96021676

AFILIACIÓN AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES COMO
TRABAJADOR DEPENDIENTE Y COMO TRABAJADOR INDEPENDIENTE
Concepto Nº 96021676-6. Noviembre 27 de 1996.
SÍNTESIS: Afiliación obligatoria y voluntaria. Cotizaciones
simultáneas. Obligación de efectuar los aportes. Fondo común
de naturaleza pública. Cotizaciones obligatorias entre los dos
regímenes. Indivisibilidad.
[§ 0009] EXTRACTOS.-« l. De la afiliación al sistema general de pensiones.
En términos generales se puede afirmar que la afiliación es el mecanismo establecido
en la Ley 100 de 1993 Y sus disposiciones complementarias para ingresar al sistema
general de pensiones y obtener los amparos para las contingencias derivadas de la vejez,
invalidez o muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y demás prestaciones
establecidas en la misma ley.
Ahora bien, de conformidad con lo señalado en el artículo 15 de la Ley 100 de 1993,
la afiliación al sistema general de pensiones puede ser de dos clases:
a) Voluntaria, y
b) Obligatoria.
Según la norma en comento, son afiliados al sistema general de pensiones en forma
obligatoria:
a)
“Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como
servidores públicos”, salvo las excepciones establecidas en la misma ley, y
b) “Los grupos de población que por sus características o condiciones
socioeconómicas sean elegibles para ser beneficiarios de subsidios a través del fondo de
solidaridad pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales”.
Por su parte, son afiliados en forma voluntaria:
a) “Los trabajadores independientes y en general todas las personas naturales
residentes en el país y los colombianos domiciliados en el exterior, que no tengan la
calidad de afiliados obligatorios y que no se encuentren expresamente excluidos” por la
misma ley, y “Los extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo permanezcan en el
país y no estén cubiertos por algún régimen de su país de origen o de cualquier otro”.
La principal característica de la afiliación al sistema general de pensiones está
consagrada en el artículo 13 del Decreto 692 de 1994 que establece, tanto para el
régimen de ahorro individual como para el de prima media, su permanencia, indicando
que la afiliación no se pierde “por haber dejado de cotizar por uno o varios períodos”.
Como consecuencia de esta característica, se puede afirmar que, una vez efectuada la
afiliación al sistema, en principio deja de tener importancia si se trata de una afiliación
voluntaria u obligatoria, pues, como lo veremos más adelante, el aspecto que interesa
estudiar no es tanto la simultaneidad en la afiliación sino la posibilidad de efectuar,
dentro del régimen de prima media con prestación definida, cotizaciones simultáneas
como trabajador dependiente y como trabajador independiente.
2. De las cotizaciones.
En lo que tiene que ver con las cotizaciones al sistema general de pensiones, es
oportuno recordar que, tanto para el caso de los afiliados obligatorios como para el caso
de los afiliados voluntarios, la cotización tiene el carácter de obligatoria. Así se
desprende de lo establecido en el artículo 13, literal d), de la Ley 100 de 1993, cuando
señala como característica del sistema que “La afiliación implica la obligación de
efectuar los aportes que se establecen en esta ley”.
El monto porcentual de las cotizaciones para el sistema general de pensiones es el
mismo tanto para los afiliados obligatorios como para los afiliados voluntarios. Sin
embargo, resulta necesario tener presente que, mientras para los obligatorios el pago de
la cotización se distribuye entre el empleador y el afiliado en la forma señalada en el
artículo 20 de la Ley 100 de 1993, tomando como base para ello el salario mensual, para
el caso de los voluntarios el monto total de la cotización le corresponde al afiliado,
tomando como base los ingresos que declare percibir ante la entidad a la cual se afilie,
sin que en ninguno de los dos casos la base de cotización sea inferior al salario mínimo
legal mensual vigente (arts. 18 y 19 ibídem).
Como consecuencia de la distinción anterior, debe observarse que el carácter de
obligatorio de una afiliación además de propender por el cumplimiento de los principios
del sistema de seguridad social integral, especialmente el de universalidad, tiene su
fundamento en el hecho de involucrar dos sujetos entre los que se distribuye la
cotización: empleador y empleado. En efecto, la finalidad de hacer de la existencia de
una vinculación laboral el elemento del cual depende en principio, el carácter de la
afiliación, constituye una garantía que tiene por objeto impedir la evasión de
obligaciones derivadas de la misma relación laboral, es decir que, a diferencia de las
afiliaciones voluntarias, en las cuales intervienen únicamente al albedrío del trabajador
independiente en las obligatorias, al existir dos sujetos obligados no puede quedar a
discreción de ellos el derecho irrenunciable a la seguridad social.
3. De los aportes voluntarios.
Ahora bien, aunque el monto y demás características de las cotizaciones obligatorias
son los mismos para los dos regímenes del sistema general de pensiones, debe
recordarse que, según lo establecido en los artículos 17 y 62 de la referida ley,
únicamente dentro del régimen de ahorro individual con solidaridad, está permitido
efectuar aportes voluntarios.
Estos aportes voluntarios, también denominados cotizaciones voluntarias, son
simplemente las sumas que, superando los montos mínimos de las cotizaciones
obligatorias, se realizan en forma periódica u ocasional para incrementar los saldos de
las cuentas individuales de ahorro pensional, aumentando así el monto de la pensión o
permitiéndole al afiliado optar por un retiro anticipado, según las voces del artículo 62
de la ley en comento.
En cuanto al origen de los aportes voluntarios, es de anotar que, además de la
voluntad del afiliado, pueden corresponder al empleador o a ambos, según se desprende
del inciso segundo, artículo 22 del Decreto 692 de 1994, el cual establece que “... El
empleador por mera liberalidad o de acuerdo con sus trabajadores podrá efectuar
periódica u ocasionalmente aportes adicionales en las cuentas de ahorro individual con
solidaridad de sus trabajadores. Igualmente podrán acordarse cotizaciones voluntarias o
adicionales a cargo del empleador, condicionadas a incrementos de la productividad”.
La misma norma en comento establece que las cotizaciones o aportes voluntarios
pueden ser retirados por el afiliado, para lo cual éste deberá hacer una solicitud a la
entidad administradora con una antelación de por lo menos seis meses.
De lo expuesto en este acápite se puede deducir, como característica de los aportes
voluntarios las siguientes:
a) Están permitidos únicamente en el régimen de ahorro individual con solidaridad;
b) Su finalidad puede ser incrementar el monto de la pensión o permitir al afiliado
optar por un retiro anticipado;
c) Dependen de un acto de voluntad, bien sea del trabajador, del empleador o de
ambos;
d) No son necesaria y directamente derivados de una actividad laboral;
e) Su monto, que puede ser variable, sobrepasa el monto mínimo de la cotización
obligatoria;
f) Se pueden realizar en forma periódica u ocasional;
g) Incrementan el saldo de la cuenta individual de ahorro pensional del trabajador, y
h) Son de libre disponibilidad para el afiliado por cuanto los puede retirar de la
mencionada cuenta.
4. De las cotizaciones de los trabajadores que dependen de dos o más empleadores o
que simultáneamente tienen la calidad de dependientes e independientes.
Siendo éste el punto medular de la consulta, además de lo antes expuesto, debe
recordarse que, así como está prohibida la múltiple vinculación (D. 692/94, arts. 3° y
17), también lo está la posibilidad de distribuir las cotizaciones obligatorias entre los
dos regímenes (L. 100/93, art. 16). Como consecuencia lógica de lo anterior, se puede
afirmar que, una vez hecha la selección de régimen y de administradora, las
cotizaciones deben efectuarse en la entidad administradora a la cual se encuentre
vinculado el trabajador.
Esta precisión adquiere importancia si se tiene en cuenta que los únicos eventos en
que es posible la existencia de más de una cotización obligatoria y, eventualmente, en
los que surge el riesgo de distribuirlas entre los dos regímenes o entre dos o más
entidades administradoras, es en los casos en que el trabajador tiene más de una
vinculación laboral o es, al mismo tiempo, trabajador dependiente e independiente.
En consonancia con lo anterior, el artículo 20, parágrafo segundo, del Decreto 692 de
1994, establece:
“Los afiliados sólo podrán cotizar a una administradora, aunque
preste servicios a varios empleadores o sea a la vez trabajador
dependiente e independiente.
En aquellos casos en que el afiliado perciba salario de dos o más
empleadores, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas en
forma proporcional al salario devengado de cada uno de ellos, y
dichos salarios se acumularán para efectos del monto de la pensión”.
Este parágrafo concordado con lo establecido en el artículo 16 de la Ley 100 de
1993, consagra en términos generales lo que podríamos denominar la “indivisibilidad de
las cotizaciones”, entendiéndose por tal concepto la imposibilidad de distribuir o
realizar al mismo tiempo cotizaciones a los dos regímenes del sistema y, en los casos en
que trabajador tenga dos o más vinculaciones laborales o simultáneamente la calidad de
trabajador independiente y, dependiente, la obligación de efectuar las cotizaciones a la
misma entidad administradora a la que se encuentre afiliado.
Como complemento de lo anterior, resulta oportuno anotar que las razones que
conducen a aceptar la simultaneidad de las cotizaciones en los casos en que el trabajador
percibe salario de dos o más empleadores, es decir cuando coexisten dos o más vínculos
laborales, son exactamente las mismas que justifican su viabilidad en el caso del
trabajador que tiene la doble calidad de dependiente e independiente. En efecto, para
encontrar la similitud de la situación y, por ende, de su tratamiento, basta tener en
cuenta que los ingresos adicionales obtenidos como trabajador independiente, aunque
no tienen su origen en una vinculación laboral, parten de la existencia de una actividad
laboral, económicamente productiva, en la que, si bien en estricto sentido y por
sustracción de materia no existe un empleador, éste es sustituido por el mismo
trabajador; de ahí que según la misma ley le corresponde al trabajador independiente
asumir el ciento por ciento de su cotización.
Bajo este entendido cuando el artículo 15 de la Ley 100 de 1993 establece que son
afiliados voluntarios “los trabajadores independientes y en general todas las personas
naturales residentes en el país y los colombianos residentes en el exterior, que no tengan
la calidad de afiliados obligatorios y que no se encuentren expresamente excluidos por
la presente ley” está consagrando la prelación de la afiliación obligatoria como
mecanismo de ingreso al sistema general de pensiones.
La anterior afirmación conlleva a señalar que si la afiliación se efectúa como
trabajador dependiente -afiliado obligatorio-pero sí como trabajador independiente se
obtienen unos ingresos permanentes que pueden servir para incrementar el monto de la
pensión, el trabajador continuará como afiliado obligatorio, realizando en su doble
condición dos cotizaciones también obligatorias, con lo cual tácitamente se está
permitiendo que el trabajador obtenga “la calidad de vida acorde con la dignidad
humana” que, como parte del objeto del sistema de seguridad social integral se
menciona en el artículo 10 de la Ley 100 de 1993. En sentido contrario, si la afiliación
se efectúa como trabajador independiente -afiliado voluntario-pero con posterioridad se
accede también a una vinculación laboral generadora de una afiliación obligatoria,
deberá reportarse este hecho como una novedad permanente y, como consecuencia de la
mencionada prelación, el trabajador deberá ser considerado como afiliado obligatorio,
sin perjuicio de poder continuar realizando las dos cotizaciones.
En estos casos, teniendo en cuenta que la finalidad de las cotizaciones realizadas
simultáneamente como trabajador dependiente y como trabajador independiente es
incrementar el monto pensional no obstante computarse para el efecto un solo tiempo,
los ingresos que han servido de base para las cotizaciones se deben acumular.
De la acumulación de montos, valga decir de la necesidad de sumar los ingresos base
de las cotizaciones simultáneas realizadas por los trabajadores en comento, surgen dos
consecuencias que es menester resaltar: en primer término, habrá lugar al aporte del 1%
para el fondo de solidaridad pensional si el ingreso mensual resultante de la suma es
igualo superior a cuatro salarios mínimos legales mensuales, de conformidad con lo
establecido en el artículo 20, inciso octavo, de la Ley 100 de 1993, y, en segundo
término, la base de la cotización al sistema no podrá ser superior a 20 salarios mínimos
legales mensuales, según lo señalado en el artículo 10 del Decreto 314 de 1994, todo lo
cual es reiterado por el Decreto 692 de 1994, en su artículo 21.
Para finalizar el tema relacionado con el manejo de estas cotizaciones simultáneas,
debe anotarse que estos recursos no pueden ser manejados por las entidades
administradoras del régimen de prima media como fondos voluntarios ya que, por sus
propias características, estas cotizaciones ingresan al fondo común de naturaleza pública
y, en consecuencia, no pueden ser retirados de él.
Habiéndose definido en el numeral anterior las características de las cotizaciones
voluntarias y con el fin de recalcar sus diferencias con las cotizaciones obligatorias
realizadas dentro del régimen de prima media por los trabajadores independientes, se
puede afirmar que estas últimas tiene las siguientes características generales:
a) Su finalidad es cumplir con el requisito de número de semanas de cotización para
obtener la pensión, pero en el caso de los afiliados que simultáneamente cotizan como
dependientes e independientes, su finalidad exclusiva es aumentar el monto de la
pensión;
b) Aunque en su origen dependen de una acto de voluntad por parte del trabajador
(afiliación), una vez efectuada la afiliación tanto su monto como su periodicidad
adquieren el carácter de obligatorios;
c) Se derivan directamente de una actividad laboral independiente;
d) Su monto, que en principio es fijo, toma como base los ingresos que el trabajador
declare percibir por concepto de su actividad laboral independiente;
e) Se realizan mensualmente, en forma anticipada;
f) Van al fondo común de naturaleza pública, y
g) No son de libre disponibilidad por parte del afiliado.
De todo lo expuesto se pueden sacar las siguientes conclusiones generales:
1. Dentro del régimen de prima media con prestación definida, es posible la
realización de cotizaciones simultáneas en los casos en que el trabajador percibe
salario de dos o más empleadores o es, al mismo tiempo, trabajador dependiente
e independiente.
2. Como consecuencia de la indivisibilidad de las cotizaciones, las que se generen
deben hacerse en la entidad administradora a la cual se encuentre vinculado el
trabajador, sin que exista la posibilidad de distribuirlas entre los dos regímenes o
entre dos o más entidades administradoras.
3. Las cotizaciones efectuadas al régimen de prima media con prestación definida
tanto por los afiliados voluntarios como por los afiliados obligatorios tienen el
carácter de obligatorias.
4. La prelación de la afiliación obligatoria no puede entenderse como mecanismo
para negar la posibilidad de realizar las cotizaciones obligatorias a que haya lugar
como trabajador independiente.
5. En los casos en que se presentan cotizaciones simultáneas, aunque se computa un
sólo tiempo, los ingresos base se deben acumular, con lo cual, de darse las
condiciones legales del caso, habrá lugar al aporte para el fondo de solidaridad
pensional. Adicionalmente, la acumulación no puede superar el tope de la base de
cotización al sistema».