AMPARO EN REVISIÓN 310/2013. VOTO CONCURRENTE VOTO

VOTO CONCURRENTE QUE FORMULA LA MINISTRA OLGA
SÁNCHEZ CORDERO DE GARCÍA VILLEGAS EN RELACIÓN
CON EL AMPARO EN REVISIÓN 310/2013.
La sentencia aprobada por la Sala no se comparte en la
totalidad de sus consideraciones, por las razones que a
continuación se detallarán.
El asunto deriva de un juicio en el que las partes
contendientes celebraron matrimonio el veinte de marzo de mil
novecientos noventa y nueve, y previa demanda conjunta
obtuvieron sentencia de divorcio, el veintiocho de octubre de dos
mil nueve, en la que se aprobó la propuesta de convenio
presentado por ambas, en el que manifestaron su consentimiento
en que la guarda y custodia la ejercería la madre, con un régimen
de visitas en favor del padre (no obstante que los menores vivían
con el padre desde el seis de septiembre de dos mil nueve).
El veintitrés de noviembre de dos mil nueve, el padre
promovió un incidente de modificación de convenio judicial, a
través del que solicitó se decretara el ejercicio de la guarda y
custodia en su favor, aduciendo que desde septiembre de dos mil
nueve, él se encuentra a cargo de los niños.
Sin embargo, por mutuo acuerdo de las partes, a partir de
julio de dos mil diez, la menor comenzó a vivir con su madre y el
menor siguió viviendo con su padre.
El primero de marzo de dos mil once, la madre de los
menores promovió un incidente de ejecución de convenio judicial,
AMPARO EN REVISIÓN 310/2013.
VOTO CONCURRENTE
solicitando que el padre realizara los pagos de pensión alimenticia
que no había cubierto desde octubre de dos mil nueve y,
adicionalmente, pidió el rembolso de los gastos que ella había
realizado para la compra de ropa y útiles escolares.
Los
citados
incidentes
se
resolvieron
en
sentencia
interlocutoria, en la que el juzgador natural decretó la guarda y
custodia en favor del señor **********, con obligación alimentaria a
cargo de la madre, y determinó que la entrega de la menor debía
realizarse de forma gradual, a efecto de que la reincorporación al
núcleo familiar de su padre fuera menos drástica.
Ambas partes recurrieron la sentencia en apelación, la que
fue resuelta en el sentido de modificar la sentencia de primera
instancia, a efecto de que la guarda y custodia se concediera al
padre, y que la madre le entregara a la menor inmediatamente,
con un régimen de visitas en su favor.
Inconforme, la madre interpuso juicio de amparo indirecto,
aduciendo violación al artículo 282, apartado B, fracción II, tercer
párrafo, del Código Civil para el Distrito Federal, pues la
responsable pasó por alto la preferencia materna para el ejercicio
de la guarda y custodia de los menores de doce años, ya que no
se actualizó ninguna de las excepciones que prevé tal
disposición, consistentes en que la madre ejerza violencia o
ponga en peligro grave, el normal desarrollo de sus hijos.
El Juez de Distrito que conoció del asunto, determinó que la
norma combatida es inconstitucional al establecer una preferencia
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AMPARO EN REVISIÓN 310/2013.
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absoluta en favor de la madre, con la única excepción de que
exista violencia o peligro grave para los menores, lo que perjudica
su interés superior, destacando que no procede hacer una
interpretación conforme con otro sentido, pues ello sería
frontalmente contrario al texto literal del numeral.
No obstante lo anterior, determinó que existen datos en el
expediente que justifican que la guarda y custodia de los menores
quede a cargo del padre, no obstante lo cual, advirtió que lo
resuelto por la responsable generó una situación de incertidumbre
en torno al régimen de visitas con la madre, en tanto que omitió
dar parámetros o lineamientos para la celebración de la junta en
la que habría de establecerse tal régimen.
En ese entendido, concedió el amparo a la quejosa para que
quedara sin efectos la sentencia combatida y se emitiera otra en
la que se dejara intocado lo que no fue materia de la concesión, y
se fijaran los lineamientos para la celebración de la junta de
establecimiento del régimen de visitas.
Inconforme, la impetrante de garantías interpuso el presente
recurso de revisión, aduciendo una indebida interpretación del
referido numeral, por parte del Juez Federal.
En la sentencia aprobada por la mayoría se afirma que no es
la primera ocasión en que la Suprema Corte de Justicia, analiza
una norma que otorga preferencia a la madre para designarla
como la persona que se encargará de la guarda y custodia de un
menor, e incluso se hace narración cronológica de los criterios
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AMPARO EN REVISIÓN 310/2013.
VOTO CONCURRENTE
sustentados, en los que reiteradamente se sostuvo que la mujer
es quien se encuentra más capacitada para atender a los
menores de determinada edad, con eficacia, esmero y cuidado
necesarios, y que existe la imperiosa necesidad de que sean
atendidos precisamente por ella, a quien se le considera, por
naturaleza, la más apta para prodigarles las atenciones y
cuidados necesarios.
También se narra que ya en la Novena Época, con apoyo en
lo dispuesto por la Convención de los Derechos del Niño, así
como en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la
Primera Sala, abandonó esa línea dura al sostener que no
obstante la constitucionalidad de disposiciones legales que
privilegian que los menores permanezcan con su madre mientras
sean pequeños, el juzgador está en posibilidad de determinar que
queden bajo la guarda y custodia de padre cuando ello sea para
su mejor interés.
Hecho lo anterior, en la sentencia se reiteraron los
razonamientos que esta Primera Sala, sostuvo al resolver el
amparo directo en revisión
**********,
en el que se determinó la
constitucionalidad del artículo 4.228, fracción II, inciso A), del
Código Civil del Estado de México, con base en una serie de
razonamientos a fin de establecer una interpretación conforme de
dicho numeral, llegando a la conclusión de que no resulta
atentatorio de la norma fundamental, interpretada en el sentido de
que la decisión judicial relativa a la guarda y custodia de las
menores de edad, deberá atender a aquél escenario que resulte
más benéfico para el menor, consideraciones que a continuación
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AMPARO EN REVISIÓN 310/2013.
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invocó para pronunciarse respecto del artículo 282, apartado B,
fracción II, tercer párrafo, del Código Civil del Distrito Federal, que
es al que atañe el presente asunto.
Parte la postura la sentencia de eliminar la consideración de
que la mujer goza de una especie de aptitud para cuidar a los
hijos, con base en la consideración de que esta postura era
acorde con una visión que establecía una clara división de los
roles atribuidos al hombre y a la mujer, en la que el género
resultaba un factor determinante en el reparto de funciones y
actividades con un claro dominio social del hombre sobre la
mujer, la que se concebía únicamente como madre y ama de
casa, que debía permanecer en el hogar y velar por el cuidado y
bienestar de los hijos.
Esta idea, se dice en la sentencia aprobada por la mayoría,
es inadmisible en un ordenamiento jurídico en el que el principio
de igualdad entre hombre y mujeres resulta uno de los pilares
fundamentales del sistema democrático, y contraría la tendencia
actual en la que la mujer ha dejado de ser reducida al mero papel
de ama de casa pues, por el contrario, ejerce en plenitud, con
libertad e independencia, la configuración de su vida y su papel
en la familia.
Por ello, en la sentencia se establece que el criterio de las
justificaciones basadas en la presunción de que la madre es la
más apta y capacitada debe ser abandonada, pues es un hecho
notorio que la distribución de roles entre el padre y la madre ha
evolucionado hacia una mayor participación del padre en la tarea
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del cuidado de los menores, convirtiéndose en una figura
presente que ha asumido la función cuidadora y, además, el
reparto de las funciones familiares ha de ser objeto de discusión,
de negociación y de pacto entre los cónyuges.
En ese orden de ideas, la sentencia dice que el numeral
combatido no resulta inconstitucional siempre y cuando se
interprete a la luz del interés superior del menor y del principio de
igualdad, pero que no existe una suerte de presunción de
idoneidad absoluta que juegue a favor de alguno de los
progenitores pues, en principio, tanto el padre como la madre
están igualmente capacitados para atender de modo conveniente
a los hijos, y la decisión judicial que se adopte al respecto ha de
priorizar
su
interés
y
bienestar
sin
partir
de
ninguna
predeterminación o prejuicio sexista que otorgue privilegios a la
hora de ser conferida la responsabilidad de atender y cuidar de
los hijos.
En ese sentido, al aplicar la norma impugnada, para la
adopción de la medida debatida el juez ha de atender a los
elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales
que concurren en una familia determinada, buscando lo que se
entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su
personalidad, su formación psíquica y física, y deberá tener
presentes
los
elementos
individualizados
como
criterios
orientados, sopesando las necesidades de atención, de cariño, de
alimentacion, de educación y ayuda escolar; de desahogo
material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo; las
pautas de conducta de su entorno y sus progenitores, el buen
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AMPARO EN REVISIÓN 310/2013.
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ambiente social y familiar que pueden ofrecerles, sus afectos y
relaciones con los padres, en especial si existe un rechazo o una
especial identificación; su edad y capacidad de autoabastecerse,
entre muchos otros elementos que se presenten en cada caso
concreto.
Esta es la exigencia que subyace del interés superior del
menor y a través de ella debe ser interpretada la norma
impugnada y, con esta lógica, la guarda y custodia no deberá ser
otorgada, en automático y sin más razonamiento, a la madre, a
pesar de la preferencia establecida por el legislador.
En lo particular debo adelantar que no comparto las
anteriores consideraciones en su totalidad, por las razones que a
continuación se exponen.
Coincido con el sentido de la resolución en tanto que existen
elementos más que suficientes para concluir que la norma en
pugna no transgrede los artículos 1° y 4° constitucionales; sin
embargo, tengo una posición matizada respecto del modo en que
la Sala la examinó, a la luz del principio de igualdad entre
hombres y mujeres.
A mi juicio, como mostraré a continuación, el razonamiento
que sustenta el fallo resulta un tanto contradictorio aunque, en
cualquier caso, existan elementos más que suficientes para
concluir que la norma no transgrede los artículos 1° y 4° de la
Constitución Federal.
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AMPARO EN REVISIÓN 310/2013.
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Primeramente puede observarse de la lectura de la
sentencia, que hay allí una cierta confusión pues parte de que el
precepto debe interpretarse en el sentido de que no establece
una preferencia para alguno de los progenitores para ejercer la
custodia sobre los menores de diez años, lo que contradice el
texto indubitable de la norma que dispone una preferencia
expresa al determinar que “los menores de doce años deberán
quedar al cuidado de la madre, excepto en los casos de violencia
familiar cuando ella sea la generadora o exista peligro grave para
el normal desarrollo de los hijos. No será obstáculo para la
preferencia maternal en la custodia, el hecho de que la madre
carezca de recursos económicos.”
En ese sentido, parece difícil sostener que el precepto es
constitucional partiendo de un contenido diferente del que tiene, y
tampoco es el caso de hacer una interpretación conforme porque
el texto de la norma no admite más interpretación de la que se
desprende del claro mandato literal que contiene.
Tampoco se comparten las consideraciones en las que la
Sala se aparta del criterio en el que tradicionalmente ha sostenido
que, en principio, los menores de cierta edad deben permanecer
con su madre por ser esto lo más adecuado para ellos en tanto
que la mujer posee una aptitud natural para atenderlos de modo
conveniente.
Lo anterior con base en las consideraciones que en la
misma sentencia se exponen ampliamente, en la parte en la que
dice que es innegable que en los primeros meses y años de vida,
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las previsiones de la naturaleza conllevan una identificación total
del hijo con la madre, y que no se trata sólo de las necesidades
biológicas de los menores en cuanto a la alimentación a través de
la leche materna pues, como lo han desarrollado diversos
especialistas en la materia a nivel internacional, el protagonismo
de las madres en la conformación de la personalidad de sus hijos
durante la primera etapa de su vida, resulta determinante en el
desarrollo de su conducta hacia el futuro.
En concordancia con lo anterior, en la sentencia se dice
expresamente que esa postura responde a un compromiso
internacional del Estado Mexicano, contenido en el artículo 16 del
Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos
Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales.
Resulta entonces contradictoria la conclusión a la que se
arriba en el fallo, en el sentido de que “tanto el padre como la
madre están igualmente capacitados para atender de modo
conveniente a los hijos”, pues parece evidente que es
inconciliable la postura de que la mujer no tiene una aptitud
natural, por encima de la del hombre, para hacerse cargo de los
niños
pequeños,
con
las
consideraciones
que
expresan
precisamente, lo contrario.
Incluso, en la misma sentencia se dijo que “aunque pueda
parecer contradictorio, el legislador puede optar por otorgar
preferencia a la madre en el momento de atribuir la guarda y
custodia de un menor. Sin embargo, este tipo de normas no
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AMPARO EN REVISIÓN 310/2013.
VOTO CONCURRENTE
deben ser interpretadas en clave de un estereotipo en el que la
mujer resulta, per se, la persona más preparada para esta tarea.”
La anterior afirmación, a mi atender, no parece contradictoria sino
que resulta claramente contradictoria, pues si la mujer no tiene
una aptitud natural para hacerse cargo de los niños pequeños,
por encima de la que, en general, tiene el hombre, entonces no
existiría justificación para que el legislador le otorgara preferencia.
Por otro lado, se dice en la sentencia que es un hecho
notorio que el funcionamiento interno de las familias, en cuanto a
la distribución de roles entre el padre y la madre, ha evolucionado
hacia una participación del padre en la tarea del cuidado de los
menores, convirtiéndose el hombre en una figura presente que ha
asumido la función cuidadora. Sin embargo, tal situación, si bien
es la tendencia que muestran las zonas urbanas de México, no
es, con mucho, generalizada en el país, y además, se aleja
absolutamente de la realidad que opera en las zonas rurales, por
lo que se estima, que esa consideración no puede ser el sustento
de las consideraciones que rigen el fallo.
Resulta entonces apegado a la lógica que la determinación
de la guarda y custodia de los menores de cierta edad, a favor de
las mujeres está justificada y no es, con mucho, una cuestión
sexista ni de estereotipos, pues está basada en la preservación
de sus intereses superiores porque las mujeres están dotadas,
por naturaleza, de una especial aptitud para darles la atención
que les es indispensable, lo que no implica, en modo alguno, una
distribución de roles entre hombres y mujeres que implique
relegar a la mujer a ser ama de casa; que se desconozca la
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igualdad jurídica que debe existir entre los géneros en términos
del artículo 4° constitucional; que favorezca un dominio del
hombre sobre la mujer, que se le reduzca a la mujer al papel de
cuidadora de los hijos y, mucho menos, implica desconocer el
deber de los hombres de participar en su cuidado y atención, ni
que éstos no puedan prodigarles atenciones y cuidados
necesarios para su correcto desenvolvimiento físico y espiritual, o
que puedan, incluso, hacerlo de mejor manera.
Sentado lo anterior resulta conveniente referir que esta
Primera Sala, al resolver el Amparo Directo en Revisión **********,
sostuvo el criterio de que la reforma al artículo 4° constitucional,
del treinta y uno de diciembre de mil novecientos setenta y cuatro,
es continuación de un largo proceso para lograr una equiparación
jurídica del género femenino como masculino, a fin de dar pauta
para modificar leyes secundarias que incluyeran modos sutiles de
discriminación, de manera que puede afirmarse que con la
igualdad prevista en el numeral aludido, más que sentar un
concepto de identidad se pretendió ordenar al legislador que no
introduzca distinciones injustificadas.1
1
Las consideraciones anteriores dieron lugar al siguiente criterio aislado:
Novena Época
Instancia: Primera Sala
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
Tomo: XXVI, Julio de 2007
Tesis: 1a. CLII/2007
Página: 262
IGUALDAD JURÍDICA DEL HOMBRE Y LA MUJER "PREVISTA EN EL ARTÍCULO 4o., PRIMER
"PÁRRAFO, DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. SUS "ALCANCES. El primer párrafo del artículo
4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que prevé la igualdad del hombre
y la mujer frente a la ley y ordena al legislador que proteja la organización y el desarrollo de la
familia, se introdujo en la Carta Magna mediante reforma "publicada en el Diario Oficial de la
Federación el 31 de diciembre de 1974 como parte de un largo proceso para lograr la equiparación
jurídica del género femenino con el masculino. Así, en la relativa iniciativa de reformas se propuso
elevar a rango constitucional la igualdad jurídica entre ambos y se indicó que ésta serviría de pauta
para modificar leyes secundarias que incluyeran modos sutiles de discriminación. De manera que
la referida igualdad implica una prohibición para el legislador de discriminar por razón de género,
ya que frente a la ley, el hombre y la mujer deben ser tratados por igual; de ahí que el artículo 4o.
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En esa misma línea dijo que cuando las mujeres y los
hombres se encuentren en las mismas circunstancias, existe una
obligación por parte del Estado de darles el mismo trato pero que,
sin embargo, cuando se encuentren en situaciones distintas se
les tendrá que dar un trato diferente.
Por otra parte, ya la Primera Sala, ha determinado que la
Constitución Federal, responsabiliza por igual al padre y a la
madre de un menor de satisfacer sus necesidades y brindarle un
desarrollo integral, pues es precisamente en el mejor interés del
menor que ambos padres se responsabilicen en igual medida, no
obstante lo cual, el Estado tiene la facultad de separar al menor
de alguno o de ambos padres, con el fin de brindarle una mayor
protección, y en este caso el juez cuenta con la prerrogativa de
valorar las circunstancias particulares para garantizar el respeto a
sus derechos, sin que ello obste que el legislador pueda
establecer una distinción justificada en beneficio de la madre,
como una presunción que admite prueba en contrario, lo que no
implica inconstitucionalidad aún ante la falta de disposición
expresa en la Constitución, ello ante la imposibilidad evidente de
establecer un mandato genérico, como principio constitucional,
que disponga que el desarrollo integral de los menores sólo podrá
garantizarse cuando permanezcan al lado de su madre, pues esto
no siempre es así.
constitucional, más que prever un concepto de identidad, ordena al legislador que se abstenga de
introducir distinciones injustificadas o discriminatorias."
Amparo directo en revisión **********. **********. 17 de enero de 2007. Mayoría de tres votos.
Disidentes: Juan N. Silva Meza y Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Ponente: Sergio A.
Valls Hernández. Secretario: Miguel Ángel Antemate Chigo.
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En congruencia con lo anterior, aun con la presunción de
que si bien es verdad que, en principio, lo más conveniente para
los niños en sus primeros años es permanecer al lado de su
madre,
también
es
cierto
que
tal
postura
no
aplica
indiscriminadamente en todos los casos, pues puede suceder que
lo más benéfico para el desarrollo físico-emocional y la estabilidad
psicológica de determinado(s) menor(es) sea que quede(n) bajo
la custodia del padre, razón por la cual, al resolver cuestiones de
custodia resulta patente el deber del juzgador de atender a todas
las circunstancias que rodean el caso particular, tomando en
cuenta, ante todo, el interés del menor o menores sobre cualquier
otro aspecto, incluidos los derechos de los padres.2
En ese entendido, la norma debe interpretarse como se ha
venido haciendo, en el sentido de que establece una presunción
legal de que los menores de cierta edad deben permanecer
preferentemente con su madre por ser esto lo que más conviene
a su interés superior, en tanto que aquélla tiene una aptitud
natural para su cuidado, presunción que, desde luego, no es
absoluta y puede ser desvirtuada en términos del mismo texto del
artículo 282 del Código Civil del Distrito Federal, que establece
expresamente que “Los menores de doce años deberán quedar al
cuidado de la madre, excepto en los casos de violencia familiar
cuando ella sea la generadora o exista peligro grave para el
normal desarrollo de los hijos. …”, de modo que, partiendo de que
la presunción de que en caso de disputa los niños pequeños
deben ser atendidos preferentemente por la madre, no implica
que la guarda y custodia deba ser otorgada, en automático y sin
2
ADR **********, fallada por unanimidad de 4 votos, ausente: Ministro Román Palacios.
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más razonamiento a la madre, a pesar de la preferencia del
legislador, sino que todos los casos concretos deben ser objeto
de valoración judicial, atendiendo a las circunstancias específicas
que los rodean, sin limitar la excepción a que la madre sea
generadora de violencia familiar o exista peligro grave para los
hijos, en caso de continuar bajo su custodia pues, en todo caso,
lo
que
debe
regir
a
la
decisión
judicial
debe
atender
exclusivamente al interés superior del menor; esto es, a lo que le
resulte más favorable.
MINISTRA OLGA SÁNCHEZ CORDERO DE GARCÍA
VILLEGAS.
SECRETARIO DE ACUERDOS DE LA PRIMERA SALA
LIC. HERIBERTO PÉREZ REYES.
********** En términos de lo previsto en los artículos 3°, fracción II, 13, 14 y 18
de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública
Gubernamental, en esta versión pública se suprime la información
considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra en
esos supuestos normativos.---------------------------------------------------------------------
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