Obligación de constituir sucursal Con toda atención me refiero a la

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Asunto: Obligación de constituir sucursal
Con toda atención me refiero a la consulta formulada mediante comunicación radicada con el número 436.773-0, en
la que solicita un pronunciamiento de esta Entidad sobre la prescindencia de tener sucursal de sociedad extranjera
para efectos de ejecutar un contrato, a la vez que expone sus razones para determinar que por efectos prácticos la
sola constitución de una agencia es suficiente para que la sociedad extranjera pueda hacerse parte en la licitación y
desarrollar el objeto del contrato otorgado.
Explica así mismo, que el tiempo que duraría la ejecución del contrato se extendería a 16 semanas y cuatro
semanas más para movilizar un equipo. Y atendiendo a la temporalidad del contrato, y a que la sociedad extranjera
tiene establecida una agencia en Colombia, estima suficiente tales consideraciones para inferir que no es necesario
para la sociedad extranjera constituir una sucursal en Colombia.
En primer término, se hará abstracción del hecho que la sociedad tiene establecida una agencia comercial y de
hacer cualquier pronunciamiento acerca del pliego de condiciones establecidos para efectos de suscribir un contrato
con una entidad en particular, circunstancia que pertenece a los actos propios de una negociación entre dos
personas y como tal le es ajena del todo a la competencia de la Superintendencia de Sociedades.
I.
Sobre la obligatoriedad legal para una sociedad extranjera de establecer una sucursal en el país, tenemos
lo siguiente:
1.
Cuando se pretende únicamente ofertar en una licitación pública o privada.
El interés para contratar en el país demostrado a través de una oferta en una licitación, no se considera
per se actividad permanente, en los términos del artículo 474 del Código de Comercio, pues el requisito
hace referencia es a la intervención como contratista, es decir, suscriptor de un contrato de ejecución de
obra o de prestación de servicios, tal como se explica en el oficio 04409 de marzo 28 de 1978:
"Cuando una sociedad domiciliada en el exterior se propone participar en una licitación abierta en territorio
colombiano, de ninguna manera puede exigírsele que, como condición previa a la presentación de la
oferta, haya cumplido los trámites correspondientes a la apertura de la sucursal, desde luego que en ese
momento ignora todavía si va a verse en situación de tener que desarrollar su objeto en el país, como que
ello depende de que la licitación le sea o no adjudicada (...)".
2.
Una vez se adjudica la licitación y se suscribe el contrato.
En este caso, trátese de una contratación adelantada por una entidad de derecho público o de derecho privado, el
numeral 2 del artículo 474 del Código de Comercio es suficientemente claro cuando determina como actividad
permanente el hecho de que la sociedad extranjera intervenga como contratista en la ejecución de obras o en la
prestación de servicios.
Así que siempre que se suscriba un contrato de esta modalidad, a juicio de este Despacho, la sociedad extranjera
debe incorporar al país una sucursal, pues la norma citada no establece ningún requisito adicional concomitante a la
calidad de contratista, tales como que deba hacerse en Colombia o en el extranjero, o que sea interrumpida o
permanente la ejecución del servicio.
II. El caso en particular de la sociedad extranjera que tiene de manera permanente una agencia, ha de verse a la
luz del numeral 1 del Artículo 474 del ordenamiento mercantil, el cual señala que se tiene como actividad
permanente la apertura en el territorio de la República de establecimientos mercantiles u oficinas de negocios
aunque éstas solamente tengan un carácter técnico o de asesoría.
Señala en su escrito que la sociedad tiene establecida una agencia registrada en la Cámara de Comercio de Bogotá,
en la Superintendencia de Puertos y en DIMAR, Dirección General marítima y Portuaria.
La instalación de una agencia, establecimientos de comercio de una sociedad cuyos administradores carecen de
poder para representarla (artículo 264 C.Co.), encuadra perfectamente en una actividad calificada como
permanente por la legislación colombiana, cuya consecuencia directa es que le asistiría la obligación de incorporar
una sucursal en el país, establecimiento de comercio en el que a diferencia de las agencias, los administradores se
encuentran facultados para representar legal y judicialmente a la sociedad.
En consecuencia, aún si la sociedad extranjera no obtiene la licitación y no suscribe un contrato de obra o de
prestación de servicios, el sólo funcionamiento de su agencia en el país, la obliga a incorporar una sucursal en
territorio colombiano.