Integridad Territorial, Derecho a Decidir y Consulta IN: RIEV

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El estudio analiza la emergencia de nuevos paradigmas
en la interpretación de ciertos conceptos clásicos de
derecho constitucional y de derecho internacional tales
como la soberanía e integridad territorial del Estado, el
derecho de autodeterminación, la secesión y el
reconocimiento. Se analiza la operatividad de del título
jurídico en los procesos articulados a través del
derecho a decidir. Asimismo el estudio aborda la
trascendencia actual de la cuestión de la legitimidad
en los procesos soberanistas, como exigencia de
creación jurisprudencial, más o menos consensuada,
fundamentada en la garantía de un núcleo básico de
derechos humanos, la democracia y el buen gobierno.
Palabras Clave: Derecho a decidir. Secesión.
Autodeterminación. Consulta. Integridad territorial.
Konstituzio Zuzenbidean eta Nazioarteko Zuzenbidean
klasikoak diren zenbait kontzeptuen gaineko paradigma
berrien sorrera aztertzen du lan honek, hala nola
subiranotasuna, Estatuaren lurralde integritatea,
autodeterminazioa, sezesioa eta hirugarren
estatuengandiko errekonozimendua. Erabakitzeko
eskubidea oinarri hartu duten prozesuetan estatus
politikoa aldatzeko titulu juridikoak zer-nolako garrantzia
duen aztertuko da. Halaber, prozesu soberanistetan
legitimitate printzipioak duen garrantzian sakonduko da;
jurisprudentziaren eraginez sortutako printzipio honek giza
eskubideen errespetuan, demokrazian, parte hartzean
eta gobernu egokian ditu bere oinarri juridikoak.
Gitza-Hitzak: Erabakitzeko eskubidea. Sezesioa.
Autodeterminazioa. Galdeketa. Lurraldearen
integritatea.
Cette étude analyse l’émergence de nouveaux
paradigmes dans l’interprétation de certains concepts
classiques de droit constitutionnel et de droit
international, tels que la souveraineté et l’intégrité
territoriale de l’État, le droit d’autodétermination, la
sécession et la reconnaissance. Il examine
l’opérationnalité du titre juridique dans les processus
relatifs au droit de décider. Cette étude aborde
également la transcendance actuelle de la question de
la légitimité des processus souverainistes, comme
exigence de création jurisprudentielle, plus ou moins
convenue, reposant sur la garantie d’un noyau de base
des droits humains, la démocratie et la bonne
gouvernance.
Mots-Clés : Droit de décider. Sécession.
Autodétermination. Consultation. Intégrité territoriale.
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Integridad
Territorial,
Derecho a Decidir
y Consulta
(Territorial Integrity, the Right
to Decide and Consultation)
Urrutia Libarona, Iñigo
UPV/EHU. Ekonomia Zientzien Fakultatea.
Lehendakari Agirre, 83. 48015 Bilbo
[email protected]
BIBLID [ISBN: 978-84-8419-271-8 (2015); 132-165]
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1. Introducción
El objetivo de este trabajo es reflexionar sobre los nuevos paradigmas en la interpretación de ciertas categorías jurídicas clásicas de Derecho Internacional, como
el principio de integridad territorial asociado a la soberanía y a la unicidad nacional, el derecho de autodeterminación, la secesión y el derecho al reconocimiento.
Al hilo de ciertos pronunciamientos relativamente recientes de instancias internacionales trataremos de enmarcar los eventuales límites jurídicos de los actos de
secesión y de reconocimiento de entidades estatales emergentes por parte de terceros Estados. Asimismo nos proponemos analizar la operatividad del título jurídico en los procesos secesionistas, tratando de extraer las asunciones explícitas
y especialmente las asunciones implícitas contenidas en los asuntos de referencia, destacando la trascendencia que está cobrando la cuestión de la legitimidad
democrática en los procesos soberanistas, como exigencia de creación jurisprudencial, más o menos consensuada, fundamentada en la garantía de un núcleo
básico de derechos humanos, la democracia y el buen gobierno.
En la segunda parte de la exposición nos centraremos en el caso vasco, para
analizar en qué medida los principios generales expuestos podrían resultar de aplicación ante una eventual encrucijada de modificación del estatus político de los
territorios de Euskal Herria y de redefinición de las relaciones con el Estado, con
la UE y con la comunidad internacional. Se estudiarán los aspectos clave de las
vías consensuales y de las vías unilaterales de secesión.
Utilizaremos el término secesión para hacer referencia al proceso a través
del cual parte del territorio y de la población de un Estado trata de separarse del
Estado en el que se integra para crear uno nuevo1. Así, la secesión se distinguiría
de los procesos consensuados en virtud de los cuales un Estado reconoce la independencia de un territorio o de un pueblo. Mientras que la secesión es esen1. Vid. CRAWFORD, James, “State Practice and International Law In Relation To Secession” British Yearbook of International Law 69 (1) 1998, págs. 85-86; del mismo autor, The Creation of States in International Law 2d rev. ed. Clarendon, Oxford, 2006, págs. 25-26.
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cialmente un proceso unilateral, el reconocimiento de la independencia o la devolución de poderes suponen un proceso bilateral o consensual. Comúnmente la
secesión suele iniciarse mediante una declaración unilateral de independencia.
Este término se utiliza para designar el acto unilateral mediante el cual un grupo
declara su voluntad de desvincularse de su Estado matriz y de formar un nuevo Estado. Pese a su forma declarativa, la declaración unilateral de independencia no
es un acto auto ejecutivo. La independencia de un Estado se establece a través
de un proceso en el que la entidad declarada independiente ha de extender su control efectivo sobre el territorio y ser reconocida por terceros Estados2. La declaración de independencia es un elemento necesario, pero no suficiente para la secesión3. Nos proponemos analizar qué naturaleza presentan los actos de
reconocimiento por parte de terceros Estados especialmente en caso de oposición
del Estado matriz.
Antes de comenzar el estudio conviene realizar una aclaración previa. La respuesta que tratamos de buscar a la cuestión de la adecuación jurídica (principalmente en Derecho Internacional) de los actos de secesión o de las declaraciones
unilaterales de independencia va a depender de diversos factores. Entre ellos se
encuentra el factor temporal. Así, si se nos planteara asesorar jurídicamente a los
actores políticos que buscan respuestas jurídicas sobre un eventual futuro pronunciamiento unilateral de independencia, nuestros esfuerzos se centrarían, casi
con total seguridad, en analizar el título jurídico. Es decir, desde nuestros esquemas jurídicos clásicos trataríamos de buscar una respuesta a la cuestión de si existe
un derecho a la secesión y bajo qué circunstancias4.
Ahora bien, si enfocáramos la cuestión desde una perspectiva temporal diferente, es decir, si analizáramos la respuesta jurídica frente a una declaración unilateral de independencia, el análisis y las conclusiones posiblemente serían dife2. A tal fin resultará de aplicación la Convención sobre Derechos y Deberes de los Estados de 26 de diciembre de 1933 (Convención de Montevideo) que cita los requisitos de estatalidad. En el ámbito europeo a los requisitos generales se han de añadir otros para el reconocimiento, entre los que se encuentran: la garantía de la democracia, el estado de derecho y los derechos fundamentales incluidos
los derechos de las minorías. Vid. Declaración de los Doce sobre las líneas directrices referidas al reconocimiento de nuevos Estados en Europa del Este y Unión Soviética (Reunión Ministerial Extraordinaria, CPE, Bruselas, 16-12-1991). La aplicación de condiciones uniformes de reconocimiento se concretó en el establecimiento de un proceso con plazos y órganos encargados de apreciar el cumplimiento
de los requisitos. El 16 de diciembre de 1991 otra declaración de los doce sobre Yugoslavia estableció
el ritmo de reconocimiento comunitario.
3. Sobre esta cuestión véase KOHEN, Marcelo G. “Introduction”, Kohen, Marcelo G., ed. Secession: International Law Perspectives. Cambridge University Press, Cambridge, 2006, págs. 7-14.
4. Con relación al “derecho a la secesión” véase TOMUSCHAT, Christian, “Secession and self-determination” Kohen, Marcelo G., ed. Secession: International Law Perspectives. Cambridge University Press,
Cambridge, 2006, págs. 23-45; en la misma obra DUGARD, John y RAIC, David, “The role of recognition in the law and practice of secession” págs. 94-117; ZIMMERMANN, Andreas, “Secession and the
law of State succession” pág. 208-230; CASSESE, Antonio. Self-Determination of Peoples: A Legal Reappraisal. Cambridge University Press, Cambridge, 1995; CHRISTAKIS, Theodore, Le droit à l’autodétermination en dehors des situations de décolonisation. La Documentation Française, Paris, 1999, págs.
197 ss.; RAI , David. Statehood and the Law of Self-Determination, Martinus Nijhoff, Leiden, The Netherlands 2002, págs. 216 ss.
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rentes. Y es que, por lo menos desde la perspectiva de Derecho Internacional y
quizás también aunque de una forma más matizada desde la perspectiva del derecho europeo, posiblemente no resulte esencial resolver la cuestión de si existe
un derecho a la secesión más allá del derecho de autodeterminación5, pudiendo
resultar suficiente encontrar una respuesta a si tal declaración es simplemente admisible ex post facto. Este enfoque más limitado, como se verá seguidamente, resultó esencial en la Opinión Consultiva de la Corte Internacional de Justicia de 22
de julio de 2010, sobre la conformidad con el Derecho Internacional de la declaración unilateral de independencia de Kosovo6, dando pie a entender que al lado
de los derechos pueden concurrir otras situaciones jurídicas activas, basadas en
una legitimación distinta a la que proporciona el derecho de autodeterminación entendido en su sentido más estricto, que pueden hacer que resulten más o menos
privilegiados los actos unilaterales de secesión a efectos de su reconocimiento por
parte de terceros Estados. Situaciones activas que puedan servir de fundamento
para entender que un eventual reconocimiento por parte de terceros Estados de
la entidad secesionista no supone una violación de la obligación de Derecho Internacional de no interferir en los asuntos internos ni de actuar en contra de la integridad territorial del Estado matriz ni de su independencia, en los casos en que
éste continúa reivindicando el territorio secesionado7. Solo entendido esto así cabe
deducir que el reconocimiento por parte de terceros Estados de una entidad que
5. La opinión doctrinal jurídica mayoritaria ha venido entendiendo que no existe un derecho a la secesión unilateral fuera del alcance del derecho de autodeterminación. Por todos, véase, CRAWFORD, James, “State practice and International Law in relation to Secession” cit. págs. 87-88. Desde una perspectiva más política o filosófica Allan BUCHANAN, entiende que la secesión queda justificada en
aquellos casos de abusos extremos por parte de la mayoría contra una minoría concentrada territorialmente. Se trata de la teoría de la justa causa de la secesión; vid. BUCHANAN, Allan. “Democracy and
Secession.” Margaret Moore ed. National Self Determination and Secession. Oxford University Press, New
York, 1998, págs.103-133. Por otro lado, los defensores de la teoría electiva o de los derechos primarios entienden que la secesión encuentra justificación en los derechos democráticos; así NIELSON y PHILPOTT sostienen que la democracia y la secesión se encuentran unidos intrínsecamente en un plano filosófico, y en consecuencia, entienden que la secesión es proceso natural derivado de la
autodeterminación. NIELSON, Kai. “Liberal Nationalism and Secession.” Margaret Moore ed. National
Self Determination and Secession. Oxford University Press, New York, 1998, pág. 103-133; y en la misma
obra PHILPOTT, Daniel. “Self-determination in Practice.” National Self-Determination and Secession” págs.
79-102.
6. Corte Internacional de Justicia (CIJ), Accordance with International Law of the Unilateral Declaration
of Independence in Respect of Kosovo (Advisory Opinion), General List No. 141, de 22 de Julio de 2010,
en adelante Opinión Consultiva sobre Kosovo.
7. Precisamente, de acuerdo con la teoría clásica, el Derecho Internacional siempre favorece la integridad territorial de los Estados y, consecuentemente, el gobierno del Estado se encontraría legitimado
para oponerse a la secesión unilateral de parte de su territorio por todos los medios lícitos que estén a
su alcance. Asimismo, siguiendo con la teoría clásica, lo esperable en tales casos por parte de terceros Estados es que permanezcan neutrales, entendido en el sentido de que su eventual apoyo al grupo
que pretende la secesión se entendería como una injerencia en los asuntos internos o como una violación del principio de respeto por la integridad territorial del estado (Vid. CRAWFORD, James “State practice and International Law in Relation of Secession” cit, pág. 87.). No obstante, en el caso de la independencia de Kosovo, esta metodología clásica no resultó de aplicación, en la medida que los
reconocimientos por parte de terceros Estados se produjeron pese a la oposición del Estado matriz.
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declara su independencia en contra de la voluntad del Estado matriz no supone
una actividad contraria al Derecho Internacional general8.
En la primera parte de este trabajo nos serviremos principalmente del derecho comparado. Ciertamente es difícil encontrar dos situaciones comparadas que
resulten idénticas en materia de secesión. Cada experiencia solo puede entenderse
dentro de su propio contexto histórico, político, social y constitucional, de ahí que
no resulte adecuado hacer categorías sobre la base de similitudes aparentes y tampoco banalizar las diferencias que puedan plantearse9. De todas formas, la perspectiva comparada resulta de ayuda porque posibilita analizar cómo se han buscado vías de solución a cuestiones semejantes, más allá de los límites del sistema
constitucional, y realizar una valoración sobre las respuestas jurídicas planteadas
y su efectividad.
La última observación no es más que la reivindicación a favor del Derecho
en este tipo de procesos. Es sabido que la secesión es una cuestión política y que
las respuestas frente a los retos que plantea han de ser de naturaleza esencialmente política10. No obstante, ello no puede servir para relegar el papel del Derecho, ni tampoco para dotar al Derecho de un papel meramente instrumental,
como escudo obstativo, sobre la base de que no prevé procedimientos ad hoc, ni
8. Principalmente desde instancias políticas se ha tratado de quitar importancia a la Opinión Consultiva
sobre Kosovo afirmando que se trata de un caso único o especial. Evidentemente, detrás de este interés se encuentra la idea de privar de valor de precedente a esta resolución de la Corte Internacional de
Justicia. Pues bien, la idea de la singularidad o excepcionalidad del caso de Kosovo no se ve ratificada
en la Opinión Consultiva que no dice en ningún momento que se trate de un caso único ni tampoco dice
en que se trate de un caso especial. Por el contrario, las conclusiones a las que llega la Corte Internacional se basan en la aplicación del Derecho Internacional general (apartado 79) que, como sí afirma,
es de aplicación universal, por tanto, resulta de aplicación tanto en el caso de Kosovo como en el caso
de otros conflictos secesionistas (y esto sin perjuicio de que las situaciones en las que se plantea la secesión son siempre distintas). En un orden jurídico consensual, como lo es de forma importante el Derecho Internacional, las soluciones sui géneris, es decir, aquellas soluciones buscadas al margen de las
expresadas por la norma general solo pueden tener lugar cuando los agentes concernidos se muestran
de acuerdo en excluir la norma general y aplicar una solución especial. Este no es el caso de Kosovo,
donde la falta de acuerdo del Estado matriz haría imposible aplicar una regla especial o excepcionar la
norma general, pese a que un grupo de Estados se mostrara favorable a ello. Es decir, desde una perspectiva jurídica, la voluntad de un grupo de Estados de tratar el caso de Kosovo como un caso especial
no tendría viabilidad ante la oposición de un número de Estados (incluido el Estado matriz) que se mostraran disconformes a tratar a Kosovo como un caso singular. JOVANOVIC, Miodrag A., “Is Kosovo and
Metohija Indeed a Unique Case? In James Summers (ed.) Kosovo: A precedent? The Declaration of Independence, the Advisory Opinion and Implications for Statehood, Self-Determination and Minority Rights,
Martinus Nijhoff, 2011, pág. 373.
9. Vid. CASTELLÁ, Josep Maria “Derecho a Decidir, Secesión y Formas de Democracia. Un diálogo constitucional entre Italia y España” en Derecho a decidir. Un diálogo italo-catalán. Institut d’Estudis Autonòmics, Barcelona, 2014, p. 34.
10. El TC parece haberlo entendido así cuando dice que “La Constitución no aborda ni puede abordar
expresamente todos los problemas que se pueden suscitar en el orden constitucional, en particular los
derivados de la voluntad de una parte del Estado de alterar su estatus jurídico. Los problemas de esa
índole no pueden ser resueltos por este Tribunal, cuya función es velar por la observancia estricta de la
Constitución. Por ello, los poderes públicos y muy especialmente los poderes territoriales que conforman nuestro Estado autonómico son quienes están llamados a resolver mediante el diálogo y la cooperación los problemas que se desenvuelven en este ámbito” (STC 42/2014, de 25 de marzo, FJ 4).
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establece vías de solución. Que el derecho positivo no contemple el modo de encauzar una eventual voluntad mayoritaria de reconsiderar las relaciones con el Estado matriz no significa que no exista solución ni que se trate de una cuestión irresoluble. Precisamente solo profundizando en valores y principios jurídicos y
democráticos cabrá despejar el camino que acercará a la vía de resolución del conflicto. El Derecho servirá asimismo, como factor legitimador de las decisiones políticas, resultando esencial de cara a la posición que adopte la comunidad internacional. Y también está llamado a jugar un papel de primer orden en el respeto
por las opciones mayoritarias, garantizando asimismo los derechos y la participación de las minorías en el proceso.
2. ¿Nuevos paradigmas en derecho comparado?
2.1. Integridad territorial y secesión
El principio de integridad territorial se ha configurado como uno de los pilares del
sistema de la Carta de Naciones Unidas y del orden político internacional establecido tras la segunda Guerra Mundial. En ese contexto, la integridad territorial
se convertiría en uno de los principales obstáculos para las entidades que aspiran
a la estatalidad. El principio de integridad territorial actuaría como una forma de
prohibición preventiva, exigiendo un título suficiente a aquellas actividades que lo
pongan en riesgo, como sería el caso de las declaraciones de independencia11. Sin
título jurídico suficiente la integridad territorial se impondría sobre los actos de secesión. Este enfoque del principio de integridad territorial, que abarcaría el carácter obstativo del Derecho Internacional frente a actos de secesión interna, ha venido entendiéndose hasta hace unos pocos años como esencial en el contexto de
la estabilidad y predictibilidad del orden jurídico internacional.
Esta posición sería revisada en la Opinión Consultiva sobre Kosovo. La
Corte Internacional, tras destacar la trascendencia del principio de integridad territorial de los Estados12, interpretó su alcance subjetivo sobre la base tres documentos: la Carta de las Naciones Unidas (artículo 2, párrafo 4), la Resolución
2625(XXV) de 24 de octubre de 1970 de la Asamblea General, que contiene la
Declaración sobre los Principios de Derecho Internacional13, y el Acta Final de la
11. Vid. CRAWFORD, James, The Creation of States in International Law 2d edic., Clarendon, Oxford, pág.
403; CRAWFORD, James “State practice and International Law in Relation of Secession” cit. pág. 86.
12. Afirmando que “la Corte recuerda que el principio de integridad territorial es un elemento importante
del ordenamiento jurídico internacional y está consagrado en la Carta de las Naciones Unidas, en particular en el Artículo 2, párrafo 4 (Opinión Consultiva sobre Kosovo, cit., apartado 80).
13. Resolución 2625 (XXV) de la Asamblea General de Naciones Unidas, de 24 de octubre de 1970,
que contiene la Declaración relativa a los Principios de Derecho Internacional referentes s las Relaciones de Amistad y a la Cooperación entre los Estados de Conformidad con la Carta de las Naciones Unidas. Documentos Oficiales de la Asamblea General, vigésimo quinto período de sesiones, Suplemento
No 10, (A/8010/Rev. 1) Doc. NNUU A/RES/2625, (24 de octubre de 1970) [en adelante Declaración
sobre los Principios de Derecho Internacional].
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Conferencia de Helsinki sobre Seguridad y Cooperación en Europa de 1 de agosto
de 197514 para concluir que “el alcance del principio de integridad territorial se circunscribe al ámbito de las relaciones entre Estados”15.
La conclusión sería que el respeto de la integridad territorial del Estado opera
en un plano concreto, y con relación a concretos sujetos, los Estados, pero no
afecta a la actuación de los grupos o de las entidades dentro de éstos, ni limita
las declaraciones de independencia ni la secesión de entidades sub-estatales. La
idea de que el principio de integridad territorial supone una prohibición para la secesión ha resultado desechada16. La integridad territorial garantizada por el Derecho Internacional resultaría inaplicable como instrumento frente a declaraciones
producidas en el interior de los Estados.
Una primera cuestión que surge de esa interpretación de la Corte es la omisión de la referencia contenida en la Declaración sobre los Principios de Derecho
Internacional (Resolución 2625 (XXV) de 24 de octubre de 1970 de la Asamblea
General) que relacional el principio de integridad territorial de los Estados y el derecho de autodeterminación. De acuerdo con la Declaración “ninguna de las disposiciones de los párrafos precedentes [referidos al derecho de autodeterminación]
se entenderá en el sentido de que autoriza o fomenta cualquier acción encaminada
a quebrantar o menospreciar, total o parcialmente, la integridad territorial de Estados soberanos e independientes que se conduzcan de conformidad con el principio de la igualdad de derechos y de la libre determinación de los pueblos antes descritos y estén, por tanto, dotados de un gobierno que represente a la totalidad del
pueblo perteneciente al territorio, sin distinción por motivo de raza, credo o color17.
El texto transcrito relaciona claramente la integridad territorial y el derecho
de autodeterminación, aunque la Corte Internacional pasó por alto tal circunstancia. A través de esa omisión la Corte estaría poniendo en cuestión la doctrina
según la cual sólo en los casos en que se haría valer el derecho de autodeterminación externa cabría excepcionar la prohibición implícita derivada de la integridad
territorial.
Con relación a esta cuestión interesa destacar que la Corte Internacional en
la Opinión Consultiva sobre Kosovo hace explícita referencia al hecho del surgi-
14. El epígrafe IV del Acta Final de Helsinki se refiere, en particular, a la integridad territorial de los Estados y dispone que “los Estados participantes respetarán la integridad territorial de cada uno de los Estados participantes. Por consiguiente, se abstendrán de toda acción incompatible con los propósitos y
principios de la Carta de las Naciones Unidas, contra la integridad territorial, la independencia política
o la unidad de cualquier Estado participante, y en particular de cualquier acción semejante que constituya una amenaza o uso de la fuerza”. (Epígrafe IV).
15. Opinión Consultiva sobre Kosovo, cit., apartado 80 in fine.
16. En ese sentido vid ORAKHELASHVILI, Alexander, “Statehood, Recognition and the United Nations
System: A Unilateral Declaration of Independence in Kosovo” cit., pág.13. Esta visión resultaba acorde
con una cualificada opinión doctrinal, como la expresada por Georges Abi-Saab Vid. ABI-SAAB, Georges “Conclusion”, in Marcelo Kohen ed. Secession: International Law Perspectives, Cambridge University Press, Cambridge and New York, 2006, p. 474.
17. Declaración sobre los Principios de Derecho Internacional, cit., apartado 124.
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miento de estatalidades tras declaraciones unilaterales de independencia18. De
acuerdo con la Corte Internacional, en algunos casos tales estatalidades han surgido como consecuencia del ejercicio del Derecho Internacional de libre determinación, pero en otros casos han surgido de forma ajena a este derecho. Con relación a este último caso, la Corte Internacional concluye que la práctica de los
Estados “no revela la aparición en el Derecho Internacional de una nueva norma
que prohíba la adopción de una declaración de independencia en tales casos”19.
La lectura sería que los Estados surgidos al margen de la aplicación del derecho de autodeterminación no se consideran contrarios al Derecho Internacional
por el hecho de que su independencia fuera declarada en contra de la reivindicación de la integridad territorial de sus respectivos Estados matrices. Efectivamente,
en los casos de colisión entre el principio de integridad territorial y las declaraciones de independencia, la práctica muestra que las alegaciones relativas al carácter obstativo del principio de integridad territorial frente a actos de secesión suelen resultar ignoradas, como ocurrió con la independencia de Bangladés (de
Pakistán), Singapur (de Malasia) y Belice pese a la reivindicación explicita de Guatemala sobre la garantía de su integridad territorial.
La Corte se muestra contraria a aceptar una interpretación que prohibiría las
declaraciones de independencia realizadas al margen del derecho de autodeterminación, como podría ser el caso de Kosovo. Desde la perspectiva del principio
de la integridad territorial del Estado, que se haga, o no, valer el derecho de autodeterminación no resulta relevante en las declaraciones de independencia de las
entidades sub-estatales, ni en los actos de secesión20.
En definitiva, sobre la base del carácter estrictamente interestatal del principio de integridad territorial, la Corte Internacional confirmó la tesis de la neutralidad, y ello de forma independiente del título jurídico empleado21. Las declaraciones de independencia en aquellos casos en que no se aplica el derecho de libre
determinación externa en su sentido más clásico, y unánimemente aceptado, no
son oponibles sobre la base del principio de territorialidad estatal tal y como la doctrina más clásica ha venido entendiendo22.
Puede decirse que a partir de la opinión consultiva sobre Kosovo el principio de la neutralidad del Derecho Internacional frente a los actos de secesión ha
quedado fortalecido. Tal y como ha afirmado la doctrina, resulta destacable la insistencia de la Corte Internacional de Justicia en la afirmación de la estricta inte-
18. Opinión Consultiva sobre Kosovo, cit, apartado 79.
19. Opinión Consultiva sobre Kosovo, cit., apartado 79 in fine.
20. Vid. PETERS, Anne, “Does Kosovo Lie in the Lotus-Land of Freedom?” Leiden Journal of International
Law 24 (2011) pág. 96 donde hace hincapié en que la cuestión que afrontó la Corte Internacional era
un acto de secesión (reconocido por parte de la comunidad internacional en aquel momento) y no una
mera declaración formal de independencia.
21. Vid. CORTEN, Oliver, “Territorial Integrity Narrowly Interpreted: Reasserting the Classical Inter-Sate
Paradigm of International Law” cit., pág. 89.
22. Vid. CRAWFORD, James, “State Practice and International Law in Relation to Secession” cit., pág. 86.
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restatalidad de la obligación de garantizar la integridad territorial, descartando todo
intento de desnacionalizar el ámbito del artículo 2 párrafo 4 de la Carta de Naciones
Unidas23.
2.2. Uso de la violencia y secesión
En el procedimiento, algunos intervinientes alegaron que el principio de integridad
territorial se ha aplicado recientemente en varios conflictos secesionistas, como
los de Georgia/ Abjasia y Osetia del Sur, Azerbayán /Nagorno-Karabaj… y también
se puso de manifiesto que el Consejo de Seguridad ha aprobado varias Resoluciones condenando determinadas declaraciones de independencia (Resoluciones
216 (1965)24 y 217 (1965)25 relativas a Rhodesia del Sur; la Resolución 541
(1983) relativa a Chipre septentrional26, y la Resolución 787 (1992) relativa a la
República Srpska27, entre otros.
Tal y como la Corte Internacional aclara en su Opinión Consultiva sobre Kosovo, en todos esos casos, la ilegalidad de las declaraciones de independencia no
se ha derivado de su carácter unilateral, sino de que iban acompañadas de un uso
ilícito de la fuerza o de otras infracciones graves de normas de Derecho Internacional imperativo28. No cabe entender de las resoluciones del Consejo de Seguridad ninguna prohibición general de las declaraciones unilaterales. De hecho, aunque la Corte Internacional no lo cite, existen declaraciones de independencia a las
que el Consejo de Seguridad ha dado su aprobación implícita, como es el caso de
Timor Este29. Ello muestra que el Consejo de Seguridad no considera que exista
una contradicción entre el principio de territorialidad y los procesos dirigidos a la
independencia.
23. Vid. CORTEN, Oliver, “Territorial Integrity Narrowly Interpreted: Reasserting the Classical Inter-Sate
Paradigm of International Law” cit., pág. 90.
24. Resolución 216 (1965) del Consejo de Seguridad, de 12 de noviembre de 1965, que decide condenar la declaración unilateral de independencia proclamada por una minoría racista de Rhodesia del
Sur; y decide pedir encarecidamente a todos los Estados que no reconozcan este régimen de una minoría racista de Rhodesia del Sur y que se abstengan de prestar asistencia a este régimen ilegal.
25. Resolución 217 /1965) del Consejo de Seguridad, de 20 de noviembre de 1965, que exhorta al
Gobierno de Reino Unido a que tome todas las medidas apropiadas que resulten eficaces para eliminar la autoridad de los usurpadores y poner fin inmediatamente al régimen de la minoría de Rhodesia
del Sur.
26. Resolución 541 (1983) del Consejo de Seguridad, de 18 de noviembre de 1983, que (1) deplora
la declaración de las autoridades turcochipriotas de la pretendida secesión de parte de la república de
Chipre… y (6) exhorta a todos los Estados a que respeten la soberanía, la independencia y la integridad territorial y el carácter no alineado de la República de Chipre.
27. Resolución 787 (1992) del Consejo de Seguridad, de 16 de noviembre de 1992 (Don NNUU
S/RES/787 1992).
28. Opinión Consultiva sobre Kosovo, cit., apartado 81.
29. Resolución 1272 (1999) del Consejo de Seguridad, de 25 de octubre de 1999, sobre el establecimiento de la Administración de Transición de las Naciones Unidas en Timor Oriental (UNTAET) (Doc.
NNUU S/RES/1272 1999).
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Las declaraciones de independencia realizadas mediante el uso de la violencia o la amenaza de utilizarla se entienden contrarias al Derecho Internacional.
La consecuencia de tal situación antijurídica se plantearía en términos de responsabilidad internacional, haciendo surgir la obligación de no reconocer una situación creada violando el Derecho Internacional30. Ese sería el caso de los recientes acontecimientos ocurridos en Crimea y en la ciudad de Sebastopol que
serían declarados por la Asamblea General de NNUU como contrarios a la integridad territorial de Ucrania debido al papel de Rusia en el conflicto, y a la presencia
de fuerzas militares durante la celebración de los referendos en Crimea de marzo
de 201431.
En definitiva, si bien la garantía de la territorialidad del Estado es una garantía que vincula a los Estados, el uso de la fuerza o la amenaza de su uso suponen una obligación de carácter imperativo general y, por esa razón, también aplicable a las entidades sub-estatales32. Evidentemente, la garantía del no-uso de la
violencia y la prohibición de la amenaza de su uso, se aplicará, por las mismas razones, a los Estados dentro de los que se produzcan movimientos secesionistas.
2.3. ¿Lo no prohibido está permitido en materia de secesión?
La pregunta que la Asamblea General realizó a la Corte Internacional de Justicia
se planteó en los siguientes términos33: ¿Se ajusta al Derecho Internacional la declaración unilateral de independencia formulada por las instituciones provisionales de autogobierno de Kosovo?
La Corte Internacional de Justicia podía haber enfocado su respuesta desde
la perspectiva de si el Derecho Internacional reconoce base jurídica o garantiza la
30. Vid. CHRISTAKIS, Theodore “The ICJ Advisory Opinion on Kosovo: Has International Law Something
to Say about Secession?” cit., pág. 82.
31. Vid. Asamblea General de NNUU (A/68/L.39) de 24 de marzo de 2014, sobre la Integridad Territorial de Ucrania, donde se “1. Afirma su determinación de preservar la soberanía, la independencia política, la unidad y la integridad territorial de Ucrania dentro de sus fronteras reconocidas internacionalmente; 2. Exhorta a todos los Estados a que desistan y se abstengan de cometer actos encaminados
a quebrantar total o parcialmente la unidad nacional y la integridad territorial de Ucrania, incluidos los
intentos de modificar las fronteras de Ucrania mediante la amenaza o el uso de la fuerza u otros medios ilícitos; … 5. Recalca que el referendo celebrado en la República Autónoma de Crimea y la ciudad
de Sebastopol el 16 de marzo de 2014, al no tener validez, no puede servir de base para modificar el
estatuto de la República Autónoma de Crimea o de la ciudad de Sebastopol; 6. Exhorta a todos los Estados, organizaciones internacionales y organismos especializados a que no reconozcan ninguna modificación del estatuto de la República Autónoma de Crimea y la ciudad de Sebastopol sobre la base del
citado referendo y a que se abstengan de todo acto u operación que pudiera interpretarse como un reconocimiento de ese estatuto modificado”.
32. Vid. CIJ, Opinión Consultiva sobre las consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el
territorio palestino ocupado, de 9 de julio de 2004, apartado 131. Y en la Opinión Consultiva Actividades Armadas en el territorio de Congo, de 2005, apartados 146-147. Vid. PETERS, Anne “Does Kosovo
Lie in the Lotus-Land of Freedom?” cit., pág. 106.
33. Resolución 63/3 de la Asamblea General, de 8 de octubre de 2008, “solicitud de una opinión consultiva de la Corte Internacional de Justicia respecto de si la declaración unilateral de independencia de
Kosovo se ajusta al derecho internacional”. Doc. NNUU A/RES/63/3.
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posibilidad de una declaración unilateral de independencia, y si acaso, bajo qué
circunstancias. Es decir, podía haber analizado si existe un derecho positivo a declarar unilateralmente la independencia. O si se quiere, si el ordenamiento internacional otorga un derecho a entidades situadas dentro de un Estado a separarse
unilateralmente de éste en determinados casos. Esta fue la orientación de la respuesta de la Corte Suprema de Canadá en su pronunciamiento sobre ciertas cuestiones relativas a la secesión de Quebec, de 199834.
Sin embargo, no fue ese el enfoque que utilizó la Corte Internacional de la
Haya. El enfoque que ésta adoptó fue analizar si una declaración unilateral de independencia resulta contraria al Derecho Internacional. Es decir, pese a que la pregunta fue planteada en términos de adecuación jurídica (en implícita relación al
título y a las circunstancias)35, la respuesta se planteo en términos de no-contravención de la normativa internacional. Existe una gran distancia entre lo prohibido
y lo permitido en materia de secesión36. De ahí que el enfoque de la Corte Internacional deje importantes cuestiones irresueltas.
Partiendo de una presunción contraria a la admisibilidad de los actos de secesión, surge la cuestión de si el enfoque de la Corte Internacional supone un
nuevo criterio para interpretar el silencio deliberado del Derecho Internacional en
materia de secesión. Ha de tenerse en cuenta que la conclusión que cabe derivar de una omisión normativa consciente (que es una cosa diferente a una laguna
legal) va a depender del previo establecimiento de una regla residual, que, en este
caso, podría ser o bien la libertad de secesión o bien la preservación de la integridad territorial del Estado. Lo que parece claro es que la pregunta así formulada
estaba basada sobre la presunción de que la integridad territorial del Estado es la
regla residual.
El enfoque de la Corte lleva a preguntarnos por qué no recurrió al conocido
como principio Lotus. De acuerdo con este principio afirmado por la Corte de Justicia Permanente en 192737, ha venido entendiéndose que los Estados soberanos pueden actuar sin mayor límite que el de no contravenir una prohibición explícita. De
acuerdo con este principio, la regla residual se aplica a los Estados. Ahora bien, en
la Opinión Consultiva sobre Kosovo, la Corte Internacional de Justicia no aplicó la regla residual al Estado serbio, sino a los autores de la declaración de independencia38.
Quizás a través de ese enfoque la Corte Internacional trataba de confirmar
que los autores de la declaración no actuaban en el marco de la administración
34. Reference re: Secession of Quebec, [1998] 2 S.C.R. 217, apartado 126 (Canada).
35. Vid. KOHEN Marcelo G. y DEL MAR Katherine “The Kosovo Advisory Opinion and UNSCR 1244(1999):
A declaration of Independence from International Law” Leiden Journal of International Law 24, 2011,
págs. 112 y ss.
36. Vid. la declaración del magistrado Simma a la opinión consultiva sobre Kosovo, párrafo 9.
37. Corte de Justicia Permanente, SS Lotus Case (France v. Turkey), PCIJ Rep. (1927) Series A No 10,
pág. 18: “rules of law binding upon states… emanate from their own free will… Restrictions upon the
independence of States cannot therefore be presumed.”
38. Vid. PETERS, Anne “Does Kosovo Lie in the Lotus-Land of Freedom?” cit., pág. 100.
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interina sino fuera de ella39. En todo caso, el principio Lotus es un principio que
siempre protege al Estado soberano, de ahí lo paradójico del planteamiento.
Al aplicar la regla de “lo que no está prohibido está permitido” a los autores de la declaración de independencia (y no al Estado), surgen varias cuestiones.
Es claro que la ausencia de una prohibición explícita de la secesión no significa que
exista un derecho para actuarla libremente40, ahora bien, sobre la base de una presunción contraria a la efectividad de los actos de secesión, la pregunta que
queda en el aire es saber si la Corte no está quizás insinuando que los autores de
la declaración de independencia se encuentran asistidos por una situación activa
que les facultaba a declarar la independencia fuera del contexto descolonizador,
o de la secesión como remedio. Una situación que produciría la apertura a los actos de reconocimiento futuro y la adecuación a Derecho Internacional de los previamente otorgados.
La Opinión Consultiva abre un nuevo campo de interpretación al expresar que
una declaración de independencia puede resultar acorde con el Derecho Internacional sin que resulte necesario que se dicte en el ejercicio de un derecho reconocido y consensuado por el ordenamiento internacional. Esta idea que apunta la
Opinión Consultiva en el caso de Kosovo va más lejos de la expresada por la Corte
Suprema de Canadá en el asunto sobre a la secesión de Quebec. La Corte Suprema de Canadá afirmó en aquella ocasión que:
“aunque no exista un derecho positivo a la secesión derivado de la Constitución ni del derecho internacional… ello no excluye la posibilidad de una declaración inconstitucional de
secesión que lleve a una secesión de facto”41.
La Corte Suprema de Canadá vino a afirmar, en esencia, la función constitutiva del reconocimiento por parte de terceros Estados42.
En el asunto de Kosovo la Corte no entendió contrario al Derecho Internacional la declaración de independencia realizada fuera del ámbito del derecho a
la autodeterminación, dando cauce al reconocimiento de una forma más evidente
que en el asunto de Quebec. En todo caso, la conclusión en ambos casos es idéntica. En ausencia de una autoridad mundial que pudiera determinar si una determinada entidad es o no un Estado, esa labor ha de realizarse por parte de los Estados existentes. Una vez que se cumplan los criterios de la estadidad, los Estados
confirman objetivamente este hecho mediante su reconocimiento. El reconocimiento general despeja toda duda sobre el surgimiento de un nuevo Estado. Ahora
bien, ¿cuántos Estados han de proceder al reconocimiento y qué Estados?
39. Vid. un análisis crítico en KOHEN Marcelo G. y DEL MAR Katherine “The Kosovo Advisory Opinion
and UNSCR 1244(1999): A declaration of Independence from International Law” cit., págs. 109-127.
40. Vid. CHRISTAKIS, Theodore “The ICJ Advisory Opinion on Kosovo: Has International Law Something
to Say about Secession?” cit., pág. 79.
41. Corte Suprema de Canadá Reference re Secession of Quebec, [1998] 2 SCR, apartado 155.
42. En la doctrina contemporánea en general se acepta que el reconocimiento es un acto declarativo y no
constitutivo.Vid. HARRIS, David, Cases and Materials on International Law Sweet & Maxwell, 2010, pág. 145.
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Podría pensarse que la Corte Internacional de Justicia en el caso de Kosovo
no consideró la declaración de independencia como un acto de secesión, pero
siendo esto así, la pregunta que surge es cuál fue la base legal en la que se apoyaron los Estados que reconocieron desde el primer momento la independencia
de Kosovo en contra de la voluntad del Estado matriz, Serbia. El reconocimiento
se plantea, indudablemente, sobre el estatus jurídico de Estado (no sobre una mera
situación de hecho ni sobre una declaración).
Se ha de tener en cuenta que los 69 Estados miembros de la Organización
de Naciones Unidas que reconocieron a Kosovo como Estado independiente previamente al momento en el que la Corte Internacional dictó su Opinión Consultiva,
lo hicieron sin que Serbia hubiera aceptado la existencia de Kosovo como Estado
independiente y seguía reclamando su integridad territorial incluido el territorio de
Kosovo. En este caso, es claro que el Estado matriz continuaba reclamando su integridad territorial y, sin embargo, el acuerdo con el Estado matriz no se requirió
como condición de reconocimiento internacional. Este aspecto es, quizás, la
aportación principal de la Opinión Consultiva.
2.4. El derecho al reconocimiento por parte de terceros Estados
Teniendo en cuenta que Kosovo no basa su declaración de independencia en el
derecho de autodeterminación ¿Debiéramos entender que los Estados que apoyaron la independencia de Kosovo violaron la obligación de no interferencia en los
asuntos internos de otro Estado y en su integridad territorial? El Derecho Internacional exige claramente que bajo ciertas circunstancias, los Estados tienen una obligación erga omnes de evitar el reconocimiento43. No obstante, ni la doctrina ni la
práctica apuntan una prohibición de reconocimiento en los casos en que el Estado
matriz no otorgue su consentimiento ni tampoco que tal prohibición surja del carácter unilateral de la declaración. En efecto, el principio de integridad territorial
de los Estados no puede concebirse como un derecho absoluto de los Estados que
bloquearía todo intento de secesión a la que se opusieran, ni tampoco puede concebirse como una norma de jus cogens44. Esta cuestión fue ya afirmada por la Corte
Suprema de Canadá al declarar que, pese a que una entidad no se encuentre amparada por el Derecho Internacional, ello no impide una secesión de facto derivada
del reconocimiento45.
Cabe concluir que el carácter unilateral de secesión no supone la obligación
de evitar el reconocimiento. Más bien, cabría pensar que la neutralidad del Derecho Internacional con respecto a la secesión unilateral afecta incluso los actos de
43. Vid. Opinión Consultiva sobre Kosovo, cit., apartado 81 donde se afirma la ilegalidad de las declaraciones de independencia y, consecuentemente, del eventual reconocimiento en el caso de que vengan “acompañadas de un uso ilícito de la fuerza o de otras infracciones graves de las normas del derecho internacional general, en particular las de carácter imperativo (jus cogens).”
44. Vid. VIDMAR Jure, “Territorial Integrity and the Law of Statehood” George Washington International
Law Review, Vol. 44, 2013 pág. 138.
45. Corte Suprema de Canadá, Reference re Secession of Quebec, [1998] 2 SCR, apartado 155.
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reconocimiento. Cuando una entidad intenta emerge como un Estado independiente, el Derecho Internacional no prescribe que el reconocimiento deba ser otorgado ni que el reconocimiento deba ser negado. Es cierto que la Comunidad internacional se muestra muy cautelosa ante los movimientos secesionistas
(especialmente si pueden llegar a afectar la paz y la seguridad internacionales).
Sin embargo desde la perspectiva jurídica, el sistema internacional no autoriza ni
condena la secesión. La secesión no resulta contraria al Derecho Internacional46.
Sería erróneo decir que no existe un derecho a la secesión si con ello se
busca dar la impresión de que toda la secesión está prohibida por el Derecho Internacional47. Tal afirmación no tiene soporte ni en la doctrina ni en la práctica internacionales. Mientras que los actos de secesión son principalmente evaluados
desde una perspectiva interna, el Derecho Internacional se ocupa exclusivamente
de regular sus consecuencias48. Desde la perspectiva del Derecho Internacional,
una declaración de independencia es, ante todo, una cuestión de hecho. Una cuestión de hecho que, junto con otras circunstancias como un territorio definido y una
población permanente, pueden producir como resultado, bien de forma inmediata
o bien de forma aplazada, la creación de un nuevo Estado.
Para los sujetos sub-estatales que aspiran a la independencia la cuestión
central no es tanto la posición del Derecho Internacional con relación a las declaraciones de independencia, sino principalmente sus perspectivas de conseguir
el apoyo de al menos una masa crítica suficiente de Estados que puedan hacer
viable su declaración49. La cuestión del reconocimiento se convierte en el eje principal y, en esa medida, la comunidad internacional no puede dejar de valorar la
legitimidad democrática del proceso y la actitud de los sujetos directamente concernidos en su camino hacia la independencia, en especial, la voluntad de llegar
a un acuerdo con el Estado matriz y la actitud y receptividad de éste.
En todo caso, tras la Opinión Consultiva sobre Kosovo puede decirse que en
la medida que el Estado matriz no reconozca al ente que ha declarado su independencia, el reconocimiento por parte de terceros Estados no se limitará a declarar una situación de nueva estatalidad, sino que la estatalidad será fruto, en todo
caso, de tal reconocimiento. La autoridad jurídica para el surgimiento del nuevo
Estado vendrá dada por el reconocimiento, que habrá de ser de una entidad importante y, que a su vez, supondrá un instrumento para reconducir la reclamación
de integridad territorial por parte del Estado matriz.
46. Vid. SHAW, Malcolm “Re: Order in Council P.C. 1996-1497 of 30 September 1996,” in Bayefsky,
Anne, ed., Self-Determination in International Law: Quebec and Lessons Learned, Kluwer Law, the Hague, 2000, pág. 136.
47. Vid. FRANCK, Thomas M. “Experts Report”, reproduced in A.F. Bayefsky (ed.), Self-determination in
International Law: Quebec and Lessons Learned cit., pág. 335.
48. A este respecto remito a CRAWFORD, James, The Creation Of States In International Law cit. pág. 390.
49. Vid. WILDE, Ralph “Self-Determination, Secession, and Dispute Settlement after the Kosovo Advisory Opinion” Leiden Journal of International Law, 24 (2011), pág. 153; véase también SUMMERS, James, “Relativizing Sovereignty: Remedial Secession and Humanitarian Intervention in International Law”
St Antony’s International Review 6, (1), 2010, págs. 16 y ss.
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3. El título jurídico y el principio democrático
La cuestión del título jurídico es esencial en los procesos de cambio de estatus político, como fundamento del mismo y, especialmente, como factor de reconocimiento por parte de terceros Estados en caso de pretenderse la estatalidad.
A) El Derecho Internacional tradicionalmente ha venido enmarcando las demandas de secesión como ejercicio del derecho de autodeterminación externa50.
Derecho que, pese a su literalidad51, ha venido interpretándose de forma limitada52.
El alcance de este derecho y sus condiciones de aplicación en materia de autodeterminación externa no resultan controvertidas en el contexto descolonizador53,
y tampoco en el contexto de un eventual reconocimiento constitucional interno explícito o implícito de la autodeterminación. Ahora bien su operatividad externa resulta limitada en los contextos de las democracias liberales.
En todo caso, el ejercicio del derecho de autodeterminación no agota las posibilidades de secesión. De hecho, cabe citar ejemplos de secesión y reconocimiento de nuevas estatalidades fuera del contexto descolonizador, como serían los
casos de Croacia o de Bangladesh (en ambos sin que mediara el consentimiento
de sus respectivos Estados matrices). En Europa, el recurso al derecho de autodeterminación en la última ola de creación de Estados tras el derrumbe de los regímenes comunistas no resulto central, siendo sustituido por otros valores o principios legitimadores como la democracia o la libertad individual54. La Corte
Internacional de Justicia se ha referido a la creación de nuevos Estados fuera del
50. Al margen de la visión externa del derecho de autodeterminación que aquí será considerada, en su
vertiente interna, el derecho a la libre determinación se interpreta de forma asociada a los derechos de
participación política en un sentido amplio. En ese contexto, el derecho a la libre determinación se relacionaría con ciertos derechos humanos, tales como la libertad de expresión, la libertad de asociación
y el derecho a elecciones libres y auténticas, de forma vinculada al desarrollo de la democracia. Vid. entre otros, FOX, Gregory H., “The Right to Political Participation in International Law”, 17 Yale Journal of
International Law Vol 17, 1992, pág. 539 y FRANCK, Thomas M., “The Emerging Right to Democratic
Governance” American Journal of International Law, Vol. 86, 1992, pág. 46. El Derecho de autodeterminación interna garantizaría los derechos humanos y democráticos básicos junto con ciertos derechos
de las minorías dirigidos a reconocer y proteger la cultura y la identidad de las personas. El derecho de
autodeterminación interna resulta compatible con el principio de integridad territorial del Estado (Reference re: Secession of Quebec, [1998] 2 S.C.R. 217, apartado 127).
51. Una lectura amplia de su alcance en Tribunal Internacional de Justicia, Opinión Consultiva de 16 de
octubre de 1975, Sahara Occidental, apartado 59 “The validity of the principle of self-determination, defined as the need to pay regard to the freely expressed will of peoples…”.
52. Vid. CRAWFORD, J., “State Practice and International Law in Relation to Unilateral Secession” (Ed.
A.F. BAYEFSKY), Self-determination in International Law: Quebec and Lessons Learned, Kluwer Law, The
Hague, 2000, p. 65; MOORE, M., “The territorial dimension of Self-Determination” (Dir. M. Moore) National Self-Determination and Secession, Oxford University Press, Oxford, 2003, pp. 134-157. También
SCHARF, M. P., “Earned Sovereignty: Judicial Underpinnings”, Denver Journal of International Law and
Policy nº 31-373, 2003, p. 379.
53. Opinión Consultiva sobre Kosovo, cit., apartado 79.
54. Vid. LÓPEZ, Jaume, “Del dret a l’autodeterminació al dret a decidir. Un possible canvi de paradigma
en la reivindicació dels drets de les nacions sense estat, Quaderns de Recerca Número 4 - novembre
2011, pág. 4. Este trabajo se analiza la evolución experimentada por el derecho a la autodeterminación a finales del siglo XX y principios del siglo XXI y su posible sustitución, en el contexto de las...
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contexto de la autodeterminación de pueblos sometidos a regímenes coloniales55;
y asimismo, la Corte Internacional ha afirmado que este derecho genera obligaciones erga omnes más allá de los procesos descolonizadores56. En Europa los procesos más recientes no se han basado fundamentalmente en el derecho de autodeterminación, siendo fruto de una reivindicación puramente democrática
(Escocia).
Siendo así, ¿es la autodeterminación el único título jurídico que legitimaría
un cambio de estatus? La Corte Internacional de Justicia respondió a ese interrogante diciendo que “es enteramente posible que un acto en particular, como una
declaración unilateral de independencia, no infrinja el derecho internacional sin que
necesariamente constituya el ejercicio de un derecho que éste le confiere”57.
B) Un segundo título jurídico sobre el que fundamentar la secesión sería la
aplicación del criterio de la “secesión como remedio”. La secesión como remedio
surge a través de una interpretación a contrario de la Resolución 2.625 (XXV) de
la Asamblea General de Naciones Unidas, de 24 de octubre de 1970, que contiene la Declaración relativa a los principios de Derecho Internacional referentes
a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad
con la Carta de las Naciones Unidas, que dice “el sometimiento de los pueblos a
la subyugación, dominación y explotación extranjeras constituye una violación del
principio [de libre determinación], así como una denegación de los derechos humanos fundamentales, y es contraria a la Carta de las Naciones Unidas”58.
Junto con el caso de los pueblos objeto de subyugación, dominación o explotación extranjera, la Corte Suprema de Canadá, en su decisión sobre la secesión de Quebec, también incluyó dentro de la secesión como remedio el caso de
que a un grupo definido le sea negado el acceso real al gobierno para asegurar
su desarrollo político, económico, social y cultural59. Se trataría del caso en el que
se limita a un pueblo el ejercicio de la autodeterminación interna.
... democracias liberal representativas occidentales, por el llamado derecho a decidir. Véase también LÓPEZ BOFILL, Héctor, Nous estats i principi democràtic, Angle, Barcelona, 2009, in toto y también del
mismo autor “L’evolució jurídica cap a un estat propi” Revista catalana de dret públic (Especial Sentència
sobre l’Estatut) , 2010, págs. 479-487.
55. Opinión Consultiva sobre Kosovo, cit., apartado 79.
56. Corte Internacional de Justicia, Opinión Consultiva de 9 de Julio de 2004, sobre la construcción de
un muro en el territorio ocupado de Palestina, apartado 88, pág. 39 apartado 122, pág. 184. La Corte
también ha afirmado que el derecho de autodeterminación es un derecho erga omnes (Vid. East Timor
(Portugal v. Australia), 1995 I.C.J. pág. 102, apartado 29.
57. Opinión Consultiva sobre Kosovo, cit., apartado 56.
58. Resolución 2.625 (XXV) de la Asamblea General de Naciones Unidas, de 24 de octubre de 1970
cit. [subjection of peoples to alien subjugation, domination and exploitation constitutes a violation of the
principle, as well as a denial of fundamental human rights, and is contrary to the Charter].
59. Corte Suprema de Canadá Reference re Secession of Quebec, [1998] 2 SCR, apartado 133 donde
dice “[o]ther clear case where a right to external self-determination accrues is where a people is subject
to alien subjugation, domination or exploitation outside a colonial context”. Asimismo, en el apartado
134 se lee que “[w]hen a people is blocked from the meaningful exercise of its right of self-determination internally, it is entitled, as a last resort, to exercise it by secession” (para 134). Véase también...
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La Corte Internacional de Justicia se ha referido en varias ocasiones a la secesión como remedio60. En su Opinión Consultiva sobre Kosovo la Corte Internacional, sin embargo, no se pronuncia abiertamente sobre este tipo de secesión. Posiblemente detrás del posicionamiento prudente de la Corte Internacional puedan
encontrarse las dificultades de entender aplicable la teoría de la secesión como remedio al caso de Kosovo en el concreto momento en que se produjo la declaración
de independencia, período sometido a una administración interina patrocinada por
la Organización de Naciones Unidas; y ello pese a que pocas dudas cabría albergar
de que en años anteriores la represión sobre el pueblo albano-kosovar por parte de
las fuerzas gubernamentales hubiera podido legitimar su secesión tal y como algunas delegaciones participantes en el procedimiento ante la Corte alegarían61. El caso
de la secesión como remedio sería otro supuesto más en el que el reconocimiento
por parte de terceros Estados tiene, en la práctica, efectos constitutivos.
C) Al margen de estas vías, como se sabe, la Corte Suprema de Canadá en
su dictamen sobre la secesión de Quebec se refirió a un título jurídico diferente.
Sobre la base de los principios de federalismo, democracia, constitucionalismo y
estado de derecho, y de respeto por las minorías reconocidos en la Constitución
canadiense, la Corte Suprema de Canadá perfiló los caracteres de lo que sería la
reconsideración negociada del estatus sobre la base de la legitimidad democrática del proceso con la que se relacionaría de forma directa la formulación del derecho a decidir.
En lo esencial, la Corte Suprema afirmó que el derecho a la libre determinación de los pueblos se ha de desarrollar ordinariamente de forma interna, dentro del marco jurídico de los Estados existentes; la Corte destacó también que ni
de acuerdo con el Derecho Internacional ni en el marco del sistema constitucional canadiense cabe entender que asista a la provincia de Quebec un derecho a
la autodeterminación externa. Pero dicho eso la Corte Suprema dio un paso más
para afirmar que:
“un claro voto mayoritario en Quebec sobre una pregunta clara a favor de la secesión
conferiría legitimidad democrática a la iniciativa secesionista que los demás miembros de
la Confederación tendrían que reconocer”62.
La legitimidad democrática de una iniciativa de modificación del estatus político constitucional de un territorio no puede desconocerse y exige una respuesta
... el apartado 138 que dice “[w]here a people is oppressed, as for example under foreign military occupation; or where a definable group is denied meaningful access to government to pursue their political, economic, social and cultural development”.
60. La Opinión Consultiva de 16 de octubre de 1975 sobre el Sahara Ocidental (1975 I.C.J. 25), apartados 55-60, págs.. 23-26. Opinión sobre el Camerun septentrional (Camerun contra Reino Unido) 1963
I.C.J. 3; Opinión Consultiva sobre actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua
v. Estados Unidos) 1986, I.C.J. 14; ciertas tierras de fosfatos en Naurú” (1992) ( Naurú c. Australia)
1989 I.C.J. 12, 1991 ICJ 3; Timor oriental (Portugal c. Australia) 1995 I.C.J. 90.
61. Finlandia, CR 2009/30, audiencia de 8 de Diciembre de 2009, apartado 24, pág. 62.
62. Reference re: Secession of Quebec, [1998] 2 S.C.R. 217, apartado 150.
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para encauzar tal situación; de otra forma, entiende la Corte Suprema, “las otras
provincias y el gobierno federal no tendrían ningún fundamento para negar el derecho del gobierno de Quebec para perseguir la secesión”63.
La interpretación del Tribunal Supremo de Canadá supone el desarrollo más
avanzado del principio democrático. Principio éste entendido como valor fundamental de la cultura jurídica y política, que abarca un aspecto institucional y otro
individual al mismo tiempo64. La Corte Suprema, tras afirmar la falta de acomodo
constitucional de un referéndum de secesión afirmó, que
“tampoco podemos aceptar la posición inversa de que una clara expresión de autodeterminación del pueblo de Quebec no imponga obligación alguna al resto de provincias y al
gobierno federal. La existencia y el funcionamiento del orden constitucional canadiense
no pueden permanecer indiferentes ante la clara expresión de una clara mayoría de quebequenses que ya no desean permanecer en el Canadá. Ello equivaldría a afirmar que
otros principios reconocidos constitucionalmente triunfarían frente a la voluntad del pueblo de Quebec democráticamente expresada”65.
La idea que traducen esas palabras es que la expresión democrática realizada por una “clara mayoría”66 del pueblo de Quebec obligaría al Estado canadiense
a entablar una negociación con Quebec sobre los términos de su eventual separación. Negociación a cuyo través se producirían los eventuales posteriores reconocimientos. En este caso no se alega un derecho, sino que el fundamento es la
legitimación democrática del proceso de secesión, que exigiría la apertura de un
proceso de negociación. La Corte concluye que este proceso sería la vía para garantizar la aceptación del resultado por parte de la comunidad internacional67.
Una cuestión esencial que plantea este enfoque es la vía de solución al conflicto que plantea, de un lado, que la normativa no prevea una vía de solución al
conflicto (principio de legalidad) y por otro lado la legitimidad democrática de un
proceso basado en la participación ciudadana que se pronuncia de forma clara a
favor de un cambio de estatus político. El Tribunal utilizó las siguientes palabras:
“The Constitution is not a straitjacket…. [This] implies a reciprocal duty on the other participants to engage in discussions to address any legitimate initiative to change the constitutional order”68. (§150)
63. Ibid.
64. Vid. LASAGABASTER HERRARTE, Consulta o referéndum. La necesidad de una nueva reflexión jurídica sobre la idea de democracia, Lete, Bilbao, 2008, p. 111.
65. Reference Re Secession of Quebec, [1998] 2 SCR 217, apartado 92.
66. Al utilizar las palabras una “mayoría clara” Corte Suprema de Canadá, posiblemente, pensaba en
una mayoría superior a la del 50,1%. Con relación a esta cuestión, en el referéndum realizado en Montenegro sobre su eventual separación respecto de Serbia (constitucionalmente prevista), por acuerdo
de la Unión Europea, se fijó un 55% de los votos válidos. (Vid. Informe OSCE’s Office for Democratic Institutions and Human Rights (OSCE/ODIHR) Republic Of Montenegro/Serbia and Montenegro Referendum.
21 May 2006. [http://www.osce.org/odihr/elections/montenegro/18431] (última visita julio 2013).
67. Reference re: Secession of Quebec, [1998] 2 S.C.R. 217, apartados 151 y 152.
68. Id. Reference re: Secession of Quebec, [1998] 2 S.C.R. 217 apartado 150.
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Pese a que la normativa interna canadiense no reconozca un derecho a la secesión unilateral, la Constitución no puede entenderse como una “camisa de fuerza”,
y así surge un deber recíproco en todos los participantes de la federación de entablar un proceso negociado para encauzar la legítima iniciativa de modificación del orden constitucional. Este enfoque supone la esencia del derecho a decidir.
D) En el caso de Kosovo, el fundamento del reconocimiento de la independencia por parte de los terceros Estados no se encuentra en el acuerdo con el Estado matriz sino, por el contrario, en la circunstancia de que el acuerdo resultó imposible. El fundamento, en este caso, sería la imposibilidad de alcanzar un
acuerdo sobre el estatus futuro del territorio, o si se quiere, el bloqueo de la negociación tanto a efectos internos como externos. La proximidad geográfica respecto de la Unión Europea también explica el interés en garantizar un estatus final satisfactorio y los esfuerzos por asegurar unos estándares de derechos
humanos y de gobernanza homologables.
La Corte Internacional entendió que los autores de la declaración no actuaron dentro del ordenamiento provisional sino fuera de este marco69. Dice la Corte que
la declaración se sitúa en el contexto del fracaso de las negociaciones sobre el estatuto definitivo70. Se trata, por tanto, de una ruptura respecto del marco constitucional, cuyo objetivo es la conversión de Kosovo en un Estado independiente. De ahí
entiende que la validez y los efectos de la declaración a partir del momento de la ruptura no pueden medirse sobre la base del ordenamiento anteriormente existente.
En definitiva, la exigencia de buscar una “solución política” negociada y acordada entre las partes, no impide la unilateralidad ante el fracaso de la vía de la
negociación. El reconocimiento por parte de terceros Estados de la independencia de Kosovo encuentra fundamento en el fracaso de la vía negociada, que se convierte, en este caso, en un aspecto legitimador de la secesión unilateral.
El Derecho Internacional General no condiciona la legalidad de los actos de
secesión al previo acuerdo con el Estado matriz. De esa forma:
“la Corte considera que el derecho internacional general no contiene ninguna prohibición
de las declaraciones de independencia y llega por tanto a la conclusión de que la declaración de independencia de 17 de febrero de 2008 no vulneró el derecho internacional
general”71.
La lectura de conjunto sería, nuevamente, la trascendencia que en el momento actual tiene la cuestión de la legitimidad del proceso soberanista. La legitimidad que encierra el derecho a decidir. En definitiva, la legitimidad parece convertirse en una exigencia de creación jurisprudencial, más o menos consensuada,
fundamentada en la garantía de un núcleo básico de derechos humanos, la democracia y el buen gobierno. Los Estados pueden surgir como resultado de una
secesión unilateral. En ese contexto, el reconocimiento cobra una especial im69. Opinión Consultiva sobre Kosovo, cit., apartado 105.
70. Ibid.
71. Opinión Consultiva sobre Kosovo, cit., apartado 84.
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portancia. En los casos, como el analizado, en que el Estado matriz continúa reclamando su integridad territorial, el reconocimiento es el factor que permite el surgimiento del Estado como nueva entidad jurídica, de ahí que se entienda que tiene
efectos constitutivos72.
De acuerdo con lo que diría la Corte Suprema de Canadá sobre la secesión
unilateral (es decir sin negociación) en el asunto relativo a la secesión de Quebec,
“el éxito final de la secesión dependerá del reconocimiento de la comunidad internacional, que probablemente considerará la legalidad y legitimidad de la secesión teniendo en cuenta, entre otros hechos, el comportamiento de Quebec y Canadá, para determinar si debe conceder o denegar reconocimiento”73. Como
hemos visto, el Derecho Internacional no prohíbe el reconocimiento de una entidad que ha declarado unilateralmente su independencia. A pesar de la percepción
general de que, en Derecho Internacional contemporáneo, el reconocimiento
tiene naturaleza declaratoria más que constitutiva, en el caso de la secesión unilateral es, precisamente, el reconocimiento de naturaleza colectiva el factor que
supondrá la creación colectiva del nuevo Estado. En ese camino, las organizaciones de integración, como la Unión Europea, están llamadas a jugar un papel decisivo, en un contexto internacional en el que los Estados resultan cada vez más
sensibles a la legitimidad democrática de los procesos secesionistas, la garantía
de los derechos humanos y el buen gobierno.
A modo de resumen, las relaciones la secesión y el título jurídico (principalmente el derecho de autodeterminación) se encuadrarían dentro de las posibilidades que muestra el siguiente esquema:
A. Secesión mediante medios ilegítimos (el reconocimiento por parte de terceros Estados sería contrario al derecho internacional, entendiéndose que atentaría contra la integridad territorial)
B. Secesión + autodeterminación (no existen obstáculos al reconocimiento por parte de
terceros Estados; la autodeterminación actúa como título para adquirir estatalidad)
C. Secesión sin autodeterminación (el reconocimiento no está prohibido; no está privilegiado)
c.1. Caso de expresión democrática + negociación (reconocimiento sobre la base
del comportamiento negociador)
c.2. Secesión sin reconocimiento por parte del Estado-matriz (menos privilegiado /
posible reconocimiento basado en el fracaso de la vía negociada / el fundamento
del reconocimiento sería la legitimidad democrática de la declaración unilateral de
independencia)
72. La cuestión a la que nos conduce este planteamiento es el clásico en la teoría constitutiva: ¿cuántos Estados han de reconocer la nueva entidad para que podamos hablar de estatalidad? Se trata de
una pregunta de difícil respuesta. En todo el número razonable de reconocimientos tendrá relación con
aquel número que haga viable el proyecto de estatalidad. Vid. VIDMAR Jure, “Territorial Integrity and the
Law of Statehood”“ cit. pág. 140. WELLER, Marc “Modesty Can Be a Virtue: Judicial Economy in the ICJ
Kosovo Opinion” cit. págs.. 129-130
73. Reference re: Secession of Quebec, [1998] 2 S.C.R. 217, apartado 155 que dice “[T]he ultimate
success of such a secession would be dependent on recognition by the international community, which
is likely to consider the legality and legitimacy of secession having regard to, amongst other facts, the
conduct of Quebec and Canada, in determining whether to grant or withhold recognition”.
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4. Derecho a decidir en Euskal Herria: consulta y constitución
4.1. Factores determinantes
La cuestión del futuro político de los territorios de Euskal Herria y el anhelo de autogobierno han estado presente de manera latente a lo largo de su historia, y también en los momentos en que se ha procedido a encauzar políticamente su organización. En el contexto actual, la situación presenta ciertos caracteres singulares
de los que se dará cuenta sucintamente:
A) La crisis económica que sufrimos desde 2008 se ha configurado como crisis multipolar, abarcando el ámbito de los valores, la capacidad de las estructuras clásicas para dar respuesta a los nuevos retos, y también al modelo de organización territorial del Estado. Las respuestas frente a la crisis del modelo territorial han sido
contrapuestas: por un lado, una reclamación de mayor autogobierno y de demanda
de nuevo estatus político y por otro lado un proceso de recentralización sin parangón.
En el actual contexto de crisis económica se están produciendo mutaciones
organizativas y competenciales de calado en el marco del paraguas que ofrecen las
medidas anti-crisis. Mutaciones que, atendiendo a su alcance y efectos, no resultan inocuas por afectar a la capacidad autonómica de establecer políticas públicas
sobre ámbitos esenciales del estado del bienestar, repercutiendo en el progresivo
debilitamiento de los derechos sociales cuya configuración y prestación corresponde
principalmente a las Comunidades Autónomas74. Las tendencias recentralizadoras
por parte del Estado central no resultan novedosas por lo que no cabe relacionarlas unívocamente con los contextos de crisis económica75. No obstante, en el actual contexto de la crisis, observamos que el legislador estatal interviene decisivamente en la fijación y concreción de todo tipo de políticas públicas, incluidas las
relativas a los ámbitos materiales en los que las Comunidades Autónomas tienen
atribuidas competencias exclusivas de acuerdo con sus Estatutos76.
74. Para una visión de conjunto vid. GALLEGO CALDERÓN, Raquel; SUBIRATS I HUMET, Joan y GOMÀ Ricard (coords.), Estado de bienestar y comunidades autónomas: la descentralización de las políticas sociales
en España, Tecnos, Madrid, 2003, in toto. CANOSA USERA, Raúl, “Derechos sociales y principios rectores en los Estatutos de autonomía. El modelo autonómico de Estado social” en GARCÍA FERNÁNDEZ, Javier; GARCÍA RUIZ, José Luis (dir.); SÁNCHEZ NAVARRO, Ángel J. (coord.), Constitución y desarrollo político:
Estudios en homenaje al professor Jorge de Esteban, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, págs. 673 ss.
75. Vid. VIVER PI-SUNYER, Carles y MARTIN, Gerard, “El proceso de recentralización del Estado de las
autonomías” en Informe IEB sobre Federalismo Fiscal’12, Institut d’Economia de Barcelona, Barcelona,
2013, pág. 46.
76. El legislador estatal interpreta sus títulos competenciales básicos y transversales de tal forma amplia,
regulando de forma detallada y precisa muchos ámbitos de competencia exclusiva de las Comunidades
Autónomas. Es el caso, entre otros, de la vivienda (regulada por el Estado sobre la base del art. 149.1.13
CE), el comercio y los horarios comerciales (también sobre la base del título estatal sobre bases y coordinación de la planificación general de la economía del 149.1.13), el libro, las bibliotecas, el cine, el turismo,
el deporte, o la seguridad industrial sin tener ningún título competencial específico sobre estas materias.
Esta forma de actuar limita, cuando no impide, la capacidad legislativa de las autonomías en todos estos
ámbitos. Y es que ante esta situación las CCAA podrán o bien renunciar al ejercicio de sus competencias
o bien ejercerlas duplicando la legislación básica o trasversal del Estado, completando, si es posible, los
espacios que ésta no cubre. Se trata de una situación que aboca a la conflictividad.
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Se aprecia un claro impulso a la centralización competencial, cuyo resultado
ha sido calificado por algún autor como “estado de excepción competencial” que
va más allá de la simple aplicación extensiva de algunas competencias estatales77.
Esta situación resulta insatisfactoria desde la perspectiva de una sociedad que demanda mayores cotas de autogobierno como instrumento para alcanzar un mejor
estado de bienestar. Y también evidencia las limitaciones del actual Estado autonómico como instrumento para hacer un país mejor, al servicio de las personas,
más próspero, justo, solidario, culto, limpio y transparente.
B) La situación actual también se caracteriza por una importante preocupación social por la calidad democrática y la regeneración institucional. Se plantea así, la necesidad de una refundación democrática basada en un empoderamiento de la sociedad, a través de la participación, y en la que la ciudadanía se
coloque como actor principal en la definición de los modelos de organización política futura, incluyendo la opción de la secesión. La idea del empoderamiento social resulta poco compatible con la definición de un eventual modelo de encaje basado en pactos entre élites políticas, abogando por un planteamiento más abierto
sobre la base del derecho a decidir.
C) La opinión pública vasca se muestra muy mayoritariamente a favor de ser
consultada sobre su futuro político. Los datos del sociómetro vasco relativos al “nuevo
estatus político” hechos público en diciembre de 2014 evidencian que el 74% de
la población estaría de acuerdo con que se convocara una consulta a la población
vasca sobre la relación entre Euskadi y España. De entre ellos, el 23% entiende que
la consulta debiera realizarse solo si el Gobierno español lo aceptase, mientras que
el restante 51% se muestra favorable a la consulta pese a que no exista tal
acuerdo78. También el Euskobarómetro muestra un gran grado de acuerdo con un
eventual referéndum independentista en el País Vasco: el 62% estaría a favor, el 26%
en contra y un 12% no se pronunciaría ni favorable ni desfavorablemente79.
D) Por otra parte, las cuestiones relacionadas con el sujeto político y la territorialidad han comenzado a plantearse desde parámetros convergentes entre distintas fuerzas políticas vascas. Sobre la base del reconocimiento de dos realidades institucionales distintas y consolidadas en Hegoalde, se aprecia una
aproximación en el planteamiento de configuración de dos ámbitos de decisión:
uno para la CAPV y otro para la CFN. Ambos procesos, de acuerdo con las decisiones que se produzcan en cada uno, podrían articular un proceso posterior en
segundo grado con la participación, en su caso, también de Iparralde80.
77. ALBERTI ROVIRA, Enoch, “El impacto de la crisis financiera en el estado autonómico español” Revista Española de Derecho Constitucional, nº 98, 2013, pág. 82.
78. Sociometro vasco nº 56 “Nuevo estatus político”, gráfico 2.2.3 accesible https://www.euskadi.net/
contenidos/informe_estudio/sociometro_vasco_56/es_def/adjuntos/14sv56.pdf (último acceso 2 febrero 2015)
79. Eusko Barómetro. Noviembre 2014. UPV/EHU. Gráfico 31, pág. 58.
80. Un interesante caso de autodeterminación interna es el del cantón de Jura; a este respecto remito
a las interesantes reflexiones de RUIZ VIEYTEZ, Eduardo J., “¿Derecho a decidir en clave interna? El conflicto del Jura y el referéndum de 2013”, REAF núm. 20, 2014, págs. 96-131
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E) Otro factor a considerar es el contexto Europeo, en el que se ha planteado un ejercicio práctico del derecho a decidir, en Escocia. El proceso en Cataluña,
sustentado sobre bases democráticas, y la labor de las instituciones catalanas
dando cuerpo a la iniciativa supone, asimismo, un referente para el proceso que
pueda abrirse en el país vasco.
F) La sociedad civil se muestra cada vez más activa en la demanda del ejercicio del derecho a decidir. En este sentido se ha de traer a colación las movilizaciones e iniciativas impulsadas por Gure Esku Dago, que han mostrado una gran
capacidad de organización e innovación, a las que la sociedad vasca ha respondido con empatía.
G) Se plantea la posibilidad de una eventual apertura de un período constituyente que transforme la organización territorial del Estado en sentido federalizante81.
La cuestión que subyace de este planteamiento es el alcance de la reforma y especialmente si medidas tales como el blindaje de los Estatutos, un senado federal,
la redistribución competencial incluso un poder judicial descentralizado servirían para
resolver la cuestión territorial. La verdadera cuestión es saber si el alcance de la reforma constitucional abarcaría la opción de la secesión, y en qué términos.
4.2. Sobre el derecho a decidir
Desde una perspectiva general se hace referencia al derecho a decidir como instrumento para expresar la voluntad democrática de la ciudadanía, especialmente
con relación al estatus político futuro de los pueblos y a las relaciones que desea
mantener con su Estado matriz o con la comunidad internacional.
Desde esa perspectiva, el derecho a decidir se relacionaría con el derecho
humano fundamental a participar en los asuntos públicos (en su sentido más originario plasmado en el preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos). Supone un llamamiento al empoderamiento de la ciudadanía de cara a
solucionar los asuntos públicos de mayor trascendencia a través de la democracia directa, en contraste con la democracia participativa. Pese a su falta de reconocimiento jurídico formal, el derecho a decidir ha ganado centralidad en el debate político. En un contexto marcado por la globalización, se aprecia un
debilitamiento de la capacidad de decisión en todos los ámbitos. Multitud de decisiones trascendentes se adoptan sin control democrático, en centros de decisión
difusos de naturaleza económica. Los centros de decisión política se alejan de la
ciudadanía como consecuencia de la recentralización. Frente a ello, emerge la voluntad ciudadana de recuperar su capacidad de decisión82.
81. Entre otros, TORNOS MAS, Joaquín, “El problema catalán: una solución razonable” El Cronista nº
42, 2014, págs. 52 y ss. MUÑOZ MACHADO, Santiago, Cataluña y las demás Españas. Crítica, Barcelona, 2015. Págs. 231 y ss.
82. El derecho a decidir suele plantearse como instrumento de reivindicación de la soberanía, o de un
nuevo sistema jurídico-político, si bien su alcance resulta más amplio en sentido multifuncional (abarcando asimismo las decisiones socioeconómicas) con miras a lograr un país más justo y más democrático. Desde esa perspectiva si nos planteamos si el derecho a decidir se limita a una cuestión...
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El derecho a decidir se relaciona, asimismo, con el principio democrático en
cuanto que la consulta ciudadana es el instrumento para hacerlo efectivo; también con el derecho a una buena administración, en cuanto que un replanteamiento del estatus no puede desligarse de la voluntad de lograr una mejor administración83. El derecho a decidir interactúa también con el derecho de
autodeterminación aunque su funcionalidad es diferente, tanto con relación a los
sujetos como a su ámbito. Así, el derecho a decidir se fundamenta en una concepción democrática que deja en manos de la ciudadanía la participación y diseño
de la sociedad, mientras que la autodeterminación se reconoce a los pueblos, y
su operatividad resulta limitada en el contexto de las democracias liberales como
antes se ha dicho. El TC lo ha entendido así al afirmar que cabe una interpretación conforme a la Constitución del derecho a decidir ya que “el “derecho a decidir de los ciudadanos de Cataluña” no aparece proclamado como una manifestación de un derecho a la autodeterminación no reconocido en la Constitución, o
como una atribución de soberanía no reconocida en ella”84.
Desde una perspectiva jurídica, el reconocimiento del derecho a decidir resulta limitado. Los textos de Derecho Internacional no se refieren al derecho a decidir, sino al derecho a la libre determinación. Desde una perspectiva comparada
pocas Constituciones contemplan el derecho a decidir o el derecho de secesión;
sería el caso de la Constitución de la Unión de Serbia y Montenegro de 200385;
la de Etiopia86 o la de la Federación de Saint Kitts y Nevis.
No obstante, desde la perspectiva jurídica resulta ser un hecho incontrovertido la existencia de juridificaciones del derecho a decidir, que regulan su ejercicio87. Son los casos, en el contexto constitucional canadiense, de la Ley de la
Claridad (Clarity Act o Bill C-20, 2000) que, sustancialmente, establece las bases
que deben limitar la actuación de la Cámara de los Comunes para determinar
cuándo la pregunta y la mayoría serán claras. En el contexto del reino Unido sería el caso del denominado Acuerdo de Edimburgo de 15 de octubre de 2012 firmado entre el primer ministro británico, David Cameron, y su homólogo escocés,
Alex Salmond, relativo a la convocatoria de un referéndum sobre la independen-
... identitaria, la respuesta, posiblemente sería afirmativa, entendiendo por identidad el modelo social
y de bienestar. El derecho a decidir trascendería por tanto de la cuestión nacional.
83. Un perspectiva de apertura de los derechos sociales desde la perspectiva del derecho a decidir en
PISARELLO, Gerardo y ASENS, Jaume (2011), “El derecho a decidir y sus enemigos”, Sin Permiso, 11
de noviembre de 2012.
84. STC 42/2014, de 25 de marzo, FJ 3.
85. El artículo 60 de la Constitución de Serbia y Montenegro de 2003 establecía que cualquiera de las
dos repúblicas podía retirarse de la Unión mediante la convocatoria de un referéndum que tenía que ajustarse a los “estándares democráticos reconocidos”.
86. El artículo 47.2 de la Constitución política de Etiopia establece el derecho de cada una de las naciones, nacionalidades y pueblos, de cada región a constituirse en estado separado dentro de Etiopía,
y también prevé el derecho de secesión respecto de Etiopía.
87. Sobre esta cuestión RIDADO, Joan, El derecho a decidir. Una salida para Cataluña y España. RBA,
Barcelona, 2014, pág 34 ss.
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cia de Escocia88, o en el ámbito del Consejo de Europa y de la Unión Europea, los
trabajos de la Comisión de Venecia con vistas a celebrar un referéndum de independencia en Montenegro89.
4.3. Sobre el derecho a decidir en derecho interno y Tribunal Constitucional
En Derecho interno una clara expresión del derecho a decidir se contiene en la Disposición Transitoria cuarta de la Constitución española, al regular la vía para la integración de Navarra y de la Comunidad Autónoma del País Vasco, que prevé un procedimiento bifásico, en primer lugar la adopción del acuerdo por mayoría del órgano
foral competente, y posteriormente, la convocatoria de un referéndum (de ámbito
autonómico) exigiendo la ratificación del acuerdo por mayoría de los votos válidamente emitidos90. Sobre esta cuestión y su eventual articulación luego volveremos.
La expresión más nítida del derecho a decidir se plasmó en el Estatuto Político de Euskadi de 2004, cuyo artículo 13, rubricado “ejercicio democrático del
derecho a decidir”, dispuso lo siguiente:
13.3.- Cuando en el ejercicio democrático de su libre decisión las ciudadanas y ciudadanos vascos manifiesten, en consulta planteada al efecto, su voluntad clara e inequívoca,
sustentada en la mayoría absoluta de los votos declarados válidos, de alterar íntegra o sustancialmente el modelo y régimen de relación política con el Estado español, así como las
relaciones con el ámbito europeo e internacional que se regulan en el presente Estatuto,
las instituciones vascas y las del Estado se entenderán comprometidas a garantizar un proceso de negociación para establecer las nuevas condiciones políticas que permitan materializar, de común acuerdo, la voluntad democrática de la sociedad vasca.
El método previsto en la norma para ejercitar el derecho a decidir preveía
dos fases: la fase de consulta a la ciudadanía, y la subsiguiente fase de negociación con las instituciones centrales del Estado de cara a materializar la decisión
previamente expresada en la consulta ciudadana. Como se sabe, el Congreso de
los Diputados rechazó la toma en consideración de la propuesta el 1 de febrero
de 200591.
Hasta el momento el TC se ha referido en un par de ocasiones al derecho
a decidir. La primera vez fue en la STC 103/2008, de 11 de septiembre, relativa
88. Agreement between the United Kingdom Government and the Scottish Government on a referendum on independence for Scotland.
89. Vid. Declaración de la Presidencia, en nombre de la Unión Europea, relativa al dictamen de la Comisión de Venecia sobre la organización de un referéndum en Montenegro, donde se acepta formalmente
que Montenegro podía convertirse en un Estado con plena soberanía y sujeto de derecho internacional
a través de un referéndum en el cual al menos el 55 % de los votos válidamente emitidos dieran apoyo
a la independencia, en un referéndum en el cual participara como mínimo el 50 % del censo electoral.
90. Sobre la articulación jurídica del derecho a decidir dentro de la unidad, y en desarrollo del derecho
a la autonomía de nacionalidades y regiones, y sus límites procedimentales y materiales vid. CASTELLA
Josep Maria “Derecho a decidir…” págs. 39-40.
91. Diario Sesiones. Congreso de los Diputados Núm. 65 de 01/02/2005 Pág. 3089
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a la Ley de Consulta. En este pronunciamiento, como se sabe, vendría a establecer que la pretendida consulta no podía calificarse como tal, sino como referéndum, invadiendo la exclusiva competencia del Estado en materia de autorización
para la convocatoria de este tipo de consultas populares (149.1.32 CE); del mismo
modo el TC negó la posibilidad de extraer competencias implícitas en esta materia92. Asimismo, con relación al derecho a decidir, el TC afirmaría que “la Ley recurrida presupone la existencia de un sujeto, el “pueblo vasco”, titular de un “derecho a decidir” susceptible de ser “ejercitado” [art. 1 b) de la Ley impugnada],
equivalente al titular de la soberanía, el pueblo español, y capaz de negociar con
el Estado constituido por la Nación española los términos de una nueva relación
entre éste y una de las Comunidades Autónomas en las que se organiza. La identificación de un sujeto institucional dotado de tales cualidades y competencias resulta, sin embargo, imposible sin una reforma previa de la Constitución vigente”93.
La cuestión más trascendente de este pronunciamiento, además de la cuestión competencial en materia de referéndums94, es la relativa a la falta de reconocimiento de un sujeto político, suponiendo un claro límite a la bilateralidad, y al alcance de la legitimidad basada en los Derechos Históricos. El TC apunta la vía de
la reforma constitucional para enmarcar y hacer operativo el derecho a decidir.
El TC incidió en el mismo planteamiento, aunque matizando algo la cuestión del sujeto, al analizar la constitucionalidad de la Resolució 5/X del Parlament
de Catalunya, per la qual s’aprova la Declaració de sobirania i del dret a decidir
del poble de Catalunya95. En la STC 42/2014, de 25 de marzo, se afirma la constitucionalidad del derecho a decidir “como una aspiración política a la que solo
puede llegarse mediante un proceso ajustado a la legalidad constitucional con respeto a los principios de “legitimidad democrática”, “pluralismo” [dialogo entre poderes territoriales] y “legalidad”96.
En esta Sentencia el TC viene a decir, esencialmente, dos cosas:
a) El planteamiento del derecho a decidir es legítimo, como aspiración política. Y ello debido a la inexigencia de adhesión positiva a la Constitución
que no establece un modelo de democracia militante en el que se imponga, no ya el respeto, sino la adhesión positiva al ordenamiento97.
92. STC 103/2008, de 11 de septiembre, FJ 3 (in fine): “Hemos de afirmar, en definitiva, que no cabe
en nuestro ordenamiento constitucional, en materia de referéndum, ninguna competencia implícita,
puesto que en un sistema, como el español, cuya regla general es la democracia representativa, sólo
pueden convocarse y celebrarse los referendos que expresamente estén previstos en las normas del Estado, incluidos los Estatutos de Autonomía, de conformidad con la Constitución”.
93. STC 103/2008, de 11 de septiembre, FJ 4.
94. Abunda en la competencia exclusiva en materia de autorización de referéndums la STC 31/2010,
de 28 de junio, FJ 69, que establece que la competencia estatal abarca no solo a la autorización sino
a la entera regulación de los referéndums.
95. http://www.parlament.cat/actualitat/R5_X_sobirania.pdf (último acceso 2 de febrero de 2015).
96. STC 42/2014, de 25 de marzo, FJ 3.
97. STC 42/2014, de 25 de marzo, FJ 4.
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b) La Sentencia fija el camino para hacer posible el derecho a decidir, que
es a través de una reforma de la Constitución. La vía jurídica sería, por
tanto, utilizar el procedimiento agravado de reforma del art 168 CE, a iniciativa de una Comunidad Autónoma (166 CE). Es decir, se exigiría la
aprobación por dos tercios de cada Cámara, la disolución inmediata de
las Cortes, las nuevas Cámaras elegidas deberían aprobarla por dos tercios, sometiendo finalmente el texto a referéndum de todo el cuerpo electoral para su ratificación.
La vía jurídica que apunta el TC es la de la reforma previa de la Constitución.
Ello plantea importantes cuestiones jurídicas y prácticas.
En primer lugar, cabría plantear si una reforma que atente contra el principio de soberanía del pueblo español y de indisolubilidad del Estado (art.s 1.2 y 2
CE) resultaría jurídicamente posible.
En segundo lugar está la cuestión de la intangibilidad de un proceso de estas características desde la perspectiva de la Comunidad Autónoma que la propone. Remitir a un procedimiento de reforma constitucional, en el que el papel
de la Comunidad Autónoma se limite a la iniciativa, y que incluye un referéndum
en el que votarían todos los españoles no resulta adecuado para resolver la relación entre esa Comunidad Autónoma y el Estado central. La propia STC 42/2014
es consciente de esta dificultad cuando dice que “la apertura de un proceso de
tales características no está predeterminada en cuanto al resultado” si bien introduce un llamamiento al principio de lealtad constitucional para decir que “si
la Asamblea Legislativa de una Comunidad Autónoma, que tiene reconocida por
la Constitución iniciativa de reforma constitucional (artículos 87.2 y 166 CE), formulase una propuesta en tal sentido, el Parlamento español deberá entrar a considerarla”98. Estas palabras recuerdan lo que manifestaría la Corte Suprema de
Canadá al exigir la apertura de un procedimiento negociado, con la diferencia de
que en el caso de Quebec se trataría de una negociación, eminentemente bilateral, para hacer efectivo el resultado de una consulta previamente realizada,
mientras que en el caso español, la lealtad constitucional se limitaría al procedimiento de iniciativa de una reforma constitucional que, solo de prosperar, podría
posibilitar la consulta.
En tercer lugar, está la falta de reconocimiento de sujetos políticos y jurídicos y el consiguiente arrinconamiento del principio de bilateralidad. Se trata
de una línea de continuidad respecto de lo manifestado en las SSTC 103/2008
y 31/2010. No obstante, resulta escasamente congruente que se diga, de un
lado, que “los poderes públicos y muy especialmente los poderes territoriales
que conforman nuestro Estado autonómico son quienes están llamados a resolver mediante el diálogo y la cooperación los problemas que se desenvuelven
en este ámbito”, “en particular los derivados de la voluntad de una parte del Es-
98. STC 42/2014, de 25 de marzo, FJ 4 (punto c).
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tado de alterar su estatus jurídico”99, y de otro lado, se niegue su condición de
sujeto político100.
4.4. ¿Resulta necesaria la previa reforma constitucional para celebrar
una consulta?
Entendemos que no es precisa una reforma de la Constitución para organizar una
consulta a través de la que el cuerpo electoral de la CAPV pueda expresar su voluntad
sobre el estatus político futuro. Lo entendemos así por los siguientes motivos:
En primer lugar, porque consultar no puede ser inconstitucional. La eventual
modificación constitucional debiera plantearse, si acaso, para acomodar el resultado de la consulta, pero no como condición para su organización y realización 101.
Entendemos que ni la convocatoria ni los resultados de la consulta afectarían a
los artículos 1.2 y 2 de la CE. La única virtualidad de la consulta sería conocer cuál
es la voluntad de la ciudadanía vasca y navarra. La consulta no puede concebirse
como una reforma constitucional encubierta, a lo más podría servir como fundamento previo para acometer tal reforma, caso de que expresara una voluntad mayoritaria favorable a la modificación del actual encaje constitucional. En ese sentido, resultaría razonable que antes de que la Comunidad Autónoma procediera a
instar el procedimiento de reforma constitucional, pueda consultar previamente a
su ciudadanía.
En segundo lugar, tal y como el propio TC recuerda: “los problemas de esa
índole no pueden ser resueltos por este Tribunal, cuya función es velar por la observancia estricta de la Constitución. Por ello, los poderes públicos y muy especialmente los poderes territoriales que conforman nuestro Estado autonómico son
quienes están llamados a resolver mediante el diálogo y la cooperación los problemas que se desenvuelven en este ámbito”102. Se ha de partir del hecho de
que se trata de una cuestión política a la que es difícil encontrar respuestas de
99. STC 42/2014, de 25 de marzo, FJ 4 (punto b).
100. Sobre esta cuestión vid. las interesantes reflexiones de BENGOETXEA CABALLERO, Joxerramon “Territorios, Soberanía Compartida y Sostenibilidad: Escocia y Euskadi en Europa” RVAP núm. 99-100 pág.
562 donde afirma “Cuestionable y discutible me parece que el recurso se declarase admisible convirtiendo la «Resolución» parlamentaria de declaración de soberanía en un acto jurídico. Esta calificación
podría tener el efecto de acotar el juego de la política parlamentaria frente al derecho. Derecho y Política están en tensión permanente en el constitucionalismo. Pero podría tener el efecto adicional, probablemente no buscado, de desplazar el debate político sobre el futuro de Cataluña a las fuerzas sociales y a las dinámicas políticas extraparlamentarias. Es un hecho que en Cataluña existe un movimiento
masivo por la consulta, independientemente de lo que prevea la Constitución. Si este movimiento no
tiene cauces parlamentarios de expresión, por carecer de la capacidad de proclamar la soberanía, siquiera en el plano simbólico, entonces el debate y la confrontación democrática se desplazan a la calle, fuera del Parlament. En algún foro deberá expresarse. De este modo, el intento de la abogacía del
Estado de frenar el ansia soberanista del Parlament vía Tribunal Constitucional se puede tornar en un
proceso extraparlamentario que ya no podrá controlar. Paradójica consecuencia del intento de controlar la política por medio del derecho”.
101. Vid. TORNOS MAS, Joaquín “El problema catalán: una solución razonable” El Cronista nº 42, 2014,
pág 23.
102. STC 42/2014, de 25 de marzo, FJ 4 (punto b).
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naturaleza jurídica. En todo caso, si no se encuentra un cauce legal a las demandas sociales mayoritarias, la experiencia enseña que finalmente éstas acaban imponiéndose a través de medidas unilaterales, procediendo posteriormente a su juridificación. Desde esa perspectiva, cabría buscar una interpretación
flexible del actual marco jurídico, fundamentado sobre el principio democrático,
que posibilite ensanchar la participación ciudadana. Ha de recordarse que los derechos fundamentales, entre los que se encuentra el de participación política (art
23 CE), han de interpretarse de la forma más amplia posible. En este sentido el
Consejo de Europa ha se ha mostrado favorable a recurrir a las consultas ciudadanas populares como mecanismos más idóneo para conocer la voluntad de
la ciudadanía103.
En tercer lugar, porque las experiencias de derecho comparado que han actuado el derecho a decidir enseñan que en primer lugar se consulta el parecer de
la ciudadanía, estableciéndose los mecanismos para tal fin a través de la negociación, y en segundo lugar, se acomoda el ordenamiento jurídico al resultado de
la consulta. Ese ha sido el procedimiento empleado en Escocia, sin que el Acta
de la Unión de 1707 que establece la unión perpetua entre los reinos de Escocia
y de Inglaterra fuera interpretado en sentido impeditivo para celebrar el referendum104; y también es el camino marcado por la Corte Suprema de Canadá en el
asunto de Quebec, de lo que ya se ha hablado.
103. Recomendación (96) 2 de 15 de febrero de 1996, del Comité de Ministros sobre los referéndums
e iniciativas populares en el nivel local, recomendó a los Estados Miembros reconocer que las autoridades locales y regionales pueden, dentro de la autonomía que se les concede, establecer disposiciones para celebrar referendos y/o iniciativas populares a nivel local, así como determinar el carácter consultivo o decisorio de estos instrumentos, o establecer, en su caso, y después de consultar debidamente
a las asociaciones pertinentes de las autoridades locales, un marco jurídico para esos referendos y/o
iniciativas populares a nivel local. En la Resolución 1353 (2003), sobre “El porvenir de la democracia:
reforzar las instituciones democráticas”, la Asamblea parlamentaria del Consejo de Europa llamaba a
los Estados miembros a tener en cuenta formas más directas de participación en los procesos de decisión democrática, como las iniciativas y los referéndums populares, especialmente en el nivel local,
a fin de reforzar la afección del público a las decisiones adoptadas por el poder político. En la Recomendación 1704 (2005), sobre “Referéndums: hacia unas buenas prácticas en Europa”, adoptada por
la Asamblea parlamentaria del Consejo de Europa el 29 de abril de 2005, reiterando la posición expresada en su Resolución 1353 (2003) y su Recomendación (96) 2, la Asamblea expresó su convicción de que a través de la promoción de buenas prácticas sobre referendos, el Consejo de Europa debería ayudar a sus Estados miembros en la elaboración de una mejor respuesta a los retos planteados
por la democracia participativa en las sociedades modernas. también, la Comisión Europea para la Democracia por el Derecho (Comisión de Venecia) del Consejo de Europa, adoptó en su sesión del 16 y
17 de marzo de 2007, el “Código de buenas prácticas en materia referendaria”. Ese mismo año, mediante la Resolución 1592 (2007), la Asamblea parlamentaria del Consejo de Europa remitió a los parlamentos nacionales de los Estados miembros ese Código a fin de que pueda ser aplicado sin demora.
Asimismo, el Congreso de poderes locales y regionales del Consejo de Europa celebrado en Estrasburgo
el 30 de mayo y 1 de junio de 2007, aprobó dicho Código y el 27 de noviembre de 2008, el Comité de
Ministros del Consejo de Europa adoptó una Declaración mediante la que invitaba a los podres públicos en los Estados miembros a inspirarse en ese mismo Código. Resolución 1705/2005, de 29 de abril
104. Vid. Act of Union 1707. Article 1 (name of the new kingdom). “That the Two Kingdoms of Scotland
and England, shall upon the 1st May next ensuing the date hereof, and forever after, be United into One
Kingdom by the Name of GREAT BRITAIN” (cursive añadida). En todo caso, no ha de obviarse la diferente la posición del Parlamento frente a la ley constitucional en el constitucionalismo anglosajón.
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Y en cuarto lugar, porque existen posibilidades jurídicas para organizar una
consulta de estas características105 sin que resulte necesario la previa reforma
Constitucional ni imprescindible la constitucionalización del derecho a decidir. Las
vías jurídicas más plausibles serían las dos siguientes:
• De un lado, cabría actuar el referéndum del artículo 92.1 CE (relativo a
las decisiones políticas de especial trascendencia) en la línea defendida
por autores como Rubio Llorente106, Carreras107, Caamaño108. Con relación a esta posibilidad el escollo que habría que salvar es que el precepto
se refiere al sometimiento a referéndum consultivo de “todos los ciudadanos”. A este respecto, entendemos que lo fundamental del artículo no
es tanto el ámbito del referéndum como que se trate de “decisiones políticas de especial trascendencia” que es el elemento que marcará el ámbito territorial de la consulta.
• De otro lado, cabría modificar Ley Orgánica 2/1980, de 18 de enero, sobre regulación de las distintas modalidades de referéndum, posibilitando
la celebración de referéndums de ámbito autonómico. Recuérdese que el
único referéndum de ámbito autonómico previsto constitucionalmente es
el relativo a Navarra y su eventual integración en la CAPV, lo que abre un
camino que convendría explorar en clave de derecho a decidir. En todo
caso, no se ha de olvidar que aquello que la Constitución no prohíbe no
es un límite para el legislador, que podría prever referéndums de ámbito territorial autonómico, igual que existen los referéndums locales. En caso de
que esta interpretación no prosperase cabría instar la reforma del artículo
92 de la Constitución para prever consultas de ámbito autonómico, lo que
podría llevarse a efecto por la vía simplificada, a diferencia de la eventual
constitucionalización del derecho a decidir que exigiría la vía agravada.
Estas vías, junto con la actuada por el Parlamento de Cataluña de solicitar
la transferencia o delegación de la competencia para convocar un referéndum109,
exigen una condición previa para resultar viables: el acuerdo con el Gobierno del
Estado para organizar la consulta.
Un acuerdo bilateral que incluiría las condiciones de celebración y entre las
que debieran plantearse, por lo menos: las garantías del proceso, incluyendo un
105. Vid. INSTITUT D’ESTUDIS AUTONÒMICS, Informe sobre los procedimientos legales a través de los
cuales los ciudadanos y las ciudadanas de Cataluña pueden ser consultados sobre su futuro político colectivo, IEA, 2013.
106. “Un referéndum para Cataluña” El Pais, 8 de octubre de 2012; “Un referéndum que nadie quiere”
en El País 11 de febrero de 2013.
107. DE CARRERAS, Francesc, “¿Puede celebrarse un referendum en Cataluña?” El Cronista nº 42,
2014, pág. 36-37.
108. CAAMAÑO, Francisco, Democracia Federal. Apuntes sobre España. Turpial, Madrid, 2014, pág 34.
109. Resolució 479/X del Parlament de Catalunya, per la qual s’acorda de presentar a la Mesa del Congrés dels Diputats la Proposició de llei orgànica de delegació a la Generalitat de Catalunya de la competencia per a autoritzar, convocar i celebrar un referéndum sobre el futur polític de Catalunya.
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debate público abierto y en igualdad de condiciones entre todas las opciones, el
quórum mínimo de participación, el porcentaje de votos que se consideren necesarios para expresar una voluntad suficientemente mayoritaria, el compromiso entre los gobiernos y los partidos implicados de respetar la coherencia entre las actuaciones futuras y los resultados obtenidos, incluyendo, si acaso, un período de
tiempo en el que se comprometan a no actuar una nueva consulta en caso de un
resultado no favorable a la secesión110. Acuerdo que hasta la fecha ha resultado
imposible con el Gobierno central como demuestra el caso de Cataluña.
4.5. Escenarios ante un eventual bloqueo
Frente a un eventual bloqueo de la situación, la solución solo se encontrará profundizando en la negociación y en la democracia. Es decir, la solución habrá de
plantearse a través de una defensa de la democracia, actuando aquellas vías que
posibiliten la expresión del cuerpo electoral, garantizando asimismo la apertura
constante al diálogo entre poderes territoriales.
A tal efecto cabría pensar en la creación, a instancias de los poderes públicos vascos, de los instrumentos jurídicos necesarios que posibilitaran la celebración de una consulta. Podría ser el caso de una norma autonómica que establezca sistemas de participación ciudadana como sería el caso de las consultas
no refrendarias. Esta posibilidad tiene ciertos puntos débiles. En primer lugar, la
efectividad de los resultados de una consulta no refrendaria no presentan idénticos caracteres jurídicos a los de una consulta refrendaria, ni de cara al Estado central ni de cara a la comunidad internacional. En todo caso, resultaría esencial establecer una rigurosa regulación sobre las normas de transparencia y de seguridad
jurídica. Un segundo problema es la cuestión competencial. A este respecto, de
un lado, las consultas deben ceñirse a aspectos de competencia autonómica, pudiendo argumentarse que las cuestiones relativas a la secesión trascienden del ámbito de intereses autonómicos. Y de otro lado, cuanto más se acerque la regulación sobre participación ciudadana a los referéndums, más posibilidades habrá de
que se plantee un recurso de inconstitucionalidad por parte del Gobierno central
sobre la base de las competencias constitucionales para regular y convocar referendos, bloqueándose el proceso. Se trata de un ámbito abonado para la conflictividad jurídica.
Teniendo en cuenta las escasas posibilidades que ofrece el actual ordenamiento jurídico para organizar una consulta a partir de instancias autonómicas, no
resultaría extraño intuir en que se propondrían vías de solución unilaterales que
planteen desbordar el actual marco jurídico. Lo que en todo caso es una competencia propia, que no puede ser limitada por el Estado central es la organización
de un proceso electoral en clave refrendaria o plebiscitaria, que ha sido el camino
emprendido por Cataluña. Así las cosas, una situación de bloqueo persistente unido
110. Sobre esta cuestión vid. DE CARRERAS”¿Puede celebrarse un referendum en Cataluña?” cit. pág.
35. A este respecto véase también el trabajo de RUIZ VIEYTEZ, Eduardo J. en este volumen.
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a la adopción de medidas unilaterales que planteen desbordar el marco jurídico
sobre la base de la legitimidad derivada de un resultado electoral claro e inequívoco en el que se hubieran observado los estándares europeos de garantía democrática, lleva a pensar en si realmente resulta necesaria una consulta ciudadana ad hoc, en la medida que el propio proceso y sus resultados parciales llevarán
a la conformación de un nuevo sujeto soberano, resultando en sí mismo un proceso constituyente en clave democrática.
Conclusiones
El estudio realizado confirmaría la hipótesis de inicio relativa a la emergencia de
nuevos paradigmas en la interpretación de categorías jurídicas vinculadas a los procesos soberanistas, sobre la base de la trascendencia que está cobrando la legitimidad democrática, como exigencia de creación jurisprudencial, fundamentada
en la garantía de un núcleo básico de derechos humanos, la democracia y el buen
gobierno. Los más recientes desarrollos de Derecho Internacional evidencian que
los actos unilaterales de secesión pueden tener distinta consideración jurídica en
razón de la legitimidad del proceso. De esa forma, al lado del derecho de autodeterminación (y quizás de la secesión remedial) parecen identificarse otras situaciones jurídicas activas que hacen que los actos de reconocimiento por parte
de terceros Estados se encuentren más o menos privilegiados en atención a las
características del proceso de secesión llevado a cabo. Tales situaciones jurídicas
activas actuarían incluso en los casos en que el Estado matriz continúe reivindicando su integridad territorial.
El derecho de autodeterminación no es el único título jurídico sobre el que
fundamentar un cambio de estatus político. Como sabemos, el Derecho Internacional no autoriza la secesión, únicamente reconoce un derecho unilateral a la secesión en ciertas circunstancias ligadas al derecho de autodeterminación y, si
acaso, a la secesión como remedio. La adecuación al ordenamiento internacional de los actos de secesión no depende de que estén basados en un derecho reconocido por la normativa internacional. Es decir, el Derecho Internacional no reconoce un derecho a la secesión más que con relación a ciertos casos, ahora bien,
fuera de los casos reconocidos no cabe afirmar que el Derecho Internacional niegue su existencia ni que su ejercicio resulte contrario al Derecho Internacional.
Dentro de ese cambio de paradigmas cabe contextualizar el derecho a decidir. El derecho a decidir es un principio político que, pese a no estar reconocido
formalmente como tal en Derecho Internacional, y tampoco haber sido constitucionalizado, se sustenta sobre fundamentos jurídicos consistentes. Este principio
se relaciona, principalmente, con el derecho de participación política directa y con
el principio democrático, ejerciéndose a través de la consulta ciudadana. Supone
un llamamiento a la voluntad popular para resolver colectivamente cuestiones relativas al encaje o al estatus jurídico-político de sociedades distintas, aunque su
alcance podría resultar más amplio en un sentido multifuncional, suponiendo un
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instrumento de empoderamiento social. En esencia, el derecho a decidir supone
que la legitimidad democrática de una manifestación social clara y mayoritaria de
alterar total o parcialmente el estatus jurídico-político no puede ser desconocida
desde parámetros del Estado Social y Democrático de Derecho, impulsando un proceso bilateral de negociación. Pese a la falta de reconocimiento explícito del derecho a decidir, se aprecia la existencia de desarrollos normativos de este principio que abarcan la posibilidad de secesión, regulando su ejercicio.
En España la cuestión territorial podría ser encauzada a través del derecho
a decidir. El Tribunal Constitucional ha afirmado la legitimidad del planteamiento
identificando la vía jurídica para hacerlo efectivo que sería la reforma constitucional. Asimismo, el TC ha destacado que las cuestiones derivadas de la voluntad de
una parte del Estado de alterar su estatus jurídico han de resolverse mediante el
diálogo entre los poderes territoriales. Estamos de acuerdo con la segunda observación, si bien, con relación a la primera, sobre la base en los argumentados
expuestos en este trabajo, jurídicamente cabría defender que no resulta obligada
una reforma constitucional previa para organizar y celebrar una consulta popular
que aclare cuál es la voluntad real de la sociedad. Teniendo en cuenta el reparto
competencial en materia de consultas, se exigiría un proceso de negociación con
el Gobierno central para hacerla efectiva. La reforma constitucional se plantearía,
si acaso, para acomodar el ordenamiento jurídico a la voluntad de la ciudadanía
después de que ésta se exprese. El fundamento constitucional que cabe plantear
preferentemente para aclarar el estatus conjunto de la CFN y de la CAPV podría
encontrarse en la Disposición Transitoria cuarta de la Constitución. Que la Transitoria cuarta se refiera a una eventual integración de una Comunidad en la otra no
ha de suponer un límite a otras formas de organización conjunta, pudiendo articularse a través de una multipregunta sometida a la ciudadanía.
En todo caso, tal y como exponíamos en el texto, una situación de bloqueo
persistente unido a la eventual adopción de medidas unilaterales que puedan desbordar el marco jurídico a fin de conocer cuál es la voluntad de la ciudadanía lleva
a pensar en si realmente, al final de proceso, resultaría necesaria una consulta ciudadana, en la medida que el propio proceso puede convertirse en sí mismo en un
proceso constituyente y llevar a la construcción de un nuevo sujeto soberano, desembocando, quizás, en una declaración unilateral de independencia, abriéndose
al reconocimiento por parte de terceros Estados sobre la base de la jurisprudencia que hemos analizado.
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