documento - Comunicación - Universidad Complutense de

REAL COLEGIO COMPLUTENSE
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CORPORATE COVERNANCE CONFLICTS AND
CORPORATE INSOLVENCY
II Harvard-Complutense Seminar on Business Law
------------------------------------------------------------------------------------Fundacion
GARRIGUES
ICO
ALLEN&OVERY
Abogados-As.T.
Mónica Fuentes Naharro
LA FUNCIONALIDAD DE LA FIGURA DEL ADMINISTRADOR DE HECHO COMO VÍA DE
IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDADES INTRAGRUPO (UNA APROXIMACIÓN A LA
DELIMITACIÓN CONCEPTUAL DE LA FIGURA)1
I.II.-
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ................................................................................................. 1
EVOLUCIÓN HISTÓRICO-LEGISLATIVA DE LA INSTITUCIÓN: DE LA
APROXIMACIÓN FORMALI STA A LA APROXIMACIÓN FUNCIONAL................................ 3
1.Una perspectiva de derecho comparado............................................................................................3
2.Aproximación a la evolución conceptual de la figura en nuestro ordenamiento........................5
III.CARACTERIZACIÓN DE LA FIGURA .............................................................................................. 10
1.Actividad positiva de gestión..............................................................................................................10
2.Carácter sistemático o reiterado de la actividad............................................................................11
3.Ejercicio independiente de la actividad gestora.............................................................................12
4.Consentimiento por parte de la sociedad de la actividad gestora ...............................................13
5.Modo de actuar del administrador de hecho...................................................................................14
IV. LA PROBLEMÁTICA CALI FICACIÓN DEL ADMINISTRADOR INDIRECTO U OCULTO
COMO ADMINISTRADOR DE HECHO ............................................................................................ 15
1.¿Administración directa vs. administración indirecta? o ¿administración aparente vs.
administración oculta?.....................................................................................................................................15
2.La ¿distinta? naturaleza de la responsabilidad del administrador que actúa de hecho en
forma aparente y en forma oculta...................................................................................................................17
2.1.Naturaleza jurídica de la responsabilidad del administrador de hecho ex art. 133.2 LSA
…………………………………………………………………………………………. 17
2.2.La discutida naturaleza jurídica de la responsabilidad del administrador oculto ......... 19
3.Una vía de solución: el recurso a la funcionalidad de la doctrina.............................................21
I.-
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
La carencia de una regulación jurídica sistematizada de la realidad del grupo de
sociedades y la falta de un mecanismo jurídico de imputación de responsabilidades en
su seno que ofrezca a los tribunales un recurso alternativo al uso –desafortunado en la
mayor parte de las ocasiones- de la técnica del “levantamiento del velo”, viene
ocupando y preocupando a la doctrina española desde hace ya tiempo.
1
Estos textos han sido redactados exclusivamente para su entrega a los participantes en el Second
Harvard-Complutense Seminar on Business Law Corporate Governance Conflicts and Corporate
Insolvency. Cualquier referencia a su contenido y a la posición del autor en relación con el tema deberá
hacerse en relación con la publicación definitiva cuyos datos se anunciarán en esta misma página.
El objetivo perseguido por los estudiosos de esta problemática es el de
restablecer la ruptura del binomio “poder-responsabilidad” que la estructura propia del
grupo conlleva a través del empleo de una institución jurídica que sirva como
instrumento de imputación de responsabilidades a la sociedad matriz por el ejercicio –
perjudicial- de la dirección unitaria sobre sus sociedades filiales.
Lo cierto es que el legislador parecía también haber hecho suya esa
preocupación incluyendo en el Proyecto de lo que se conoce hoy como Ley de
Transparencia 2 un apartado tercero en el artículo 133 LSA donde preveía una
responsabilidad de los administradores de la sociedad dominante frente a la sociedad
dominada, sus accionistas y acreedores, por los daños que a esta última causasen el
cumplimiento de las instrucciones impartidas desde aquélla. Desafortunadamente, esta
previsión fue eliminada, lo que plantea la duda de si la razón que movió al legislador
fue la falta de voluntad de regular esta cuestión en el seno de los grupos o si,
sencillamente, consideró que la incorporación de la figura del administrador de hecho prevista también en el Proyecto mencionado e incorporado finalmente a la Ley3 - era
suficiente para resolver los problemas de imputación de responsabilidades en el seno de
los grupos. Ciertamente, esta última interpretación -aun cuando a priori pudiese parecer
algo forzada- no carece de peso, ya que la mayor parte de la doctrina estudiosa del
fenómeno del grupo viene invocando en los últimos años precisamente la idoneidad de
la figura del administrador de hecho como instrumento para la resolución de la cuestión
planteada.
2
Como tal se conoce a la Ley 26/2003, de 17 de julio, por la que se modifican la Ley 24/1988, de 28 de
julio, del Mercado de Valores, y el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por el
Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, con el fin de reforzar la transparencia de las
sociedades anónimas cotizadas.
3
La Ley de Transparencia ha supuesto la incorporación definitiva de la figura del administrador de
hecho en el ámbito de la responsabilidad civil de los administradores de sociedades de capital mediante la
introducción de un nuevo apartado segundo en el artículo 133 LSA en los siguientes términos: “el que
actúe como administrador de hecho de la sociedad responderá personalmente frente a la sociedad, frente a
los accionistas y frente a los acreedores del daño que cause por actos contrarios a la ley o a los estatutos o
por los realizados incumpliendo los deberes que esta ley impone a quienes formalmente ostenten con
arreglo a ésta la condición de administrador”.
Aun cuando se trata en realidad de una incorporación posterior, no podemos dejar de mencionar que la
nueva Ley Concursal -que no entrará en vigor hasta el 1 de septiembre de 2004- también ha introducido la
figura del administrador de hecho y equiparado, a efectos de responsabilidad, tal y como hace el nuevo
artículo 133.2 LSA, a aquél con el administrador de derecho, pero sin llegar tampoco a definir la figura.
De esta manera el legislador concursal no ha hecho sino seguir una “tendencia” normativa de los últimos
años, que ya se ha puesto de manifiesto con anterioridad al ámbito mercantil en el plano de la
responsabilidad penal, administrativa y tributaria (con más detalle, sobre el concepto y régimen de
extensión de la responsabilidad a los administradores de hecho en estos otros sectores de nuestro
ordenamiento véase LATORRE CHINER, El administrador de hecho en las sociedades de capital,
Comares, Granada, 2003, págs. 155 a 170).
Sin embargo, este no es el fin de la problemática sino, antes al contrario, el
comienzo de la misma. Esto se debe a que -como no podía ser de otro modo- la postura
que plantean los estudiosos de los grupos de sociedades pasa necesariamente por
dilucidar si la actividad de dirección unitaria ejercida por una sociedad matriz es
identificable con los elementos definidores de la institución del administrador de hecho,
y ha sido precisamente en este punto donde la cuestión que da título a este trabajo ha
encontrado su principal escollo: existe una falta de consenso en torno a la delimitación
conceptual de la figura misma del administrador de hecho que hace muy difícil definir
los criterios caracterizadores de la institución.
II.-
EVOLUCIÓN HISTÓRICO-LEGISLATIVA DE LA INSTITUCIÓN: DE
LA
APROXIMACIÓN
FORMALISTA
A
LA
APROXIMACIÓN
FUNCIONAL
A pesar de la mayoritaria presencia de la doctrina del administrador de hecho en
los ordenamientos occidentales, la construcción conceptual de la figura no ha sido
siempre concebida de la misma forma en todos esos ordenamientos ni en atención a las
mismas finalidades.
Estudiando el origen de la institución podemos distinguir claramente dos
métodos de aproximación a la noción de administrador de hecho: uno formalista y otro
de carácter funcional o material. Mientras el primero incide en identificar el requisito
configurador de la figura en torno a la irregularidad del nombramiento de la condición
de administrador, el segundo pone el acento en individualizar los elementos materiales
de la injerencia realizada en la gestión social que permitan afirmar la presencia de
rasgos que configuren la existencia de una verdadera relación de administración4 .
1.-
Una perspectiva de derecho comparado
Sin duda, la doctrina y jurisprudencia italianas han sido las que más esfuerzos
han dedicado a la construcción de la doctrina del administrador de hecho en Europa. De
forma similar a como veremos ha ocurrido en España, en el ámbito de la
responsabilidad civil se ha venido otorgando tradicionalmente, desde la perspectiva
4
DIAZ ECHEGARAY, El administrador de hecho de las sociedades, Aranzadi, 2002, pág. 128.
formal ya apuntada, esa condición únicamente a aquellos sujetos que contasen con un
nombramiento de administradores que, sin embargo, no se ajustase a los requisitos
establecidos por la Ley. Así, desde esta premisa sólo se entendían calificables como
administradores de hecho aquellos cuyo nombramiento (i) no hubiese sido publicado de
acuerdo con lo dispuesto en la ley, (ii) constituyese un presupuesto implícito de una
deliberación de la junta, o (iii) fuese deducible de un comportamiento positivo extraasambleario de los socios que permitiera presumir que anteriormente se produjo una
deliberación informal sobre su nombramiento 5 . En consecuencia, el administrador que
sin nombramiento alguno interfiriese en la administración de la sociedad, ejerciendo de
hecho los poderes que competen a los administradores regularmente nombrados, no
podía considerarse un “verdadero” administrador de hecho.
No obstante, esta visión tan formalista -y restringida- de la institución ha sido
objeto en los últimos años de fuertes críticas que han calado hondo en la doctrina y
jurisprudencia de este país que, en la actualidad, en consonancia con la línea conceptual
más amplia de la figura que viene promulgando su propio derecho penal6 , se decanta
por ampliar notablemente los supuestos en que la condición de administrador de hecho
puede ser atribuida, poniendo el acento únicamente en las funciones efectivamente
desempeñadas por el sujeto - la gestión de facto de la sociedad-, sin atención a la
presencia o ausencia de un nombramiento en tal sentido 7 . Así, hoy, la mayor parte de la
doctrina italiana se inclina por una noción concebida a través de la individualización de
los elementos materiales del supuesto en cuestión en presencia de los cuales la
injerencia en la gestión social hace surgir una relación administrativa, y con ella, las
obligaciones y responsabilidades consiguientes 8 .
Esta última orientación, fundada en una visión más amplia, o si se quiere, más
funcional del concepto, es la que avalan otros muchos ordenamientos comparados como
Gran Bretaña 9 , Suiza 10 o Francia 11 , cuyos legisladores han optado por reflejar de forma
5
BONELLI, Gli amministratori di società per azioni, Giuffrè, Milano, 1985, pág. 254.
Véase el acento que pone la jurisprudencia penalista italiana en el ejercicio del poder de gestión, tenga
o no un nombramiento regular el sujeto que lo ejerce, a la hora de calificarlo como administrador de
hecho en BONELLI, “La responsabilità dell’amministratore di fatto”, Giur. comm., 1984, pág. 107.
7
En este sentido se decanta BONELLI, Gli amministratori di società…, cit., pág. 259.
8
ABRIANI, “Riforma del diritto societario e responsabilità dell’amministratore di fatto: verso una
nozione unitaria dell’istituto?”, Le Società, 2000, pág. 214.
9
Así, el ordenamiento inglés considera administrador “a cualquier persona que ocupe tal posición, sea
cual sea la denominación que ostente” (s. 741 Companies Act 1985). Se trata de una definición lo
suficientemente general como para dar cabida a la mayor parte de los supuestos de administración de
hecho.
6
expresa una noción amplia de la figura que ponga el acento en las labores gestoras
efectivamente desarrolladas por el sujeto en cuestión, obviando toda cuestión relativa a
la regularidad del nombramiento como tal administrador.
2.-
Aproximación a la evolución conceptual de la figura en nuestro
ordenamiento
También en nuestro país la figura del administrador de hecho en el ámbito del
derecho mercantil nació estrechamente vinculada a esa visión tan formalista y estricta
que hemos apreciado en el seno de la doctrina tradicional italiana. No obstante, aquélla
visión responde a una lógica, cual es la función que se ha atribuido históricamente en
nuestro ordenamiento a la institución. Y es que, aunque actualmente doctrina y la
jurisprudencia parecen estar de acuerdo en que la figura del administrador de hecho
tiene por finalidad perseguir cualquier intento “defraudatorio” de eludir la
responsabilidad propia de los administradores sociales 12 , en nuestro país el nacimiento
de esta institución vino unido a otra motivación bien distinta. Tal ánimo queda patente
al analizar la resolución de la DGRN que la doctrina considera el “origen” de la figura
en nuestro país, dirigida no a solventar fraude alguno en materia de responsabilidad,
sino a evitar la paralización de la sociedad, para lo cual se admitió la validez de una
convocatoria de Junta realizada por administradores con cargo caducado 13 .
10
Una tendencia similar la encontramos también en el derecho suizo, más en concreto, en el artículo
754 del Código Suizo de Obligaciones, modificado en 1991. Según la formulación de este precepto, el
régimen sobre la responsabilidad de los administradores se aplica no sólo al que haya estado formalmente
encargado de la administración, sino también a “quien quiera que haya interferido en la gestión social”.
11
La misma conclusión se puede extraer del estudio de la figura en el ordenamiento francés (arts. 180 y
182 Ley 25 enero 1985, sobre Redressement Judiciaire). Para la doctrina gala es administrador de hecho
todo el que dirige una sociedad sin haber sido regularmente investido por los órganos de ésta del poder
necesario para representarla (DEDESSUS-LE MOUSTIER, “La responsabilité du dirigeant de fait”, Rev.
soc., 1997, pág. 500).
12
Vid. infra. nota núm. 21.
13
Se trata de la RDGRN de 24 de junio de 1968, donde se dio por válido un aumento de capital a pesar
de que la Junta general había sido convocada por administradores con cargos caducados, todo ello en aras
de la conservación de la empresa, y en este caso concreto, evitar la paralización de la sociedad por
imposibilidad de actuación de sus órganos sociales. Este mismo argumento ha sido empleado por nuestros
tribunales con posterioridad con cierta frecuencia: STS 22 de octubre de 1974 (RAJ 3970/1974) y 3 de
marzo de 1977 (RAJ 856/1977), así como en las resoluciones de la DGRN de 24 de mayo de 1974 (RAJ
3064/1974) y 12 de mayo de 1978 (RAJ 1529/1978). Como señala LATORRE CHINER, ob. cit., pág. 5,
en todas ellas “se observa una misma idea, cual es la de descartar el cese automático del cargo,
procurando la continuación del administrador en sus funciones; de esta forma, se impide que la sociedad
quede desprovista de su órgano de gestión y paralizada, precisamente, por carecer de los representantes
encargados de gestionar los asuntos sociales. Puede afirmarse que en estos casos el principio de
Esta vinculación de la figura del administrador de hecho al principio de
conservación de la empresa se ha mantenido hasta escasamente una década. Fue
precisamente en los años noventa cuando, de forma similar a como ha ocurrido en Italia,
la doctrina española empezó a criticar esta concepción de la institución, acusándola de
observar un concepto de administrador de hecho “arcaico”, “limitado” y “diferente”,
sobre todo teniendo en cuenta el concepto tan distinto que de la figura barajaban no sólo
los países de nuestro entorno ya mencionados, sino también, en nuestro propio país,
otros sectores de nuestro ordenamiento como el Derecho penal que, tras la reforma del
Código en 1995, recogió expresamente la dualidad conceptual entre administrador de
derecho y administrador de hecho en el artículo 31 y en los denominados delitos
societarios (290, 293, 294 y 295 CP) 14 . Con esta reforma el legislador penal pretendía
dar respuesta a las voces que desde la doctrina venían reclamando la necesidad de que
los tipos penales comprendiesen la figura del administrador de hecho, ello en aras de
evitar que saliesen beneficiados de tal omisión aquellos sujetos que por cualquier
motivo no asumieran la condición de administradores de derecho 15 . La funcionalidad de
la reforma era clara: evitar lagunas de punibilidad.
Desafortunadamente, tampoco el legislador penal ha definido los sujetos que
pueden resultar comprendidos en la noción de administrador de hecho. Así, de forma
similar a como ocurre en el ámbito mercantil, también en el seno de la doctrina penalista
encontramos distintas aproximaciones conceptuales a la figura, si bien, la doctrina y
jurisprudencia mayoritaria se han decantado desde un principio de forma más
contundente por un concepto funcional o ma terial, calificando como administrador de
hecho a todo sujeto que detente el “poder societario”, esto es, todo aquél que tenga
capacidad de decisión en el seno de la sociedad 16 , desvinculándose así del concepto
conservación de la empresa demuestra su superioridad frente al principio de temporalidad del cargo de
administrador”.
14
GARCÍA CAVERO, Responsabilidad penal del administrador de hecho en la empresa: criterios de
imputación, Bosch, Barcelona, 1999, pág. 109.
15
FERRÉ OLIVÉ, “Sujetos responsables en los delitos societarios”, Revista Penal, 1998, pág. 23.
16
FERRÉ OLIVÉ, ob. cit., pág. 24. A diferencia del derecho mercantil, el derecho penal observa la
funcionalidad de la figura desde una perspectiva única y concreta, cual es superar los problemas de
imputación de responsabilidad penal que se pres entan respecto de aquellas personas que ejercen
fácticamente funciones de administración en la empresa pero que formalmente no son titulares del cargo
de administrador, esto es, desde el caso de un nombramiento con defectos hasta la inexistencia del mismo
(GARCÍA CAVERO, ob. cit., pág. 26 y 27). También hay autores mercantilistas que abogan por esta
postura al estudiar los delitos societarios (vid. SANCHEZ ALVAREZ, Los delitos societarios, Aranzadi,
Pamplona, 1996, pág. 58 y ss).
formalista que la doctrina mercantilista venía sosteniendo 17 y optando por un criterio
material basado en el acceso al ejercicio del dominio social y la asunción de la posición
de garante en él fundamentada 18 . De esta forma, para determinar si a una determinada
persona le puede ser imputada la condición de administrador de hecho en el ámbito
penal, habrá que estar ante todo a los actos concretos que ha realizado ese sujeto en
orden a definir si tales actos constituyen una manifestación de poder de gestión de una
determinada empresa, en función de su cualidad o cantidad 19 .
Esta “aproximación funcional” que al concepto de administrador de hecho
realiza el Derecho penal también se encuentra presente en otras normas sancionadoras
propias del sector societario y financiero que se sirven de fórmulas mucho más amplias
(arts. 1.4 LDIEC, 95 LMV y 40.1 LOSSP), aplicando su régimen sancionador a todos
aquellos que desempeñen “cargos de administración o dirección”, cuidándose a
continuación de precisar que, a esos efectos, ostentan tales cargos no sólo los
administradores sino también “los directores generales y asimilados”.
17
Lo cierto es que la doctrina penalista suele considerar el que ellos denominan “concepto mercantil”
insuficiente a los efectos de integrar los nuevos preceptos penales. No obstante, relevantes autores
adoptan un planteamiento muy similar al concepto “clásico” del administrador de hecho mercantil,
también muy limitador, sosteniendo que el concepto de administrador que utilizan los delitos societarios
no permite abrir las puertas a cualquiera, sino únicamente a esos administradores que no hubieran
regularizado su situación jurídica (RODRIGUEZ MOURULLO, “Análisis del artículo 294 del nuevo
Código Penal”, en AAVV El nuevo Código Penal. Delitos societarios e insolvencias punibles, Madrid,
1996, pág. 127). Esta perspectiva tan estricta viene apoyada también por parte de la doctrina
mercantilista: vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Los delitos societarios (un enfoque mercantil), Civitas,
Madrid, 1996, pág. 46 y ss, quien considera que la noción de administrador tiene un significado muy
preciso y depurado en el ordenamiento mercantil que “pugna claramente con la inclusión en su seno de
personas que, por relevantes que sean las funciones que ejercitan, ostentan legalmente la condición de
trabajadores o empleados de la sociedad”. Entiende el autor que, precisamente partiendo de los postulados
de precisión y taxatividad a los que ha de ajustarse la descripción de cualquier tipo penal (“las leyes
penales –dispone el art. 4.1 CP- no se aplicarán a casos distintos de los comprendidos expresamente en
ellas”), no parece posible extender elásticamente la noción de administrador en sede hermenéutica para
abarcar a otros grupos de personas que han merecido, y no de forma casual, alusiones expresas
absolutamente inequívocas en otros textos sancionadores (ibidem pág. 49). A juicio de este autor, el
reconocimiento exp reso de la autoría mediata (art. 28 CP) o de otras formas de participación, como la
complicidad ex art. 29 CP, permitirá resolver muchos problemas de imputación subjetiva de estos delitos
(ibidem pág. 52).
18
FARALDO CABANA, Los delitos societarios, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, págs. 147 y 148,
señalando que la mención expresa por parte del legislador a los administradores de hecho permite la
integración formal de dichos comportamientos en los tipos correspondientes sobre la base de un
fundamento material. “Se desvincula el título de las funciones, atribuyendo al ejercicio de éstas una serie
de obligaciones de cuya observancia puede derivarse responsabilidad penal. De esta forma, el centro de
gravedad recae en la relación material, efectiva y real del sujeto con el bien jurídico penalmente protegido
por el tipo respecto del cual ha asumido el dominio social y la posición de garante”, destacando además
que esta es la posición adoptada también por la doctrina italiana y alemana (vid. ibidem autores citados en
notas núm. 368 y 369).
19
SANCHEZ ALVAREZ, Los delitos societarios…, cit., pág. 63.
En definitiva, influenciada o no por la evolución del derecho comparado, o por
la noción adoptada mayoritariamente por la doctrina penalista de nuestro país, lo cierto
es que en los años 90 nuestros tribunales desde el orden civil comenzaron a analizar la
figura desde una óptica bien distinta 20 , más en la línea “funcional” de la moderna
doctrina italiana. Aún así, a nuestro parecer, lo más probable es que este giro doctrinal y
jurisprudencial del concepto obedezca a que nuestra doctrina y jurisprudencia otorgan
actualmente otra funcionalidad a la figura, en tanto la práctica ha puesto de manifiesto
que la administración fáctica es un instrumento perfecto para eludir la responsabilidad
propia de los administradores sociales 21 . Así, se ha pretendido convertir la doctrina del
administrador de hecho en un remedio a la elusión de esas responsabilidades, en un
instrumento dirigido a imputar responsabilidad al sujeto que ejerce las funciones propias
de un administrador social sin serlo 22 . Con ese fin, también en el ámbito del derecho
20
La doctrina (véase LATORRE CHINER, ob. cit., pág. 9 y ss) destaca la sentencia de la Audiencia
Provincial de Valencia de 27 de septiembre de 1999 (AC 1999/2523) como paradigmática de lo que la
institución del administrador de hecho significa en la actualidad. En ella, la Sala expone en su
Fundamento Segundo: “El único punto controvertido lo constituye, como se ha dicho, la determinación de
si, en este caso, resulta procedente extender la responsabilidad que las normas reguladoras de las
sociedades mercantiles establecen respecto de los administradores a otros cargos como representantes
voluntarios, gerentes o apoderados, si se acredita que, efectivamente, bajo la doble cobertura de un
administrador insolvente y la apariencia de un cargo técnico se oculta un verdadero administrador,
partiendo de que, efectivamente las normas sancionadoras han de ser interpretadas en forma restrictiva; en
tal sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 1998 (RJ 1998/4004) viene a amparar la
posibilidad de que si el tribunal de instancia concluye que bajo la apariencia de apoderado o de factor
mercantil se esconde el auténtico administrador de la sociedad, puede extender a éste los efectos
perjudiciales de las normas relativas a la responsabilidad de los primeros en las sociedades, siempre que
de las pruebas practicadas se extraiga lógicamente tal conclusión; y en tal línea, en este caso, la Sala,
contrariamente a lo que indica la sentencia, y por razones distintas de la que en ésta se recogen, considera
que nos hallamos ante uno de esos supuestos en que el demandado absuelto no es, simplemente, uno de
los encargados de gestionar la vida económica de la sociedad como apoderado de ésta, sino que es,
realmente, el administrador de hecho de la marcha societaria, siendo su hijo -extremo éste reconocido
por ambos- el administrador social pero no quien realmente conoce y controla el desenvolvimiento usual
de la entidad mercantil (…), de hecho, es el demandado absuelto el que gestiona la marcha económica de
la sociedad, siendo de destacar que él fue quien contrató con la demandante (…) y que, no realizado y no
constando la diligencia exigible, ha de conllevar su condena, a la que procede dar lugar, estimando el
recurso interpuesto por la actora”.
21
LATORRE CHINER, ob. cit., págs. 2 y 3, donde manifiesta de forma bastante elocuente: “admitido
el fraude como uno de los caracteres propios de la administración fáctica, no es pues de extrañar que la
doctrina del administrador de hecho tenga como objetivo prioritario impedir la elusión de responsabilidad
pretendida por los que, amparándose en la falta de investidura formal, ejercen las labores propias del
cargo de administrador social”. De esta misma opinión es JUSTE MENCÍA, “En torno a la aplicación del
régimen de responsabilidad de los administradores al apoderado general de la sociedad”, RdS, núm. 14,
2000, págs. 444 y 450. También la jurisprudencia observa la institución desde esa misma perspectiva; así,
la sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia de 18 de noviembre de 1999 (AC 2352/1999)
señalaba: “La utilización de sociedades como mera pantalla o apariencia destinada a prestar cobertura a la
actuación negocial de las personas físicas, así como el nombramiento de administradores formales
insolventes tras los cuales actúa realmente un administrador de hecho, cuya voluntad rige realmente el
destino societario, son métodos fraudulentos frecuentemente utilizados en el tráfico jurídico”.
22
LATORRE CHINER, ob. cit., pág. 15 y 16. Como indica DIAZ ECHEGARAY, ob. cit., pág. 136,
esto significa que es del comportamiento del sujeto de donde se deduce la relación de administración de
privado, el administrador de hecho ha pasado a ser identificado con el sujeto que en la
práctica ostenta el poder de decisión de la sociedad en los términos en que éste viene
atribuido por la Ley al órgano de administración23 .
De esta forma, hoy en día la práctica totalidad de la doctrina, tanto española
como extranjera, concibe la figura del administrador de hecho como “un sujeto que
ejercita las funciones de gestión de una sociedad sin haber sido regularmente investido
del correspondiente poder”24 , o dicho de otro modo: como todo aquél que administra la
sociedad sin estar formalmente legitimado para ello.
La culminación de esta evolución conceptual se ha visto reflejada en la reforma
del artículo 133.2 LSA que ahora nos ocupa, y a través del cual no sólo se ha
“positivizado” la figura, sino que se ha incidido de forma significativa en ese aspecto
funcional de la misma: “el que actúe como administrador de hecho de la sociedad
responderá personalmente frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los
acreedores del daño que cause por actos contrarios a la ley o a los estatutos o por los
realizados incumpliendo los deberes que esta ley impone a quienes formalmente
ostenten con arreglo a ésta la condición de administrador”.
En definitiva, de esta acepción de la figura, a priori pueden deducirse diferentes
supuestos que presentan en común ese ejercicio por el sujeto de una labor de
administración de la sociedad en ausencia de un nombramiento válido y eficaz en la
fecha a que se refiere el ejercicio de esa actividad gestora: (i) los administradores con el
cargo caducado; (ii) los que ocupan formalmente el cargo para el que han sido
designados pero cuyo nombramiento presenta un vicio de nulidad, (iii) los que de hecho
controlan la gestión y administración de la sociedad sin haber sido formalmente
designados para ello, pero manifestándose frente a terceros como administradores y (iv)
los que, sin aparecer frente a terceros como administradores, controlan de hecho la
gestión y administración de la sociedad no de forma directa, sino ejerciendo una
influencia decisiva sobre los administradores de derecho de la misma.
hecho de éste con la sociedad; o dicho de otro modo, “en lugar de considerar administrador de hecho a
aquél que reúne unos requisitos mínimos que permiten otorgar una legitimación formal a la irregular
asunción de la administración societaria, bien porque fue designado por un acuerdo nulo, bien por haber
transcurrido el plazo para el que fue nombrado, bien por deducirse un mandato tácito de administración,
se estima que se produce por el solo hecho de la administración”.
23
LATORRE CHINER, ob. cit., pág. 15.
24
ABRIANI, Gli amministratori di fatto delle società di capitali, Milano, Giuffrè, 1998, pág. 13.
III.-
CARACTERIZACIÓN DE LA FIGURA
De la evolución histórica del concepto de administrador de hecho hemos
deducido que, en la actualidad, prima una visión funcional o material de la figura
vinculada ya no tanto a la existencia de un nombramiento nulo o caduco, como a la
injerencia o participación de un sujeto en la actividad de gestión de una sociedad, aun
cuando aquél nombramiento nunca se hubiese producido. Así, podría decirse que el
administrador de hecho es un sujeto que puede describirse en base a dos elementos
caracterizadores esenciales: uno que podría tildarse de “negativo”, en tanto se refiere a
la ausencia de legitimación formal para actuar como administrador, y otro “positivo”, en
tanto la atribución de esa condición va unida a una actividad de gestión de una sociedad.
Sin embargo, mientras el primer elemento caracterizador no exige ninguna
matización adicional, el segundo, a nuestro juicio, sí merece un estudio más detallado,
ya que no toda injerencia en la gestión de una sociedad puede traducirse en la
automática atribución de la condición de administrador de hecho. A esos efectos, la
mayor parte de la doctrina considera necesaria la concurrencia de una serie de
requisitos: debe tratarse de una actividad (i) positiva que recaiga sobre materias
reservadas a los administradores de derecho de la sociedad, (ii) ejercida de modo
continuado, (ii) con independencia y (iii) que cuente con el respaldo de la sociedad.
Adicionalmente, parte de la doctrina añade una exigencia más: la actuación directa o
“en primera persona” por parte del administrador de hecho.
1.-
Actividad positiva de gestión
Al contrario de lo que ocurre con el administrador de derecho, la falta de
nombramiento y aceptación regular del cargo hace que la calificación de administrador
fáctico precise de una verdadera y efectiva participación en la administración, de lo
contrario, difícilmente podría constatarse su existencia. Es precisamente esa injerencia
en la administración, el desarrollo de una actividad positiva, la causa de que se le
atribuya a un sujeto la condición de dirigente de hecho. Por lo tanto, el ejercicio real,
positivo y efectivo de la gestión es lo que, en definitiva, marca el “nacimiento” de la
figura 25 .
25
LATORRE CHINER, ob. cit., pág. 66.
Además, el contenido de la actividad ejercitada de forma positiva 26 lo forman
actos típicos de los administradores, esto es, debe tratarse de una actividad propiamente
administradora 27 , de forma tal que la injerencia se traduzca en una actividad igual o, al
menos, equiparable a la que corresponde al órgano de administración diseñado por el
legislador societario. Por eso algunos autores habla n de que del ejercicio positivo y
efectivo de la gestión se ha de predicar una cierta “intensidad” no sólo “cuantitativa”
(como veremos al hablar de la necesidad de que tal ejercicio sea continuado y
sistemático) sino también “cualitativa”28 , entendiéndose por tal la conformada por
verdaderos actos de administración de la sociedad, a los que en ningún caso puede
equipararse el mero control o supervisión a la administración efectiva. De esta forma, se
entienden excluidos casos como el del socio de control que desde la junta -ejerciendo
sus derechos como tal socio- instruye a los administradores, la entidad de crédito que
supervisa el empleo de los fondos puestos a disposición de la sociedad cliente, los
miembros del consejo de vigilancia en los sistemas de administración dualista, etc. 29
2.-
Carácter sistemático o reiterado de la actividad
Un ejercicio reiterado y sistemático de la actividad gestora ha sido siempre una
de las exigencias básicas de la doctrina, tanto española como comparada, para la
correcta configuración del tipo, no siendo suficiente la referencia a algunos episodios de
intervención en la administración de naturaleza heterogénea y ocasional30 . Así, se
considera que sólo una injerencia prorrogada en el tiempo puede revelarse como una
actividad administrativa de hecho y hacer surgir, en relación con la persona que ha
26
Ciertamente, la exigencia de una actuación “positiva” plantea una problemática bastante compleja y
discutida a nivel doctrinal: la posibilidad de que el administrador de hecho también responda por culpa in
ommittendo. Véase una aproximación a esta cuestión infra. IV. 2.1.
27
ABRIANI, Gli amministratori di fatto…, cit., pág. 227. También la doctrina británica exige esto:
véase Re Hydrodan (Corby) Ltd [1994] BCC 161 at p. 163C-D, donde el Juez Millet dijo: “to establish
that a person was a de facto director of a company it is necessary to plead and prove that he undertook
functions in relation to the company which could properly be discharged only by a director (…)” (“para
establecer que una persona actuaba como un administrador de hecho de una sociedad es necesario
acreditar que asumió funciones en relación con la sociedad que sólo podían ser llevadas a cabo por un
administrador”).
28
LATORRE CHINER, ob. cit., pág. 68.
29
LATORRE CHINER, ob. cit., pág. 68. DEDESSUS-LE-MOUSTIER, ob. cit., pág. 503.
30
LATORRE CHINER, ob. cit., pág. 70 y autores por ella citados. ABRIANI, Gli amministratori di
fatto…, cit., pág. 225, haciendo referencia a la jurisprudencia italiana, que exige esta condición.
desarrollado tal actividad, las responsabilidades que puedan corresponder por el
ejercicio de la gestión social31 .
De esta forma, la exigencia de este requisito excluye la posibilidad de catalogar
como administración de hecho cualquier abuso de poder ejercido ocasionalmente por un
socio mayoritario o por una sociedad que ejerza una influencia dominante sobre otra de
forma esporádica, como ocurre en las relaciones de simple dependencia societaria,
donde el ejercicio de esa influencia dominante se ejerce de forma concreta y puntual (en
contraposición a una vertiente planificadora, que acercaría entonces el control o
dominio a la dirección unitaria propia del grupo de sociedades)32 . De hecho, a juicio de
la doctrina, para los daños que resulten eventualmente de estos actos singulares y
esporádicos de gestión, tanto la sociedad como sus acreedores podrán recurrir al
remedio general resarcitorio del ilícito aquiliano 33 , pero no a la responsabilidad propia
de los administradores legales que se atribuye a los que son calificados como
administradores de hecho.
3.-
Ejercicio independiente de la actividad gestora
La independencia en la gestión llevada a cabo por el administrador de hecho
también es otra nota que, tradicionalmente se ha considerado de necesaria concurrencia
por gran parte de la doctrina. Ello significa concebir la administración fáctica como un
verdadero poder autónomo de decisión, esto es, el administrador de hecho debe ser
capaz de decidir el destino comercial y financiero de la empresa, de imponer sus
decisiones y de influir de forma determinante en la gestión de la misma forma en que lo
haría el administrador de derecho 34 .
Esta exigencia de ejercicio soberano, libre e independiente se justifica por
cuanto se entiende que la responsabilidad por la administración presupone,
necesariamente, un poder soberano de decisión35 . De hecho, la doctrina y la
31
ABRIANI, Gli amministratori di fatto…, cit., pág. 226. RIVES-LANGE, « La notion de dirigeant de
fait au sens de l’article 99 de la loi du 13 juillet 1967, sur le règlemet judiciaire et la liquidation des
biens », Dalloz, 1975, pág. 41 y ss; DEDESSUS-LE-MOUSTIER, ob. cit., pág. 502 y ss.
32
De esta sistematicidad en el ejercicio de la actividad gestora deduce incluso parte de la doctrina el
carácter de “profesionalidad” en el ejercicio de esa injerencia (vid. ABRIANI, Gli amministratori di
fatto…, cit., pág. 226 y LATORRE CHINER, ob. cit., pág. 66)
33
ABRIANI, Gli amministratori di fatto…, cit., pág. 226.
34
Vid. LATORRE CHINER, ob. cit., pág. 71 y 72.
35
RIVES-LANGE, ob. cit., pág. 44 y ss. DEDESSUS-LE MOUSTIER, ob. cit., pág. 503, en el mismo
sentido advierte de que “para poder hablar de administrador de hecho, éste debe disponer de un auténtico
jurisprudencia gala definen al administrador de hecho como “aquél que, con total
soberanía e independencia, ejerce una actividad positiva de gestión y dirección” 36 .
Otra lectura –adicional- que se extrae de la exigencia de este requisito se traduce
en que los administradores de hecho deben estar, si no en una posición superior en
términos de dominio a los de derecho, sí, cuando menos, equiparados 37 . No se considera
necesario que aquéllos sustituyan totalmente a éstos, ya que pueden actuar en concurso
los unos con los otros –cooperando-, no obstante, el requisito de la independencia exige
que nunca aparezcan subordinados los de hecho respecto de los de derecho 38 .
4.-
Consentimiento por parte de la sociedad de la actividad gestora
El consentimiento de la sociedad respecto de la actividad desarrollada por el
administrador también ha sido señalado por la doctrina como un elemento configurador
del tipo. Se considera que la administración de hecho constituye una realidad consentida
por la sociedad 39 , es decir, admitida, cuando menos, por la mayoría de sus socios 40 . Y
esto es así porque la tolerancia manifestada por parte de la sociedad es considerada por
la doctrina como el único nexo de imputación de los actos del administrador de hecho a
la propia sociedad 41 ; y es que, en efecto, la aceptación de los actos de administración
por parte de la sociedad, normalmente mediante el silencio, si bien no exonera de
poder de decisión. Por el contrario, el ejercicio de una actividad de simple control no permite construir la
dirección de hecho. Por eso la jurisprudencia gala considera que los miembros del consejo de vigilancia
que ejercen el control permanente de la gestión de la sociedad, en los términos previstos en el artículo 128
de la ley de 1966, no pueden ser considerados dirigentes de hecho a no ser que se aporte prueba
fehaciente de su inmixtión en la gestión de la sociedad (París, 8 de julio de 1975, Rev. soc. 1976, pág.
114).
36
RIVES-LANGE, ob. cit., pág. 42.
37
ABRIANI, Gli amministratori di fatto…, cit., pág. 232.
38
ABRIANI, Gli amministratori di fatto…, cit., pág. 233.
39
LATORRE CHINER, ob. cit., pág. 76. También ALONSO UREBA, “Presupuestos de la
responsabilidad social de los administradores de una sociedad anónima”, RDM, 1990, pág. 282 considera
esencial para delimitar el supuesto del administrador de hecho que haya por los socios una asunción de la
actividad desarrollada por dicho sujeto, considerando vinculada a la sociedad por sus actuaciones.
40
PERDICES HUETOS, “Significado actual de los “administradores de hecho”: los que administran de
hecho y los que de hecho administran (A propósito de la STS de 24 de septiembre de 2001)”, RdS
núm.18, 2002, pág. 282, entiende que la oposición de un socio singular a que un determinado sujeto actúe
como administrador de hecho, en tanto no se traduzca en un acuerdo de la Junta, mantiene incólumes los
efectos de la administración fáctica.
41
PERDICES HUETOS, ob. cit., pág. 281 y 282. También la doctrina penalista de nuestro país exige la
concurrencia de este requisito, admitiéndose que sólo es administrador de hecho quien accede al ejercicio
del dominio sobre la estructura social en la que se protege el bien jurídico penalmente protegido con el
reconocimiento por lo menos tácito de la sociedad (FARALDO CABANA, ob. cit., págs. 148 y 149).
responsabilidad a quienes los realizan42 , sí conlleva que la sociedad quede vinculada por
las obligaciones contraídas frente a terceros en su nombre.
Así, la concurrencia de este consentimiento es lo que distingue al administrador
de hecho de aquél extraneus que, usurpando las funciones de un administrador, entabla
relaciones con terceros en nombre de una sociedad que, en tanto sea ajena por completo
a dicha situación no se verá vinculada por la actuación de aquél43 .
5.-
Modo de actuar del administrador de hecho
En la actualidad, ésta resulta ser la cuestión más polémica a nivel doctrinal en
torno a la construcción del concepto de administrador de hecho. Mientras para algunos
autores la actuación de forma directa o “en primera persona” es absolutamente esencial
para la configuración del tipo, para otros ésta es una exigencia irrelevante.
Ciertamente, la cuestión no es baladí, ya que la exigencia de su concurrencia se
traduciría en excluir del régimen de responsabilidad previsto por la ley para el
administrador de hecho de todos aquellos supuestos de administración fáctica llevados a
cabo por sujetos que sin ostentar formalmente el cargo de administrador, ejercen una
actividad gestora en los términos hasta aquí indicados, pero valiéndose de una persona
interpuesta.
Salta a la vista que la descripción de estos sujetos, a los que la doctrina ha
venido denominando tradicionalmente “administradores indirectos”, se corresponde
perfectamente con el tipo de administración que lleva a cabo la sociedad matriz respecto
de sus filiales, la cual, como es sabido, actúa necesariamente de forma indirecta,
instruyendo a los administradores de derecho de la sociedad filial quienes, en última
instancia, son los encargados de ejecutar –directamente por tanto- tales instrucciones.
Así, dada la relevancia de esta cuestión a los efectos del tema que nos ocupa,
intentaremos realizar una aproximación más particularizada a la figura del
administrador indirecto –también denominado “oculto”- en el siguiente epígrafe.
42
43
LATORRE CHINER, ob. cit., pág. 77
LATORRE CHINER, ob. cit., pág. 77.
IV.-
LA
PROBLEMÁTICA
CALIFICACIÓN
DEL
ADMINISTRADOR
INDIRECTO U OCULTO COMO ADMINISTRADOR DE HECHO
1.-
¿Administración directa vs. administración indirecta? o ¿administración
aparente vs. administración oculta?
Como hemos podido comprobar, una vez superada la visión “arcaica” y
formalista de la figura, y decantándose ya la doctrina por una visión funcional o
material de la misma, la principal “contienda doctrinal” que existe en la actualidad en
torno a su delimitación ya no gira sobre la necesidad de un nombramiento inválido a los
ojos de la ley, sino en relación con la forma, directa o indirecta, en que la actividad de
administración debe ser llevada a cabo por el sujeto.
Y es que, mientras para parte de la doctrina una de las cualidades esenciales del
administrador de hecho es la actuación “directa o en primera persona”, circunstancia
que lo distingue del administrador indirecto -que actúa a través de intermediarios,
normalmente, los mismos administradores de derecho 44 -, para otros autores ambos
modos de ejercer la administración, ya sea en forma directa o indirecta, son
equiparables a todos los efectos como supuestos de administración fáctica 45 , si bien, la
peculiaridad de esta forma de administración indirecta impone una adaptación de los
criterios hasta aquí expuestos para el administrador de hecho 46 , haciéndose preciso
acreditar una circunstancia adicional respecto del que actúa “directamente o en primera
persona”, cual es demostrar que los administradores de derecho han actuado como
meros “testaferros” u “hombres de paja” de aquél sujeto que ejerce sobre ellos una
influencia decisiva de forma tal que han seguido sus instrucciones sin adoptar
decisiones propias 47 .
44
“(...) aunque bien pudieran serlo, incluso, los de hecho” (LATORRE CHINER, ob. cit., pág. 72 y ss).
Autorizada doctrina española incluye al administrador indirecto en la categoría de administrador de
hecho: QUIJANO GONZÁLEZ, “La responsabilidad civil de los administradores de las sociedades
anónimas. Aspectos sustantivos”, Valladolid, 1985, pág. 351, define al administrador de hecho como el
que “sin ocupar formalmente el cargo, ejerce de hecho y de manera efectiva las funciones de
administración, sea sustituyendo a los administradores de derecho, sea influyendo sobre ellos de forma
decisiva”. En sentido similar véase también PERDICES HUETOS, ob. cit., pág. 279.
46
ABRIANI, Gli amministratori di fatto…, cit., pág. 235.
47
DIAZ ECHEGARAY, ob. cit., pág. 138 y 139, incide en que, en cualquier caso esta intervención del
administrador de hecho indirecto debe concretarse -al igual que se predica del “directo”- en la ejecución
de verdaderas funciones gestoras, de forma tal que su influencia sobre los administradores de derecho sea
45
En definitiva, para los autores que admiten la figura del administrador indirecto
como un subtipo o una manifestación más del administrador de hecho, la exigencia de
esa actuación “en primera persona” no es un requisito configurador imprescindible, sino
que simplemente da lugar a la distinción entre un concepto “estricto” de administrador
de hecho como contraposición a un concepto más “amplio”, que acogería tanto al
administrador “directo” como al administrador “indirecto” 48 .
No obstante, y sin querer con ello obviar el interés de la distinción entre
administración directa e indirecta, lo cierto es que la exteriorización de las funciones de
administración, esto es, la “apariencia de administrador frente a terceros” es el criterio
que para parte de la doctrina mercantilista de este país representa el elemento
verdaderamente distintivo del administrador de hecho en sentido “estricto” respecto del
“amplio”, donde quedarían incluidos todos aquellos tipos de administración fáctica que
contasen o no con esa apariencia 49 . Y aunque es cierto que la doctrina suele identificar
al administrador indirecto con el administrador oculto, sin embargo, aun cuando todo
administrador indirecto es “oculto”, no todos los administradores ocultos son
“indirectos” (caso paradigmático es el del director general que, actuando “directamente”
frente a terceros en esa condición, en realidad, de facto y “ocultamente”, está ejerciendo
labores propias de un administrador).
Creemos así que el criterio referido al “modo de actuar” de los administradores
nos llevaría a distinguir más acertadamente entre (i) los que sin título gestionan en el
tráfico (esto es, frente a terceros) la sociedad como administradores y (ii) los que sin
presentarse como tales administradores, dominan de facto -ya sea de forma directa o
indirecta- la administración de la sociedad, denominándose a aquéllos “notorios” y a
éstos “ocultos”50 . De esta forma, administrador “oculto” puede ser tanto un
administrador “indirecto”, como cualesquiera sujetos con poder en la sociedad
asumida por éstos como vinculante, no pudiendo entenderse suficiente a los efectos de imputar esta
condición una actividad puramente consultiva o el ejercicio de un simple poder de control sobre la
administración de la sociedad, ya sea ejercido por el socio –aun siendo mayoritario- o por un acreedor de
la sociedad.
48
ABRIANI, Gli amministratori di fatto…, cit., pág. 235.
49
In fine QUIJANO GONZÁLEZ, La responsabilidad civil de los administradores de la sociedad
anónima, Universidad de Valladolid, Salamanca, 1985, pág. 355. El derecho británico distingue
perfectamente ambas figuras, la del administrador oculto o en la sombra (y la del administrador de hecho
(secciones 741 (1) y (2) y 285 de la Companies Act 1985 respectivamente).
50
Véase señalada a la perfección esta distinción en PERDICES HUETOS, ob. cit., pág. 279.
(directores generales o apoderados) 51 que se manifiestan –aparecen- ante terceros como
tales apoderados, aunque de facto actúan como administradores de la sociedad 52 .
En definitiva, con esta matización lo único que pretendemos señalar es que la
administración indirecta no es más que un “subtipo” de administración “oculta”.
Llegados a este punto -y es aquí donde el matiz conceptual “aparente/oculto” en
el que hemos incidido cobra todo su significado-, creemos que la respuesta a la
polémica doctrinal planteada (esto es, si debemos tratar ambas realidades, administrador
aparente y oculto -ya actúe éste de forma directa como indirecta- como una sola:
administrador de hecho), pasa necesariamente por responder a la cuestión de si una
actuación llevada a cabo “sin apariencia de administrador” es merecedora de una
responsabilidad de la misma naturaleza que la que se atribuye a aquél que sí actúa con
esa “apariencia”.
Nos planteamos esta pregunta porque el requisito de la “presencia de apariencia
de administrador frente a terceros”, como veremos a continuación, ha sido alegado por
la doctrina como causa justificadora de un diferente tratamiento de la responsabilidad de
los administradores ocultos. Obviamente, de no poderse responder de forma positiva a
la cuestión planteada, excluir al administrador oculto de la categoría de administrador
de hecho tendría, a nuestro juicio, una justificación más sólida.
2.-
La ¿distinta? naturaleza de la responsabilidad del administrador que actúa
de hecho en forma aparente y en forma oculta
2.1.-
Naturaleza jurídica de la responsabilidad del administrador de hecho ex art.
133.2 LSA
La discusión sobre la naturaleza jurídica de la responsabilidad del administrador
de hecho que ha ocupado vivamente durante años tanto a la doctrina española como
comparada 53 , desde la reforma legislativa referida en este estudio, ha perdido gran parte
51
FERRÉ OLIVÉ, ob. cit., pág. 25.
PERDICES HUETOS, ob. cit., pág. 284.
53
La mejor doctrina consideraba, con la anterior legislación, que la responsabilidad del administrador
de hecho “no podrá considerarse como orgánica, que surge del artículo 133, sino que habrá de ampararse
en el régimen general de la responsabilidad, con la particularidad de que en algunos supuestos tal
responsabilidad puede estar agravada por el ilícito desempeño del cargo de administrador” (véase
SANCHEZ CALERO, Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas (Administradores, tomo IV),
Edersa, Madrid, 1994, pág. 243).
52
de su interés en nuestro país. Actualmente ya nadie parece dudar seriamente sobre la
naturaleza orgánica de la responsabilidad del administrador de hecho 54 .
Las cuestiones que hoy se suscitan en torno a esta cuestión son bien distintas;
aluden especialmente al fundamento de la responsabilidad de estos administradores,
concretamente, a si debe presumirse que el ejercicio fáctico de las funciones de
administración se traduce en la asunción de los mismos deberes y responsabilidades que
la Ley exige para los administradores legalmente designados. De considerarse una
respuesta positiva, el administrador de hecho respondería no sólo por sus acciones actos “positivos” de gestión-, sino también por la omisión de un deber jurídico de actuar
que se traduzca en un daño a la sociedad. Y es que, para parte de nuestra doctrina, una
vez “nacido” el administrador de hecho, la administración también se convierte para él
en una obligación, pudiendo devenir sujeto responsable por dejar de observar
obligaciones inherentes a la buena marcha de dicha gestión social55 .
Esta polémica se ve avivada aún más por la evolución misma de la
jurisprudencia en nuestro país, que tiende a exigir también al administrador de hecho el
cumplimiento de obligaciones para las que, por su propia naturaleza, no está legitimado
formalmente, haciéndole responder por ejemplo de los daños causados por no atender a
determinadas formalidades de publicidad, por dejar de convocar la junta general, etc56 .
Parece así que, a priori, podría deducirse que nuestra doctrina y jurisprudencia entiende
que al administrador de hecho le es imputable una responsabilidad por culpa in
ommittendo57 .
Esto, lógicamente, desemboca en una situación ciertamente paradójica, ya que el
concepto mismo de administrador de hecho conlleva la imposibilidad competencial de
la figura para desempeñar determinadas funciones legales. Por ello, la doctrina tanto
española como comparada ha procedido a “matizar” su postura sobre la responsabilidad
in ommittendo de los administradores de hecho. A esos efectos precisan que aplicar el
54
LATORRE CHINER, ob. cit., pág. 92.
LATORRE CHINER, ob. cit., pág. 67. No obstante, la autora matiza su postura más adelante: vid.
nota núm. 73.
56
Como bien señala LATORRE CHINER, ob. cit., pág. 64, nota 127, una muestra de ello es la STS de
24 de septiembre de 2001, que hace responsable al administrador de hecho por el incump limiento de la
Disposición Transitoria tercera punto tres de la LSA, que obliga a las sociedades anónimas a adaptar sus
estatutos a las exigencias de la nueva legislación antes del 30 de julio de 1992.
57
También para algún autor italiano, una vez determinada la existencia del administrador de hecho éste
debe ser considerado responsable, al igual que el de derecho, por la vulneración de cualquier precepto que
vele por la correcta gestión social, sin excepción ni justificación de ningún tipo: véase FATTORI,
“Amministrazione di fatto e azione di responsabilità individuale” (nota a la sentencia del Tribunal de
Milán de 18-10-1993), Le Società, 1994, pág. 256.
55
régimen de responsabilidad de los administradores de derecho a los de hecho no
significa que “todas” las obligaciones previstas por la ley para aquéllos deban sin más
traducirse en obligaciones para éstos 58 , ni que las dos figuras deban totalmente
equipararse, ya que el área de la disciplina del administrador “regular” o de derecho no
coincide totalmente con la del administrador de hecho 59 .
Así, sólo serán aplicables a los administradores de hecho aquellas obligaciones –
en definitiva, las más relevantes a efectos de responsabilidad- que regulan y disciplinan
el desarrollo de la actividad gestora de la sociedad 60 , debiendo quedar excluida toda
aplicación de deberes de orden “formal” (publicaciones, convocatorias de junta general,
etc.), considerando a esos efectos únicamente aquellos deberes en los que prevalece el
aspecto sustancial del fenómeno 61 . Incluso, las mismas voces que presuponían la
igualdad en la asunción de deberes entre ambas figuras, abogan con acierto, ante la
dificultad de determinar a priori las competencias que conciernen o no al ejercicio de la
actividad de administración, por un juicio a posteriori de aquello que, de acuerdo con
sus poderes competenciales, podía haber realizado o no el administrador de hecho 62 .
2.2.-
La discutida naturaleza jurídica de la responsabilidad del administrador oculto
Una vez confirmada la naturaleza orgánica de la responsabilidad del
administrador de hecho, queda por estudiar si a la actuación “sin apariencia” por
parte del administrador oculto es imputable una responsabilidad de esta naturaleza.
De no ser así, como ya hemos apuntado, difícilmente podría la figura del
administrador oculto catalogarse como administrador de hecho, ya que no podría
58
BONELLI, “La responsabilità….”, cit., pág. 112, nota núm. 13. De hecho, para la doctrina francesa
esta cuestión no ofrece la más mínima duda: sólo el comportamiento positivo confiere la condición de
dirigente de hecho, nunca las abstenciones u omisiones, aun cuando éstas sean censurables (RIVESLANGE, ob. cit., pág. 42); DEDESSUS-LE MOUSTIER, ob. cit., pág. 504, quien afirma en el mismo
sentido que “la abstención y el silencio no permiten fundar la dirección de hecho”.
59
BORGIOLI, “L’amministratore di fatto non fallisce”, Giur. comm., 1978, pág. 599.
60
BONELLI, “La responsabilità….”, cit., pág. 112, nota núm. 13. En este mismo sentido se manifiesta
finalmente LATORRE CHINER, ob. cit., pág. 188 y 189, afirmando que “es más correcto admitir que
algunas de las obligaciones impuestas al órgano de administración pueden incidir única y exclusivamente
en los administradores de derecho y no entender, por el contrario, que son aplicables al gestor de hecho
todos los preceptos en materia de administración social”. Por ello afirma que “la disciplina del
administrador de hecho exige, por tanto, concretar las disposiciones a las que quedaría sometido y huir de
la aplicación automática de la totalidad de la legislación societaria”.
61
ABRIANI, Gli amministratori di fatto…, cit., pág. 268.
62
LATORRE CHINER, ob. cit., pág. 189.
convertirse en sujeto pasivo de una acción de responsabilidad orgánica ex artículo
133.2 LSA63 .
A la luz de las –escasas- opiniones doctrinales que se han ocupado directamente
de esta problemática, la respuesta no parece clara. Autorizados autores -aun atribuyendo
al administrador oculto la condición de administrador de hecho- entienden que ante la
falta de apariencia no es predicable una responsabilidad orgánica respecto de este tipo
de sujetos: “el supuesto (...) cae fuera del ámbito societario y habría de resolverse
conforme a las normas generales de la responsabilidad extracontractual del
ordenamiento común”64 . También contamos con otras opiniones que parecen apuntar
hacia el sentido opuesto: “siendo los administradores ocultos quienes “inducen” a los
administradores de derecho a gestionar la sociedad, deben ser tan responsables de lo
actuado como quien materialmente lo ha llevado a cabo”65 , las cuales sin embargo, a
pesar de su expresividad, al no ser vertidas en relación con el problema específico que
estamo s abordando, no proporcionan argumentos útiles al debate, ya que parecen
referirse más a la necesaria y efectiva atribución de responsabilidad a ambos sujetos,
que al “tipo” de responsabilidad que les debe ser imputada.
Así las cosas, resulta relevante en este contexto la referencia al ordenamiento
británico, cuyo legislador ha distinguido claramente las figuras del administrador de
hecho (de facto director) y del administrador oculto (shadow director) 66 , y donde, al
63
De todas formas, éste no parece ser un obstáculo en el razonamiento llevado a cabo por QUIJANO
GONZÁLEZ, ob. cit., págs. 353 y ss (en especial 355 y 356).
64
QUIJANO GONZÁLEZ, ob. cit., pág. 356. También encontramos posturas similares entre la doctrina
penalista, si bien, partiendo desde una reflexión distinta que ya no hace referencia a una responsabilidad
orgánica civil por daños, sino, obviamente, a la imputación de la responsabilidad penal prevista en el
Código a esos efectos. No obstante, también en este caso se alude al criterio de la falta de apariencia
como determinante de la exclusión de dicho régimen de responsabilidad. Y es que, a su juicio, los
motivos que inducen a subrayar el aspecto funcional de la figura obligan a excluir del concepto de
administrador de hecho a quienes, aun teniendo el control de la sociedad, lo ejercen a través de “hombres
de paja” nombrados regularmente, evitando revelarse ante terceros. En este caso, consideran que tal sujeto
no responderá como administrador, puesto que falta la exteriorización de las funciones, debiendo
encuadrarse su conducta en la participación (FARALDO CABANA, ob. cit., pág 149). No obstante, esta
posición no es unánime. Desde la doctrina penalista se entiende que, precisamente por cuanto el
administrador oculto no exterioriza sus funciones de administración pero domina la sociedad, su peligro
potencial para los bienes jurídicos es mucho mayor por la situación de impunidad en la que se quiere
colocar, intentando eludir de forma directa sus responsabilidades FERRÉ OLIVÉ, ob. cit., pág. 24, quien
incluso advierte que la amplitud de la fórmula del administrador de hecho permite comprender hasta las
responsabilidades que se derivan dentro de los grupos de sociedades con independencia del grado de
formalización jurídica que puedan adoptar dichos grupos (ibidem pág. 25).
65
PERDICES HUETOS, ob. cit., pág. 284.
66
Figura que es definida por el ordenamiento británico como “una persona respecto de cuyas
instrucciones los administradores de una sociedad están acostumbrados a actuar” (s. 741(2) CA 1985, s.
251 IA 1986 y s. 22(5) Company Directors Disqualification Act 1985).
margen de esa distinción nominal, nada distingue a un supuesto de otro a efectos de
responsabilidad, siéndoles aplicadas a ambas figuras el régimen de responsabilidad
previsto para los administradores de derecho. También parte de la doctrina italiana
parece manifestarse en esta línea, imputando la misma responsabilidad predicable de los
administradores de derecho a aquéllos que actúan de forma indirecta y oculta 67 . No
obstante, la relevancia de esta comparación no subyace tanto en constatar que otros
países atribuyen la misma responsabilidad a los administradores ocultos que a los
administradores “aparentes”, ya sean de hecho como de derecho, sino en dilucidar la
finalidad de política jurídica que les ha llevado a esta equiparación. En este caso, la
respuesta es sencilla y, como en tantas otras ocasiones, se obtiene recurriendo a la
finalidad misma de la institución.
3.-
Una vía de solución: el recurso a la funcionalidad de la doctrina
Del estudio realizado hasta ahora, podemos deducir con claridad que, en la
actualidad, para la práctica totalidad de legisladores, doctrina y jurisprudencia, el
ejercicio efectivo de las funciones de gestión es el único elemento válido y suficiente
para aplicar al administrador que actúa de hecho las normas sobre responsabilidad de
administradores. De ello se deduce que la ratio legis subyacente en esta institución es
que el administrador de hecho responde no tanto por lo que formalmente es, sino por lo
que efectivamente ha hecho.
Esto, a los ojos de la doctrina, representa un abandono de la idea de
“responsabilidad de los administradores”, conceptuada como responsabilidad del órgano
gestor entendido como un todo, para adoptar la de “responsabilidad por la
administración de la sociedad”, que supone la imputación de responsabilidad al efectivo
ejercicio de los poderes de gestión68 . Y a nuestro juicio, atendiendo únicamente a esa
ratio legis, ya se haya ejercido el poder de gestión de forma notoria u oculta, se puede
defender la atribución de la misma responsabilidad orgánica tanto a los administradores
“aparentes” que actúan de hecho, como a los que actúan de igual forma “sin apariencia
67
“Debe hacerse responsable junto con los administradores (...) a quien ejercita de hecho la
administración de la sociedad, subordinando (...) los administradores a sus propias órdenes”
(ASCARELLI “Società di persone tra società imprenditore occulto; amministratore indiretto; azionista
sovrano”, Foro It., 1956, I, c. 413).
68
ABRIANI, Gli amministratori di fatto…, cit., pág. 216.
de administrador”. De esta forma, confirmamos la idea de que el administrador oculto
(directo o indirecto) es un subtipo del administrador de hecho.
Avalando esta reflexión final podemos incluso citar las manifestaciones de parte
de la doctrina que, aun habiendo excluido dogmáticamente al administrador indirecto de
la categoría de administrador de hecho, acaba reconociendo que “tal distinción en
principio resulta superflua, ya que en materia de responsabilidad ambas figuras se
encuentran en situación semejante, ya que ante ambas figuras la jurisprudencia es
proclive a hacer valer el principio de justicia material frente al de seguridad jurídica”69 .
Desde esta delimitación “amplia” del concepto de administrador de hecho, la
doctrina estudiosa de los grupos de sociedades encuentra una base sólida para imputar la
condición de administrador de hecho a la sociedad matriz con el fin de hacerle
responder, junto con los administradores de derecho de la sociedad filial, de los daños
que haya podido infligir a esta última en el ejercicio de la dirección unitaria. Aún así, no
pretendemos con estas breves reflexiones cerrar una cuestión tan compleja, máxime
cuando, dada la reciente incorporación de la figura del administrador de hecho a nuestro
ordenamiento societario, todavía no contamos con resoluciones judiciales que aborden
la problemática desde la perspectiva aquí planteada.
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LATORRE CHINER, ob. cit., pág. 130.