendo para determinados casos la tutela de
calidad que anhelan todos los desamparados del insuficiente sistema
actual de protección contra despidos.
(“...”)
“La modificación provocada por el instituto del despido
discriminatorio impacta en el sistema de protección contra despidos en un
sentido tanto cuantitativo como cualitativo. El primer efecto se produce
en los casos en que, en ejercicio de la opción que prevé el art. 1º de la
ley 23.592, el trabajador acciona en procura de una indemnización por las
consecuencias del acto discriminatorio, que se acumula a la tarifa del
despido. En cambio, los efectos son ya de orden cualitativo en los casos
en que, contrariando los criterios tradicionales sobre nuestro régimen de
estabilidad relativa, el trabajador obtiene sentencia declarando la
nulidad del acto del despido con la consiguiente condena, de
reinstalación, pago de salarios caídos y, en ciertos casos, una
indemnización por daño moral” (“La onda expansiva del despido
discriminatorio”, en Revista de Derecho Laboral, 2008-2, ps. 72/74; el
énfasis es mío).
Y añade el autor, en ese mismo opúsculo:
“Es interesante advertir la coincidencia entre lo que la
Constitución Nacional denomina protección contra el despido arbitrario
(art. 14 bis, Const. Nac.) y la fórmula empleada por el art. 1º de la ley
23.592 cuando describe la discriminación como Quien arbitrariamente
impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe... Si la
arbitrariedad es la nota constitutiva de la discriminación: ¿cómo impedir
la inevitable remisión al concepto de arbitrariedad contenido en la
cláusula constitucional? ¿Es que acaso existen dos clases de
arbitrariedad, una simple y otra calificada? ¿Podemos hablar de un
despido simplemente arbitrario o meramente arbitrario, oponiéndolo a la
figura
más relevante del despido arbitrario discriminatorio? ¿Deberíamos
prescindir
del calificativo “arbitrario” juzgándolo una licencia retórica del
legislador, reduciendo los alcances de la expresión constitucional a un
sinónimo de despido sin causa?
“Cabe también interrogarse hasta dónde ese derecho de despedir
porque sí y sin explicaciones ejercido por el patrón, es compatible con
un elemental derecho, no ya a la conservación del empleo sino a la
dignidad
misma de la persona del trabajador. En un ordenamiento jurídico que
reivindica los derechos de consulta e información para los trabajadores
¿no resulta exigible pedir cuentas de las causales de un acto tan
trascendente para el trabajador como es la pérdida del empleo? En un
régimen constitucional que ha jerarquizado el habeas data como un
derecho
fundamental del ciudadano para acceder a información sobre su persona
obrante en un registro oficial o privado: ¿puede negársele a un sujeto el
derecho a conocer los motivos por los que se lo despide luego de haberse
brindado a la empresa a lo largo de toda su vida?
“Por último... ¿es compatible con el grado suficiente de
razonabilidad y de justicia en el trato que se depara a los hombres,
según la opinión de Bidart Campos?
“Sobre este particular, resulta de interés reproducir los
conceptos del recientemente fallecido maestro uruguayo Plá Rodríguez,
citado por el doctor Julio Simón en la causa Parra Vera, quien sostiene
¿Existe, quizás, un principio del Derecho del Trabajo que autorice al
empleador a despedir arbitrariamente? No sólo nunca ha sido enunciado
como tal, que yo sepa, ni se puede deducir a mi entender- de los principios
del Derecho del Trabajo generalmente conocidos...” (ibíd., ps. 105/106;
aquí
el énfasis es igualmente mío).
C) Doctrina social de la Iglesia Católica. No puedo omitir
dentro del acápite doctrinario, algún breve enunciado de aquella
doctrina. Su autoridad moral, su jerarquía intelectual y el elevado grado de
aceptación en nuestro país y en la generalidad de la comunidad
internacional, hacen que ella sea insoslayable en una exposición de esta
naturaleza.
En ese mismo sentido, el propio Documento intitulado
“Compendio de la Doctrina Social de la Iglesia” (Pontificio Consejo Justicia
y Paz,
Conferencia Episcopal Argentina, 2005, cuyas fuentes son los documentos
sociales de la Iglesia: Concilio Vaticano II: Constitución pastoral
“Gaudium et spes”, Constitución Dogmática “Lumen gentium”; “Catecismo
de
la Iglesia Católica”; Cartas Encíclicas y/o Apostólicas: “Rerum Novarum”,
“Octogesima adveniens”, “Pacem in terris”, “Mater et Magistra”,
“Populorum progressio”, “Sollicitudo rei socialis”, “Laborem exercens”,
“Novo
millennio ineunte”, etc.) expresa:
“Este Documento se propone también a los hermanos de otras
Iglesias y Comunidades Eclesiales, a los seguidores de otras religiones,
así como a cuantos, hombres y mujeres de buena voluntad, están
comprometidos en el servicio al bien común: quieran recibirlo como el
fruto de una experiencia humana universal, colmada de innumerables
signos
de la presencia del Espíritu de Dios. Es un tesoro de cosas nuevas y
antiguas... que la Iglesia quiere compartir, para agradecer a Dios, de
quien desciende toda dádiva buena y todo don perfecto... Constituye un
signo de esperanza el hecho que hoy las religiones y las culturas
manifiesten disponibilidad al diálogo y adviertan la urgencia de unir los
propios esfuerzos para favorecer la justicia, la fraternidad, la paz y el
crecimiento de la persona humana.
“... la Iglesia Católica está convencida que de la herencia
común de las enseñanzas sociales custodiadas por la tradición viva del
pueblo de Dios derivan estímulos y orientaciones para una colaboración
cada vez más estrecha en la promoción de la justicia y de la paz”
(“Compendio...”, p. 24, nº 12).
Pasando ahora, propiamente, al desarrollo de la temática,
estimo conveniente hacerlo a partir de los “orígenes”:
“... Cuando la Iglesia cumple su . Esta doctrina tiene una
profunda unidad, que brota de la Fe en una solución integral, de la
Esperanza en una justicia plena, de la Caridad que hace verdaderamente
hermanos a todos los hombres en Cristo: es una expresión del amor de
Dios
por el mundo que Él ha amado tanto ... La ley nueva del amor abarca la
humanidad entera y no conoce fronteras, porque el anuncio de la salvación
en Cristo se extiende ...” (Íd., p. 20, n° 3).
“Descubriéndose amado por Dios, el hombre comprende la propia
dignidad trascendente, aprende a no contentarse consigo mismo y a salir
al encuentro del otro en una red de relaciones cada vez más
auténticamente
humana. Los hombres renovados por el amor de Dios son capaces de
cambiar
las reglas, la calidad de las relaciones y las estructuras sociales: son
personas capaces de llevar paz donde hay conflictos, de construir y
cultivar relaciones fraternas donde hay odio, de buscar la justicia donde
domina la explotación del hombre. Sólo el amor es capaz de transformar
de
modo radical las relaciones que los seres humanos tienen entre sí. Desde
esta perspectiva, todo hombre de buena voluntad puede entrever los
vastos
horizontes de la justicia y del desarrollo humano en la verdad y en el
bien”. (Íd., p. 20, n° 4).
“El amor tiene por delante un vasto trabajo al que la Iglesia
quiere contribuir también con su doctrina social, que concierne a todo el
hombre y se dirige a todos los hombres. Existen muchos hermanos
necesitados que esperan ayuda, muchos oprimidos que esperan justicia,
muchos desocupados que esperan trabajo, muchos pueblos que esperan
respeto...” (Íd., p. 20, n° 5).
“El amor cristiano impulsa a la denuncia, a la propuesta y al
compromiso con proyección cultural y social, a una laboriosidad eficaz,
que apremia a cuantos sienten en el corazón una sincera preocupación por
la suerte del hombre a ofrecer su propia contribución. La humanidad
comprende cada vez con mayor claridad que se halla ligada por un destino
único que exige asumir la responsabilidad en común, inspirada por un
humanismo integral y solidario; ve que esta unidad de destino está
condicionada e incluso impuesta por la técnica o por la economía y
percibe la necesidad de una mayor conciencia moral que oriente el camino
común.
Estupefactos ante las múltiples innovaciones tecnológicas, los hombres de
nuestro tiempo desean ardientemente que el progreso esté orientado al
verdadero bien de la humanidad de hoy y del mañana”. (Íd., p. 21, n° 6).
“La Iglesia ve en el hombre, en cada hombre, la imagen viva de
Dios mismo... A este hombre, que ha recibido de Dios mismo una
incomparable e inalienable dignidad, es a quien la Iglesia se dirige y le
presta el servicio más alto y singular recordándole constantemente su
altísima vocación, para que sea cada vez más consciente y digno de
ella...” (Íd., p. 81, nº 105).
“El mensaje fundamental de la Sagrada Escritura anuncia que la
persona humana es criatura de Dios... y especifica el elemento que la
caracteriza y la distingue en su ser a imagen de Dios: ... Dios coloca la
criatura humana en el centro y en la cumbre de la creación: al hombre (en
hebreo ), plasmado con la tierra (), Dios insufla en las narices el
aliento de la vida... De ahí que, < nº 83, 82 ps. (Íd., personas...”
otras con entrar libremente darse poseerse conocerse, capaz Es alguien.
sino
algo, solamente es no persona; tiene Dios, hecho sido haber>
“... Entre todas las criaturas del mundo visible, en efecto,
sólo el hombre es (). La persona humana es un ser personal creado por
Dios para la relación con Él, que sólo en esta relación puede vivir y
expresarse y que tiende naturalmente hacia Él. (Íd., p. 83, nº 109).
“La dimensión entre Dios y el hombre se refleja en la
dimensión relacional y social de la naturaleza humana. El hombre, en
efecto, no es
un ser solitario, ya que < p. demás...” relacionarse sin cualidades, sus
desplegar ni vivir puede social un naturaleza, íntima>
“El hombre y la mujer tienen la misma dignidad y son de igual
valor, no sólo porque ambos, en su diversidad, son imagen de Dios, sino
más profundamente aún, porque el dinamismo de reciprocidad que anima
el
de la pareja humana es imagen de Dios...” (Íd., p. 84, nº 111).
De ahí, pues, la ilación del Documento nos conduce a la
dignidad del trabajo:
“El trabajo humano tiene una doble dimensión: objetiva y
subjetiva. En sentido objetivo, es el conjunto de actividades, recursos,
instrumentos y técnicas de las que el hombre se sirve para producir, para
dominar la tierra, según las palabras del libro del Génesis. El trabajo
en sentido subjetivo, es el actuar del hombre en cuanto ser dinámico,
capaz
de realizar diversas acciones que pertenecen al proceso del trabajo y que
corresponden a su vocación personal: < trabajo... del sujeto es, persona
Como mismo. sí realizarse tiende que sí, acerca decidir racional,
programada manera obrar subjetivo decir, persona, una como porque,
dominarla debe tierra, someter hombre>
“El trabajo en sentido objetivo constituye el aspecto
contingente de la actividad humana, que varía incesantemente en sus
modalidades con la mutación de las condiciones técnicas, culturales,
sociales y políticas. El trabajo en sentido subjetivo se configura, en
cambio, como su dimensión estable, porque no depende de lo que el
hombre
realiza concretamente ni del tipo de actividad que ejercita sino sólo y
exclusivamente de su dignidad de ser personal. Esta distinción es
decisiva, tanto para comprender cuál es el fundamento último del valor y
de la dignidad del trabajo, cuanto para implementar una organización de
los sistemas económicos y sociales, respetuosa de los derechos del
hombre”. (Íd., p.182, nº 270).
“La subjetividad confiere al trabajo su peculiar dignidad, que
impide considerarlo como una simple mercancía o un elemento impersonal
de
la organización productiva. El trabajo, independientemente de su mayor o
menor valor objetivo, es expresión esencial de la persona, es . Cualquier
forma de materialismo o de economicismo que intentase reducir al
trabajador a mero instrumento de producción, a simple fuerza-trabajo, a
valor exclusivamente material acabaría por desnaturalizar
irremediablemente la esencia del trabajo, privándolo de su finalidad más
noble y profundamente humana. La persona es la medida de la dignidad
del
trabajo: .
“La dimensión subjetiva del trabajo debe tener preeminencia
sobre la objetiva, porque es la del hombre mismo que realiza el trabajo,
aquella que determina su calidad y su más alto valor. Si falta esta
conciencia o no se quiere reconocer esta verdad, el trabajo pierde su
significado más verdadero y profundo: en este caso, por desgracia
frecuente y difundida, la actividad laboral y las mismas técnicas
utilizadas se consideran más importantes que el hombre mismo y, de
aliadas, se convierten en enemigas de su dignidad. (Íd. p. 183, nº 271).
“El trabajo humano no solamente procede de la persona sino que
está también esencialmente ordenado y finalizado a ella.
Independientemente de un contenido objetivo, el trabajo debe estar
orientado hacia el sujeto que lo realiza, porque la finalidad del
trabajo, de cualquier trabajo, es siempre el hombre. Aun cuando no se
puede
ignorar la importancia del componente objetivo del trabajo desde el punto
de
vista de calidad, este componente, sin embargo, está subordinado a la
realización del hombre, y por ello a la dimensión subjetiva, gracias a la
cual es posible afirmar que el trabajo es para el hombre y no el hombre
para el trabajo y que ”. (íd., p. 183, nº 272).
“El trabajo posee también una dimensión social. El trabajo de
un hombre, en efecto, se vincula naturalmente con el de otros hombres: .
También los frutos del trabajo son ocasión de intercambio, de relaciones
y de encuentro. El trabajo, por tanto, no se puede valorar justamente si no
se tiene en cuenta su naturaleza social, < individual”. carácter cuenta
se si equidad remunerado justamente valorado Luego frutos. producir será
humana eficiencia capital inteligencia, unidad funden asocian todavía, y,
entre completan colaboran otros, unos dependientes oficios, diferentes
ejercicio garantice jurídico orden orgánico, cuerpo verdadero existe
que,>
“El trabajo por su carácter subjetivo o personal, es superior
a cualquier otro factor de producción. Este principio vale, en particular,
con respecto al capital...” (Íd., p. 185, nº 276).
“La doctrina social ha abordado las relaciones entre trabajo y
capital destacando la prioridad de primero sobre el segundo así como su
complementariedad.
EL trabajo tiene una prioridad intrínseca con respecto al
capital: ...
“Entre trabajo y capital debe existir complementariedad. La
misma lógica intrínseca al proceso productivo demuestra la necesidad de
su recíproca compenetración y la urgencia de dar vida a sistemas
económicos
en los que la antinomia entre trabajo y capital sea superada. En tiempos
en los que, dentro de un sistema económico menos complejo, el y el
identificaban con una cierta precisión no sólo los dos factores
productivos, sino también y sobre todo, dos clases sociales concretas, la
Iglesia afirmaba que ambos eran en sí mismos legítimos. . Se trata de una
verdad que vale también para el presente, porque es absolutamente falso
atribuir únicamente al capital o únicamente al trabajo lo que es
resultado de la efectividad unida de los dos, y totalmente injusto que uno
de
ellos, negada la eficacia del otro, trate de arrogarse todo lo que hay en el
efecto>”. (Íd., ps. 185/186, nº 277).
“En la reflexión acerca de las relaciones entre trabajo y
capital, sobre todo ante las imponentes transformaciones de nuestro
tiempo, se debe considerar que y el de que dispone el hombre es el
hombre
mismo y que . El mundo del trabajo, en efecto, está descubriendo cada vez
más que el valor del reside en los conocimientos de los trabajadores, en
su disponibilidad a establecer relaciones, en la creatividad, en el
carácter emprendedor de sí mismos, en la capacidad de afrontar
conscientemente lo nuevo, de trabajar juntos y de saber perseguir
objetivos comunes. Se trata de cualidades genuinamente personales, que
pertenecen al sujeto del trabajo más que a los aspectos objetivos,
técnicos u operativos del trabajo mismo. Todo esto conlleva un cambio de
perspectiva en las relaciones entre trabajo y capital: se puede afirmar
que, a diferencia de cuanto sucedía en la anterior organización del
trabajo, donde el sujeto acababa por equipararse al objeto, a la máquina,
hoy en cambio, la dimensión subjetiva del trabajo tiende a ser más
decisiva e importante que la objetiva”. (Íd., p. 186, nº 278).
“La relación entre trabajo y capital presenta, a menudo, los
rasgos del conflicto, que adquiere caracteres nuevos, con los cambios en
el contexto social y económico. Ayer, el conflicto entre capital y
trabajo se originaba, sobre todo, . Actualmente, el conflicto presenta
aspectos
nuevos y, tal vez, más preocupantes: los progresos científicos y
tecnológicos y la mundialización de los mercados, de por sí fuente de
desarrollo y de progreso, exponen a los trabajadores al riesgo de ser
explotados por los engranajes de la economía y por la búsqueda
desenfrenada de productividad”. (Íd., p. 187, nº 279).
“El Magisterio Social de la Iglesia estructura la relación
entre trabajo y capital también respecto a la institución de la propiedad
privada, al derecho y al uso de ésta. El derecho a la propiedad privada
está subordinado al principio del destino universal de los bienes y no
debe constituir motivo de impedimento al trabajo y al desarrollo de
otros.
La propiedad, que se adquiere sobre todo mediante el trabajo, debe servir
al trabajo. Esto vale de modo para la propiedad de los medios de
producción; pero el principio concierne también a los bienes propios del
mundo financiero, técnico, intelectual y personal”.
“Los medios de producción . Su posesión se vuelve ilegítima ”.
(Íd., ps. 288/289, nº 282).
“La propiedad privada y pública, así como los diversos
mecanismos del sistema económico, deben estar predispuestas para
garantizar una economía al servicio del hombre de manera que
contribuyan
a poner en práctica el destino universal de los bienes. En esta perspectiva
adquiere una gran importancia la cuestión relativa a la propiedad y al
uso de las nuevas tecnologías y conocimientos que constituyen, en
nuestro
tiempo, una forma particular de propiedad no menos importante que la
propiedad de la tierra y del capital. Estos recursos, como todos los
demás bienes, tienen un destino universal; por lo tanto deben también
insertarse en un contexto de normas jurídicas y de reglas sociales que
garanticen su
uso inspirado en criterios de justicia, equidad y respeto de los derechos
del hombre. Los nuevos conocimientos y tecnologías, gracias a sus
enormes
potencialidades, pueden contribuir en modo decisivo a la promoción del
progreso social, pero pueden convertirse en factor de desempleo y
ensanchamiento de las distancias entre zonas desarrolladas y
subdesarrolladas, si permanecen concentrados en los países más ricos o
en
manos de grupos de poder reducidos”. (Íd., p. 189, nº 283).
“El trabajo es un derecho fundamental y un bien para el
hombre: un bien útil, digno de él, porque es idóneo para expresar y
acrecentar la
dignidad humana. La Iglesia enseña el valor del trabajo no sólo porque es
siempre personal, sino también por el carácter de necesidad... La
consideración de las implicaciones morales que la cuestión del trabajo
comporta en la vida social, lleva a la Iglesia a indicar la desocupación
como una ...”. (Íd., p. 191, nº 287).
“El trabajo es un bien de todos, que debe estar disponible
para todos aquellos capaces de él. La es, por tanto, un objetivo obligado
para
todo ordenamiento económico orientado a la justicia y al bien común. Una
sociedad donde el derecho al trabajo sea anulado o sistemáticamente
negado y donde las medidas de política económica no permitan a los
trabajadores
alcanzar niveles satisfactorios de ocupación ...” (Íd., p. 191/192, nº
288).
“Los derechos de los trabajadores, como todos los demás
derechos, se basan en la naturaleza de la persona humana y en su
dignidad
trascendente. El Magisterio social de la Iglesia ha considerado oportuno
enunciar alguno de ellos, indicando la conveniencia de su reconocimiento
en los ordenamientos jurídicos: el derecho a una justa remuneración; el
derecho al descanso; el derecho a ; el derecho a que sea salvaguardada la
propia personalidad en el lugar de trabajo, sin que sean < ha negrita
énfasis caso, todo 301; 199, laboral...” prestación relacionados
accidentes casos enfermedad vejez, seguridad así pensión, derecho
dignidad... conciencia ningún>
Pero, recientísimamente, Benedicto XVI, desarrollando y
amplificando a la actualidad la mirada Magisterial sobre las relaciones
económicas y del trabajo, en su nueva Encíclica, “Caritas In Veritates”
(Editorial San Pablo, julio-2009), expone:
“... El mercado, al hacerse global, ha estimulado, sobre todo
en países ricos, la búsqueda de áreas en las que emplazar la producción a
bajo coste con el fin de reducir los precios de muchos bienes, aumentar
el poder de adquisición y acelerar por tanto el índice de crecimiento,
centrado en un mayor consumo en el propio mercado interior.
Consecuentemente, el mercado ha estimulado nuevas formas de
competencia
entre los estados con el fin de atraer centros productivos de empresas
extranjeras, adoptando diversas medidas, como una fiscalidad favorable y
la falta de reglamentación del mundo del trabajo. Estos procesos han
llevado a la reducción de la red de solidaridad social a cambio de la
búsqueda de mayores ventajas competitivas en el mercado global, con
grave
peligro para los derechos de los trabajadores, para los derechos
fundamentales del hombre y para la solidaridad, en las tradicionales
formas del Estado social...
“La movilidad laboral, asociada a la desregulación
generalizada, ha sido un fenómeno importante, no exento de aspectos
positivos porque estimula la producción de nueva riqueza y el intercambio
entre culturas diferentes. Sin embargo, cuando la incertidumbre sobre las
relaciones de trabajo a causa de la movilidad y la desregulación se hace
endémica, surgen formas de inestabilidad psicológica, de dificultad para
crear caminos propios coherentes en la vida, incluso el del matrimonio.
Como consecuencia, se producen situaciones de deterioro humano y de
desperdicio social. Respecto a lo que sucedía en la sociedad industrial
del pasado, el paro provoca hoy nuevas formas de irrelevancia económica,
y la actual crisis sólo puede empeorar dicha situación. El estar sin
trabajo durante mucho tiempo, o la dependencia prologada de la asistencia
pública
o privada, mina la libertad y la creatividad de la persona y sus
relaciones familiares y sociales, con graves daños en el plano
psicológico y espiritual. Quisiera recordar a todos, en especial a los
gobernantes
que se ocupan en dar un aspecto renovado al orden económico y social
del
mundo, que el primer capital que se ha de salvaguardar y valorar es el
hombre, la persona en su integridad: Pues el hombre es el autor, el
centro y el fin de toda la vida económico-social”. (Ps. 39 y 41, nº 25).
“Dios es el garante del verdadero desarrollo del hombre en
cuanto, habiéndolo creado a su imagen, funda también su dignidad
trascendente, y alimenta su anhelo constitutivo de ser más. El ser humano
no es un átomo perdido en un universo casual, sino una criatura de Dios,
a quien él ha querido dar un alma inmortal y al que ha amado desde
siempre.
Si el hombre fuera fruto sólo del azar o la necesidad, o si tuviera que
reducir sus aspiraciones al horizonte angosto de las situaciones en que
vive, si todo fuera únicamente historia y cultura, y el hombre no tuviera
una naturaleza destinada a trascenderse en una vida sobrenatural, podría
hablarse de incremento o de evolución, pero no de desarrollo...” (Íd., p.
49, nº 29).
“... La dignidad de la persona y las exigencias de la justicia
requieren, sobre todo hoy, que las opciones económicas no hagan
aumentar
de manera excesiva y moralmente inaceptable las desigualdades y que
siga
buscando como prioridad el objetivo del acceso al trabajo por parte de
todos o lo mantengan”. (Íd., ps. 53/54, nº 32).
“... el mercado es la institución económica que permite el
encuentro entre las personas, como agentes económicos que utilizan el
contrato como norma de sus relaciones y que intercambian bienes y
servicios de consumo para satisfacer sus necesidades y deseos. El
mercado
está sujeto a los principios de la llamada justicia conmutativa, que
regula precisamente la relación entre dar y recibir entre iguales. Pero
la doctrina social de la Iglesia no ha dejado nunca de subrayar la
importancia de la justicia distributiva y de la justicia social para la
economía de mercado... En efecto, si el mercado se rige únicamente por el
principio de la equivalencia del valor de los bienes que se intercambian,
no llega a producir la cohesión social que necesita para su buen
funcionamiento. Sin formas internas de solidaridad y de confianza
recíproca, el mercado no puede cumplir plenamente su propia función
económica...” (Íd., ps. 61/62, nº 35).
“... es cierto que se va difundiendo cada vez más la
convicción según la cual la gestión de la empresa no puede tener en
cuenta
únicamente el interés de sus propietarios, sino también el de todos los
otros
sujetos que contribuyen a la vida de la empresa: trabajadores, clientes,
proveedores de los diversos elementos de producción, la comunidad de
referencia...” (Íd., p. 71, nº 39).
“... es útil observar que la iniciativa empresarial tiene, y
debe asumir cada vez más, un significado polivalente. El predominio
persistente del binomio mercado-Estado nos ha acostumbrado a pensar
exclusivamente en el empresario privado de tipo capitalista, por un lado,
y en el directivo estatal, por otro. En realidad, la iniciativa
empresarial se ha de entender de modo articulado. Así lo revelan diversas
motivaciones metaeconómicas. El ser empresario, antes de tener un
significado profesional, tiene un significado humano. Es propio de todo
trabajo visto como “actus personae” y por eso es bueno que todo
trabajador tenga la posibilidad de dar la propia aportación a su labor, de
modo que
él mismo sea consciente de que está trabajando en algo propio. Por eso,
Pablo VI enseñaba que todo trabajador es un creador...” (Íd., p. 73, nº
41).
“Al considerar los problemas del desarrollo, se ha de resaltar
la relación entre pobreza y desocupación. Los pobres son en muchos
casos
el resultado de la violación de la dignidad del trabajo humano, bien
porque se limitan sus posibilidades (desocupación, subocupación), bien
porque se devalúan los derechos que fluyen del mismo, especialmente el
derecho al salario justo, a la seguridad de la persona del trabajador y
de su familia. Por esto, ya el 1 de mayo de 2000, mi predecesor Juan
Pablo
II... con ocasión del Jubileo de los Trabajadores, lanzó un llamamiento
para una coalición mundial a favor del trabajo decente, alentando la
estrategia de la Organización Mundial del Trabajo. De esta manera, daba
un fuerte apoyo moral a este objetivo, como aspiración de las familias en
todos los países del mundo. Pero ¿qué significa la palabra decencia
aplicada al trabajo? Significa un trabajo que, en cualquier sociedad, sea
expresión de la dignidad esencial de todo hombre o mujer: un trabajo
libremente elegido, que asocie efectivamente a los trabajadores, hombres
y mujeres al desarrollo de su comunidad; un trabajo que, de este modo,
haga
que los trabajadores sean respetados, evitando toda discriminación...”
(Íd., ps. 117/118, nº 63; aquí también, me pertenece todo énfasis en
negrita).
D) Pactos Internacionales vigentes en el país. Una correcta
reseña acerca de ellos nos traen los autores cordobeses Toselli, Grassis,
Ferrer (“Violencia en las relaciones laborales”, Alveroni Ediciones,
Córdoba, 2007, ps. 65/78). De manera abreviada expongo las
Convenciones
que traen a colación:
d.1) Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre
(Bogotá, 1948):
“Art. II. Todas las personas son iguales ante la ley y tienen
los derechos y deberes consagrados en esta declaración sin distinción de
raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna”.
d.2) Declaración Universal de Derechos Humanos (Asamblea
General ONU, 10/12/48):
“PREÁMBULO
“Considerando que los pueblos de las Naciones Unidas han
reafirmado en la Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre,
en
la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos
de hombres y mujeres...
“art. 2º. 1. Toda persona tiene los derechos y libertades
proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color,
sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole...
“Art. 7º. Todos son iguales ante la ley y tienen, sin
distinción, derecho a igual protección contra toda discriminación que
infrinja esta Declaración...
“Art. 23.
“1. Toda persona tiene derecho al trabajo... a condiciones
equitativas y satisfactorias de trabajo...
“2. Toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a
igual salario por trabajo igual...”
d.3) Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de
San
José de Costa Rica).
“Art.1º...
“1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a
respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su
libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción,
sin discriminación alguna...
“Art. 24. ... Todas las personas son iguales ante la ley. En
consecuencia, tienen derecho sin discriminación a igual protección de la
ley”.
d.4) Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales.
“Art. 2º.
“2. Los Estados Partes... se comprometen a garantizar el
ejercicio de los derechos... sin discriminación alguna...
“Art. 7. Los Estados Partes... reconocen el derecho de toda
persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias
que le aseguren en especial:
“i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor,
sin discriminación de ninguna especie...
“c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de
su trabajo a la categoría superior... sin más condiciones que los
factores de tiempo y capacidad”.
d.5) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
“Art. 2º.
“1. Cada uno de los Estados Partes a respetar y a garantizar a
todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a
su jurisdicción, los derechos reconocidos en el presente Pacto sin
distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión
política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social...
“Art. 26. Todas las personas son iguales ante la ley y tienen
derecho sin discriminación a igual protección de la ley...”
d.6) Convención Internacional sobre la Eliminación de todas
las Formas de Discriminación Racial.
“Art. 5º. ... Los Estados Partes se comprometen a prohibir y
eliminar la discriminación racial en todas sus formas y a garantizar el
derecho de toda persona a la igualdad ante la ley... particularmente de
los derechos siguientes:
“i) El derecho al trabajo... a condiciones equitativas y
satisfactorias de trabajo, a la protección contra el desempleo, a igual
salario por igual trabajo...”.
d.7) Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer.
“Art. 11.
“1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas
para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a
fin de asegurar a la mujer, en condiciones de igualdad con los hombres,
los mismos derechos...”
“Art. 11.
“1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas
para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a
fin de asegurar a la mujer, en condiciones de igualdad con los hombres,
los mismos derechos...
“2. A fin de impedir la discriminación contra la mujer por
razones de matrimonio o maternidad... los Estados Partes tomarán
medidas
adecuadas para: a) Prohibir, bajo pena de sanciones el despido por motivo
de embarazo o licencia de maternidad y la discriminación en los despidos
sobre la base del estado civil; b) Implantar la licencia de maternidad
con sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables sin previa del
empleo previo, la pérdida de la antigüedad o los beneficios sociales...”
d.8) Convención sobre los Derechos del Niño.
“Art. 2º.
“1. Los Estados Parte respetarán los derechos enunciados en la
presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su
jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el
color, el sexo, el idioma, la religión... o cualquier otra condición del
niño, de sus padres o de sus representantes legales.
“2. Los Estados... tomarán todas las medidas apropiadas para
garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de
discriminación...
“Art. 32.
“1. Los Estados... reconocen el derecho del niño a estar
protegido contra la explotación económica y contra el desempeño de
cualquier trabajo que pueda ser peligroso o entorpecer su educación, o
que sea nocivo para su salud...
“2. ... adoptarán medidas... para garantizar la aplicación del
presente artículo... En particular:
“a) Fijarán (los Estados) una edad o edades mínimas para
trabajar;
“b) Dispondrán la reglamentación apropiada de los horarios y
condiciones de trabajo...”.
d.9) Convenio OIT Nº 98.
“Art. 1º. Los trabajadores deberán gozar de adecuada
protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la
libertad
sindical en relación con su empleo;
“2. ...
(“...”)
“b) despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra
forma en razón de su afiliación sindical o de su participación en
actividades sindicales fuera de las horas de trabajo...”
d.10) Convenio OIT Nº 111 Discriminación en el Empleo y la
Ocupación.
“Art. 1º.
“1. A los efectos de este Convenio, el término discriminación
comprende:
“a) cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en
motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia
nacional u origen social que tengan por efecto anular o alterar la
igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación;
“b) cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que
tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato
en el empleo u ocupación...
(“...”)
“Art. 2º. Todo Miembro... se obliga a formular y llevar a cabo
una política nacional que promueva... la igualdad de oportunidades y de
trato en materia de empleo y ocupación, con el objeto de eliminar
cualquier discriminación a este respecto...”
d.11) Convenio OIT Nº 159 sobre la Readaptación Profesional y
el Empleo de Personas Inválidas.
“Art. 1º.
“1. A los efectos de este Convenio, se entiende por persona
inválida toda persona cuyas posibilidades de obtener y conservar un
empleo adecuado y de progresar en el mismo queden sustancialmente
reducidas a
causa de una deficiencia de carácter físico o mental debidamente
reconocida.
“2. A los efectos del presente Convenio, todo Miembro deberá
considerar que la finalidad de la readaptación profesional es la de
permitir que la persona inválida obtenga y conserve un empleo adecuado y
progrese en el mismo, y que se promueva así la integración o la
reintegración de esta persona en la sociedad...”
d.12) Declaración Sociolaboral del Mercosur (10/12/98).
“No discriminación
“Art. 1º. Todo trabajador tiene garantizada la igualdad
efectiva de derechos, trato y oportunidades en el empleo y la ocupación,
sin distinción o exclusión en razón de raza, origen nacional, sexo u
orientación sexual...
“Los Estados Partes se comprometen a garantizar la vigencia de
este principio de no discriminación...
Promoción de la igualdad
“Art. 2º. Las personas con discapacidades físicas o mentales
serán tratadas en forma digna y no discriminatoria, favoreciendo su
inserción social y laboral...” (ob. y lug. citados; acerca de la vigencia
en nuestro país pese a la falta de ratificación de este Pacto, ibíd., p.
78 con doctrina y jurisprudencia favorable a esa postura; véase además,
Bidart Campos, “Los Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos”,
EDIAR, 1989, T. III “Tratado...” antes mencionado; asimismo, Ferdman,
ibíd., ps.
179/183, quien además trae a colación la Convención sobre los Derechos
de
las Personas con Discapacidad, Asamblea General de la ONU, ratificada
por
Ley 26.378, e igualmente, la Ley 25.289 que ratifica la Convención
Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
contra las Personas con Discapacidad).
E.1) Doctrina específica sobre despido discriminatorio por
razones de salud. La autora citada en último término, amén de las normas
de los arts. 14 bis, 19, 20, y 33 CN, y 17 y cctes. LCT, entre otras,
refiere la legislación argentina que concierne a la “discriminación por
razones de salud”; así: la Ley 23.592, norma general de “Medidas contra
actos discriminatorios”; Ley 23.753 (diabetes); Ley 23.798 (sida); Ley
25.404 (epilepsia); Ley 22.431 y su modificatoria 25.689 (protección de
personas discapacitadas), Ley 26.396 (obesidad). (Ibíd., p. 183 y ss.).
Pero añade:
“Del contexto constitucional analizado... se desprende la
preocupación del constituyente por ciertos grupos de personas
denominadas
por la doctrina como categorías sospechosas (extranjeros, niños, mujeres,
ancianos y personas con discapacidad). El mandato constitucional revela
que el legislador no sólo debe abstenerse de desigualar sino que debe
legislar para igualar.
“Se advierte el constante interés del legislador por impedir
que determinadas enfermedades puedan esgrimirse como causa para
impedir
el ingreso o desempeño de las personas que las padecen.
“En dicho marco, la discriminación en el empleo de personas
que padezcan diabetes o epilepsia se ha colocado dentro del contexto de
la
ley 23.592, prohibición que debe entenderse dirigida a cualquier otra clase
de enfermedad atento el carácter enunciativo de las causales... sin
perjuicio de destacar que la ley 23.592 alude a la discriminación por
“caracteres
físicos” por lo que no cabe duda de que la discriminación por razón de
enfermedad se encuentra comprendida dentro de las previsiones de la ley.
“Es cierto que el ordenamiento laboral vigente no la contempla
de manera expresa en el art. 17 de la LCT, como así tampoco existe una
norma que establezca una protección adicional para las personas con
discapacidad o alguna otra discapacidad que pudiera derivar en actos
discriminatorios, pero de ello no se sigue que el despido por razón de
enfermedad cualquiera que sea- no habilite al trabajador a solicitar la
nulidad del acto rescisorio y pretender la reinstalación en su puesto de
trabajo y la reparación del daño material y moral ocasionados.
“Cabe memorar que el art. 17 citado prohíbe cualquier tipo de
discriminación; al respecto la doctrina ha considerado que las causales
son enunciativas y así, lo que en un primer momento se limitó a mujeres y
menores como supuestos especiales de protección fue ampliado a quienes
padecían dificultades como consecuencia de impedimentos físicos o
enfermedades que colocan a esas personas en situación de desigualdad
frente a la sociedad.
“Las cambiantes circunstancias fácticas, normativas y
valorativas por las que atraviesa una sociedad indican que no es posible
enumerar de un modo rígido, estático y completo todas las situaciones que
impliquen una distinción irrazonable o arbitraria; es que todo texto
tiene su contexto que puede cambiar y modificar el propio texto. Por otra
parte, la Constitución posee cláusulas abiertas (art. 33) que obligan a
reputar
constitucionales derechos que al sancionarse dicho texto no tenían ese
carácter; de igual modo, la misma emplea conceptos y valores cuyo
contenido cambia con el tiempo (libertad, igualdad, etc.), y que deberán
ser apreciados en el contexto en que deben ser aplicados.
“En definitiva, la enumeración de las razones de la
discriminación son meramente ejemplificativas en cuanto su finalidad
remite a cualquier otra circunstancia personal que implique una
exclusión, restricción o menoscabo de los derechos. La interpretación del
principio
de no discriminación exige la adaptación del significado normativo del
texto a las cambiantes circunstancias fácticas y axiológicas imperantes
en la sociedad con relación a situaciones concretas”. (Ibíd., ps. 187/189;
el énfasis es mío; en nota nº 49, la autora, citando a Ronald Dworkin,
expone: “... cabe distinguir entre conceptos y concepciones
constitucionales. Cuando el constituyente histórico ha utilizado una vaga
o amplia (como las palabras de libertad, equidad, igualdad), ha empleado
un concepto genérico, cuyo contenido específico varía con el tiempo y que
debe ser reinterpretado en cada instancia histórica particular en que se
lo emplee; son las denominadas cláusulas abiertas. Si, en cambio, el
constituyente quiso darle a un vocablo un sentido concreto, recurrió a
una concepción determinada, definiendo puntualmente qué debía
entenderse por
él”, “Los derechos en serio”, Ariel Derecho, Barcelona, 1984, p. 215,
citado por Néstor Sagüés, “Teoría de la Constitución”, Astrea, Bs. As.,
2001, p. 172; cabe acotar que la Ley 23.753 diabetes-, expresa en su art.
2º -en texto de la Ley 25.788-: “La diabetes no será causal de
impedimento para el ingreso laboral, tanto en el ámbito público, como en el
privado.
El desconocimiento de este derecho será considerado acto discriminatorio
en los términos de la Ley Nº 23.592;-Párrafo agregado por el art. 1° de
la Ley 25.788, 31/10/2003-; y el del art. 5º de la Ley 25.404 (epilepsia):
“El desconocimiento de los derechos emergentes de los artículos 2º y 3º
de la presente ley será considerado acto discriminatorio en los términos de
la ley Nº 23.592”).
E.2) (Continuación). Una concepción en sustancia similar y en
realidad complementaria de la anterior al referírsela a la LCT, es la que
exponen los autores cordobeses citados (Toselli, Grassis, Ferrer):
“... en nuestro ordenamiento jurídico no se encuentra otro
parámetro legal que aquellas variantes reguladas en el art. 212 de la
LCT.
A diferencia del Estatuto del Trabajador en España, donde la excesiva
morbilidad de una persona es admitida como causal objetiva para disponer
válidamente el cese. En Argentina, esa característica enfermiza no
justifica la extinción del vínculo per se, sino que dicha fragilidad
sanitaria deberá pasar por el tamiz de la incapacidad laboral que
reporte, y si es absoluta, la relación quedará extinguida de pleno derecho y
será
indemnizable en los términos del art. 245 de la LCT; en cambio, si es
relativa dependerá de la existencia de otras tareas que pudiera
desarrollar en la empresa sin mengua de su remuneración adquirida; pero
si genuinamente no las hubiera, entonces la relación podrá extinguirse con
una indemnización atenuada equivalente a la mitad de la anterior (art.
212... de la LCT). Por lógica implicancia, en ninguno de sendos casos
podría reputarse tal decisión patronal como discriminatoria para
justificar un crédito extratarifario.
“Sin embargo, del mismo modo como ocurre con lo regulado
respecto del despido arbitrario, estas ilicitudes típicamente laborales y
forfatarias pueden aparejar, a su vez, ilicitudes civiles y penales no
tasadas en la tarifa, al provocarse un daño adicional extralaboral. Vale
decir, se excede el espectro del mero incumplimiento contractual de
observar esa conducta debida, implicando una ilicitud extracontractual
que conserva su independencia y naturaleza legal a pesar de que está
ligada
indisolublemente en los hechos a una situación de lo que genéricamente
se
ha dado en llamar violencia laboral (discriminación negativa, mobbing,
acoso sexual)... Ello implica que no sólo estaría ausente la justa causa
de despido sino, antes bien, estaría presente la comisión de un delito
civil, y ello da derecho al actor a ser indemnizado (y en algunos casos
tipificará, a su vez, como delito penal)”. (Ibid., p. 136 con cita en
nota nº 10- de Kemelmajer de Carlucci, “El sida en la jurisprudencia”,
anticipo de Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias
Sociales, Año
XLIV, segunda época, Nº 37, LL, Bs. As., 1999, p. 41).
Y, continuando, aseveran los autores:
“A tal fin, en el caso puntual de la violencia laboral
manifestada en actitudes o un acto aislado discriminatorio, la regulación
de la mentada conducta debida ante la enfermedad del obrero viene a
complementarse con el principio general de indiscriminación tutelado
específicamente por el derecho común (ley 23.592) y la normativa
internacional con jerarquía supralegal, como así también de modo residual
en la LCT (arts. 17 y 81). Por lo tanto, los créditos extralaborales (no
tarifados) que emerjan como consecuencias inmediatas, mediatas y hasta
remotas (en caso de dolo), integrarán los daños y perjuicios exigibles
con fundamento en la ley 25.392 y disposiciones concordantes...
(“...”)
“Refuerza tal exégesis la proliferación de normativas, aún más
específicas, que no hacen más que enfatizar ello en determinados casos
individuales en el inabarcable repertorio subsumible dentro del caso
genérico: discriminación por caracteres físicos, enfermedad o
discapacidad (ley 23.753 diabetes-; ley 23.798 sida-; ley 25.404 epilepsia-;
ley
22.431 discapacidad).
(“...”)
“Entonces, no cabe sino seguir igual criterio acudiendo
supletoriamente a la ley 23.592 para todas aquellas otras enfermedades
en
que ello permanece implícito por la simple razón de que al no
justificarse el dictado de una ley especial que sirva como instrumento para
su
tratamiento integral, no permite aprovechar la ocasión para hacer
explícita tal remisión. De otro modo, se estaría estableciendo,
paradójicamente, una discriminación de régimen según cuál fuera el tipo
de dolencia. Ello va a contramano de la ratio legis de la LCT, que sólo
diferencia: 1) la disminución definitiva de la capacidad derivada de la
enfermedad que permite o no al trabajador realizar las tareas que
anteriormente cumplía, lo que incide en los deberes consiguientes del
empleador, según tuviere o no tareas adecuadas; 2) la incapacidad
absoluta del trabajador para realizar toda otra tarea, en cuyo caso es
acreedor a
una indemnización, y 3) la recuperación total antes o durante el período
de reserva del puesto, o vencido el mismo pero sin que el empleador haya
comunicado la rescisión, sin derecho a indemnización de ningún tipo.
“Cabe señalar... que la Corte Suprema de Justicia de la Nación
fustigando el pase a retiro de un subcomisario por ser portador del virus
HIV- adoctrinó que:
“... toda restricción o limitación al derecho del trabajo en
aquellos casos en que la infección... no afecte concretamente las
aptitudes laborales o no se hayan agotado las posibles asignaciones de
tareas acordes a la aptitud {residual]- ni comprometan la salud de
terceros, constituye una conducta discriminatoria que el orden jurídico
debe hacer cesar por medios idóneos”. (Y nota nº 11: “CSJN, B.R.E. v.
Policía Federal Argentina, sentencia del 17/12/1996, DT, 1997-D-252 y DT,
1997-B-1779 vid considerando 14, temperamento legal que fue enfatizado
en
el voto de Fayt, con mención expresa de los arts. 14 bis, CN, y 5º, 11 y
24, Convención Americana sobre Derechos Humanos; ibíd., ps. 137/138 )”.
Y culminan ellos la temática, sosteniendo que:
“En síntesis, el trabajador enfermo está protegido por igual.
No cabe hacer distinciones absurdas y pletóricas en cuanto al carácter u
origen de la enfermedad (dolencia cardíaca, cáncer, sida, etcétera). Pues
si bien el legislador ha creído conveniente explicitar la aplicación de
la ley 23.592 frente a discriminaciones motivadas en enfermedades en que
se
patentiza de modo habitual, como énfasis disuasorio ante su estado
ampliamente expandido y ostensible, ello no hace más que reafirmar
idéntica solución legal prevista en los demás supuestos. Es que, una vez
más recalcamos, la idea fuerza consiste en que: todos los enunciados de
base que protegen frente a conductas discriminatorias, y en particular la
ley 23.592, tienen por objeto sancionar el trato desigual (en cualquier
ámbito de que se trate, incluso el laboral) fundado en el mero hecho de
pertenecer a ciertos grupos o presentar determinados caracteres o
comulgar con- ciertas ideas; circunstancias irracionales de neto corte
subjetivo,
tales como... la nacionalidad, la raza, el sexo, la religión, los
caracteres físicos, las ideas políticas, religiosas o sindicales, entre
otras. (Con cita, en nota nº 12, de conocida jurisprudencia de la CSN, en
cuanto a que el Tribunal tiene dicho que Es regla en la interpretación de
las leyes dar pleno efecto a la intención del legislador, computando la
totalidad de sus preceptos de manera que se compadezcan con el
ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la
Constitución Nacional -Fallos, 310: 337- y que las pautas
jurisprudenciales conducen a interpretar la norma no de manera aislada o
literal, sino armonizándola con el resto del ordenamiento específico,
esto es, haciendo de éste como totalidad el objeto de una razonable y
discreta
hermenéutica Fallos, 311: 2091).
(“...”)
“Por lo tanto, (será tutelada contra la discriminación)
cualquier persona que esté afectada en su salud por cualquier enfermedad
o minusvalía, o bien su apariencia trasunte alguna característica física
rotulada como defectuosa por los prejuicios instalados en una sociedad y
época puntual, aunque no implica que cuente con el privilegio de que
necesariamente deba ser contratada o esté prohibido su despido
incausado... deberá cuidarse el empresario de ser prudente tanto en la
comunicación de la decisión cuanto en el modo de conducirse, ya que
ambos
actos serán fustigados con todo rigor si denotan una actitud
discriminatoria guiada por dicho móvil y no por su genuina falta de
idoneidad, perfil o imposibilidad material concreta.
“Esta postura no significa desconocer la potestad que nuestro
derecho le confiere al empresario de contratar y despedir libremente con
el solo pago de una indemnización tarifada en el segundo caso. Pero le
impone ciertas limitaciones morales y de buenas costumbres para que se
ejercite sin daños a terceros, que afectan al orden público y a la paz
social (art. 19 CN), vedándolo en aquellos supuestos en que este derecho
sea ejercido abusivamente, no sólo en perjuicio de la propia víctima sino
también del bienestar común, que se inficionaría gravemente de
consentirse una humillación semejante por el avasallamiento de la
dignidad personal que conlleva toda conducta discriminatoria que se
fundamenta en
circunstancias de índole subjetiva como las ya mencionadas. Razón por la
cual se habilita el reclamo de la reparación del daño material y moral
que el trato discriminatorio le ha ocasionado, así como también, en su
caso,
la reinstalación en el puesto de trabajo...” (Ibíd., ps. 139/141; en todo
caso el énfasis es mío; los autores se explayan, a lo largo de este
Capítulo I, de la Segunda parte de la obra ps. 129/179, particularmente,
ps. 168/179-, en la transcripción de jurisprudencia que coincide en el
sentido de su propia exposición).
Ahora bien, uno de estos autores Toselli-, en un trabajo
posterior (“La discriminación en causas o motivos de salud”, en Revista
de Derecho Laboral citada, T. I, p. 143 y ss.) añade:
“Conclusiones
“a) La conducta discriminatoria es una práctica abusiva que no
puede ser tolerada no sólo porque así lo imponen las normas
internacionales... sino porque tal actitud afecta y afrenta la dignidad
humana de la víctima.
“b) Si ello es así ante cualquier situación de discriminación,
mucho mayor será el impacto de tal actitud disvaliosa cuando se enfrente
con alguien que es desechado laboralmente por portar algún tipo de
afección física o psíquica, sin que se haya probado objetivamente que
genere algún tipo de afectación en el desempeño del puesto laboral (tanto
presente como futuro).
“c) Las variantes de discriminación por causa de afecciones en
la salud pueden operar en la etapa precontractual, por vía de
postergación de ascensos en la etapa de ejecución del contrato laboral, o
en los
diversos modos de extinción con causalidad adecuada en la manifestación
o
conocimiento de la afección.
“d) Ante tal hipótesis, corresponderá a la víctima afectada
demostrar el umbral mínimo probatorio de conexidad para generar con ello
la inversión de la carga probatoria, debiendo, en tal caso, el denunciado
como discriminador acreditar la existencia de razones objetivas (que
pueden ser funcionales, económicas, de perfil, etc.) que desactiven dicha
presunción.
“Postulamos que es de aplicación al caso la ley 23.592,
desplazando de esa manera las hipótesis tasadas que plantea la
legislación común... y que en tales casos cede la facultad empresarial de
despedir
libremente, por cuanto en dicha hipótesis esa libertad se transforma en
arbitraria e irrazonable.
“Expresamos que dicha facultad no puede estar reñida con
elementales preceptos que rigen la conducta humana, porque en definitiva
la misma... no significa habilitar por parte del empleador un bill de
indemnidad que le permita dañar impunemente, sino que su conducta
debe
estar encuadrada dentro del principio de razonabilidad.
“g) Dicho principio, como sostiene Quiroga Lavié y
compartimos, significa que la comunidad para existir, precisa que los
individuos que la integran coincidan en la determinación de valores
fundamentales de
existencia, entre los cuales está el plexo de valores jurídicos, orden y
seguridad, paz y poder, solidaridad y cooperación, todos en función del
valor central: la justicia”. (Ibíd., ps. 167/169; el énfasis es también
de mi autoría).
F) Jurisprudencia específica sobre discriminación y
restablecimiento en el puesto.
F.1) Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala VI, in
re: “Balaguer, Catalina T. c. Pepsico de Argentina S.R.L.” s/amparo:
“2ª Instancia. - Buenos Aires, 10 de marzo de 2004.
“El doctor Fernández Madrid dijo:
“I. La sentencia de primera instancia viene apelada en cuanto
al fondo por la demandada, a tenor del memorial de fs. 247/248 y de fs.
253/261vta. -cuyos agravios contestara la contraria a fs. 267/269vta.-.
“II. La demandada se agravia, fundamentalmente, porque el juez
de grado admitió la vía del amparo para la tramitación de la causa e hizo
lugar a la reinstalación de la actora en su puesto de trabajo con
fundamento en la ley antidiscriminatoria y la condenó al pago de los
salarios caídos hasta la efectiva reincorporación, también recurre por
altos los honorarios regulados a la representación letrada de la
trabajadora.
“En primer término, observo que el derecho a la no
discriminación, cuyo posible avasallamiento se discute en autos, tiene su
fundamento en la dignidad de la persona y en la igualdad de derechos
entre todos los seres humanos, extremos que han recibido expreso
reconocimiento
en la Constitución Nacional y en diversos instrumentos internacionales
con jerarquía constitucional (arts. 14 bis, 16, 37 y 75 inc. 22 C.N. y art. 2
de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, arts.
1, 2, 7 y 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, arts. 1 y 24
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, arts. 2, 3 y 7 del
Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, arts. 2, 3,
24 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, arts. 1
y 5 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las
formas
de Discriminación Racial, arts. 1, 2, 3, 4, 11 y 15 de la Convención
sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer
y
arts. 1 y 2 de la Convención sobre los Derechos del Niño).
“Asimismo, se controvierte en esta causa la posible
vulneración del principio de Libertad Sindical también receptado
constitucionalmente y por diversas disposiciones de instrumentos
internacionales (art. 14 bis y 75 inc. 22 C.N, art. 22 de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 23 inc. 4 de la
Declaración Universal de
Derechos Humanos, art. 16 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, art. 8 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, art. 22 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, art. 5
de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de
Discriminación
Racial y Convenios 87 y 98 de la O.I.T.).
“Sin perjuicio de la decisión final respecto al fondo de la
cuestión planteada, no hay dudas de que en la presente causa se debate
en
torno a la posible violación de derechos reconocidos por la Constitución
Nacional y por los tratados internacionales y, por ende, encontrándose en
juego el ejercicio de derechos fundamentales del hombre, la respuesta
judicial debe ser rápida. Es en tal sentido que el derecho procesal
constituye un instrumento ineludible para la plena y efectiva vigencia de
las garantías y derechos consagrados en la Constitución Nacional, en los
Tratados Internacionales y en el resto del ordenamiento jurídico.
“Por lo demás, las garantías vinculadas con el acceso a la
Justicia, con la inviolabilidad de la defensa en juicio y con la
importancia del factor tiempo en la respuesta judicial han sido
reconocidas normativamente, entre otros, en los arts. 18 y 43 de la
Constitución Nacional; arts. 18 y 26 de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre; arts. 8, 10 y 11 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos; arts. 8 y 25 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos y arts. 2 inc. 3, 14 y 15 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos.
“Así, el art. 43 C.N. establece que Toda persona puede
interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro
medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades
públicas o particulares, que en forma actual o inminente lesione,
restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta,
derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una
ley..., y, frente a conductas discriminatorias, prevé especialmente que
puede interponer la acción el afectado y también el Defensor del Pueblo y
las asociaciones.
“Se trata de una acción expedita y rápida cuya justificación
se deriva de la naturaleza de los derechos en juego; vale decir, la acción
de amparo debe posibilitar un proceso rápido y una respuesta judicial
adecuada y en tiempo oportuno. Es por ello que el art. 43 alude a ...
siempre que no exista otro medio judicial más idóneo....
“Por todo ello, entiendo que la acción de amparo resulta una
vía procesal idónea para reclamar en casos como el presente en los que
se
encuentra en juego la dignidad humana, la discriminación y la libertad
sindical, sin que obste a ello la existencia de otras como las que invoca
la recurrente ya que no configuran el ... medio judicial más idóneo....
“Sentado ello, corresponde analizar el agravio vertido
respecto de la reincorporación de la trabajadora.
“Sobre la cuestión, en primer término observo que el despido
fue dispuesto por la empresa el 12/7/2002 por razones de bajo desempeño
(ver colacionado de fs. 4), frente a lo cual la dependiente invoca -en su
telegrama de fs. 7, del 30/7/02- que la decisión rupturista obedece ...
a mi condición de esposa del delegado gremial Norniella Leonardo y el
correspondiente cumplimiento de sus funciones, siendo que también ha
sido
despedida la esposa del delegado gremial Sarco Marcelo constituyendo
una
represalia adoptada por Ud....
“Pues bien, en autos ha quedado acreditada la relación de
convivencia entre la actora y el delegado sindical Leonardo Federico
Normiella, a través de la información sumaria de fs. 9/vta. y las
declaraciones testimoniales de fs. 98/100 (Sarco) y fs. 122 (Guanuco).
“Por otra parte, los dichos de los testigos de fs. 98/100, fs.
102/103, fs. 122/123, fs. 213/214 y fs. 215/216, dan cuenta de la
actuación de Balaguer en tareas sindicales, fundamentalmente de su labor
en defensa de los derechos de las trabajadoras mujeres, quienes no tenían
representación específica en la comisión interna, del conflicto colectivo
que involucró a la empresa y a su personal a partir del despido de un
grupo de trabajadores contratados, lo que motivó una serie de medidas de
acción directa, -entre otras, la instalación de una carpa-, la adhesión
de diversas agrupaciones defensoras de los derechos humanos, de
dirigentes
políticos y religiosos, la activa participación que Balaguer y su esposo
tuvieron en dichos hechos y la presión y las amenazas que la empresa le
efectuó al resto del personal para disuadirlos de cualquier tipo de
compromiso o vinculación con el reclamo que estaban llevando a cabo sus
compañeros (entre otras, amenazas directas y filmaciones y fotos de lo
que sucedía en los alrededores de la carpa).
“Del informe del Inadi (obrante a fs. 270/278) surge que
...existe una presunción seria y lógica que da razón a la denunciante
para considerarse víctima de un acto discriminatorio fundado en su opinión
política gremial y en mérito a ello se estima jurídicamente viable
ofrecer a la denunciante el apoyo institucional a través del servicio de
asesoría
letrada....
“Ahora bien, la empresa a los fines de despedir a Balaguer
invoca una causal tan genérica como ...razones de bajo desempeño... que
no cumple con las exigencias mínimas previstas por el art. 243 L.C.T. y
respecto de la cual no aporta a la causa ni siquiera el mínimo elemento
que posibilite concluir que alguna razón en el desempeño laboral de la
actora había para justificar su despido. En consecuencia, se trata de una
medida rescisoria respecto de la cual en autos no se ha probado causa
justificada alguna en los términos del art. 242 L.C.T.
“Por el contrario, del análisis de los elementos probatorios
rendidos en la causa se puede concluir que el despido ha sido dispuesto
como consecuencia de la actividad sindical que llevaba a cabo la actora y
su vinculación afectiva con el delegado Leonardo Normiella (respecto del
cual también hubo conducta persecutoria por parte de la empresa, tal
como
surge de las constancias de fs. 174/210), supuesto idéntico al que se
verificó con relación a otro delegado (Marcelo Sarco) y su esposa a quien
también despidieron como mecanismo para presionarlos frente a su labor
sindical (ver los dichos de fs. 98/100).
“A esta altura, observo que la normativa que protege frente a
las conductas discriminatorias -que se cita precedentemente sumado a lo
dispuesto por la ley 23.592- tiene por objeto sancionar el trato desigual
(en cualquier ámbito del que se trate, incluso el laboral) fundado en el
hecho de pertenecer a ciertos grupos o presentar determinados caracteres
o tener ciertas ideas, vale decir el trato desigual y peyorativo que se
basa en circunstancias de tipo subjetivas (nacionalidad, raza, sexo,
religión,
caracteres físicos, ideas políticas, religiosas o sindicales, entre
otras). Agréguese que el artículo 1 del Convenio Nro. 98, en su apartado
1, establece que ... los trabajadores deberán gozar de adecuada
protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la
libertad
sindical en relación con su empleo..., y en el apartado 2 inciso b) se
prevé que ... dicha protección deberá ejercerse especialmente contra todo
acto que tenga por objeto... despedir a un trabajador o perjudicarlo en
cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de su
participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o,
con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo ....
“En el caso, carece de relevancia la postura de la recurrente
vinculada con que Balaguer carecía de estabilidad sindical y que el art.
47 de la ley 23.551 no posibilitaría la reinstalación, pues la normativa
ya citada que protege frente a conductas discriminatorias es más amplia
que la tutela que confiere la ley 23.551, pues sanciona cualquier trato
desigual fundado en diferentes circunstancias, incluso las ideas o
actividad sindical.
“Aclarado todo ello, cabe señalar que el despido
discriminatorio, en el régimen de la ley 23.592 y en los Tratados
Internacionales con jerarquía constitucional (cfr. art. 75 inc. 22 C.N.),
tiene como rango distintivo que la discriminación debe cesar y -en mi
opinión- la única forma de lograrlo es la de reponer al trabajador en su
puesto de trabajo, ya que los despidos discriminatorios son nulos y
carecen de eficacia.
“En este sentido, el acto discriminatorio está prohibido por
la Constitución Nacional (art. 14 bis y 16), por diversas cláusulas de
tratados internacionales con jerarquía constitucional y por la ley
23.592, razón por la cual, además de ser nulo (art. 1044 C.C.) produce los
efectos de un acto ilícito (art. 1056 C.C.), motivo por el cual es obvio que el
perjuicio debe ser reparado, reponiendo las cosas al estado anterior al
del acto lesivo (art. 1083 C.C.).
“Esta conclusión surge de la nulidad del acto y de lo ordenado
por la ley 23.592, en el sentido de que el damnificado tiene derecho ante
todo a que se deje sin efecto el acto discriminatorio y a que se reparen
los daños materiales y morales ocasionados.
“Y, en el punto, entiendo que el régimen general que rige en
materia de despido y que posibilita el despido sin causa con pago de una
indemnización, cede frente a las normas de rango superior o igual (tal el
caso de la ley 23.592) que tutelan la dignidad del hombre y que, por
ende, sancionan las conductas discriminatorias y que, ante todo, tienden a
privar de efectos al acto violatorio de dichas normas fundamentales.
“Por lo expuesto, comparto lo resuelto por el juez de grado en
orden a la reincorporación de la trabajadora que fuera objeto de un trato
discriminatorio.
“En cuanto a la aplicación del art. 11 de la ley 25.013 que
invoca la recurrente, señalo que sin perjuicio de que dicho régimen legal
no excluye a la ley 23.592, cabe mencionar que en el caso, dada la fecha
de ingreso de Balaguer y lo dispuesto por el art. 5 de la ley 25.013, el
art. 11 de la ley 25.013 no resulta aplicable a la actora.
“Con relación a la aplicación de astreintes y su monto, señalo
que el art. 666 bis del Código Civil faculta a los jueces a imponer
sanciones conminatorias de carácter pecuniario a quienes incumplen un
deber jurídico impuesto por una resolución judicial; lo que se
complementa con lo dispuesto en la materia por el art. 37 del C.P.C.C.N.
Vale decir, las astreintes constituyen sanciones conminatorias de carácter
provisional, carentes de finalidad resarcitoria, pero que constituyen un
medio idóneo y necesario para el cumplimiento de los deberes jurídicos
impuestos en una sentencia, frente a la resistencia del deudor de ellos,
por lo que adquieren fundamental importancia cuando se trata de
efectivizar obligaciones de hacer, como la de autos (reincorporación de
la trabajadora).
“Por ende, es el sentenciante quien está facultado a estimar
su monto prudencialmente y en consideración a las específicas
circunstancias
de la causa. Por ello y dada la índole de los derechos en juego y las
características de la condena, no encuentro mérito alguno para apartarme
de lo resuelto por el juez de grado en este aspecto y, por consiguiente,
también propicio su confirmación.
(“...”)
“El doctor de la Fuente dijo:
“Comparto el voto que antecede. Sin embargo, considero que
resultan suficiente fundamento de la propuesta las normas específicas que
castigan la conducta antisindical, en especial los ilícitos laborales
previstos en los incisos e (adoptar represalias contra los trabajadores
por su actividad sindical) y j (practicar trato discriminatorio) del art.
53 de la ley 23.551.
“Por existir este régimen protectorio especial me parece
innecesario remitirse a la ley general antidiscriminatoria 23.592, cuya
aplicación resulta dudosa, sobre todo si se tiene en cuenta que la ley
25.013 -aun cuando no rija el caso sub examen- ha optado por mantener
para los despidos discriminatorios el régimen general de estabilidad
impropia,
si bien agravando las indemnizaciones comunes correspondientes (art.
11).
Juan C. Fernández Madrid. - Horacio H. de la Fuente.
F.2) Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo SALA X
29/06/2001
“S.D. 9679 EXPTE. 17.520/00 (13837) Stafforini Marcelo Raúl
c/Ministerio de Trabajo y de la Seguridad Social Administración Nacional
de la Seguridad Social ANSES s/ acción de amparo
“A estar a la prueba producida en la causa, la denuncia del
vínculo dispuesta por la empleadora obedeció a motivaciones políticas y,
por lo tanto, discriminatorias. En efecto, la entrevista realizada por el
diario Clarín a las autoridades de la demandada (quienes tomaran la
iniciativa de separar al demandante), no deja lugar a dudas en ese
sentido, ya que afirmó que los despidos producidos (se está refiriendo a
aquellos entre los cuales se encontraba el del accionante) se produjeron
a consecuencia de que ...con esta conducción terminó la etapa del
Menem-Cavallismo en la ANSES, en la que hubo buenos profesionales
para el
modelo y el cavallismo. Ahora empezó un gerenciamiento nuevo y, aún
siendo buenos profesionales, llegó el momento de pedirles la renuncia...
“Todo lo expuesto confluye, a mi criterio, para determinar que
la desvinculación del demandante constituye un acto discriminatorio
vedado por el art. 1 de la ley 23592. La evidente connotación política que
posee
-en este caso- la separación del empleo afectando, inclusive, derechos de
raigambre constitucional como el derecho a ser admitido (lo que conlleva,
obviamente, el de mantenerse) en los empleos públicos sin otra condición
que la idoneidad, como así también el de la igualdad ante la ley,
consagrados ambos por el art. 16 de la Constitución Nacional. Si la
prohibición contenida en la ley 23.592 debe ser respetada por todos los
habitantes de la Nación, con mayor razón debe ser cumplida por el propio
Estado, según las pautas del art. 902 Cód. Civil.
“Coincido con lo dictaminado por el señor Fiscal General en el
sentido de que dicha ley permite dejar sin efecto el acto
discriminatorio, aún cuando, como en el sub lite se trata de un despido
dispuesto en un régimen de estabilidad impropia. Es que el acto
discriminatorio está
prohibido por la Constitución (art. 16) y por la ley (art. 1 ley 23.592)
y por lo tanto, tiene un objeto prohibido (art. 953 Cód. Civil) y entonces
es nulo (art. 1044 diem), es obvio que el perjuicio debe ser reparado,
reponiendo las cosas al estado anterior al del acto lesivo.
“Por estas breves consideraciones, y en atención a las
particulares condiciones que exhibe la causa (que, como se indicara,
presenta ribetes no habituales) entiendo que, revisando lo decidido en la
instancia de grado, debe declararse la nulidad de la Res. 003 de la ANSES
y, consecuentemente, proceder a su reincorporación dentro de los treinta
días de quedar firme este pronunciamiento.Tucumán 1440 (1s - Argentina
“Buenos Aires, 29/06/2001
“El Dr. HECTOR J. SCOTTI dijo:
“I.- Vienen estos autos a la Alzada a propósito del recurso
interpuesto por el actor (a fs. 146/152 y con réplica del organismo
demandado a fs. 155/157)) contra la sentencia de fs. 138/144 que
desestimó la acción de amparo intentada, mediante la cual pretendía se
invalidara
el despido del que fuera objeto por parte de la ANSES y se ordenara su
reincorporación, alegando que el mismo obedecía a razones políticas.//“II.- Adelanto que, a mi juicio, le asiste razón al apelante.“Lo entiendo así por cuanto, a estar a la prueba producida en
la causa, la denuncia del vínculo dispuesta por la empleadora obedeció a
motivaciones políticas y, por lo tanto, discriminatorias.“En efecto, la entrevista realizada por el diario Clarín a las
autoridades de la demandada (quienes tomaran la iniciativa de separar al
demandante), no deja lugar a dudas en ese sentido, ya que afirmó que los
despidos producidos (se está refiriendo a aquellos entre los cuales se
encontraba el del accionante) se produjeron a consecuencia de que ...con
esta conducción terminó la etapa del Menem-Cavallismo en la ANSES, en
la
que hubo buenos profesionales para el modelo y el cavallismo. Ahora
empezó un gerenciamiento nuevo y, aún siendo buenos profesionales,
llegó el
momento de pedirles la renuncia....“Destaco, asimismo, que más allá de la negativa formulada en
el responde, la autenticidad de la publicación surge del informe de fs.
103/106, sin que tampoco pueda atenderse a la defensa formulada en
torno
a la falta de certeza en cuanto a los dichos vertidos por el funcionario;
sobre esto último, señalo que no se trajo a los autos ningún desmentido
oficial referido a ese reportaje, ni algún pedido de rectificación
dirigido al periódico en cuestión y resulta difícil poner en duda la
verosimilitud de una entrevista (no se trata de una noticia) publicado en
un medio como el aludido, de gran tirada y amplia difusión en nuestro
medio.“Por lo demás, tal declaración aparece corroborada por la
declaración de Fillipone quien, dando razón de sus dichos, afirma que
conoce cuál fue la causa del despido del actor y, contra lo que se afirma
en la sentencia y en la impugnación de la accionada, brinda una fundada
razón de tal afirmación, cual es que fue él quien recibió la orden de
proceder a esa cesantía, indicándosele que se trataba de decisiones
superiores y sin que se le expresara razón alguna para proceder a dar por
finalizada la labor del accionante (ver fs. 128/132). Del mismo modo,
puede apreciarse que el texto de la resolución mediante la cual se
prescindió de los servicios del actor, tampoco expresa con claridad la
verdadera causa de la decisión, resultando ciertamente contradictorio que
se haya tramitado todo un expediente para luego concluir que el despido
obedece a razones de organización operativa, funcional y de servicio que
meritúan la culminación de un ciclo de gestión; menos entendible aún es
que se hable de la finalización de un ciclo cuando el actor había sido
designado en ese cargo -Director de Asuntos Jurídicos- apenas treinta
días antes (ver fs. 20/22).“A ello debe añadirse que surge de autos que, previo a deducir
esta acción, el amparista formuló diversos pedidos e intimaciones
tendientes a obtener su reincorporación, expresando con toda claridad el
agravio que había sufrido sin que, en esas oportunidades, se negara de
manera concreta la real motivación de la decisión adoptada, limitándose a
remitir a la aplicación de la Ley de Contrato de Trabajo o silenciando el
reclamo (ver fs. 5/6).“También es dable resaltar que en el escrito inicial se
explicitaron, detalladamente, los antecedentes técnicos, incluidos cargos
académicos del accionante, que refrendan una especial versación en la
materia de seguridad social, los cuales deben tenerse por reconocidos al
no haber sido negados al producirse el informe del art. 8 de la ley
16.986.“No puede soslayarse, por último, que el actor desempeñó desde
1991 y hasta la finalización del anterior gobierno constitucional, cargos
de indudable naturaleza política como los de Jefe de Gabinete del
Ministerio de Trabajo y Subprocurador del Tesoro.“Todo lo expuesto confluye, a mi criterio, para determinar que
la desvinculación del demandante constituye un acto discriminatorio
vedado por el art. 1 de la ley 23.592. La evidente connotación política que
posee -en este caso- la separación del empleo, afectando inclusive,
derechos de
raigambre constitucional como el derecho a ser admitido (lo que conlleva,
obviamente, el de mantenerse) en los empleos públicos sin otra condición
que la idoneidad, como así también el de la igualdad ante la ley,
consagrados ambos por el art. 16 de la Constitución Nacional.“Y si la prohibición contenida en la ley 23.592 debe ser
respetada por todos los habitantes de la Nación, con mayor razón debe ser
cumplida por el propio Estado, según las pautas del art. 902 Cód. Civil.“Está claro, y no se discute, que el personal de la ANSES se
encuentra regido por las disposiciones de la Ley de Contrato de Trabajo y
que ésta descarta cualquier sistema de estabilidad propia pero no es esta
la cuestión a debatir sino la posibilidad de que un acto del empleador,
alcanzado por el art. 1 de la ley 23.592, pueda ser nulificado.“Y sobre este punto coincido con lo dictaminado por el señor
Fiscal General a fs. 164 en el sentido de que dicha ley permite dejar sin
efecto el acto discriminatorio, aún cuando, como en el sub lite, se trate
de un despido dispuesto en un régimen de estabilidad impropia. Es que el
acto discriminatorio está prohibido por la Constitución (art. 16) y por
la ley (art. 1 ley 23.592) y por lo tanto, tiene un objeto prohibido (art.
953 Cód. Civil) y entonces es nulo (art. 1044 íd.), es obvio que el
perjuicio debe ser reparado, reponiendo las cosas al estado anterior al
del acto lesivo (art. 1 23.592 cit., art. 1083 Cód. Civil).“III.- Por estas breves consideraciones, y en atención a las
particulares condiciones que exhibe la causa (que, como se indicara,
presenta ribetes no habituales) entiendo que, revisando lo decidido en la
instancia de grado, debe declararse la nulidad de la Res. 003 de la ANSES
y, consecuentemente, proceder a su reincorporación dentro de los treinta
días de quedar firme este pronunciamiento.(“...”)
“El Dr. GREGORIO CORACH y el Dr. JULIO CESAR SIMON dicen:
“Que por compartir sus fundamentos, adhieren al voto que
antecede”.F.3) Superior Tribunal de Río Negro. María Mabel PELLEJERO”
s/amparo.
“Viedma, 2 de junio del 2.005.“Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior
Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Luis LUTZ,
Víctor H. SODERO NIEVAS y Alberto I. BALLADINI, con la presencia del
señor Secretario doctor Ezequiel LOZADA, para el tratamiento de los autos
caratulados: MARIA MABEL PELLEJERO s/AMPARO s/APELACION
(Expte. N* 19872/04-STJ-), deliberaron sobre la temática del fallo a dictar,
de lo
que da fe el Actuario. Se transcriben a continuación los votos emitidos,
conforme al orden del sorteo previamente practicado, respecto de las
siguientes:
C U E S T I O N E S:
“1ra.- ¿Es fundado el recurso?;
“2da.- ¿Qué pronunciamiento corresponde?
“V O T A C I O N
“A la primera cuestión el señor Juez doctor Luis LUTZ dijo:
“La amparista MARIA MABEL PELLEJERO, a fs. 15/21, promueve
acción de amparo en los términos del art. 43 de la Constitución Nacional,
contra el Banco Hipotecario S.A., por violación de los arts. 1 de la Ley
N* 23592, 14 bis, 16 y cc. de la Constitución Nacional y 17, 81 de la
L.C.T., atento a la realización de actos discriminatorios de persecución
político gremial en su contra y de su esposo, Secretario General de la
Seccional Viedma de la Asociación Bancaria, y a la vez Congresal titular
de esa institución, Sr. Rodolfo R. Cufré. Asimismo, peticiona se declare
nulo el despido notificado mediante telegrama colacionado N* 41 del 15 de
enero del 2004 y se dicte una medida cautelar, ordenando suspender
provisoriamente los efectos del despido notificado, hasta el dictado de
la sentencia.
“La amparista manifiesta que fue despedida el 16-1-2004, con
fundamento en el art. 242 de la L.C.T., por su empleador -BANCO
HIPOTECARIO S.A.-, por graves y reiteradas irregularidades, en su
función
de ser encargada del art. 13 de la Ley N* 24.143 de la Sucursal VIEDMA.
“Aduce que la entidad bancaria entendió que la actora facilitó
el excepcional otorgamiento del beneficio -previsto en el art. 13 de la
Ley N* 24143- a favor de su hermano, OSCAR HUGO PELLEJERO, quien
tan solo era poseedor por boleto de compraventa, soslayando controles y
acreditaciones, permitiendo iniciar la tramitación en forma indebida -sin
atender a las constancias administrativas- y facilitando la realización
de una maniobra tardía, improcedente en relación al fallecimiento del
deudor
titular.
“Asimismo la amparista señala que el Banco Hipotecario adujo
que quienes solicitaron la cancelación del crédito carecían de derecho
real sobre el inmueble y que -su empleador- entendió que ella no habría
brindado la debida colaboración -a los fines de advertir sobre la
situación de la carencia de derecho, antes aludido-, resultando de ello
un beneficio indebido a su mencionado hermano. Arguye que la situación
descripta generó un menoscabo de la confianza hacia ella, por lo cual el
empleador cesó el vínculo con causa y por su exclusiva culpa.
“El “juez de amparo” Dr. JORGE BUSTAMANTE, Juez de la
Cámara
del Crimen de Viedma, a fs. 22 asigna el trámite del art. 43 de la
Constitución Provincial y ordena se corra traslado al Banco Hipotecario
S.A.
“El requerido, a fs. 44/57, invoca la improcedencia de la vía
elegida para el ejercicio de tal pretensión, por defecto de la
individualización del daño que manifiesta sufrir la accionante. Agrega
que la naturaleza contractual de la relación vuelve improponible la acción
impetrada, susceptible de un proceso de conocimiento. Resalta la no
acreditación de la inexistencia de otro medio procesal más idóneo para
invocar tan excepcional y urgente remedio residual.
“Alega que el despido fue con causa justificada por ser
firmante de siete trámites internos que condujeron a las resoluciones
tomadas en el expediente que benefició a su hermano.
“Señala que la Ley N* 23551 limita la estabilidad gremial a
los trabajadores que cumplen funciones como representantes de los
trabajadores y bajo ningún concepto extiende la misma a sus cónyuges o
familiares.
“Cita a HUMBERTO QUIROGA LAVIE al decir la Constitución no
garantiza a los trabajadores privados la estabilidad propia, es decir que
se asegure la restitución al empleo a quien haya sido destituido sin
justa causa, sino la reparación económica a través de una indemnización
cuando
exista despido sin justa causa ... y también a GERMAN BIDART CAMPOS
al
expresar en sentido concordante lo que consagra la norma es la
estabilidad impropia, a través de la locución “protección contra el despido
arbitrario, en la que, incluso, la voz estabilidad no aparece, como sí en
cambio figura en la garantía concedida para el empleo público”.
“En esencia, el Banco Hipotecario S.A. sostiene: a) que la
presentación es totalmente improcedente; b) no se dan los presupuestos
para recurrir a esa vía; c) carece de sustento legislativo, y d) el
empleador actuó según las facultades que consagra la legislación a su
favor -en virtud de que hubo injuria laboral e inexistencia de acto
discriminatorio alguno.
“El a quo, a fs. 100/101, hace lugar a la cautelar solicitada
ordenando ...reincorpore provisoriamente y en forma inmediata y hasta
tanto se dicte sentencia definitiva en estos autos... en igual
situación... previa fianza personal del apoderado y del patrocinante de
la amparista.
“Para así decidir, considera que en ambos casos -si el acto
fuere o no discriminatorio- le quedan expeditas a los litigantes otras
vías judiciales, por lo que sus derechos no se verían afectados.
“Asimismo, entiende que se trata de la aplicación de derechos
constitucionales en materia laboral y que el art. 43 de nuestra
Constitución Provincial determina que la acción de amparo podrá
interponerse ante el Juez inmediato sin distinción de fueros o instancias
y aunque forme parte de un tribunal colegiado. Por ello y sin perjuicio
del principio de la especialidad, afirma me he avocado por mandato
constitucional a entender en la presente acción...”
(“...”)
“Contra la resolución de fs. 100/101, apeló el requerido a fs.
114/120, recurso que se rechazó in limine, conforme constancia obrante a
fs. 122 y vta.
“En la Se. N* 156, que luce a fs. 367/378 y vta., el juez de
amparo resuelve decretar la nulidad del despido de la actora y ordena la
inmediata reincorporación en su puesto de trabajo, por haber sido
despedida discriminatoriamente.
“Para así resolver, el a-quo, se considera competente en los
términos del art. 43 de la C.P. Anticipa su absoluta convicción, conforme
la prueba producida, que la señora María Mabel Pellejero fue víctima de
discriminación por parte del Banco Hipotecario S.A. y que la
discriminación gremial ha quedado plenamente acreditada en autos.
“El sentenciante sostiene: No ha podido acreditar que...
cometió alguna irregularidad fundante de injuria grave (art. 242, LCT.)
que diera lugar al despido por pérdida de confianza, sino que la actora
ha probado lo contrario... hay que agregar la plena vigencia del principio
in dubio pro operario.... La actora ha alegado haber sido discriminada,
entendiendo ello como discriminación ilícita, conforme la Ley
Antidiscriminatoria N* 23592, por parte del Banco accionado.
“Asimismo, manifiesta que el despido discriminatorio en el
régimen de la Ley 23592 y en los Tratados Internacionales... tiene como
rango distintivo que la discriminación debe cesar y en mi opinión- la
única forma de lograrlo es la de reponer al trabajador en su puesto de
trabajo, ya que los despidos discriminatorios son nulos y carecen de
eficacia.
“Considera que el damnificado tiene derecho a que se deje sin
efecto el acto discriminatorio y se le reparen los daños materiales y
morales ocasionados.
“Señala que ... no se puede afirmar que existe libertad para
despedir pagando indemnización, como no se puede decir que existe
libertad para atropellar a un peatón pagando la indemnización. Afirmar esto
presupone ignorar el concepto mismo de antijuridicidad civil (Balaguer
c/Pepsico”, JNT. N* 46).
“El Banco Hipotecario S.A. interpone recurso de apelación a
fs. 380, expresando sus agravios en tiempo y forma a fs. 384/399. Allí,
solicita se revoque la sentencia recurrida, disponiendo que la actora
ocurra por la vía que corresponde, si se considera acreedora de las
indemnizaciones por despido y se condene a la accionante en costas en
ambas instancias.
“En aval de su postura, reitera la improcedencia de la vía
sumarísima del amparo cuando la reparación puede obtenerse por otra vía
procesal. Argumenta la inexistencia de norma imperativa que constriña,
obligue o imponga la obligación de otorgar estabilidad absoluta en el
empleo que pretende la amparista.
“Destaca que el amparo sólo procede contra actos u omisiones
dotados de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas y que sólo debe quedar
reservada para las delicadas y extremas situaciones, que por falta de
otros medios legales, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales.
“Insiste que la Sra. Pellejero omitió informar circunstancias
que rodearon dicha tramitación y que obviamente no podía desconocer,
como
por ejemplo que el real beneficiario del subsidio del art. 13 de la Ley
N* 24143 sería, en definitiva, su hermano.
“Relata que la actora no brindó prueba alguna respecto a las
razones por las que se siente discriminada y que ser la esposa del
Secretario General de la Asociación Bancaria, Seccional Viedma, es un
hecho totalmente ajeno a su despido.
“Reitera doctrina citada, al contestar el informe requerido,
en aval de su postura que en esencia sostiene que al sancionarse la Ley
N*
25013, el Congreso de la Nación al establecer una protección contra la
discriminación en materia laboral, dispuso un agravamiento en la
indemnización por despido y, bajo ningún concepto, un régimen de
estabilidad perfecta y que resulta improcedente pretender que, por la vía
de la reinstalación, se alcance un resultado que no está previsto en
norma de ninguna especie.
“Sostiene que el fallo recurrido, contrariando las expresas
normas vigentes, extiende la estabilidad perfecta a la esposa de un
dirigente gremial. Manifiesta que en autos no se está frente a un caso de
discriminación y que el despido es una facultad absolutamente potestativa
del empleador.
“Agrega que de todas las trabajadoras involucradas en los
hechos, la única que era hermana del directo beneficiario de los mismos
era la sra. Pellejero. Señala que, también, fue la única en la que
intervino el Estudio Jurídico del esposo en el cobro del seguro por el
fallecimiento del vendedor de la propiedad adquirida por su hermano.
“Arguye que el art. 242 de la Ley de Contrato de Trabajo no
condiciona la validez del despido a la existencia de un sumario previo
(DT., 1996-B, 2366).
“A fs. 404/427, la actora responde el traslado del recurso
conferido y solicita se rechace la apelación interpuesta, con costas.
“Sostiene que la vía elegida resulta plenamente operativa para
dar remedio a la situación planteada.
“Arguye que en materia de discriminación, de cualquier tipo
que ella sea, incluida la laboral, existe un procedimiento específico desde
el año 1994, que es el del amparo previsto en el art. 43 de la Constitución
Nacional.
“Reitera que despiden a la actora, como consecuencia de una
serie de conductas que le imputa su empleador y que no ha podido probar
e
insiste en que fue despedida por ser la esposa del Secretario General del
Gremio Bancario Seccional Viedma.
“Manifiesta que la cuestión en debate no tiene naturaleza
laboral, tiene naturaleza penal.
“Sostiene que tal como lo destaca el juez en su
pronunciamiento, ha quedado acreditado que la causal invocada por la
accionada para producir el despido era falsa, atento a que la actora no
tuvo intervención en la operatoria crediticia que tenía como beneficiario
a su hermano, y toda la prueba rendida en autos lo demuestra. Cita a
Kiper, la inversión del onus probandi debe partir de la existencia de una
presunción discriminatoria.
“Por último, refiere que in re Balaguer, Catalina Teresa
c/Pepsico de Argentina SRL., CNTrab., Sala VI, 2004-3-10, el Juez de
grado señaló: El modo en que se ha trabado la controversia impone, por
aplicación del principio de carga dinámica de la prueba, que quien ha
tomado una decisión, sabiendo de las consecuencias del acto, deba
demostrar que su intencionalidad no fue típicamente castigada por la
norma jurídica.
“La Procuradora General Subrogante dictamina a fs. 435/437,
manifestando que no debe hacerse lugar a la apelación deducida.
Considera
que no se trata en autos de una cuestión laboral, se ha invocado la Ley
Antidiscriminatoria N* 23592, norma de naturaleza jurídica penal, la que
en su art. 1* obliga a quien discrimine a dejar sin efecto el acto
discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño material y
moral ocasionados (el subrayado me pertenece). Sostiene que el Juez
afirma que la única forma de lograrlo es reponiendo al trabajador en su
puesto
de trabajo, ya que los despidos discriminatorios son nulos y carecen de
eficacia, que es lo que en definitiva falla -al ordenar la
reincorporación de la actora en su puesto de trabajo.
“En su dictamen también señala que la Doctrina y la
Jurisprudencia así lo han entendido, sosteniendo que la vía idónea para
poner en actividad la Ley N* 23592 y obtener la cesación de un acto
discriminatorio es el amparo, entre otras razones porque así lo establece
específicamente la Constitución.
“Ingresando al tratamiento del recurso de apelación
interpuesto, los agravios de la requerida son varios, a saber: a)
Improcedencia de la vía elegida.- b) La justificación del despido.- c) La
inexistencia de estabilidad absoluta en materia laboral.- d) Ilegalidad
del decisorio en crisis en cuanto a la anulación del despido.- e)
Violación del principio constitucional de división de poderes.- f)
Ausencia de discriminación.- g) Innecesariedad del sumario previo para
despedir.- h) Otras consideraciones sobre la conducta del Banco y la
errónea valoración de la conducta de la accionada durante la
sustanciación de la causa.
“En ese contexto, ab initio se advierte que el meollo de la
posición de la amparista receptada por el a quo, está sustentado en la
-supuesta- analogía con el importante precedente BALAGUER C.T.
c/Pepsico
de Argentina SRL. s/Sumarísimo, del Juzgado Nacional del Trabajo N* 46
(fundado en las Leyes N* 23551 y N* 23592), confirmado por la Sala VI de
la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en fecha 10-3-2004, con
los votos de los Dres. JUAN CARLOS FERNANDEZ MADRID y HORACIO
HECTOR DE LA FUENTE. Allí, el Dr. FERNANDEZ MADRID dijo: ... el
derecho a la no discriminación, cuyo posible avasallamiento se discute en
autos, tiene su fundamento en la dignidad de la persona y en la igualdad
de derechos de
todos los seres humanos... La posible violación de derechos reconocidos
por la Constitución Nacional y los tratados internacionales, y por ende,
encontrándose en juego derechos fundamentales del hombre, la respuesta
judicial debe ser rápida.... Es por ello que, el art. 43 alude a ...
siempre que no exista otro medio judicial mas idóneo...; '... la acción
de amparo resulta la vía procesal idónea para reclamar en casos que
como el
presente en los que se encuentra en juego la dignidad humana, la
discriminación y la libertad sindical... los dichos de los testigos...
dan cuenta de la actuación de Balaguer en tareas sindicales... Del
informe del INADI surge... presunción seria y lógica... de un acto
discriminatorio fundado en su opinión política gremial... no se ha probado
causa
justificada alguna en los términos del art. 242 de la LCT... la normativa
ya citada que protege frente a conductas discriminatorias es más amplia
que la tutela que confiere la Ley 23551... y en mi opinión- la única
forma de lograrlo es la de reponer al trabajador en su puesto de trabajo, ya
que los despidos discriminatorios son nulos y carecen de eficacia... el
despido sin causa con pago de una indemnización, cede frente a las
normas
de rango superior o igual (tal el caso de la ley 23592)...”.
“Criterio que completa el Dr. DE LA FUENTE al expresar “...
resultan suficientes fundamentos de la propuesta las normas específicas
que castigan la conducta antisindical, en especial los ilícitos laborales
previstos en los incs. e) (adoptar represalias contra los trabajadores
por su actividad sindical) y j (practicar trato discriminatorio) del art. 53
de la Ley 23551. Por existir este régimen protectorio especial me parece
innecesario remitirse a la ley general antidiscriminatoria Nro. 23592,
cuya aplicación resulta dudosa, sobre todo si se tiene en cuenta que la
Ley 25013 aun cuando no rija el caso sub examen- ha optado por
mantener
los despidos discriminatorios el régimen de estabilidad impropia, si bien
agravado por las indemnizaciones comunes correspondientes (art. 11)...
“Es dable señalar que la citada causa BALAGUER c/PEPSICO,
según surge del fallo de primera instancia del Dr. ARIAS GIBERT fue
incoada
ante el fuero laboral por formal demanda... en juicio sumarísimo bajo...
normas de protección de libertad sindical (del interés colectivo laboral)...
expresamente recogidas por el art. 47 L.A.S... corolario del principio
general que admite el art. 43 de la Constitución Nacional. No estamos
entonces ante vías contradictorias o alternativas, sino ante un principio
general y una de las aplicaciones particulares del principio general...
La solución en este caso sería entender la derogación de la norma del
artículo 47 L.A.S. por la sanción de una norma posterior de rango
superior. No puede olvidarse asimismo que la acción sumarísima que
establece el art. 47 L.A.S. no es otra cosa que la modalización del
amparo frente a actos de los particulares...
“Por tanto, previo a todo corresponde esclarecer con una
prolija lectura e intelección el referente caso BALAGUER, que tramitó
ante los Tribunales del Trabajo y cuya sentencia de Primera Instancia del
Dr.
ENRIQUE ARIAS GIBERT se funda en las Leyes N* 23551 y N* 23592,
mientras que el fallo de la Alzada que se integra por los votos de los Dres.
FERNANDEZ MADRID y DE LA FUENTE, éste forma mayoría con la sola
remisión a los inc. e) y j) del art. 53 de la L.A.S. (Ley N* 23551), sin tomar
en
cuenta la Ley Antidiscriminatoria (Ley N* 23592) atento a que en su voto
puntualmente dice: ... cuya aplicación resulta dudosa ...”
“Hay que entender en consecuencia, que dicho precedente se
refiere a una tutela de la libertad sindical de la Ley N* 23551, no de la
Ley N* 23592 a cualquier trabajador de la actividad privada sin fueros
específicos.
“La amparista, en el sub examine, ocurre ante un juez de
amparo que es miembro de un tribunal colegiado del Fuero Criminal.
“Lo elige sin justificar que sea el ... inmediato ..., ni
observar las reglas de la competencia de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, deja de aplicar la doctrina legal del S.T.J. sentada in re:
FULVI (A.I. N* 154/01) en cuanto a la especialidad en el fuero, o la
acreditación de la necesidad y la procedencia de su actuación
jurisdiccional y otros aspectos de la acción (ver voto del suscripto del
12-9-2001) y más recientemente reiterada in re: “CONEJO MARINO” (Se.
N*
13/05).
“La amparista no acredita la inexistencia de otra vía, con
clara improcedencia por la naturaleza contractual de la cuestión de fondo
e improponibilidad de la vía para cuestiones que requieren de mayor
debate y prueba para asegurar el debido proceso y la garantía de defensa.
“El instituto del despido, es propio del Derecho Laboral,
cuyos ejes son el art. 14 bis de la C.N.; arts. 40, 41 y cc. de la C.P.; y la
L.C.T.
“El ejercicio de las acciones de la tutela sindical de los
arts. 47 y ss., 53 y cc. de la L.A.S. (Ley N* 23551) también son de la
órbita de competencia de los Tribunales del Trabajo que, al igual que
todo lo concerniente al Derecho Laboral, tienen un procedimiento
específico en
la Ley N* 1504, de cuyo apartamiento ninguna razón da la amparista.
“Si la cuestión fuere de ... naturaleza penal..., según
sostiene -a fs. 414- la amparista y con quien coincide a -fs. 436- la
Procurador General Subrogante al decir ... No se trata en autos de una
cuestión laboral, se ha invocado la Ley Antidiscriminatoria N* 23592,
norma de naturaleza jurídica penal..., la tramitación debió cursarse al
juez competente del fuero para que la canalice por el C.P.P. (Ley N* 2107
y modificatorias), con la prevención de hacerlo ante los tribunales de la
Provincia del art. 57 y cc. de la Ley N* 2430, o la Justicia Federal, ver
fallos: YAÑEZ, Mónica s/Injurias (C.S.J.N., Competencia N° 826.XL,
26-10-2004); CARDOZO, Walter s/Competencia (C.C.C. Fed., Sala 2*,
13-8-96, el Dial-AJ4f5); INCIDENTE s/COMPETENCIA WIATER, Carlos
(C. Nac. Crim, Y Corr. Fed., Sala 2*, 10-29-1998, Lexis N* 9/223).
“En la forma que ha sido propuesta la acción, en la
eventualidad más favorable a quien se ampara en el supuesto del art. 196
y cc. del CPCyC. nunca debió ir más allá de lo resuelto a fs.100/101, que
data del 24-2-04, es decir el acogimiento de la cautelar con la fianza
personal de los letrados de la accionante.
“Con la virtual sustanciación de una causa laboral, aunque se
la intenta definir como penal, para nulificar un despido ejercido por el
empleador -dentro de la normativa en vigencia- y reponer a la empleada en
una posición que la ley vigente no admite sin la voluntad de aquél, se
llega al antijurídico pronunciamiento de fs. 367/378, el cual carece de
fundamento en la legislación específica, comporta un manifiesto abuso de
jurisdicción del llamado (o elegido) a ser juez de amparo, al decidir en
base a la Ley Antidiscriminatoria y en conocimiento de ...cuya aplicación
resulta dudosa... (Cf. Voto del Dr. DE LA FUENTE, al integrar el voto de
la mayoría en el citado caso BALAGUER).
“Debo destacar que la amparista, al demandar a fs. 15/21, no
invocó en ningún momento los alcances de la Ley N* 23551.
“Si bien el art. 43 de la Constitución Provincial consagra la
informalidad del amparo, el simple análisis del trámite cumplido hasta
arribar a la sentencia impugnada, da cuenta de una ordinarización de la
causa, con notoria desnaturalización del objeto del instituto, ya que no
se observó ninguno de los procedimientos específicos contemplados
(fueros
Laboral, Penal, ni tampoco se respetó el principio esencial del juez
natural).
“Fue necesario producir prueba en condiciones de notoria
precariedad de la bilateralidad restringida que caracteriza al amparo
dentro de un procedimiento por demás anómalo con compromiso de la
garantía de defensa en juicio, para arribar a las conclusiones del decisorio,
con
desvirtuación de los atributos de la esencia del instituto del art. 43 de
la C.N., el art. 43 de la C.P. y la propia Ley N* 23592, contradiciendo
los arts. 14, 14 bis, 16 y cc. de la misma C.N., las Leyes N* 20744 y N*
23551 de la Nación y las Leyes N* 1504, N* 2107 y modificatorias, N* 2430
y cc. de la Provincia.
“Más allá de que no hubo observancia alguna del inc. e) del
art. 4 de la Ley N* 24.515 durante todo el proceso, ni en el propio
decisorio.
“Las consideraciones que formulo no comportan ningún anticipo
de opinión sobre el fondo del asunto, sino exclusivamente la atención de
los fundamentos del recurso en orden a la inadmisibilidad de la acción en
la forma propuesta y la necesidad de un adecuado acceso a la justicia,
ante el Juez Natural, con el debido proceso y a fin de garantizar la
defensa en juicio con igualdad ante la ley.“Mi opinión es que no surge invocación de la L.A.S. por parte
de la amparista, por lo que no hay analogía con el precedente
BALAGUER;
los hechos de autos en cuanto al despido deben ser objeto de un mayor
debate y prueba en la sede ordinaria del fuero respectivo, o sea el
Laboral del art. 50 inc. 3) y cc. de la Ley Orgánica del Poder Judicial y
la Ley N* 1504 e inclusive los eventuales alcances -aquí no invocados de
la Ley N* 23551- por parte de la accionante. Asimismo el acto
presuntamente discriminatorio, según lo entiende la propia actora -a fs.
414- con la coincidencia de la Procurador General Subrogante -a fs. 436con todos sus efectos, debe derivarlo al fuero en lo Criminal, según
resulte en lo provincial o lo federal.
“La amparista ya se encuentra provisoriamente protegida por la
cautelar de fs. 100/101.
“El objeto del amparo en la alternativa más favorable a la
accionante -insisto-, se agotó con esa medida de fs. 100/101. Todo lo
demás es improcedente y nulo, viola el derecho de fondo, infringe la
legislación procesal y altera principios esenciales del ordenamiento
jurídico objetivo, que no se pueden enervar con la presunción
discriminatoria si la misma necesita de y es materia de prueba cual se
ordenó a fs. 125/126, el 26-3-2004.
“El instituto del art. 43 de la C.N. requiere ... acto u
omisión... que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o
amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías
reconocidos por esta Constitución, los tratados o una ley... contra
cualquier forma de discriminación..., no surgiendo prima facie de los
elementos obrantes en autos que un entuerto necesitado de tal plexo
probatorio pueda razonablemente ser tramitado y resuelto por un juez de
otro fuero, palmariamente incompetente en razón de la materia y el grado,
a raíz de haber sido elegido (no por ser el “inmediato”) llamado a ser
juez de amparo, en un proceso de rito anómalo (o inexistente), con
condicionada y restricta bilateralidad.
“En consecuencia, la acción de amparo según fs. 15/21 era
improponible por derivar de una relación de contrato de trabajo del
sector privado regida por la L.C.T. (no es el caso STAFFORINI, Marcelo v.
MINISTERIO DE TRABAJO ANSES s/Amparo, de la C. Nac. Trab., sala
10ª,
29-06-2001, Lexis N* 13/8431) y sin que se haya amparado en ninguna
invocación de la tutela sindical de los arts. 47 y ss., 53 y cc. de la
L.A.S., que tiene vías expresas en la Ley N* 2107 y modificatorias para
un ilícito penal y en la Ley N* 1504 para atacar el acto del empleador ante
los tribunales del fuero laboral. Asimismo la acción fue impetrada ante
un juez elegido, sin acreditar que sea el inmediato, de otro fuero
(Criminal) en inobservancia de la doctrina legal, sentada los precedentes ut
supra
citados FULVI y CONEJO MARINO, y tampoco probar la inexistencia de
otra
vía idónea.
“Por todo lo expuesto, obvia es la inadmisibilidad, que da
respuesta al primero de los agravios del recurso en consideración que
hace devenir en innecesario el tratamiento de los restantes, además de
inconveniente para evitar rozar anticipo de opinión sobre los que hacen
al fondo del asunto.
“La cuestión debe reencauzarse procesalmente ante quien o
quienes resulten su juez natural.- ES MI VOTO.
“A la primera cuestión los señores Jueces doctores Víctor H.
SODERO NIEVAS y Alberto I. BALLADINI dijeron:
“Que a fs. 15/21 la señora MARIA MABEL PELLEJERO inicia
acción
de amparo en los términos del art. 43 de la Constitución Nacional, contra
el Banco Hipotecario S.A., por violación de los arts. 1 de la Ley N*
23592, 14 bis, 16 y cc. de la Constitución Nacional y 17, 81 de la
L.C.T., alegando actos discriminatorios de persecución político gremial en
su
contra y de su esposo, Secretario General de la Seccional Viedma de la
Asociación Bancaria, y a la vez Congresal titular de esa institución, Sr.
Rodolfo R. Cufré.
“Solicita se declare nulo el despido notificado mediante
telegrama colacionado N* 41 del 15 de enero del 2004 y se dicte una
medida cautelar, ordenando suspender provisoriamente los efectos del
despido
notificado, hasta el dictado de la sentencia.
“La accionante ha sido despedida el 16-1-2004, conforme el
art. 242 de la L.C.T., por su empleador -BANCO HIPOTECARIO S.A.-,
fundado en graves y reiteradas irregularidades, en su función de ser
encargada del
art. 13 de la Ley N* 24.143 de la Sucursal VIEDMA. El Banco consideró
que
la actora facilitó el excepcional otorgamiento de un beneficio -previsto
en el art. 13 de la ley N* 24143- a favor de su hermano, OSCAR HUGO
PELLEJERO, quien tan sólo era poseedor por boleto de compraventa,
evitando controles y acreditaciones, y así permitiendo iniciar la tramitación
en
forma indebida sin atender a las constancias administrativas, facilitando
la realización de una maniobra tardía, improcedente en relación al
fallecimiento del deudor titular.
“Asimismo la amparista señala que el Banco Hipotecario adujo
que quienes solicitaron la cancelación del crédito carecían de derecho
real sobre el inmueble y que -su empleador- entendió que ella no habría
brindado la debida colaboración -a los fines de advertir sobre la
situación de la carencia de derecho, antes aludido-, resultando de ello
un beneficio indebido a su mencionado hermano. Arguye que la situación
descripta generó un menoscabo de la confianza hacia ella, por lo cual el
empleador cesó el vínculo con causa y por su exclusiva culpa.
“El Banco Hipotecario S.A. a fs. 44/57, invoca la
improcedencia de la vía elegida para el ejercicio de tal pretensión, sostiene
que la
naturaleza contractual de la relación vuelve improponible la acción
impetrada, susceptible de un proceso de conocimiento, advirtiendo la no
acreditación de la inexistencia de otro medio procesal más idóneo para
invocar tan excepcional y urgente remedio residual.
“Respecto al despido, sostiene que éste lo ha sido con causa
justificada por ser firmante de siete trámites internos que condujeron a
las resoluciones tomadas en el expediente que benefició a su hermano; y
que la Ley N* 23551 limita la estabilidad gremial a los trabajadores que
cumplen funciones como representantes de los trabajadores y bajo ningún
concepto extiende la misma a sus cónyuges o familiares.
“Agrega que no existe garantía al trabajador privado de la
estabilidad propia por destitución sin causa justa (con restitución al
empleo), sino la reparación económica a través de una indemnización.
Citando a Germán BIDART CAMPOS sostiene que lo que consagra la
Constitución es la estabilidad impropia, a través de la expresión
protección contra el despido arbitrario en la que, incluso, la voz
estabilidad no aparece, como sí en cambio figura en la garantía concedida
para el empleo público.
“A fs. 100/101 el Juez hace lugar a la cautelar solicitada
ordenando la reincorporación provisoria a su trabajo y en forma inmediata
y hasta tanto se dicte sentencia definitiva en autos, previa fianza
personal del apoderado y del patrocinante de la amparista.
“Contra la resolución de fs. 100/101, apeló el requerido a fs.
114/120, recurso que se rechazó in limine, conforme constancia obrante a
fs. 122 y vta.
“En la Se. N* 156, que luce a fs. 367/378 y vta., el juez de
amparo resuelve decretar la nulidad del despido de la actora y ordena la
inmediata reincorporación en su puesto de trabajo, por haber sido
despedida discriminatoriamente y en aplicación del principio in dubio pro
operario.
“A fs. 380 el Banco Hipotecario S.A. interpone recurso de
apelación con expresión de agravios a fs. 384/399, manteniendo su
postura
de que la actora ocurra por la vía que corresponde atento existir otros
procesos adecuados al objeto del litigio, si se considera acreedora de
las indemnizaciones por despido y se condene a la accionante en costas
en
ambas instancias.
“Agrega que la actora no presentó prueba alguna respecto a los
motivos de una eventual discriminación y que ser la esposa del Secretario
General de la Asociación Bancaria, Seccional Viedma, es un hecho
totalmente ajeno a su despido.
“Expresa que al sancionarse la Ley N* 25013, el Congreso de la
Nación estableció una protección contra la discriminación en materia
laboral, disponiendo un agravamiento en la indemnización por despido y,
bajo ningún concepto, un régimen de estabilidad perfecta.
“Por el contrario, agrega, el Juez a-quo extendió la
estabilidad perfecta a la esposa de un dirigente gremial, cuando ni
siquiera se está en presencia de una discriminación y el despido es una
facultad absolutamente potestativa del empleador.
“La actora contesta dichos agravios a fs. 404/427, sosteniendo
que la vía elegida resulta plenamente operativa para dar remedio a la
situación planteada, en un caso en el que el despido se ha realizado por
ser la esposa del Secretario General del Gremio Bancario Seccional
Viedma, no tratándose de una simple cuestión de naturaleza laboral.
“Agrega que en el precedente Balaguer, Catalina Teresa
c/Pepsico de Argentina SRL., CNTrab.,Sala VI, 2004-3-10, el Juez tuvo en
consideración que El modo en que se ha trabado la controversia impone,
por aplicación del principio de carga dinámica de la prueba, que quien ha
tomado una decisión, sabiendo de las consecuencias del acto, deba
demostrar que su intencionalidad no fue típicamente castigada por la
norma jurídica.
“A fs. 435/437 la Sra. Procuradora General Subrogante
considera que no se trata en autos de una cuestión laboral, siendo de
aplicación la
Ley Antidiscriminatoria N* 23592 (de naturaleza jurídica penal), cuyo
Artículo 1* ordena a quien discrimine a dejar sin efecto el acto
discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño material y
moral ocasionados, y es por ello que la única forma de lograrlo es
reponiendo al trabajador en su puesto de trabajo, ya que los despidos
discriminatorios son nulos y carecen de eficacia.
“Ingresando al tratamiento del recurso de apelación
interpuesto abordaremos en primer lugar la cuestión relativa a la vía
elegida, o sea
el ensamble entre la Ley N* 23592 con lo dispuesto por el art.43 de
nuestra Constitución Provincial que regula en forma genérica al amparo,
todo ello en función del art. 14 de la Constitución Provincial.
“En nuestro entendimiento corresponde habilitar la vía del
art. 43, C.P. en forma excepcional para resolver sobre el alcance y
protección
del art. 1* de la Ley N* 23592 invocada por la amparista toda vez que no
existe un procedimiento específicamente reglado y tampoco se percibe
que
las vías alternativas o paralelas puedan erigirse en esta circunstancia
en un remedio judicial más idóneo.
“Corresponde puntualizar además que la Ley N* 23592 opera como
garantía del pleno ejercicio de derechos y garantías fundamentales
reconocidos en la Constitución Nacional según el texto expreso del art.1*
de la misma ley que, como bien sabemos, es anterior a la reforma de
1994.
Esto tiene su importancia en tanto la protección antidiscriminatoria es
conforme a la tradición legislativa ya contemplada originariamente en los
arts. 17, 81 y 172 de la Ley de Contrato de Trabajo que establecen en
forma genérica la prohibición de discriminar por motivos de sexo, raza,
nacionalidad, religión, política, actividad gremial y edad, y además
impone el deber de igualdad de trato en identidad de situaciones.
“En síntesis, no es más que un corolario del derecho a
trabajar libremente, garantizado por el art. 14 de la C.N. y, por el otro lado,
de
la protección contra el despido arbitrario (cf. 14 bis, C.N.) ya que
justamente la Ley N* 23592 establece, como condición de su protección,
que exista un acto arbitrario.
“Sin embargo, a partir de la reforma de 1994 debemos recordar
que la protección encuentra anclaje en Pactos y Convenciones
Internacionales, así el art. 26 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, el art. 5 del Convenio Internacional sobre la
eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, y el art. 11 de
la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, art. 2; Declaración Universal de Derechos Humanos, art.7 y
Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de
Costa
Rica), art. 24.
“Conviene asimismo recordar que la República Argentina ha
ratificado los Convenios 100 y 111 de la O.I.T. relativos a la igualdad
de remuneración entre la mano de obra masculina y femenina y a la
discriminación en materia de empleo y ocupación, normas que como
sabemos
tienen jerarquía superior a las leyes.
“Asimismo debemos tener en consideración los arts. 32 y 39 de
la Constitución Provincial.
“Ya hemos mencionado los arts. 17 y 81 de la Ley de Contrato
de Trabajo que no son más que expresiones del Convenio 111 de la O.I.T.
y la
propia Ley N* 20392 que no es sino el corolario del Convenio 100. Pero
vemos entonces que la Ley N* 23593, que es de carácter general, tiene su
propia razón de ser, su propia entidad, y opera como una garantía más
que
ha sobrevivido en el marco del derecho interno como una norma operativa
y
debe interpretarse conforme la vieja directiva sentada por la CSJN. Así,
por ejemplo, recordamos en materia de derechos y garantías
constitucionales que es regla en la interpretación de las leyes dar pleno
efecto a la intención del legislador, computando la totalidad de sus
preceptos de manera que se compadezca con el ordenamiento jurídico
restante y con los principios y garantías de la Constitución Nacional
(Fallos 310:937). Otro de los principios que establece es que en la
interpretación de los preceptos legales debe preferirse la que mejor
concuerde con los derechos y garantías constitucionales (Fallos 312:185).
Como tercera directiva, sus preceptos legales deben ser interpretados
analizando todo su contexto legal, su espíritu, y en especial con
relación a las demás normas, de igual y superior jerarquía que sobre la
materia
contenga un ordenamiento jurídico, debiendo estarse preferentemente por
su validez, y sólo como última alternativa por su inconstitucionalidad
(Fallos 312:296). Cuarto, el principio de hermenéutica jurídica, en los
casos no contemplados especialmente, debe preferirse la interpretación
que favorece y no la que dificulta los fines perseguidos por la norma
(312:1833); y por último, que la misión judicial no se agota con la
remisión a la letra de la ley, toda vez que los jueces, en cuanto
servidores del derecho, y para la realización de la justicia, no pueden
prescindir de la ratio legis y del espíritu de la norma (Fallos
313:1293).
“En síntesis, tratándose como vemos de un conjunto de normas
que fluyen de garantías expresas de la Constitución Nacional sin
perjuicio de los Pactos, Tratados y Convenios citados y la legislación
aplicable en
el caso se ajusta a dichas previsiones, no cabe sino resolver conforme al
principio de supremacía constitucional que es el primer capítulo de la
jurisdicción constitucional conforme lo enseña Bidart Campos (en su obra
La interpretación y Control constitucionales..., Ed. EDIAR, 1987, en
particular págs. 50/55); y concluyendo, No habiendo en la constitución
formal norma implícitamente injusta, la supremacía de la constitución
formal resguarda simultáneamente a la justicia material; o, como suele
decirse, controlando la supremacía constitucional se asegura la
adecuación de las materias controladas a la justicia material a través de la
justicia formal, y ello es lo que ocurre al aplicar la garantía personal
antidiscriminatoria dentro de la protección expresa del art. 43 de la
Constitución Provincial cuando se comprueba un acto arbitrario
discriminatorio.
“Concluyendo, debemos destacar la amplitud del art. 43 de
nuestra Constitución Provincial en tanto ampara todos los derechos y
libertades humanas reconocidos expresa o implícitamente por esta
Constitución, por lo que no cabe duda, conforme al contexto normativo ya
reseñado, que tiene su expresión señera en el art. 126 de la Constitución
Nacional, una interpretación contextual, que integra y armoniza todas las
normas legales citadas y permite superar cualquier imperfección técnica
en la instrumentación legal para evitar precisamente una frustración de los
derechos (Fallos 312:296 y 312:1296).
“Por otra parte, a nuestro entender, tampoco se debe frustrar
el proceso con un conflicto originado en la carta documento de fecha 17
de enero de 2004 del Banco Hipotecario Nacional que alude a la existencia
de
graves y reiteradas irregularidades en el desempeño de las específicas
responsabilidades de la actora, María Mabel PELLEJERO, que da cuenta,
dentro de otras cuestiones, de una operación crediticia vinculada a un
familiar, que tienen su conclusión el 31 de enero de 2004 al ratificarse
el despido operado por telegrama N* 41 de fecha 15 de enero de 2004, o
sea, un despido invocando justa causa y que pese a las limitaciones que
tiene el amparo ha permitido una amplia defensa, un ejercicio probatorio
completo sin que los extremos invocados hayan podido ser acreditados. A
nuestro entender la remisión a otro fuero o instancia para que se conozca
de lo mismo que ya se ha debatido en este pleito implicaría no solamente
negar la operatividad de la garantía constitucional sino también el
edificio del derecho en que se asienta una delicada estructura, cuyos
arbotantes o pilares son el principio de legalidad, el de seguridad
jurídica y el de razonabilidad, conforme Félix LOÑ y Augusto M. MORELLO
en Lecturas de la Constitución, Ed. Lexis Nexis, p. 487 y ss., ed. 2003).
“Corresponde aclarar a esta altura de la argumentación, que
prescindimos de toda consideración respecto a la reforma introducida por
la Ley N* 25013, art. 11, toda vez que la misma fue derogada por el art.
41, Ley N* 25877, razón por la que la única norma nacional aplicable al
caso de autos es la Ley N* 23592.
“Ahora corresponde tratar las consecuencias que derivan de la
aplicación de la citada ley. Es decir, cómo ha de entenderse el art. 1,
en tanto y en cuanto al no poder el demandado acreditar las imputaciones
que
daban lugar a un despido sin causa, y al quedar transformado éste en un
acto arbitrario, ha privado de su empleo a la parte actora.
“En principio, ha de estarse a la ley invocada y aplicable que
prevé como consecuencia la nulificación del acto discriminatorio sin
perjuicio de la reparación del daño moral y material ocasionado; y a ello
deberemos atenernos ya que si bien es cierto que la actora pudo
transformar la acción en daños y perjuicios, en este caso ha expresado
firmemente su voluntad de permanecer en el cargo con los derechos que
derivan de la carrera laboral. Y esta voluntad debe prevalecer sobre
cualquier otra interpretación posible por tratarse de una garantía de
rango personal. A nuestro entender ya implícita en los arts. 19 y 33 de
la Constitución Nacional de 1853. Es decir, operativa antes de la vigencia
del art. 14 bis, C.N.
“Corresponde remitirse al respecto a la Cámara Nacional del
Trabajo, Sala 10, fallo del 21 de junio del 2001, Stafforini, Marcelo
c/Ministerio del Trabajo en cuanto: La ley 23952 permite dejar sin efecto
el acto discriminatorio aún cuando se trata de un despido dispuesto en el
régimen de estabilidad impropia. Es que el acto discriminatorio está
prohibido por la Constitución Nacional (cf. art. 16, C.N.; ver Bidart
Campos Manual de la Const. Reformada, Ed. Ediar, 2000, T.I, ps. 532/535)
y por la ley mencionada (art. 1*), por lo tanto tiene un objeto prohibido
(art. 953, Código Civil) y entonces es nulo (art. 1044, Código Civil); en
consecuencia el perjuicio debe ser reparado reponiendo las cosas al
estado anterior al acto lesivo. Doctrina ésta, que compartimos, sin lugar a
dudas, por adecuarse además a lo previsto expresamente en el art. 18 del
Código Civil que establece expresamente que los actos prohibidos por las
leyes son de ningún valor, si la ley no designa otro efecto para el caso
de contravención (cf. Rodríguez Mancini, Jorge, Confalonieri H., Juan
Angel, Reformas Laborales, Ed. Astrea, Bs.As., 2000, ps. 148/149).
“No se nos escapa la discusión doctrinaria a que dio lugar la
interpretación de la Ley N* 23592 cuyos exponentes máximos fueron
Vázquez
Vialard, Antonio (Trabajo y Seguridad Social 97-1047, a favor de una
asimilación del régimen indemnizatorio común) y Martínez Vivot, Julio
(Derecho del Trabajo, 1997-B-1731), en orden a la interpretación clásica
u ortodoxa, la que nosotros compartimos, entendiendo que la violación del
mandato constitucional torna al acto discriminatorio, nulo con los
alcances de los arts. 1044 y 1045 del C.C. y que es imposible ponderar
otra solución si no es con el consentimiento expreso del trabajador
afectado.
“En la misma línea de razonamiento anterior se inscriben
numerosos precedentes de la Cámara Nacional de Apelaciones del
Trabajo,
la mayoría tramitados mediante la acción de amparo, destacándose en
último
término el dictado por la Sala 6ta. en el precedente Balaguer, Catalina
Teresa c/Pepsico Argentina SRL., del 10 de marzo del 2004, donde el
doctor Juan Carlos Fernández Madrid mantuvo la posición clásica u
ortodoxa,
aunque con las salvedades que hiciera el juez del voto ponente en orden
al voto del Dr. De la Fuente, a cuyos fundamentos nos remitimos por
razones
de brevedad.
“Sin embargo dejamos a salvo nuestra opinión en el sentido de
que si bien el art. 53 de la Ley N* 23551 se refiere a prácticas
desleales, cuyos incs. e y j) citados no tienen aplicación a la presente
causa, ya que no estamos aquí frente a un supuesto de participación en
medidas o actividades sindicales y tampoco ante el ejercicio de derechos
sindicales de ese régimen, sino que juzgamos el despido de la esposa del
máximo dirigente sindical de la entidad bancaria en la Delegación Viedma,
razón que obliga al encuadramiento necesario y único en la Ley N* 23592.
NUESTRO VOTO.
(“...”)
“En síntesis propongo:
“1*) HACER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de apelación (fs.
384/399), dejar sin efecto el fallo en crisis (fs. 367/378) y anular lo
actuado, retrotrayendo el procedimiento a fs.100/101, en cuanto a la
vigencia de la medida cautelar con las limitaciones de los arts. 196 y
cc. del CPCyC., con la caución personal de los letrados apoderado y
patrocinante de la amparista (fs. 102).
“2*) REMITIR los autos a la CAMARA DEL TRABAJO DE VIEDMA
para que adecue el procedimiento a las disposiciones de la normativa
sustancial y la legislación ritual, a los fines de la revisión del acto del que
se
agravia la amparista.
A la segunda cuestión los señores Jueces doctores Víctor H.
SODERO NIEVAS y Alberto I. BALLADINI dijeron:
“Respecto de la segunda cuestión y ya en lo referido al
decisorio, corresponderá rechazar el recurso de apelación de fs. 384/399
confirmando el decisorio del Juez de Amparo de fs. 367/378 y vta., con
costas; fijándose los honorarios en el 25% de los regulados en la
instancia inferior para el Dr. Carlos M. Valverde y en el 35%, en forma
conjunta, para los letrados de la amparista, doctores Ariel A. Gallinger
y Francisco Raúl Digüero.- ASI VOTAMOS.
“Por ello,
“EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA
“R E S U E L V E:
“Primero: Rechazar el recurso de apelación interpuesto por el
apoderado del Banco Hipotecario S.A. a fs. 384/399 de las presentes
actuaciones y confirmar el decisorio del Juez de Amparo de fs. 367/378 y
vta.; con costas (art. 68 del CPCyC.)... (PROTOCOLIZACION Tomo II-Se.
N*
52- Folios 507/533-Sec. N* 4; EXPTE. N* 19872/04. -SENTENCIA: N* 52)”.
9.- Merecen empero destacarse, en lo que se refiere al tema
despido discriminatorio por enfermedad (legalmente tipificada), los
siguientes precedentes que, a mi juicio, resultan ser los que mayor
similitud guardan con el presente:
“La accionante entabló una medida cautelar tendiente al
mantenimiento de la cobertura asistencial médica prepaga, elementos
probatorios de los que surge ostensiblemente la existencia de peligro en
la demora, toda vez que debido a su delicado estado de salud, de
suspenderse el tratamiento médico al que se halla sometida por
insuficiencia renal, correría peligro su vida. La medida innovativa es
procedente porque se halla basada esencialmente en la protección del
derecho a la salud y a la vida de la trabajadora afectada, puesto que aún
cuando la cuestión de fondo trasunta un planteo de discriminación en el
despido adoptado por la patronal, que en el terreno de la hipótesis
podría traer aparejada la nulidad del acto rescisorio o su consecuente
reparación indemnizatoria en este estado del proceso devendría
improcedente un
análisis profundo del debate en tanto resulta ajeno a la mera incidencia
precautoria. Ello así independientemente de la posibilidad de lo que
pudiere llegar a decidirse de acompañarse nuevos elementos probatorios,
en tanto que la presente cuestión no causa estado”. (CNTr Sala II in re:
“Truden, Ana c/ICI Argentina SA” s/medida cautelar Magistrados:
(GONZALEZ-RODRIGUEZ); 09/09/2004 - Exp.nº 13124/04 Sent.nº52293
SI; LD, ibíd., voces: “despido discriminatorio”, n° 120; hago notar la
similitud
con el caso de la especie, en el que también se dispuso una medida
cautelar semejante);
“El despido del actor es particularmente disvalioso por
padecer de una enfermedad terminal, pues la segregación laboral en
semejantes
circunstancias violenta el principio general de no discriminación
amparado por la Constitución Nacional en sus arts. 14 bis y 16. A su vez,
tal
conducta es repelida por la LCT -que en su art. 17 prohíbe cualquier tipo
de discriminación entre los trabajadores -y por la ley 23592- referida
expresamente a los actos discriminatorios”;
“En principio, el resarcimiento tarifado cubre todos los daños
derivados del despido arbitrario, resultando procedente la reparación
civil en aquellos casos excepcionales en que el despido vaya acompañado
por una conducta adicional que justifique claramente que el empleador
excedió las necesidades y límites impuestos por la LCT, configurándose un
daño civilmente resarcible. Así, el despido del trabajador que padece un
cáncer terminal supone una conducta discriminatoria por parte del
empleador que debe cargar con las consecuencias extracontractuales que
ocasionó su proceder”. (CNTr Sala V, in re: “Rossi Rodolfo Alejandro
c/Orígenes AFJP S.A.” s/Despido, Magistrados: Garcìa Margalejo,
Boutigue,
06/05/2005 - Exp.nº 17064/02. Sent.nºs.d.67602; LDE, íd. Nros. 124/125);
“Resulta discriminatorio el despido de una trabajadora que
padece epilepsia, a la que luego de una recaída la accionada le informa
que no tenía tareas livianas para asignarle (tareas administrativas que
no requirieran prolongada deambulación). El cuadro padecido por la actora
está especialmente excluido de todo acto discriminatorio y especialmente
protegido por la ley 25504”. (CNTr Sala VI in re: “Toro, Dora c/SPM
Sistema de Protección Médica SA” y otro s/despido; 15/11/2006 Exp.nº13463/04 Sent.nº 59275 S/D; LD, íd., n° 160).
10.- RECAPITULANDO: Pues bien, fallos citados en el Pto. 8
(Pto. 8, F.1), F.2) y F.3), de distintas Salas de la Cámara de
Apelaciones Nacional del Trabajo y del Tribunal Superior de Río Negro, se
hallan en apelación ante la Corte Suprema de la Nación, habiendo ella
convocado
“amicus curiae” (cuando menos in re: “Pellejero”), y mediando dictamen de
la Procuración General de la Nación, en todos las casos, favorable a la
confirmación de los decisorios.
Por sí solo, ello habla de la gravedad y complejidad de la
cuestión (hoy, precisamente, objeto de estudio en cursos académicos de
posgrado), acentuada en la especie, a raíz del extenso lapso transcurrido
desde los hechos y de la magnitud del “quantum” indemnizatorio que se
reclama, y que, como se anticipara, en buena medida será receptado en la
presente. (Amén, claro, de la orden de “reinstalación” que también se
seguirá).
Por lo demás, a todo ello se suma la circunstancia de que el
de autos, al menos por lo que conozco y al extremo en que aquí se ha
planteado, es el primer caso que, en el país, un tribunal de alzada se
pronuncia respecto de un despido discriminatorio en relación a una
enfermedad no contemplada, desde esta perspectiva, por una ley
específica
como lo es el caso del sida, epilepsia, diabetes... en donde sí han
mediado pronunciamientos de los tribunales en no escasas oportunidades,
sobre todo respecto de la primera de ellas. (Véase Lex Doctor, Versión
8.0, voces: “despido discriminatorio enfermedad”, 10 sumarios;
igualmente, mismo repertorio, voces: “despido discriminatorio”, 320
sumarios).
Así pues, lamentablemente, me he visto en la necesidad de
extender la exposición que creo, insisto, por virtud de lo que hay en
juego, no alcanza el grado de la desmesura. Empero, la síntesis se torna
imperiosa a esta altura:
_el “exordio” intenta clarificar la temática de las acciones
acumuladas objetivamente en ambos litigios e, igualmente, a través de la
acumulación de ellos (pto. 4 A), B) y C);
_señalar, a la vez, que desde un punto de vista “formal” no
existe contradicción o superposición entre ellas, y todas se encuentran
aquí disponibles para su consideración y análisis en lo que se refiere al
aspecto de su “fundabilidad” ya que, a raíz de su “conexidad”, su
“acumulación” no sólo es posible sino aun “necesaria” (pto. 4 D) y E);
_inicialmente, se puso también de relieve que, aunque se
receptará el recurso de la actora en su mayor extensión, la
“fundamentación de derecho” en la presente no es “enteramente
coincidente” con la que aquella parte “invoca al instaurar el proceso y al
apelar”, no obstante lo cual la “complementación” de la argumentación
halla
justificación en la aplicación del brocárdico “iura curia novit” (pto. 4
A);
_no en el orden de la exposición sino en lo que concierne a
jerarquía de importancia, la fundamentación, en su totalidad, se sustenta
en la “dignidad” del ser humano en cuanto “persona”, dignidad que se
extiende al desempeño del trabajo por parte de ella, tomándose como
base
la Doctrina Social de la Iglesia Católica por su autoridad y aceptación
en el concierto internacional y en nuestro propio país (pto. 8 C);
1) he aquí, pues, las principales ideas que se aportan en
cuanto a la “dignidad” de la “persona humana”:
a) ella brota de manera inmediata del hecho de que el ser
humano es “imagen y semejanza de Dios” (“imago Dei”);
b) ahora bien, por ello mismo, el ser humano descubre su
individuación y propia dignidad, como su vocación a la comunión con las
demás personas y las exigencias de la justicia y la paz;
c) sabiéndose amado de manera indefectible por Dios, el hombre
comprende la propia dignidad trascendente, y aprende a no contentarse
consigo mismo y a salir al encuentro del otro en una red de relaciones
cada vez más auténticamente humana;
d) la humanidad comprende, cada vez con mayor claridad, que se
halla ligada por un destino único que exige asumir la responsabilidad en
común, inspirada por un humanismo integral y solidario;
e) los hombres de nuestro tiempo desean ardientemente que el
progreso esté orientado al verdadero bien de la humanidad de hoy y del
mañana;
f) el ser humano tiene la dignidad de persona: no es solamente
algo, sino alguien;
g) la persona humana es un ser personal creado por Dios para
la relación con Él... el hombre, en efecto, no es un ser solitario ya que,
por su íntima naturaleza, es un ser social y no puede vivir ni desplegar
sus cualidades, sin relacionarse con los demás;
h) el hombre y la mujer tienen la misma dignidad y son de
igual valor, no sólo porque ambos, en su diversidad, son imagen de Dios,
sino
más profundamente aún, porque el dinamismo de reciprocidad que anima
el
nosotros de la pareja humana es imagen de Dios;
2) la misma ilación nos conduce a la dignidad del trabajo:
a) El trabajo humano tiene una doble dimensión: objetiva y
subjetiva. En sentido objetivo, es el conjunto de actividades, recursos,
instrumentos y técnicas de las que el hombre se sirve para producir, para
dominar la tierra, según las palabras del libro del Génesis. El trabajo
en sentido subjetivo, es el actuar del hombre en cuanto ser dinámico,
capaz
de realizar diversas acciones que pertenecen al proceso del trabajo y que
corresponden a su vocación personal... como imagen de Dios, es una
persona... como persona es, pues, sujeto del trabajo;
b) el trabajo en sentido objetivo constituye el aspecto
contingente de la actividad humana, que varía incesantemente en sus
modalidades con la mutación de las condiciones técnicas, culturales,
sociales y políticas. El trabajo en sentido subjetivo se configura, en
cambio, como su dimensión estable, porque no depende de lo que el
hombre
realiza concretamente ni del tipo de actividad que ejercita sino sólo y
exclusivamente de su dignidad de ser personal; de ello se sigue la
necesidad de implementar una organización de los sistemas económicos y
sociales, respetuosa de los derechos del hombre;
c) la subjetividad confiere al trabajo su peculiar dignidad
que impide considerarlo como una simple mercancía o un elemento
impersonal de
la organización productiva;
d) el trabajo, independientemente de su mayor o menor valor
objetivo, es expresión esencial de la persona, es “actus personae”;
cualquier forma de materialismo o de economicismo que intentase reducir
al trabajador a mero instrumento de producción, a simple fuerza-trabajo, a
valor exclusivamente material, acabaría por desnaturalizar
irremediablemente la esencia del trabajo, privándolo de su finalidad más
noble y profundamente humana; la persona es la medida de la dignidad del
trabajo;
e) la dimensión subjetiva del trabajo debe tener preeminencia
sobre la objetiva... si este concepto se pierde de vista, el trabajo
pierde su significado más verdadero y profundo: en este caso, por
desgracia frecuente y difundido, la actividad laboral y las mismas
técnicas utilizadas se consideran más importantes que el hombre mismo y,
de aliadas, se convierten en enemigas de su dignidad;
f) el trabajo humano no solamente procede de la persona sino
que está también esencialmente ordenado y finalizado a ella;
independientemente de un contenido objetivo, el trabajo debe estar
orientado hacia el sujeto que lo realiza porque la finalidad del trabajo,
de cualquier trabajo, es siempre el hombre; aun cuando no se puede
ignorar la importancia del componente objetivo del trabajo desde el punto
de
vista de calidad, este componente, sin embargo, está subordinado a la
realización del hombre, y por ello a la dimensión subjetiva, gracias a la
cual es posible afirmar que el trabajo es para el hombre y no el hombre
para el trabajo;
g) el trabajo posee también una dimensión social. El trabajo
de un hombre, en efecto, se vincula naturalmente con el de otros hombres:
hoy, principalmente, el trabajar es trabajar con otros y trabajar para
otros: es un hacer algo para alguien;
h) si no hay un orden social y jurídico que garantice el
ejercicio del trabajo... luego, el trabajo no puede ser valorado
justamente ni remunerado con equidad si no se tiene en cuenta su carácter
social e individual;
i) el trabajo, por su carácter subjetivo o personal, es
superior a cualquier otro factor de producción; este principio vale, en
particular, con respecto al capital;
j) la doctrina social ha abordado las relaciones entre trabajo
y capital destacando la prioridad del primero sobre el segundo así como
su complementariedad;
k) el trabajo tiene una prioridad intrínseca con respecto al
capital: este principio se refiere directamente al proceso mismo de
producción, respecto al cual el trabajo es siempre una causa eficiente
primaria, mientras el capital, siendo el conjunto de los medios de
producción, es sólo un instrumento o la causa instrumental;
l) entre trabajo y capital debe existir complementariedad. La
misma lógica intrínseca al proceso productivo demuestra la necesidad de
su recíproca compenetración y la urgencia de dar vida a sistemas
económicos
en los que la antinomia entre trabajo y capital sea superada: ni el
capital puede subsistir sin el trabajo ni el trabajo sin el capital;
m) en la reflexión acerca de las relaciones entre trabajo y
capital, sobre todo ante las imponentes transformaciones de nuestro
tiempo, se debe considerar que el recurso principal y el factor decisivo
de que dispone el hombre es el hombre mismo... el mundo del trabajo, en
efecto, está descubriendo cada vez más que el valor del capital humano...
se puede afirmar que, a diferencia de cuanto sucedía en la anterior
organización del trabajo, donde el sujeto acababa por equipararse al
objeto, a la máquina, hoy en cambio, la dimensión subjetiva del trabajo
tiende a ser más decisiva e importante que la objetiva;
3) de ahí, pasamos pues a aspectos aún más generales:
a) El derecho a la propiedad privada está subordinado al
principio del destino universal de los bienes y no debe constituir motivo
de impedimento al trabajo y al desarrollo de otros. La propiedad, que se
adquiere sobre todo mediante el trabajo, debe servir al trabajo; a la
vez, esto también vale para la propiedad de los medios de producción;
pero el
principio concierne igualmente a los bienes propios del mundo financiero,
técnico, intelectual y personal;
b) la propiedad privada y pública, así como los diversos
mecanismos del sistema económico, deben estar predispuestas para
garantizar una economía al servicio del hombre de manera que
contribuyan
a poner en práctica el destino universal de los bienes; en orden a ello,
adquiere una gran importancia la cuestión relativa a la propiedad y al
uso de las nuevas tecnologías y conocimientos que constituyen, en
nuestro
tiempo, una forma particular de propiedad no menos importante que la
propiedad de la tierra y del capital; estos recursos, como todos los
demás bienes, tienen un destino universal; por lo tanto deben también
insertarse en un contexto de normas jurídicas y de reglas sociales que
garanticen su
uso inspirado en criterios de justicia, equidad y respeto de los derechos
del hombre. Los nuevos conocimientos y tecnologías, gracias a sus
enormes
potencialidades, pueden contribuir en modo decisivo a la promoción del
progreso social, pero pueden convertirse en factor de desempleo y
ensanchamiento de las distancias entre zonas desarrolladas y
subdesarrolladas, si permanecen concentrados en los países más ricos o
en
manos de grupos reducidos de poder;
c) El trabajo es un derecho fundamental y un bien para el
hombre: un bien útil, digno de él, porque es idóneo para expresar y
acrecentar la dignidad humana... lo que hace que se considere la
desocupación como una verdadera calamidad social;
d) el trabajo es un bien de todos, que debe estar disponible
para todos aquellos capaces de él; la plena ocupación es, por tanto, un
objetivo obligado para todo ordenamiento económico orientado a la
justicia y al bien común;
e) de todo lo anterior se sigue: el derecho a una justa
remuneración; el derecho al descanso; el derecho a ambientes de trabajo y
a procesos productivos que no comporten perjuicio a la salud física de
los trabajadores y no dañen su integridad moral; el derecho a que sea
salvaguardada la propia personalidad en el lugar de trabajo, sin que sean
conculcados de ningún modo en la propia conciencia o en la propia
dignidad... el derecho a la pensión, así como a la seguridad social para
la vejez, la enfermedad y en casos de accidentes relacionados con la
prestación laboral;
f) el mercado, al hacerse global, ha estimulado, sobre todo en
países ricos, la búsqueda de áreas en las que emplazar la producción a
bajo coste con el fin de reducir los precios de muchos bienes, aumentar
el poder de adquisición y acelerar por tanto el índice de crecimiento,
centrado en un mayor consumo en el propio mercado interior;
consecuentemente, el mercado ha estimulado nuevas formas de
competencia
entre los estados con el fin de atraer centros productivos de empresas
extranjeras, adoptando diversas medidas, como una fiscalidad favorable y
la falta de reglamentación del mundo del trabajo; estos procesos han
llevado a la reducción de la red de solidaridad social a cambio de la
búsqueda de mayores ventajas competitivas en el mercado global, con
grave
peligro para los derechos de los trabajadores, para los derechos
fundamentales del hombre y para la solidaridad, en las tradicionales
formas del Estado social;
g) la movilidad laboral, asociada a la desregulación
generalizada, ha sido un fenómeno importante, no exento de aspectos
positivos porque estimula la producción de nueva riqueza y el intercambio
entre culturas diferentes; sin embargo, cuando la incertidumbre sobre las
relaciones de trabajo a causa de la movilidad y la desregulación se hace
endémica, surgen formas de inestabilidad psicológica, de dificultad para
crear caminos propios coherentes en la vida, incluso el del matrimonio;
como consecuencia, se producen situaciones de deterioro humano y de
desperdicio social; respecto a lo que sucedía en la sociedad industrial
del pasado, el paro provoca hoy nuevas formas de irrelevancia económica,
y la actual crisis sólo puede empeorar dicha situación... el primer capital
que se ha de salvaguardar y valorar es el hombre, la persona en su
integridad: Pues el hombre es el autor, el centro y el fin de toda la
vida económico-social;
h) la dignidad de la persona y las exigencias de la justicia
requieren, sobre todo hoy, que las opciones económicas no hagan
aumentar
de manera excesiva y moralmente inaceptable las desigualdades y que se
siga buscando como prioridad el objetivo del acceso al trabajo por parte
de todos o lo mantengan;
i) la doctrina social de la Iglesia no ha dejado nunca de
subrayar la importancia de la justicia distributiva y de la justicia
social para la economía de mercado... en efecto, si el mercado se rige
únicamente por el principio de la equivalencia del valor de los bienes
que se intercambian, no llega a producir la cohesión social que necesita
para
su buen funcionamiento. Sin formas internas de solidaridad y de confianza
recíproca, el mercado no puede cumplir plenamente su propia función
económica;
j) se va difundiendo cada vez más la convicción según la cual
la gestión de la empresa no puede tener en cuenta únicamente el interés
de sus propietarios sino también el de todos los otros sujetos que
contribuyen a la vida de la empresa: trabajadores, clientes, proveedores
de los diversos elementos de producción, la comunidad de referencia (en
ese mismo curso de ideas, véase mi voto in re: “Banco de Galicia y
Buenos
Aires SA s/incidente apelación en autos: Saturno Hogar SA” s/concurso
preventivo; Sala I, PI 2009-III-406/432);
k) se ha de resaltar la relación entre pobreza y desocupación;
los pobres son en muchos casos el resultado de la violación de la
dignidad del trabajo humano, bien porque se limitan sus posibilidades
(desocupación, subocupación), bien porque se devalúan los derechos que
fluyen del mismo, especialmente el derecho al salario justo, a la
seguridad de la persona del trabajador y de su familia; por esto, la
Iglesia lanzó un llamamiento para una coalición mundial a favor del
trabajo decente, alentando la estrategia de la Organización Mundial del
Trabajo, pero: ¿qué significa la palabra decencia aplicada al trabajo?
Significa un trabajo que, en cualquier sociedad, sea expresión de la
dignidad esencial de todo hombre o mujer: un trabajo libremente elegido,
que asocie efectivamente a los trabajadores, hombres y mujeres al
desarrollo de su comunidad; un trabajo que, de este modo, haga que los
trabajadores sean respetados, evitando toda discriminación;
_ahora bien, en nuestra patria, todos esos ideales-principios
particularmente la no discriminación- se hallan refrendados por la
legislación positiva: normas constitucionales, Tratados Internacionales
sobre Derechos Humanos y concernientes específicamente al Derecho del
Trabajo, ley de Contrato de Trabajo, Ley en contra de la discriminación
(23.592), leyes que tutelan a pacientes de determinadas enfermedades;
_y ha sido igualmente receptado por la doctrina especializada;
1) así, ante todo, por la del Derecho Constitucional;
a) Bidart Campos: este autor, a partir del art. 14 bis CN,
distingue entre estabilidad propia e impropia o relativa: la primera es
la que corresponde a los empleados públicos y que, como principio
general,
importa su inamovilidad mientras mantengan buena conducta y aptitudes
en
el desempeño, persistiendo, a su vez, la necesidad de la tarea o función
para la Administración ya que, a este último respecto, el concepto es que
la función “requiere” al funcionario y no a la inversa (el funcionario
“pide” la función), como suele suceder en nuestro “peculiar” sistema
según, con acre ironía, lo apuntaba hace ya alrededor de seis décadas el
Maestro del Derecho Administrativo, Dr. Rafael Bielsa (acerca de la
estabilidad propia del empleado público y de la opinión de este autor,
véase mi voto como juez del TSJ de esta Provincia in re: “Gutiérrez v.
Pcia. del Neuquen”; 14 de noviembre de 1984; ED 114-152);
Criterio que, con alguna variante terminológica, ha sido
receptado por la generalidad de la doctrina y la jurisprudencia; así,
esta última ha sostenido:
“La estabilidad en el empleo es sin duda un instituto central
del derecho del trabajo... La estabilidad propia tiene, a su vez, dos
variantes. La estabilidad propia absoluta, que es aquella en la que su
violación importa sin ningún atenuante la reincorporación del trabajador
despedido... En cambio, la estabilidad propia relativa es aquella en la
que se admite, frente a la resistencia del empleador de reincorporar a la
persona despedida, la sustitución por una indemnización, que fijará el
juez, y que como ejemplo puede ser el pago de los salarios desde el
momento de la ruptura del vínculo hasta la fecha en que la persona está
en condiciones de jubilarse... la estabilidad impropia, que es aquella que
admite el despido incausado del trabajador por decisión unilateral del
empleador, pero en tal caso le fija un régimen indemnizatorio con el fin
de disuadirlo y de reparar con ello los daños que sufre el trabajador al
perder el empleo”;
“... la ley no prohíbe el despido sin causa pero no lo
favorece y lo repara con el pago de la indemnización”; “La indemnización
por
despido que cumple la finalidad previsional de afianzar la estabilidad
impropia del trabajador, cubriendo el riesgo de desocupación, es
independiente del daño efectivamente sufrido” (pto. 5);
_Bidart Campos, sin embargo, complementa su visión del art. 14
bis, aseverando que, sin bien desde un punto de vista puede hablarse de
“despido arbitrario” de manera equivalente a “despido sin causa”, como en
el vocabulario constitucional la palabra arbitrario es sinónimo de
“irrazonable” puede también extenderse este significado al ámbito laboral
y, entonces, el “despido arbitrario” adquirirá el sentido de un despido
con tutela acentuada a través de una indemnización agravada (pto. 6);
_ahora bien, la jurisprudencia desde hace ya tiempo, adopta
con diversa “nomenclatura”- dicho criterio y equipara el despido arbitrario
al “despido abusivo”, por caso, cuando median ingredientes mortificantes y
desdorosos para el trabajador, pues entonces la cesantía excede el
principio de buena fe o, directamente, si ocurre por “discriminación” o
toda vez que se exceda de la simple discrecionalidad que al empleador le
concede el orden legal para romper el vínculo intempestivamente, lo que
torna dicha conducta en ilícita y abusiva o, también, si se causa un daño
a los intereses materiales del trabajador más allá de la mera pérdida del
empleo, o lo afecta en su faz moral, o aún, si el despido ha implicado un
derecho que se ejerce sin un interés serio y legítimo y, con ello, no
cumplimenta la función social y económica, deviniendo entonces en
“disfuncional” o antifuncional o, de manera parecida a como aquí acaece,
cuando el despido se produce por “haberse agotado la licencia por
enfermedad” pues semejante circunstancia provoca “angustias a raíz de la
imposibilidad de cubrir las necesidades de subsistencia del trabajador y
su familia”; desde otro ángulo, si en un comienzo de su evolución la
jurisprudencia requirió que el “distracto” se provocara por una actitud
dolosa del empleador, posteriormente bastó que fuera por “imprudencia” o
simple “ligereza” añadiéndose, en fin, que la conducta antifuncional de
la empresa resulta ajena a su propio cometido, por lo que es insuficiente
en
lo que a “completividad” se refiere- la “indemnización tarifada” siendo
de toda necesidad compensar el plus entrañado en esa misma
antifuncionalidad,
esto es, el daño moral, que suele presentarse in re ipsa (pto. 7 B);
_la doctrina constitucionalista, en otro orden de cosas,
define de manera general tanto el concepto de “discriminación”
(refiriéndolo a
la “igualdad ante la ley”) como la “operatividad” de la tutela que las
Convenciones Internacionales brindan a la víctima:
a) Bidart Campos explica: nuestro derecho constitucional exige
la extensión igualitaria de los derechos a todas las personas, “sin
ninguna de las discriminaciones que se dan por prohibidas, y que en
nuestro derecho constitucional se reputan como principio general- teñidas
de arbitrariedad”, agregando que en dichas Convenciones “la igualdad y la
abolición de discriminaciones están impuestas en forma operativa” (pto. 8
A);
b) y ya con Herrendorf, en otra obra, exponen: “No nos cabe la
más mínima duda de que los tribunales de justicia... tienen la obligación
de adoptar medidas sentencias en sentido lato- para hacer efectivos los
derechos y libertades reconocidos en el tratado internacional. Si no lo
hacen, comprometen la responsabilidad internacional del estado”;
culminando: “Siempre es posible tomar en cuenta la norma
programática y superar de algún modo el bloqueo que padece. En suma,
los
tribunales de justicia a través de sus sentencias... siempre están
convocados, con obligación internacional, a conferir efectividad a los
derechos, las libertades y las garantías emanadas del tratado. Jamás
pueden inhibirse, y mucho menos alegar que el tratado no es derecho
interno, ni siquiera frente a las cláusulas programáticas que contenga”
(pto. 8 A);
c) en tanto Colautti expone: “Sieyès acuñó el célebre
concepto de que todo privilegio es opuesto al derecho... Parte fundamental
del
credo de la Revolución Americana es la frase de Jefferson los hombres
nacen iguales que tuvo su equivalente en el axioma liberté, égalité,
fraternité de la Revolución Francesa... el concepto de igualdad ante la
ley parte fundamental de la concepción jurídica de la revolución
francesa, de donde pasó a nuestros documentos constitucionales- es el
que tuvo el
primer desarrollo cronológico a partir del constitucionalismo... Su
afirmación constituye una herramienta que en forma indirecta preserva
todos los valores constitucionales. No obstante, es innegable que las
normas necesariamente establecen distinciones. Nuestra Corte Suprema
de
Justicia de la Nación ha acuñado una definición que abarca tanto el
concepto de igualdad como el de no discriminación: La igualdad importa la
obligación de tratar de un modo igual a los iguales en iguales
circunstancias, pero no impide que la legislación contemple de manera
distinta situaciones que considera diferentes, con tal de que el criterio
de distinción no sea arbitrario o responda a un propósito de hostilidad a
personas o grupos determinados (caso Roque Carranza, Fallos: 229: 428,
1954)” (pto. 8 A);
2) la doctrina laboralista adhiere a dichos postulados:
a) Beatriz Ferdman asevera: “no se asegura al trabajador la
estabilidad propia o absoluta, sino que se trata de proteger al empleado
de los efectos de un despido sin causa, sin violentar la libertad del
empleador de mantener los puestos de trabajo. De conformidad con ello, la
protección constitucional se materializa respecto de los trabajadores
privados mediante el pago de una indemnización”;
y “a posteriori” ella misma: “Sentado ello, y toda vez que la
ley 23.592 permite dejar sin efecto el acto discriminatorio, cabe
preguntarse si su operatividad se encuentra neutralizada por el sistema
de estabilidad relativo estructurado por la Ley de Contrato de Trabajo, tal
como lo sostiene un sector de la doctrina Rodríguez Mancini,
Carcavallo-... Es cierto que nuestra legislación reglamenta la cláusula
constitucional de protección contra el despido sin causa imponiendo al
empleador el pago de una indemnización a favor del trabajador despedido
arbitrariamente, pero no lo es menos que lo que aquí se está analizando
es el derecho fundamental que tiene toda persona a no sufrir
discriminaciones arbitrarias; tales actos, aun en un régimen de estabilidad
impropia, se encuentran prohibidos por nuestra Ley Fundamental. Siendo
ello así, la ley declara la nulidad de hechos u omisiones que afecten la
dignidad de la
persona cualquiera sea la relación en que éstos se produzcan... Por ello
un empleador no podría invocar la eficacia del acto rescisorio si éste
tuvo algún móvil que lesionó el principio fundamental de no
discriminación” (pto. 8 B);
b) Jorge Elías: “... nos parece oportuno echarle una mirada
al sistema ordinario de protección contra el despido, en el que el despido
discriminatorio viene a insertarse. Partimos del presupuesto de que la
protección contra el despido arbitrario, garantizada por el texto
constitucional, acusa severas deficiencias y limitaciones en la realidad
actual... la tarifa del despido es, en líneas generales, insuficiente
para reparar el daño causado al trabajador, que en muchos casos no logra
obtener un nuevo empleo equivalente;
y, entonces, propone el autor: “esta insuficiencia y la baja
calidad del empleo existente permiten que el despido sin causa funcione
como un mecanismo de represalia ante el ejercicio de determinados
derechos por parte del trabajador... esta situación se verifica
particularmente en
grandes empresas, para las que el costo del despido pierde significación,
desvirtuando la finalidad disuasiva y sancionatoria de la indemnización.
También posibilita la sustitución de trabajadores de altos ingresos por
otros más jóvenes y más baratos... la insuficiencia del régimen de tutela
impide al trabajador reaccionar ante actos lesivos del empleador... el
sistema Individual del Trabajo reposa sobre la premisa de que el
trabajador habrá de procurarse la tutela que la ley provee ante cualquier
incumplimiento de su empleador. Pero en la medida en que la tarifa
indemnizatoria no resulta apta para evitar el despido represalia, o para
reparar el despido indirecto, todo el sistema se vuelve ilusorio... la
posibilidad de no explicar las causas acrecienta el carácter arbitrario
del despido, lesionando los derechos de la persona del trabajador... en
este escenario de desprotección, de daño irreparable y de lesión
profesional y moral para el trabajador viene a instalarse el despido
discriminatorio, ofreciendo para determinados casos la tutela de calidad
que anhelan todos los desamparados del insuficiente sistema actual de
protección contra despidos... la modificación provocada por el instituto
del despido discriminatorio impacta en el sistema de protección contra
despidos en un sentido tanto cuantitativo como cualitativo”;
y añade aún ideas en coherencia con las enseñanzas de Bidart
Campos y Krotoschin: “Es interesante advertir la coincidencia entre lo
que la Constitución Nacional denomina protección contra el despido
arbitrario
(art. 14 bis, Const. Nac.) y la fórmula empleada por el art. 1º de la ley
23.592 cuando describe la discriminación como Quien arbitrariamente
impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe... Si la
arbitrariedad es la nota constitutiva de la discriminación ¿cómo impedir
la inevitable remisión al concepto de arbitrariedad contenido en la
cláusula constitucional? ¿Es que acaso existen dos clases de
arbitrariedad, una simple y otra calificada? ¿Podemos hablar de un
despido simplemente arbitrario o meramente arbitrario, oponiéndolo a la
figura
más relevante del despido arbitrario discriminatorio? ¿Deberíamos
prescindir
del calificativo “arbitrario” juzgándolo una licencia retórica del
legislador, reduciendo los alcances de la expresión constitucional a un
sinónimo de despido sin causa?... cabe también interrogarse hasta dónde
ese derecho de despedir porque sí y sin explicaciones ejercido por el
patrón es compatible con un elemental derecho, no ya a la conservación
del empleo, sino a la dignidad misma de la persona del trabajador... ¿no
resulta exigible pedir cuentas de las causales de un acto tan
trascendente para el trabajador como es la pérdida del empleo?... ¿puede
negársele a un sujeto el derecho a conocer los motivos por los que se lo
despide luego
de haberse brindado a la empresa a lo largo de toda su vida?... por
último... ¿es compatible con el grado suficiente de razonabilidad y de
justicia en
el trato que se depara a los hombres, según la opinión de Bidart
Campos?... (a este respecto) ¿Existe, quizás, un principio del Derecho
del Trabajo que autorice al empleador a despedir arbitrariamente? No sólo
nunca ha sido enunciado como tal, que yo sepa, ni se puede deducir a mi
entender- de los principios del Derecho del Trabajo generalmente
conocidos...” (pto. 8 B);
3) pues bien, yendo ahora a la cuestión específica del
despido discriminatorio por razones de salud, importante doctrina sostiene:
a) Ferdman: “En dicho marco, la discriminación en el empleo de
personas que padezcan diabetes o epilepsia se ha colocado dentro del
contexto de la ley 23.592, prohibición que debe entenderse dirigida a
cualquier otra clase de enfermedad atento el carácter enunciativo de las
causales... sin perjuicio de destacar que la ley 23.592 alude a la
discriminación por “caracteres físicos”, por lo que no cabe duda de que
la discriminación por razón de enfermedad se encuentra comprendida
dentro de
las previsiones de la ley... es cierto que el ordenamiento laboral
vigente no la contempla de manera expresa en el art. 17 de la LCT, como
así
tampoco existe una norma que establezca una protección adicional para
las
personas con discapacidad o alguna otra discapacidad que pudiera derivar
en actos discriminatorios, pero de ello no se sigue que el despido por
razón de enfermedad cualquiera que sea- no habilite al trabajador a
solicitar la nulidad del acto rescisorio y pretender la reinstalación en
su puesto de trabajo y la reparación del daño material y moral
ocasionados... cabe memorar que el art. 17 citado prohíbe cualquier tipo
de discriminación; al respecto la doctrina ha considerado que las
causales son enunciativas y, así, lo que en un primer momento se limitó a
mujeres
y menores como supuestos especiales de protección fue ampliado a
quienes
padecían dificultades como consecuencia de impedimentos físicos o
enfermedades que colocan a esas personas en situación de desigualdad
frente a la sociedad... las cambiantes circunstancias fácticas,
normativas y valorativas por las que atraviesa una sociedad indican que no
es
posible enumerar de un modo rígido, estático y completo todas las
situaciones que
impliquen una distinción irrazonable o arbitraria... en definitiva, la
enumeración de las razones de la discriminación son meramente
ejemplificativas en cuanto su finalidad remite a cualquier otra
circunstancia personal que implique una exclusión, restricción o
menoscabo de los derechos. La interpretación del principio de no
discriminación
exige la adaptación del significado normativo del texto a las cambiantes
circunstancias fácticas y axiológicas imperantes en la sociedad con
relación a situaciones concretas” (pto. 8 E.1);
b) Toselli, Grassis, Ferrer: “... Sin embargo, del mismo modo
como ocurre con lo regulado respecto del despido arbitrario, estas
ilicitudes típicamente laborales y forfatarias pueden aparejar, a su vez,
ilicitudes civiles y penales no tasadas en la tarifa, al provocarse un
daño adicional extralaboral. Vale decir, se excede el espectro del mero
incumplimiento contractual de observar esa conducta debida, implicando
una ilicitud extracontractual que conserva su independencia y naturaleza
legal a pesar de que está ligada indisolublemente en los hechos a una
situación
de lo que genéricamente se ha dado en llamar violencia laboral
(discriminación negativa, mobbing, acoso sexual)... Ello implica que no
sólo estaría ausente la justa causa de despido sino, antes bien, estaría
presente la comisión de un delito civil, y ello da derecho al actor a ser
indemnizado... a tal fin, en el caso puntual de la violencia laboral
manifestada en actitudes o un acto aislado discriminatorio, la regulación
de la mentada conducta debida ante la enfermedad del obrero viene a
complementarse con el principio general de indiscriminación tutelado
específicamente por el derecho común (ley 23.592) y la normativa
internacional con jerarquía supralegal, como así también de modo residual
en la LCT (arts. 17 y 81). Por lo tanto, los créditos extralaborales (no
tarifados) que emerjan como consecuencias inmediatas, mediatas y hasta
remotas (en caso de dolo), integrarán los daños y perjuicios exigibles
con fundamento en la ley 23.592 y disposiciones concordantes... Refuerza
tal
exégesis la proliferación de normativas, aún más específicas, que no
hacen más que enfatizar ello en determinados casos individuales en el
inabarcable repertorio subsumible dentro del caso genérico:
discriminación por caracteres físicos, enfermedad o discapacidad (ley
23.753 diabetes-; ley 23.798 sida-; ley 25.404 epilepsia-; ley 22.431
discapacidad)...
entonces, no cabe sino seguir igual criterio acudiendo supletoriamente a
la ley 23.592 para todas aquellas otras enfermedades en que ello
permanece implícito por la simple razón de que al no justificarse el dictado
de una
ley especial que sirva como instrumento para su tratamiento integral, no
permite aprovechar la ocasión para hacer explícita tal remisión. De otro
modo se estaría estableciendo, paradójicamente, una discriminación de
régimen según cuál fuera el tipo de dolencia. Ello va a contramano de la
ratio legis de la LCT, que sólo diferencia: 1) la disminución definitiva
de la capacidad derivada de la enfermedad que permite o no al trabajador
realizar las tareas que anteriormente cumplía, lo que incide en los
deberes consiguientes del empleador, según tuviere o no tareas
adecuadas;
2) la incapacidad absoluta del trabajador para realizar toda otra tarea,
en cuyo caso el trabajador es acreedor a una indemnización, y 3) la
recuperación total antes o durante el período de reserva del puesto, o
vencido el mismo pero sin que el empleador haya comunicado la rescisión,
sin derecho a indemnización de ningún tipo... Por lo tanto (será tutelada
contra la discriminación) cualquier persona que esté afectada en su salud
(capacidad laborativa) por cualquier enfermedad o minusvalía, o bien su
apariencia trasunte alguna característica física rotulada como defectuosa
por los prejuicios instalados en una sociedad y época puntual, aunque no
implica que cuente con el privilegio de que necesariamente deba ser
contratada o esté prohibido su despido incausado... esta postura no
significa desconocer la potestad que nuestro derecho le confiere al
empresario de contratar y despedir libremente con el solo pago de una
indemnización tarifada... Pero le impone ciertas limitaciones morales y
de buenas costumbres para que se ejercite sin daños a terceros, que
afectan
al orden público y a la paz social (art. 19 CN), vedándolo en aquellos
supuestos en que este derecho sea ejercido abusivamente, no sólo en
perjuicio de la propia víctima sino también del bienestar común, que se
inficionaría gravemente de consentirse una humillación semejante por el
avasallam iento de la dignidad personal que conlleva toda conducta
discriminatoria
que se fundamenta en circunstancias de índole subjetivas como las ya
mencionadas. Razón por la cual se habilita el reclamo de la reparación
del daño material y moral que el trato discriminatorio le ha ocasionado, así
como también, en su caso, la reinstalación en el puesto de trabajo...”
(pto. 8 E.2);
4) Jurisprudencia nulificatoria del despido discriminatorio.
La CNTr Sala VI in re: “Balaguer, Catalina T. v. Pepsico de Argentina
S.R.L.” s/amparo, y la Sala X in re: Stafforini Marcelo Raúl v. Ministerio de
Trabajo y de la Seguridad Social Administración Nacional de la Seguridad
Social ANSES s/acción de amparo nulifican el despido discriminatorio de
que habían sido pasibles ambos demandantes y ordenan la reinstalación
de
ellos en sus respectivos puestos.
En el primer caso, la discriminación está motivada por la
convivencia de la actora con un delegado gremial y la reincorporación se
ordena bajo apercibimiento de “astreintes” (pto. 8 F.1); en el segundo,
por razones políticas ya que el accionante había sido designado en el
curso de un gobierno anterior.
De otro lado, el Superior Tribunal de Río Negro in re: "MARIA
MABEL PELLEJERO s/AMPARO s/APELACION" (Expte. Nº 19872/04STJ-) dispone también la restitución de la accionante a su puesto de
trabajo. También
se trataba de la conviviente de un dirigente sindical, que por ello fue
discriminada a través del despido.
Fuera del aspecto en común de dos de los pronunciamientos
citados (en lo que concierne a la “causa” de la discriminación), es digno
de destacarse que la totalidad de ellos lo han sido en “procesos de
amparo”, es decir, que pese al reducido marco de conocimiento de ese tipo
de acción, a partir de la certeza del acaecimiento del “despido
discriminatorio”, los tribunales no han vacilado en “restañar” el derecho
vulnerado, declarando la nulidad del despido a través de dicha vía.
11.- CONCLUSIONES:
a) las legislaciones en general, en cuanto concierne a la
relación laboral, protegen muy particularmente la persona del trabajador,
puesto que dicha vinculación tiene a la “persona humana” como su “centro”
y “referente principal”, aun por encima de los aspectos objetivos o
instrumentales (de los que también forman parte los bienes provenientes
del conocimiento, como las ciencias aplicadas y tecnologías) e,
inclusive, por sobre el mismo “capital” (en parte, también integrado por
aquellos
últimos);
b) y si ello es así, se debe primordialmente al reconocimiento
universal de la dignidad de la “persona humana”, que hoy día tiene
vigencia en las legislaciones positivas a partir de un mayor y mejor
conocimiento del “ser humano” y de ideas y tendencias humanísticas y
solidaristas, muchas veces inspiradas e incentivadas, en no escasa
medida, desde las experiencias de los gravísimos padecimientos de la
humanidad
que entrañados por las guerras y persecuciones de todo tipo de personas
o
grupos humanos por motivos étnicos, políticos, religiosos... sobre todo
mas no exclusivamente-, en el decurso de la anterior centuria;
c) y, en todo caso, ha de reconocerse que religiones e
ideologías políticas y sociales de toda índole, han prestado una
importante contribución en ese sentido, y el ímpetu con que lo han hecho
en ocasiones, con desbordes- ha permitido o acelerado que dicho mayor
conocimiento y valoración del ser humano fructificara en numerosos
Pactos
Internacionales que han conferido a ciertos derechos civiles y políticos
un mayor prestigio, honrándolos con una protección más acentuada a
punto
tal de que su avasallamiento genera la responsabilidad internacional de
los Estados Partes, y de que las víctimas adquieren la calidad de sujetos
del derecho internacional, razones por la que aquéllos, a través de sus
autoridades los Poderes del Estado, particularmente, el Judicial- se
hallan obligados a restaurar los derechos, garantías y libertades
cercenados so riesgo de hacer incurrir en responsabilidad internacional
al Estado de que se tratare; y ello así, dados la gravedad intrínseca de la
conculcación y el espíritu que anima al Pacto que ha consagrado su
tutela, por más que esos derechos carecieran de particular
reglamentación;
d) así pues, la vinculación laboral, pública o privada importa
“algo más” que una mera relación jurídica en uno u otro ámbito del
Derecho e, inclusive, aun manteniéndose la distinción empleo públicocontrato de
trabajo, pierde su nitidez, sobre todo a ojos del trabajador, a quien, en
cierta forma, la diferenciación jurídica le resulta irrelevante;
e) podemos afirmar legítimamente que en nuestro Derecho
cualquier tipo de prestación que signifique el trabajo personal en
relación de dependencia o subordinación jurídica, es “algo más” que un
contrato o relación jurídica ya que la libertad del “dador” halla límites
precisos en razones morales y éticas que hacen a la dignidad del
trabajador en cuanto “persona”;
f) e inclusive, podemos plantearnos si en verdad nos hallamos
ante un “contrato” y, ciertamente, responderemos que no lo estamos al
menos desde el enfoque tradicional de los actos jurídicos y contratos del
derecho privado o público, ya que se encuentra notablemente restringida
la autonomía de la libertad de una de las partes el empleador-, al tiempo
que impera la relación una pléyade de normas de orden público (y por
ende,
indisponibles para las partes) que, entre otros aspectos, generan la
“vocación” a la “permanencia” o “estabilidad” en el empleo por tiempo
indefinido;
g) un buen ejemplo de todo ello, se observa en el principio de
no discriminación que opera, incluso, “precontractualmente” restringiendo
en su libertad de contratación al dador de empleo;
h) la de desvinculación o despido, también se halla limitada,
básicamente a la “justa causa” que comprende la conducta dolosa o
culposa
del empleado (con secuelas importantes o no intrascendentes), y la
necesidad razonable de la Administración o de la Empresa de su
“reorganización”;
i) el despido “sin causa” es antijurídico es decir, no media
“autorización” del derecho en tal sentido, de manera que se siguiera la
“justificación de la acción”-, aunque la única sanción al empleador es el
pago de una indemnización tarifada;
j) el despido “arbitrario” y/o “abusivo” es sancionado en
nuestro Ordenamiento con mayor rigor;
k) tal el caso en que, a partir de la conducta dolosa, culposa
o meramente irreflexiva del empleador, se le acarrean al trabajador otros
perjuicios más allá de la mera pérdida del empleo, debiéndoselo
indemnizar entonces por el daño material y el moral que se le hayan
infligido;
l) una subespecie del despido arbitrario o abusivo se halla
conformada por el despido “discriminatorio”, sea cual fuere la “causa” de
la discriminación;
m) en ese caso, el despido es “nulo” (cf. arg. arts. 1037,
1038, 1044, 1045 y cctes. del C. Civil) por imperio del art. 1º de la Ley
23.592, que textualmente reza:
“Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún
modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los
derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución
Nacional, será
obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto
discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y
material ocasionados.
“A los efectos del presente artículo se considerarán
particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por
motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión
política o gremial, sexo, posición económica, condición social o
caracteres físicos”.
n) el despido basado en razones de salud (física o mental), a
su vez constituye una subespecie del despido “discriminatorio” a partir
de la amplitud del concepto “caracteres físicos” enunciado en la norma
transcripta;
o) sin embargo, el despido por razones de salud ha sido
también receptado por nuestro Ordenamiento en forma explícita a través
de algunas normas, tales como las leyes que tutelan a los pacientes de
sida,
epilepsia, diabetes...;
p) ahora bien, semejante acogimiento obedece a la necesidad de
regular, entre otros temas, diversos aspectos referidos a la enfermedad
en sí, a su diagnóstico, a su curso, evolución, terapia, cobertura social,
etc. pero, a la par, dicha normativa establece la aplicabilidad del art.
1º de la Ley 23.592 en caso de discriminación a raíz del padecimiento;
así la Ley 23.753 (diabetes) puntualiza:
“art 2º: La diabetes no será causal de impedimento para el
ingreso laboral, tanto en el ámbito público, como en el privado.
“El desconocimiento de este derecho será considerado acto
discriminatorio en los términos de la Ley Nº 23.592.(Párrafo agregado por
art. 1° de laLey N° 25.788B.O. 31/10/2003)”;
y la Ley 25.404 (epilepsia):
“ARTICULO 2º: La epilepsia no será considerada impedimento
para la postulación, el ingreso y desempeño laboral, salvo lo expresado en
el
artículo 7º.
“ARTICULO 3º: Todo paciente epiléptico tiene derecho a acceder
a la educación en sus distintos niveles sin limitación alguna que
reconozca como origen su enfermedad.
(“...”)
“ARTICULO 5º: El desconocimiento de los derechos emergentes de
los artículos 2º y 3º de la presente ley será considerado acto
discriminatorio en los términos de la ley Nº 23.592.
(“...”)
“ARTICULO 7º: El médico tratante extenderá al paciente, a
requerimiento de éste, una acreditación de su aptitud laboral, en la que
se indicarán, si fuere necesario, las limitaciones y las recomendaciones
del caso”.
q) cuando la norma anterior habla de “aptitud laboral”, lo
hace en concordancia con las de los arts. 212 LCT y 7 y cctes. de la Ley
24.557, y de manera enteramente equivalente al concepto de “capacidad
laboral” que se expresa en ellas, a cuyo respecto la doctrina explica
que:
“En cuanto ese deterioro le provoca a la persona una
incapacidad de ganancia... que se expresa ya en una disminución de sus
posibilidades en el mercado de trabajo o en el mayor esfuerzo que la
tarea le demandará en el futuro...” (Vázquez Vialard, respecto de la Ley
24.028, en “Accidentes y Enfermedades del trabajo”, ASTREA, 3ª Edición,
p. 95), o como lo dicen los Fernández Madrid:
“Para que surja la responsabilidad del empleador debe existir
un daño consistente en una lesión corporal física o psíquica que provoque
incapacidad (temporaria o definitiva)...” (en alusión, también, a ese
mismo régimen legal, en “Práctica Laboral”, ERREPAR, 1992, p. 666) o,
asimismo, Corte-Machado en referencia al sistema actual:
“Como consideración general, ha de resaltarse que en el diseño
legal se mantiene el criterio restrictivo en la configuración del daño.
No se considera a la víctima como persona en un sentido integral sino
meramente como sujeto capaz o incapaz de ganancia...” (“Siniestralidad
Laboral” Ley 24.557, Rubinzal-Culzoni Editores, 1996, p. 293);
r) la jurisprudencia se ha pronunciado repetidamente en casos
de enfermedades legalmente tipificadas, como es el del VIH:
“El incumplimiento por el empleador del deber de otorgar
tareas al dependiente que padece serología positiva para el virus de la
inmunodeficiencia humana y no está incapacitado para desarrollar sus
tareas habituales en el caso denegó una reincorporación luego de una
licencia por enfermedad- torna procedente la reparación del daño moral
causado en tanto viola el principio de no discriminación consagrado en el
art. 17 de la Ley 20.744... Es procedente (a la vez) la reparación del
daño psicológico... si de los elementos aportados surge que padece una
depresión que requiere tratamiento psicoterapéutico” (CACC 1ª de Mar del
Plata, Sala II, LL BA, 2001-759);
“... toda restricción o limitación al derecho del trabajo en
aquellos casos en que la infección... no afecte concretamente las
aptitudes laborales o no se hayan agotado las posibles asignaciones de
tareas acordes a la aptitud {residual]- ni comprometan la salud de
terceros, constituye una conducta discriminatoria que el orden jurídico
debe hacer cesar por medios idóneos”. (CSJN, B.R.E. v. Policía Federal
Argentina, sentencia del 17/12/1996, DT, 1997-D-252 y DT, 1997-B-1779);
t) empero, estos precedentes sobre todo el de la CSN- son de
influencia decisiva en casos como el de la especie, que versan sobre
enfermedades no legalmente tipificadas pues, en efecto, a carta cabal
hacen ver que el despido discriminatorio proviene de la propia afección y
no del hecho de que ella hubiera provocado alguna incapacitación o
menoscabo de la aptitud laborativa del trabajador;
u) esto es: el despido no puede operar a partir del momento en
que como aquí acaece- el empleador constata la gravedad de la
enfermedad
y los costos elevados que ella puede acarrearle sino que, en todo caso, ha
de seguir la trayectoria procedimental de los arts. 208-212 LCT;
v) no comporta óbice a la anterior conclusión la disposición
del art. 213 de ese mismo Ordenamiento toda vez que ella, en un caso
como
el de la especie, aparece como “insuficiente” o “desbordada” por la misma
magnitud del despido discriminatorio y las particulares circunstancias
que en el caso lo rodearon, al provocar la grave desprotección del actor
frente a una severa enfermedad, emergencia cuya superación requirió de
la
medida cautelar “autosatisfactiva” que se estableciera en el expediente,
entre las mismas partes, nº 272749/1, que en este acto tengo a la vista-,
decía que, en el caso, la magnitud del despido discriminatorio y las
circunstancias concomitantes a él, lo enmarcan dentro del sistema de la
propia Ley 23.592 y los Pactos Internacionales mencionados;
w) y ello así, además, pues de seguirse la otra alternativa
(aplicación del 213), la discriminación sobrevendría en relación a los
afectados por una u otra enfermedad: por caso, los enfermos de diabetes o
epilepsia se beneficiarían por el encuadre dentro de la Ley 23.592, en
tanto que no lo harían un paciente cardíaco o de cáncer;
y) estimo entonces, que cabe dejar la aplicación del citado
art. 213 a los casos en que, con certeza, no quepa pensar en
discriminación por parte del empleador, sea, por ejemplo, al no tratarse
una afección seria la que sufre el dependiente, en que aparecería
notablemente menguado el interés económico de aquél, o sea en todo
caso
en que, sin duda, se viera una transformación o renovación en la empresa
de
manera absolutamente ajena a la afección del dependiente: ahí sí cabría
solamente la indemnización agravada de la norma en cuestión;
z.1) y en resumidas cuentas: el derecho del trabajo comporta
de por sí una herramienta de fundamental gravitación para la paz social
-y me refiero a una paz fundada en la justicia y no en la fuerza- que, en sí
mismo, conlleva una prolongada evolución desde una mejor comprensión y
aceptación de la dignidad de la persona humana y, por tanto, del mismo
trabajador, “sujeto” y fin de la vinculación laboral, vinculación que,
por consiguiente, cuenta con una naturaleza diferente a la del acto jurídico
o contrato o, cuando menos, con “algo más” que la de éstos ya que a
través
de ella se viabiliza una dimensión humana fundamental, como la del
desempeño laboral, que no sólo permite (o debiera hacerlo) la
subsistencia del trabajador y su familia sino que, de manera determinante,
contribuye al desarrollo de la personalidad, y aun a la misma realización
del
hombre, por lo que, consiguientemente, esta dimensión subjetiva postula el
apotegma de que el trabajo es para el hombre y no el hombre para el
trabajo;
z.2) así pues, una primera síntesis de la exposición, podría
ser la que trae a colación Eduardo Álvarez:
“... no resulta racional ni admisible sostener que cualquier
acto discriminatorio puede ser dejado sin efecto, salvo que asuma la
forma de un despido y su víctima sea un dependiente. Esta conclusión
que,
reitero, resulta contraria a la teleología de la ley 23.592 y un tanto
bizarra, requeriría un muy sólido respaldo científico y normativo que no
creo que exista y que, de configurarse, merecería un serio reproche de
constitucionalidad.
“En síntesis, no es concebible un subsistema en el marco de
las disposiciones antidiscriminatorias que excluya a los trabajadores y que
implicaría crear un único sector de la realidad en el cual el acto
discriminatorio tendría eficacia: el ámbito del despido motivado por las
conductas a las que alude, sin carácter taxativo, el segundo párrafo del
artículo primero de la ley 23.592”. (“Reflexiones Acerca del Despido por
Discriminación”, en, Revista... citada, p. 30);
y concluye el autor:
“Creo humildemente, que lo que ha tornado áspero el debate y
debatible el tema singular del despido discriminatorio han sido algunos
temores...:
1º) Los posibles abusos de la figura que podrían llevar a que
se alegara en todo despido una velada intención como la descripta en la
norma para obtener la reincorporación;
2º) las vicisitudes de la prueba y de la distribución de su
carga y,
3º) el día después de la reinstalación, entendido como la
existencia, dicho en lenguaje vulgar, de un aura que protegería al
trabajador que fue discriminado en alguna oportunidad y que cubriría con
un manto de prejuicio toda iniciativa debatible de su empleador.
“Pero estos temores son, en alguna medida, metajurídicos y
ajenos a la discusión teórica, y no deben confundirnos. Los jueces se
encargarán de elucidar cuándo se está en presencia o no de una
discriminación arbitraria cabal. El tema de la prueba es meramente
adjetivo y no cabría proyectarlo sobre lo sustantivo. Por último, el
Derecho no debería hacerse cargo, en la interpretación de sus alcances,
de las hipotéticas consecuencias que debe vivir en el futuro el empleador
al
que un magistrado lo juzgó discriminador y lo obligó a reinstalar a un
trabajador discriminado.
“A mi juicio, la interpretación racional del ordenamiento no
deja duda alguna, y recuerdo un graffiti en el departamento de Filosofía
del Derecho de la Universidad de Buenos Aires que, con gran sutileza,
decía: Crea en la ciencia, no se deje engañar por los hechos.
“No hay que dramatizar. En la legislación francesa los
despidos por causas discriminatorias son considerados nulos y, por lo
tanto, dan
lugar a la reinstalación en su puesto de trabajo (L. 122-45 del Código de
Trabajo), y París, ese faro de civilización y belleza, aún no ha caído”.
(Ibíd., ps. 33/34; el énfasis es mío);
z.3) pero, en fin, creo que el mejor epítome de cuanto vengo
diciendo, es el que pronuncia la CSN en la citada especie “Vizzoti”,
igualmente válido en cuanto a sugerir que dicha “evolución”, acaso no
lineal ni exenta de algunos vaivenes, no admite, en cambio, retorno:
“Que sostener que el trabajador es sujeto de preferente
atención constitucional no es conclusión impuesta por el artículo 14 bis,
sino por el renovado ritmo universal que representa el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, que cuenta con jerarquía
constitucional… Son pruebas elocuentes de ello la Declaración Universal
de los Derechos Humanos… la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes
del Hombre… el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales… a los que deben agregarse los instrumentos especializados
como la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación
contra la Mujer (art. 11) y la Convención sobre los Derechos del Niño
(art. 32). Al respecto exhibe singular relevancia el artículo 6º del
citado pacto, pues en seguimiento de la Declaración Universal de
Derechos
Humanos… enuncia el derecho a trabajar, comprensivo del derecho del
trabajador a no verse privado arbitrariamente de su empleo”.
12.- Y bien, después de todo ello y abordando ahora los
aspectos puntuales de sendos recursos, para mí, la clave del análisis
fáctico está dada, aunque de manera autocontradictoria, en el propio
fallo, como curiosa y paradójicamente coinciden ambas apelantes.
Confrontemos pues los parágrafos de la sentencia inicialmente
transcriptos en la presente, y veamos que, mientras de un lado se expone
que:
A) “... (el despido se produce) sin constancia escrita de que
tales situaciones de enfermedad y padecimientos consten informados a la
demandada”, amén de que “el actor no fue despedido en ocasión de haber
denunciado impedimento por razones de enfermedad conforme lo requiere
el
art. 208 LCT” en tanto que “el actor no acreditó haber notificado a la
empleadora estado de enfermedad alguno... sí denuncia abuso de la
patronal al despedirlo en el estado de salud en que se encontraba, el que,
reitero, no consta informado con (los) respectivos certificados médicos art.
209
LCT”. (fs. 298, 300vta. y 301 respectivamente);
B) mas, desde otro, se aduce:
“no es menos cierto que la demandada empleadora que despidiera
al actor por la facultad legal concedida por art. 245 LCT, desconoce los
actos propios del oportuno conocimiento, expreso, directo y vinculante
que tuvo del estado de salud del actor, quien estaba gravemente enfermo,
según surge de las declaraciones de fs. 108: médico Arruñada... relato que
coincide con la historia clínica diaria asentada por el Dr. Chambó a fs.
103/104, conforme también lo expone la médica de la empresa, Dra.
Palacios, como tampoco niega ni desconoce la internación del actor que se
produjera, durante cuatro días, en la Clínica Bazterrica de la ciudad de
Buenos Aires...” (fs. 301 vta.).
Igualmente:
“Tal como surge de lo actuado, el actor hizo saber su
imposibilidad de estar solo frente a un supermercado y la patronal asignó
otros gerentes para colaborar con aquél; obviamente el actor no estaba en
estado de salud práctica plena...
“La situación del actor al momento de la desvinculación
intempestiva estaba amparada legal e INEXCUSABLEMENTE por las
obligaciones impuestas por los arts. 62, 63 y 75 de la LCT...
(“...”)
“Conociendo, como conocía la empleadora el estado de
enfermedad del Sr. Antolín, según surge de las constancias médicas
presentadas, de las declaraciones testimoniales y de los hechos no
desconocidos, como la
internación en la Clínica Bazterrica... y, habiendo dispuesto el traslado
de gerentes de otras sucursales para asistir al trabajador en su
condición
de enfermo de alto riesgo que pese a ello no dejaba de ir a trabajar-,
ningún recaudo de prevención adopta y, sin el atemperante preaviso,
dispone el cese sin justa causa...” (fs. 302 y vta.).
Asimismo:
“Incumplimiento contractual al cual la demandada suma
inconducta procesal, al sostener la sinrazón de que no reconocía el
estado de salud del trabajador, lo que ha sido desvirtuado por las pruebas
producidas y el no desconocimiento de haber asignado gerentes de otras
zonas para acompañar y asistir al actor convaleciente. La temeridad y
malicia se configuran con el desconocimiento en el curso del proceso del
grave estado de salud del demandante...
(“...”)
“La prudencia me ha guiado en la alineación de los hechos de
cada uno de los involucrados en la causa y traído a la conclusión de que
el daño provocado al actor no fue ocasionado por un hecho o
comportamiento ajeno al contrato de trabajo, sino por el más burdo y
negligente
incumplimiento de los deberes de cuidado y previsión que el titular
físico o jurídico de la empresa... está compelido por ley a cumplir: los
controles médicos...
(“...”)
“La temeridad y malicia que desarrollara la demandada frente a
un incumplimiento legal que no podía desconocer...ni las resoluciones
judiciales - pretendiendo ocultar lo que efectivamente permitió y
autorizó, cual fuera la permanencia del actor en su puesto de trabajo con
grave riesgo de su vida y admitir haberlo despedido sin asumir la
responsabilidad de conocer e informar al trabajador las condiciones de
salud práctica en la que se encontraba a la finalización de la prestación
laboral, imponen sancionar tal inconducta contractual, legal y
procesal...” (fs. 303, 303 vta. y 304).
C) La comparación de uno y otro texto huelga cualquier
comentario respecto de la autocontradicción, bastando la mera remisión al
agravio de las dos partes sobre el punto: más allá de que, como se verá,
obviamente se seguirán efectos diversos, ambas tienen razón a este
respecto: es flagrante la incoherencia de la sentencia consigo misma.
D) Ahora bien, la prenunciada razón que le asiste a la actora,
es consecuencia de que una sola de las versiones “discordantes” se ajusta
a la realidad de los hechos acreditados por medio de las probanzas que
destaca la sentenciadora, y esta versión es la de que la empleadora
conocía, a carta cabal, el grave padecimiento del actor al producir el
distracto.
Esta conclusión se asienta en las mismas pruebas que a ese
respecto, con corrección, señala la sentenciadora pero, a la vez, en que
la accionada, al apelar, en modo alguno ha cuestionado las
argumentaciones que se vierten en el fallo acerca de la temática.
Se limitó esa parte, en efecto, a enfatizar la
autocontradicción, mas en ninguna forma a criticar la ponderación de la
prueba ni los razonamientos insertos en aquellos argumentos cuando es
evidente que, en términos generales, el sustrato fáctico que ellos ponen
de relieve le resultan a esa parte nítidamente desfavorables y si la
accionante demandó por “despido discriminatorio” semejante “factum”
gravitará de manera decisiva en la solución del pleito.
Y en suma: tanto la consistencia de la prueba que se pone de
relieve en el decisorio como la ausencia de agravio al respecto (arg.
art. 265 del C. Procesal Civ. y Com. supletoriamente aplicable) hacen que
deban tenerse por ciertos los hechos que conciernen a la existencia de la
enfermedad, a su evolución y gravedad, a que Antolín comunicó a la
empresa que, a raíz del deterioro de su salud, no podía continuar solo en
su
desempeño y a que, sin embargo, continuó haciéndolo por cierto lapso
“permanencia del actor en su puesto de trabajo”- aunque ayudado por
otros
gerentes según lo decidió aquélla y, en fin, que todo ello era conocido
por la empleadora al momento de despedir al actor.
13.- Todo ello justifica que se acoja el recurso de esa parte
y que, por tanto, se haga lugar en su mayor extensión a la pretensión,
incluyente de la acumulación de varias acciones según lo explicara en los
Ptos. 4 A), 4 B), 4 C) y 4 D) de la presente. El concepto, como lo
entienden doctrina y jurisprudencia, es que al declararse la nulidad del
acto (despido), por virtud de las normas de los arts. 1037, 1038, 1044
objeto prohibido-, 1050, 1052 y cctes. del C. Civil, de un lado, las
partes deben “restituirse mutuamente lo que han recibido o percibido en
virtud o por consecuencia del acto anulado” (por ejemplo, Llambías,
“Código Civil...”, Abeledo-Perrot, 1979, T. II-B, p. 246), “restitución”
que aquí significa “reposición” en el puesto de trabajo; mas de otro, por
aplicación de las normas de los arts. 1056 y 1083 de ese Ordenamiento,
corresponde el resarcimiento de los daños y perjuicios que el ilícito
anulado infligió al accionante.
El autor antes citado explica que, en realidad, se trata de
sanciones diferentes e independientes, es decir: la reparación no es un
complemento de la nulidad sino que “los damnificados que sufren
perjuicios a causa de la celebración de ese acto, tienen acción para
demandar la
reparación del daño... A este respecto no cabe duda que el acto inválido
es un acto impedido por la ley y sancionado por ésta... En suma: aunque
eventualmente el mismo hecho (acto inválido) pueda dar lugar a ambas
sanciones, la de nulidad y la resarcitoria de daños y perjuicios, ninguna
vinculación existe entre éstas, ni entre las respectivas acciones”
(ibíd., ps. 249/250; el énfasis es mío). Ahora bien, como se ha dicho
repetidamente, en el caso de la especie, ambas acciones nulidad y daños
y
perjuicios- han sido acumuladas.
Pero, aun por encima de toda esa normativa, se halla la
disposición del art. 1º de la Ley 23.592, que en su parte pertinente,
reza:
“... será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin
efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el
daño moral y material ocasionados”.
A) Así las cosas, liminarmente reitero los conceptos
resarcitorios que doctrina y jurisprudencia admiten consecuentemente con
la nulidad del despido discriminatorio. En cuanto a la primera, véase, en
la presente, Pto. 8 E.2); y en lo que toca a las decisiones judiciales,
por ejemplo:
“Mediando un despido discriminatorio por actos sindicales, y
declarándose su nulidad, corresponde el pago de los salarios caídos desde
el momento de la separación en el cargo, por haber sido adecuadamente
demandados. (Del voto de la Dra. García Margalejo, que adhiere a la
solución propuesta por el Dr. Zas en cuanto a la procedencia de los
salarios caídos; CNTr Sala V in re: “Arecco Maximiliano c/ Praxair
Argentina S.A.” s/juicio sumarísimo; Magistrados: Garcia Margalejo.
Simon. Zas. Sala V.- 21/12/2006 - Exp.nº 10522/05 Sent.nºSD. 69.131; LD,
íd.,
voces: “despido discriminatorio”, n° 167);
“Cabe admitir la demanda por daño moral incoada contra la
entidad fallida por supuesto trato discriminatorio, toda vez que ésta,
habiendo afirmado que la única motivación del despido del incidentista,
portador del virus HIV, fue una cuestión de reorganización de la empresa,
debió acreditar que su actitud frente al accionante fue idéntica que la
que dispensó o hubiera dispensado a cualquier otro dependiente sano y
que
el motivo del despido respondió, efectivamente, a una decisión
empresarial y que ninguna relación tuvo con la afección de su salud,
aportando los
elementos de juicio que pudieran acreditar, aunque sea someramente,
esas
circunstancias, ya que ella y sólo ella puede demostrar esos extremos
pretendidamente exculpatorios (cfr. Resolución del Interventor del INADI,
Dr. Raúl Eugenio Zaffaroni, por remisión al dictamen de la asesora
letrada); además, resultando la prueba de un acto discriminatorio
sumamente dificultosa pues, por lo general, quien se conduce de tal modo
conoce la ilegitimidad de su actuar e intenta disimularlo o,
directamente, ocultarlo, se ha sostenido que teniendo en cuenta que la no
discriminación es un principio que cuenta con sustento constitucional (su
protección emana de la Constitución Nacional y de los Tratados
Internacionales con similar jerarquía), cuando el trabajador se siente
discriminado por
alguna causa el onus probandi pesa sobre el empleador ya que es mucho
más
difícil para el primero probar la discriminación que para el segundo
acreditar la
justa causa, si es que existe (cfr. CNCiv, Sala H, in re: “S., J. O.
C/Travel Club SA”, voto del Dr. Kiper, 4/09/00 y sus citas, comentado por
Mosset Iturraspe, JA 2001-470)”. (CNCom in re: “BANCO GENERAL DE
NEGOCIOS
SA S/LIQUIDACION JUDICIAL S/INCIDENTE DE VERIFICACION DE
CREDITO (POR LIMA ONOFRIO)”. Nº Sent. 22092/07. Mag.: RAMIREZ SALA - ARECHA. 05/07/2007; LD, íd., n° 26);
“El despido del trabajador que se motivó al comprobarse que
era portador asintomático del virus de inmunodeficiencia humana,
constituye
un acto discriminatorio, concretado a raíz de una condición relacionada
con
su estado físico, carente de fundamento y, por consiguiente, arbitrario,
menoscabante de su derecho de trabajar, que ha merecido el repudio de
nuestra legislación vigente (conf. leyes 23592 y 23798, su decreto
reglamentario 1244/91 y arts. 43 y 75 incs. 19 y 22 de la Constitución
Nacional) y que le ocasiona un daño moral resarcible...” (CNCiv Sala A in
re: “B. W.R. c/ESTABLECIMIENTO AGROPECUARIO EL AGUARA S.A.
CEMA” s/DAÑOS Y PERJUICIOS Nº Sent. 187622- Magistrados: ESCUTI
PIZARRO. Civil Sala A 06/11/1998; LD, íd., n° 19);
“Si quedó demostrado en autos que la empleadora tuvo
conocimiento de la enfermedad del dependiente encontrándose vigente la
relación laboral y que, con posterioridad, se condujo de un modo que
permite considerar el despido decidido por aquella invocando una causa
no
probada como una expresión del trato discriminatorio, corresponde hacer
lugar al resarcimiento extratarifario que, en el caso, deben contemplar
los daños moral y psíquico...” (CNTr Sala VI in re: “Ibáñez, Manuel
c/Panatel SA” s/despido Magistrados: Fera-Fontana; Sala VI - 20/06/2007 Exp.nº4380/04 Sent.nº59641: SD; LD, íd. voces: “despido discriminatorio
enfermedad”, n° 6).
“El monto de los salarios no percibidos hace al lucro cesante;
lo cierto es que la demostración del valor del lucro cesante reviste
mayor dificultad, por vincularse siempre con ganancias en algún modo
supuestas,
por lo que la cesantía ilegítima de un agente administrativo determina,
en general, la resarcibilidad del daño moral y, eventualmente, del
patrimonial que ese hecho produce.
“La falta del consentimiento del trabajador para el análisis
inconsulto del examen hematológico, conculcación de su ámbito de
privacidad ante la forma en que trascendió la noticia y accionar
antijurídico desplegado por el empleador ante la conducta discriminatoria
seguida al producir la baja del agente, permite señalar que resulta
indiscutible la procedencia del daño moral por la lesión a los
sentimientos, la tranquilidad anímica y la dignidad del trabajador.
“... se sostiene que el monto de los salarios caídos puede ser
considerado como referente para la cuantificación de los daños y
perjuicios ocasionados a los empleados públicos con motivo del acto
administrativo declarado nulo...
“Es la violación del deber de no dañar a otro lo que genera la
obligación de reparar el daño causado y tal noción comprende todo
perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma
cierta a otro, a su patrimonio, a su persona, a sus derechos o facultades”.
(Chubut, CAN2 Trelew in re: “R., F.D. c/Municipalidad de Puerto Madryn”
s/ Juicio Ordinario -Contencioso Administrativo- 000C 000029; 18/10/2001
MA
Lucero; LD, íd., voces: “despido arbitrario”, nros. 284, 286, 291 y 292;
en todo caso, el énfasis ha sido mío).
B) Específicamente, se receptarán entonces los siguientes
“ítems”:
Expediente Nº 287350/2:
a) nulidad del despido y consiguiente reinstalación en el
puesto de trabajo debiendo seguirse las pautas que fija el art. 212 LCT
(art. 1º Ley 23.592 y arts. 1037, 1038, 1044 objeto prohibido-, 1050,
1056, 1083 y cctes. del C. Civil);
b) salarios caídos desde el despido hasta el momento de la
“reinstalación” (a fs. 104 vta., pto. 6 “in fine”, se peticionan “hasta
el momento de dictarse la sentencia con más sus intereses a tasa activa”
mas, no obstante, con el momento indicado reinstalación- no se vulnera la
congruencia en atención al principio consagrado en el art. 40 “in fine”
de la Ley 921, y porque así resulta exigido por la normativa de la Ley Civil
citada en el anterior parágrafo); oportunamente, a través de la vía
procesal pertinente, habrá de formularse liquidación a este respecto que
incluya vacaciones y SAC por la totalidad del lapso (cf. arg. arts. 165,
503 y cctes. del C. Procesal Civ. y Com.;
c) daño moral, de conformidad con la doctrina y jurisprudencia
citadas, estimándose apropiada la suma de $200.000 que se solicita, tanto
en este expediente ($100.000 a fs.104vta.) como en el expediente nº
293298/03 (otros $100.000 a fs.18vta.);
d) no procederá en cambio el rubro “sanción ejemplificadora”
toda vez que en relación a este concepto no se invoca perjuicio alguno
que se haya ocasionado al demandante y por cuanto el “indemnizable” es
el
“daño cierto” (cf. arg. arts. 519 y ss. CC; así, por ejemplo, Llambías,
ob. cit., T. II-A, p. 158, nº 16 a) y jurisprudencia citada en ps.
161/163, nros. 1 y 4; han sostenido los tribunales allí citados, por
ejemplo: “Sin daño no corresponde indemnización... no bastando la sola
prueba del incumplimiento de la obligación”; “La indemnización tiene
carácter resarcitorio y no punitorio, no tratándose de castigar al
responsable sino de enjugar el detrimento soportado por el damnificado”;
“La indemnización no se mide por la culpa sino por el daño”...; “Para que
el daño sea resarcible, ha de ser cierto, no eventual y subsistir en el
momento en que se lo computa”).
EXPEDIENTE Nº: 293298/03:
a) Tratamiento psicológico recibido: $2.400 (véase pericia
psiquiátrica de fs. 166/185 de este expediente);
b) Tratamiento psicológico futuro estimado (3 años): $7.200
(cf. pericia antes citada);
c) Tratamiento psiquiátrico recibido (50 sesiones): $5.000
(cf. íd. ante.);
d) Tratamiento psiquiátrico futuro (5 años terapia familiar;
íd. ante.): $25.000;
e) Reemplazos futuros del Cardiodesfibrilador: aunque figura
un informe sobre el costo en autos (fs. 88, U$S.38.000), lo estimo
insuficiente, como también lo es la cantidad que pudiera requerirse en el
caso; no obstante, en el caso, no cabe duda de que nos hallamos ante un
daño “futuro” pero “cierto” (Llambías, ibíd., p. 157, nº 12) que, por
ende y dada la magnitud de él, deberá procederse a su determinación por
medio
del proceso sumarísimo previsto en el 2º párrafo del art. 165 del
C.Procesal Civ. y Com., con la eventual realización de una pericia
médico-cardiológica al respecto;
f) Daño moral: resulta conglobado en el punto anterior;
g) Pérdida de chance sujeta a pericia: no la hay ya que se
ordena la reinstalación y el pago de salarios caídos más sus intereses
según se verá; se rechaza pues el rubro;
h) Sanción ejemplificadora: también se rechaza en consonancia
con lo anteriormente explicado.
Así pues, la suma líquida de condena resulta de descontar al
total de los anteriores “ítems” (que arrojan un total de $239.600), la
que se le abonó al actor por la “liquidación final” (véanse, recibo de fs. 94
vta. y escrito de demanda, fs. 103, 4º párrafo), de $34.717, arribando
así al monto de condena que asciende a $204.883, más sus intereses
según tasa
“mix” (promedio entre la activa y la pasiva), del Banco de la Provincia
del Neuquén, desde el momento del despido hasta el 31 de diciembre de
2007 inclusive; a partir del 1 de enero de 2008 hasta el pago efectivo, se
aplicará la tasa activa de la misma Institución.
Aclárase que el descuento total del monto de la liquidación
final obedece a que:
_al establecerse la reincorporación, naturalmente no
corresponde la indemnización por antigüedad;
_la condena por salarios caídos incluye la totalidad de los
“ítems” salariales, ya que ellos han de abonársele al demandante desde el
mes de noviembre de 2001 (inclusive) hasta su reincorporación efectiva,
incluyendo vacaciones y SAC pertinentes.
Es claro, igualmente, que la antedicha suma líquida de condena
habrá de acrecentarse con las que resulten de la liquidación y del
proceso sumarísimo antes aludidos, más sus intereses en la forma ya
señalada.
14.- APELACIÓN DE LA DEMANDADA. Le asiste razón también a
esta
parte en el cuestionamiento que refiere a la vulneración del principio de
congruencia. En efecto, cabe aquí inicialmente, tener también en cuenta
lo que he expuesto en los Ptos. 4 A), 4 B), 4 C) y 4 D) de ésta, en cuanto
concierne al tipo de acciones entabladas y acumuladas dentro del
continente de uno y otro proceso e, igualmente, a través de la
acumulación de ellos mismos, amén de lo que toca a la aplicación del
principio “iura curia novit”, por medio del cual he “complementado” la
definición
jurídica de la “causa” de la pretensión, con diversas aplicaciones de los
principios y conceptos que definen y regulan el “despido discriminatorio”
y sus consecuencias.
La razón que, entonces, le asigno a esta queja se halla dentro
del marco de la exposición antedicha y del de la consideración general
del recurso de la actora y de las conclusiones que a su respecto arribo.
Así pues, quedará sin efecto el acogimiento de “la pretensión
de sanción por incumplimiento de las obligaciones generales arts. 62 y 63
de la LCT-...”, como también la sanción “a la demandada por
incumplimiento de las normas de prevención y cobertura de los riesgos por
enfermedades inculpables o del trabajo e inconducta procesal por
temeridad y malicia al sostener la sinrazón en sus dichos de hechos que
fueran debidamente
probados art. 40 Ley 921 y art. 377 del CPC y C-. Sanción de multa
conforme a las prescripciones del art. 275 de la LCT...”, quedando en
definitiva sin efecto, la suma dineraria objeto de la condena establecida
en instancia inicial y rigiendo únicamente la que se impone en la
presente como resultado del recurso de la demandante.
15.- Y en resumidas cuentas de todo lo expuesto: propongo al
Acuerdo que haciéndose lugar a ambos recursos, se deje sin efecto la
sentencia que ha sido su objeto, aboliéndose la condena en ella
establecida y, en vez, que se declare la nulidad del despido que se
cuestiona en las actuaciones y, por tanto, se condene a la accionada a
que:
a) en el plazo de TREINTA DÍAS, reinstale al actor en su
puesto de trabajo, debiendo las partes sujetarse a las disposiciones del art.
212 LCT;
b) en el plazo de CINCO DÍAS abone al actor la suma de
DOSCIENTOS CUATRO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y TRES
PESOS -$204.883-;
c) amén de lo anterior, cuando existan sumas líquidas, también
en el plazo de CINCO DÍAS de que ellas sean determinadas, abone al
actor
las que resulten en concepto de “salarios caídos desde el despido hasta
el momento de la “reinstalación” (desde el mes de noviembre de 2001,
inclusive) como también, de “reemplazos futuros del Cardiodesfibrilador;
d) en todo caso (suma ya líquida y sumas a determinarse), los
intereses que ellas devengan se computarán según tasa “mix” (promedio
entre la activa y la pasiva) del Banco de la Provincia del Neuquén, desde
el momento del despido hasta el 31 de diciembre de 2007 inclusive y, a
partir del 1 de enero de 2008 y hasta el pago efectivo, según tasa activa
de la misma Institución;
e) soportar las costas de ambas instancias;
f) las regulaciones de honorarios profesionales
correspondientes a ambas instancias se diferirán hasta la ocasión en que
se determine el monto total de condena.
El Dr. Lorenzo W. GARCIA dijo:
Comparto en su mayor extensión los argumentos vertidos por el
Sr.Vocal preopinante, en cuanto conducen a concluir en la nulidad del
despido sin causa dispuesto por la demandada en infracción a la normativa
especifica regulatoria de los efectos de las enfermedades inculpables y
la conducta impuesta al empleador (arts. 208/213, 62/63 y ctes. LCT.).He tenido ocasión de desarrollar el tratamiento de la temática
referida al despido discriminatorio y sus consecuencias in re “CABRERA
MARIA INES CONTRA PASTORA NEUQUEN S.A. S/SUMARISIMO
ART.47 LEY 23551” (Expte. EXP Nº 308105/4) y “PASTORA NEUQUEN
S.A. CONTRA CABRERA MARIA INES S/CONSIGNACION” de mayo de
2006, que versó en torno al despido de una empleada que ejercía "de
hecho" funciones sindicales y fue despedida en consecuencia.Ello, no obstante, considero que el orden público laboral
impone ciertas restricciones inderogables por el derecho común, tales
como que se derivan de la estabilidad impropia y la protección integral del
trabajador a través de la aplicación coordinada -conjunta o alternativa,
según corresponda- de la legislación laboral de fondo, la Ley de Riesgos
del Trabajo (24557 y su reglamentación) y las normas atinentes a la
Seguridad Social que prevén la jubilación anticipada por incapacidad, sin
que quepa cargar al empleador "sine die" con las consecuencias de la
pérdida de salud práctica, sea por accidente o enfermedad inculpable o
relacionada con el trabajo.Bien ha dicho la jurisprudencia que:
"Corresponde dejar sin efecto la sentencia que declaró la
nulidad del despido y condenó al pago de los salarios caídos hasta el
fallecimiento del actor y al de la indemnización dispuesta por el art.
248 de la Ley de Contrato de Trabajo, omitiendo considerar el argumento
central en debate, cual es si resultan o no violatorias de las garantías
constitucionales de la propiedad las cláusulas de la convención colectiva
en las que se dispone el pago al trabajador, en caso de ruptura de la
estabilidad propia por decisión patronal, de una suma equivalente a todas
las remuneraciones que se hubieran devengado hasta el período
jubilatorio? sin que existiera contraprestación de tareas." Pelaia Aurelio
Pascual
c/Sociedad Argentina de Autores y Compositores de Música. Tº315 Fº1441
Ref.: Sentencia arbitraria. Contrato de trabajo. Salarios caídos.
Despido. Magistrados: Levene, Fayt, Belluscio, Petracchi, Nazareno,
Boggiano.
Exp.: P. 112. XXIII. 30/06/1992.
"El régimen laboral común no consagra la estabilidad absoluta
sino la relativa y tal sistema no resulta modificado por el hecho de que
el dependiente se encuentre enfermo. El contrato no queda incorporado a
un régimen de estabilidad absoluta. El art. 213 de la LCT no prohíbe el
despido del trabajador ni establece la nulidad de tal decisión, sólo pone
a cargo del principal, en el plazo que prevé el dispositivo legal, la
obligación de pagar salarios -término que debe interpretarse en sentido
amplio, como prestación social a cargo del empleador hasta la fecha del
alta o el vencimiento de la interrupción-." Ruíz Roberto Antonio c/T.A.
La Estrella SA s/despido. Art. 213 LCT. Magistrados: Billoch. Morando.
Sala
VIII.- 29/02/2000 - Exp.nº28675/00. Sent.nº: S/D 28675.
"El acto discriminatorio está prohibido por la Constitución
Nacional (arts. 14 bis y 16), por diversas cláusulas de tratados
internacionales con jerarquía constitucional y por la Ley 23.592, razón
por la cual, además de ser nulo (art. 1044 C.C.), produce los efectos de
un acto ilícito (art. 1056 C.C.), motivo por el cual es obvio que el
perjuicio debe ser reparado, reponiendo las cosas al estado anterior al
del acto lesivo (art. 1083 C.C.). Esta conclusión surge de la nulidad del
acto y de lo ordenado por la Ley 23.592, en el sentido de que el
damnificado tiene derecho ante todo a que se deje sin efecto el acto
discriminatorio y a que se reparen los daños materiales y morales
ocasionados (Del voto del Dr.Fernández Madrid). Balaguer Catalina
Teresa
c/ Pepsico de Argentina S.R.L. s/Juicio Sumarísimo. Ley 23.592. Arts. 14,
16 C.N. Arts. 1044, 1056 y 1083 C.C. Magistrados: Fernández Madrid. De
la
Fuente. Sala VI. 10/03/2004 - Exp.nº 56791/04 Sent.nº56791. Definitiva.
"En la adecuación de los hechos a los presupuestos de la ley
23.592 que penaliza con la nulidad los actos discriminatorios, es el
trabajador quien tiene la carga de aportar indicios razonables de que el
acto empresarial lesiona su derecho fundamental, con suficiencia para
superar un umbral mínimo que torne verosímil su versión. Es decir, que
permita presumir la discriminación alegada. Una vez alcanzada la citada
verosimilitud, imprescindible en el ámbito procesal en que se encausara
la pretensión, habrá de ponderarse si el demandado asumió la finalidad de
desvirtuarla, a través del aporte de elementos aptos para corroborar que
su decisión rupturista obedeció a causales ajenas al derecho fundamental
que se imputa como lesionado. En el caso, el actor alega que su
empleador
lo sometió a constante hostigamiento, amenazas de despido, acciones
persecutorias y de amedrentamiento por haber sido propuesto por sus
compañeros como delegado gremial, sosteniendo que su despido consistió
en
un acto discriminatorio fundado en la ley 23.592, pretendiendo que la
accionada probara que su despido se debió a una causa diferente de la
actividad sindical que desplegaba. Toq. 1230." Autos: Yacanto Claudio c/
Radiotrónica de Argentina S.A. y otro s/sumarísimo. Ley 23.592.
Magistrados: Pasini. Balestrini. Sala IX. 27/06/2007 - Exp.nº15.443/2006
Sent.nº SD. 14360.
En el caso que nos ocupa comparto el criterio de que el
despido incausado del dependiente pese a tener efectivo conocimiento del
grave
estado de salud que lo afectaba (lo que ha sido debidamente acreditado a
los efectos del art.209 LCT), autoriza a decretar su nulidad por
infringir la obligación impuesta por el art. 208 de conservar la relación
laboral
por un lapso de un año (atendiendo a la antigüedad del trabajador en la
especie), así como el mantenimiento de la relación laboral durante el año
subsiguiente, cuya inobservancia deriva en la imposición de las
indemnizaciones tarifadas (arts.245 o 247, según el caso).No tengo seguridad en cuanto al encuadramiento del caso en el
concepto de despido discriminatorio, toda vez que si se comprueba que el
trabajador se encontraba efectivamente incapacitado para desempeñar
sus
tareas (o las alternativas que prevé el art. 212 LCT), ello configura
causal suficiente de extinción de la relación laboral, que no se enmarca
en ninguna de las actitudes discriminatorias contempladas en la ley
23.592: no surge que se lo hubiese despedido por sus opiniones políticas,
actividad gremial, raza, aspecto o características físicas, etc. sino,
lisa y llanamente, por incapacidad laboral, prima facie corroborada por
la pericia siquiátrica que le atribuye una incapacidad del 60% y las
testimoniales rendidas.Aún las normas que descalifican la discriminación laboral en
casos de padecimiento de enfermedades puntuales (Sida/HIV, diabetes,
epilepsia, etc.), a que alude el voto que antecede, la condicionan a que
-en concreto- tales afecciones no obsten al desempeño laboral (mal puede
pretenderse que se permita a un epiléptico conducir transporte público, o
a un portador de HIV desempeñarse en tareas que importen un riesgo de
contagio para terceros).Despedir a un trabajador por incapacidad laboral puede
conformar un acto nulo por infracción a las normas de orden público que
regulan el caso (arts.209 y sgtes.) pero no constituye por sí un acto de
discriminación ilegal, sin otra consecuencia que las previstas por los
arts. 212 y 213 LCT.Teniendo en cuenta el efecto previsto por el art. 1050 del
cód.civ.: "la nulidad declarada por los jueces vuelve las cosas al mismo
o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado", juzgo que la
responsabilidad por los salarios caídos debe acotarse al lapso anual de
licencia paga por enfermedad, y que la omisión de la obligación de
conservación del empleo -art. 211- conlleva la imposición de la
indemnización tarifada del art. 212, en su remisión al art. 245, sin
perjuicio del reconocimiento del daño moral ocasionado en el caso por las
circunstancias en que se dispuso el distracto, privando al trabajador de
la asistencia médica a través de la ART y constriñéndolo a recurrir al
amparo judicial.Por las razones expuestas, planteo mi discrepancia con el voto
que antecede con respecto a la intimación a reinstalar al actor en su
puesto de trabajo y la condena al pago de los salarios caídos, que
propongo se limite a los devengados durante el año posterior a la fecha
del despido, y a solventar los reemplazos futuros del cardiodesfibrilador
-esto último por carecer de fundamento legal- y respecto de los intereses
moratorios propicio la imposición de la tasa activa desde el dies a quo,
sin las discriminaciones propuestas en el voto que antecede, adhiriendo
al mismo en las demás cuestiones contenidas en la parte dispositiva
(puntos
b, e y f).Tal mi voto.Puesta en conocimiento la disidencia planteada al Dr.Luis
SILVA ZAMBRANO, éste manifiesta:
Me permito responder sucintamente la disidencia que plantea el
estimado colega.
Acaso no he sido lo suficientemente explícito, pero lo cierto
es que el sustrato fáctico a partir del que las partes, la decisora de
origen y quien esto suscribe, desarrollamos nuestros argumentos
jurídicos, se conforma, precisamente, por la circunstancia de que LA
DEMANDADA DESPIDIÓ AL ACTOR PESE A QUE TENÍA CABAL
CONOCIMIENTO DE LA GRAVEDAD DE LA ENFERMEDAD; NO
OBSTANTE, SABER TAMBIÉN QUE, DE MANERA INMEDIATA Y
URGENTE, REQUERÍA SER INTERVENIDO QUIRÚRGICAMENTE;
ECHÁNDOLO DE LA EMPRESA PESE A SUS 17 AÑOS DE
ANTIGÜEDAD (13 DE ELLOS COMO GERENTE); Y AUN, EN ESE
MOMENTO CRÍTICO, DEJÁNDOLO SIN COBERTURA MÉDICA NI DE
OBRA SOCIAL, QUE
SÓLO PUDIERON SER RESTABLECIDAS A TRAVÉS DE UNA MEDIDA
INNOVATIVA CONFIRMADA POR ESTA CÁMARA.
Y ello fue así SIN QUE EL EMPLEADOR SE DIGNARA SEGUIR
LOS
PASOS DE LOS ARTS. 208/212 LCT, o sea, SIN ATENERSE A LOS
PLAZOS DE LICENCIA MÉDICA NI DE RESERVA DEL PUESTO QUE
ESAS NORMAS PREVÉN Y SIN CONSIDERAR, TAMPOCO, LAS
POSIBLES INCAPACIDADES LABORATIVAS NI LAS SOLUCIONES QUE
LA NORMA DEL CITADO ART. 212 CONTEMPLA A SU RESPECTO.
Esto es: el empleador decidió desprenderse de su tan valioso
como antiguo colaborador a consecuencia de la gravedad de su afección
y,
probablemente, porque él se le tornaba, entonces, a su juicio,
excesivamente gravoso a raíz de los costos implicados en los pasos de los
arts. 208/212 y, posiblemente, algunos otros conexos como la obra social,
etcétera.
El despido no es, pues, un simple “despido sin causa” o uno
que pueda compensarse sencillamente como lo propone el colega sino
que, como
digo en el Pto. 11, ap. t) de mi ponencia, se trata de un “despido
discriminatorio”, con causalidad en la propia afección y no en el hecho
de que ella hubiera provocado alguna “incapacitación o menoscabo de la
aptitud laborativa del trabajador”.
Esto es: estamos frente a un despido que jamás pudo “operar a
partir del momento en que como aquí acaece- el empleador constata la
gravedad de la enfermedad y los costos elevados que ella puede
acarrearle” sino que, en todo caso, él hubo de haber seguido la trayectoria
procedimental de los arts. 208-212 LCT. (Pto. 11, ap. u) de mi voto).
En la especie nos hallamos en vez, realmente, ante el despido
arbitrario o abusivo (según lo largamente explicado con extensas
transcripciones de doctrina constitucionalista y también del propio
derecho laboral y jurisprudencia de este último sector), con el despido
discriminatorio previsto por el segundo párrafo de la ley 23592 que, en
catálogo meramente enunciativo y no taxativo (“A los efectos del presente
artículo se considerarán particularmente...”) -aspecto también
escrupulosamente explicado-, ya que esa norma, entre otros ejemplos,
trae
a colación el despido a raíz de los “caracteres físicos” y este concepto
comprende también la “enfermedad” según lo enseñan los autores
(también
transcriptos con profusión).
Y en síntesis: se echó al colaborador CON MOTIVO DE SU GRAVE
PADECIMIENTO y no por una posible incapacitación que no hubo siquiera
posibilidad de constatar a la época del despido porque, justamente (o
mejor dicho, injustamente), no se dieron los pasos pertinentes
contemplados por la normativa antedicha pues, en el probable juicio del
empleador, ellos habrían de implicar costos excesivos.
Así pues, insisto en mi planteo.
Existiendo disidencia en los votos emitidos precedentemente,
se integra Sala con el Dr. Marcelo MEDORI quien manifiesta:
Teniendo en cuenta que mi intervención en los presentes debe
ceñirse sólo a los puntos que fueron motivo de discrepancia entre los
colegas que me preceden, he de señalar que adhiero en su mayor
extensión
al voto del Dr. Lorenzo W. GARCIA, por lo que me expido en idéntico
sentido que éste último, no así en lo relativo al dies a-quo de
aplicación de la tasa activa. Al respecto señalo que comparto la fecha de
comienzo
expresada en el voto del Dr. Luis Silva Zambrano por ser la más afín a la
postura sostenida por el suscripto en la Sala III a partir de la causa
“CANO GUSTAVO ARIEL CONTRA PINTURERIA ESPAÑA SRL
S/DESPIDO POR OTRAS CAUSALES” Exp.Nº349211/7, P.S.2009, tºIV,
fº754/765, 25/06/09.Por lo expuesto, POR MAYORIA, la SALA I
RESUELVE:
1.- Revocar la sentencia de fojas 293/306 y, en consecuencia,
hacer lugar a la demanda incoada por JUAN RAMON ANTOLIN contra
SUPERMERCADOS NORTE S.A., disponiendo la nulidad del despido y el
pago
de los salarios caídos, devengados durante el año posterior a la fecha de
aquél, debiendo seguirse las pautas que fija el art. 212 LCT en su
remisión al art. 245 y condenando asimismo a abonarle al actor, dentro
del plazo de CINCO DIAS de notificado, la suma de DOSCIENTOS
CUATRO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS ($204.883) en
concepto de daño moral con más los intereses que se computarán según
tasa “mix” (promedio entre la activa y la pasiva) del Banco de la Provincia
del Neuquén, desde el
momento del despido hasta el 31 de diciembre de 2007 inclusive y, a
partir de allí y hasta el pago efectivo, según tasa activa de la misma
Institución.2.- Imponer las costas de ambas instancias a la demandada
(art. 17, Ley Nº 921).3.- Diferir los honorarios de Alzada hasta tanto se cuente con
pautas para ello (art. 15, LA).4.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los
autos al Juzgado de origen.-
Dr. Luis SILVA ZAMBRANO
JUEZ
Dr. Marcelo J. MEDORI
JUEZ
Dr. Lorenzo W. GARCIA
JUEZ
Dra. Mónica MORALEJO
SECRETARIA
REGISTRADO AL Nº 177
Protocolo de SENTENCIAS
Tº V
Fº 878/975
-S A L A I-
Año 2009