VOTO CONCURRENTE QUE FORMULA LA MINISTRA OLGA SÁNCHEZ CORDERO DE GARCÍA VILLEGAS EN RELACIÓN CON EL AMPARO EN REVISIÓN 310/2013. La sentencia aprobada por la Sala no se comparte en la totalidad de sus consideraciones, por las razones que a continuación se detallarán. El asunto deriva de un juicio en el que las partes contendientes celebraron matrimonio el veinte de marzo de mil novecientos noventa y nueve, y previa demanda conjunta obtuvieron sentencia de divorcio, el veintiocho de octubre de dos mil nueve, en la que se aprobó la propuesta de convenio presentado por ambas, en el que manifestaron su consentimiento en que la guarda y custodia la ejercería la madre, con un régimen de visitas en favor del padre (no obstante que los menores vivían con el padre desde el seis de septiembre de dos mil nueve). El veintitrés de noviembre de dos mil nueve, el padre promovió un incidente de modificación de convenio judicial, a través del que solicitó se decretara el ejercicio de la guarda y custodia en su favor, aduciendo que desde septiembre de dos mil nueve, él se encuentra a cargo de los niños. Sin embargo, por mutuo acuerdo de las partes, a partir de julio de dos mil diez, la menor comenzó a vivir con su madre y el menor siguió viviendo con su padre. El primero de marzo de dos mil once, la madre de los menores promovió un incidente de ejecución de convenio judicial, AMPARO EN REVISIÓN 310/2013. VOTO CONCURRENTE solicitando que el padre realizara los pagos de pensión alimenticia que no había cubierto desde octubre de dos mil nueve y, adicionalmente, pidió el rembolso de los gastos que ella había realizado para la compra de ropa y útiles escolares. Los citados incidentes se resolvieron en sentencia interlocutoria, en la que el juzgador natural decretó la guarda y custodia en favor del señor **********, con obligación alimentaria a cargo de la madre, y determinó que la entrega de la menor debía realizarse de forma gradual, a efecto de que la reincorporación al núcleo familiar de su padre fuera menos drástica. Ambas partes recurrieron la sentencia en apelación, la que fue resuelta en el sentido de modificar la sentencia de primera instancia, a efecto de que la guarda y custodia se concediera al padre, y que la madre le entregara a la menor inmediatamente, con un régimen de visitas en su favor. Inconforme, la madre interpuso juicio de amparo indirecto, aduciendo violación al artículo 282, apartado B, fracción II, tercer párrafo, del Código Civil para el Distrito Federal, pues la responsable pasó por alto la preferencia materna para el ejercicio de la guarda y custodia de los menores de doce años, ya que no se actualizó ninguna de las excepciones que prevé tal disposición, consistentes en que la madre ejerza violencia o ponga en peligro grave, el normal desarrollo de sus hijos. El Juez de Distrito que conoció del asunto, determinó que la norma combatida es inconstitucional al establecer una preferencia 2 AMPARO EN REVISIÓN 310/2013. VOTO CONCURRENTE absoluta en favor de la madre, con la única excepción de que exista violencia o peligro grave para los menores, lo que perjudica su interés superior, destacando que no procede hacer una interpretación conforme con otro sentido, pues ello sería frontalmente contrario al texto literal del numeral. No obstante lo anterior, determinó que existen datos en el expediente que justifican que la guarda y custodia de los menores quede a cargo del padre, no obstante lo cual, advirtió que lo resuelto por la responsable generó una situación de incertidumbre en torno al régimen de visitas con la madre, en tanto que omitió dar parámetros o lineamientos para la celebración de la junta en la que habría de establecerse tal régimen. En ese entendido, concedió el amparo a la quejosa para que quedara sin efectos la sentencia combatida y se emitiera otra en la que se dejara intocado lo que no fue materia de la concesión, y se fijaran los lineamientos para la celebración de la junta de establecimiento del régimen de visitas. Inconforme, la impetrante de garantías interpuso el presente recurso de revisión, aduciendo una indebida interpretación del referido numeral, por parte del Juez Federal. En la sentencia aprobada por la mayoría se afirma que no es la primera ocasión en que la Suprema Corte de Justicia, analiza una norma que otorga preferencia a la madre para designarla como la persona que se encargará de la guarda y custodia de un menor, e incluso se hace narración cronológica de los criterios 3 AMPARO EN REVISIÓN 310/2013. VOTO CONCURRENTE sustentados, en los que reiteradamente se sostuvo que la mujer es quien se encuentra más capacitada para atender a los menores de determinada edad, con eficacia, esmero y cuidado necesarios, y que existe la imperiosa necesidad de que sean atendidos precisamente por ella, a quien se le considera, por naturaleza, la más apta para prodigarles las atenciones y cuidados necesarios. También se narra que ya en la Novena Época, con apoyo en lo dispuesto por la Convención de los Derechos del Niño, así como en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Primera Sala, abandonó esa línea dura al sostener que no obstante la constitucionalidad de disposiciones legales que privilegian que los menores permanezcan con su madre mientras sean pequeños, el juzgador está en posibilidad de determinar que queden bajo la guarda y custodia de padre cuando ello sea para su mejor interés. Hecho lo anterior, en la sentencia se reiteraron los razonamientos que esta Primera Sala, sostuvo al resolver el amparo directo en revisión **********, en el que se determinó la constitucionalidad del artículo 4.228, fracción II, inciso A), del Código Civil del Estado de México, con base en una serie de razonamientos a fin de establecer una interpretación conforme de dicho numeral, llegando a la conclusión de que no resulta atentatorio de la norma fundamental, interpretada en el sentido de que la decisión judicial relativa a la guarda y custodia de las menores de edad, deberá atender a aquél escenario que resulte más benéfico para el menor, consideraciones que a continuación 4 AMPARO EN REVISIÓN 310/2013. VOTO CONCURRENTE invocó para pronunciarse respecto del artículo 282, apartado B, fracción II, tercer párrafo, del Código Civil del Distrito Federal, que es al que atañe el presente asunto. Parte la postura la sentencia de eliminar la consideración de que la mujer goza de una especie de aptitud para cuidar a los hijos, con base en la consideración de que esta postura era acorde con una visión que establecía una clara división de los roles atribuidos al hombre y a la mujer, en la que el género resultaba un factor determinante en el reparto de funciones y actividades con un claro dominio social del hombre sobre la mujer, la que se concebía únicamente como madre y ama de casa, que debía permanecer en el hogar y velar por el cuidado y bienestar de los hijos. Esta idea, se dice en la sentencia aprobada por la mayoría, es inadmisible en un ordenamiento jurídico en el que el principio de igualdad entre hombre y mujeres resulta uno de los pilares fundamentales del sistema democrático, y contraría la tendencia actual en la que la mujer ha dejado de ser reducida al mero papel de ama de casa pues, por el contrario, ejerce en plenitud, con libertad e independencia, la configuración de su vida y su papel en la familia. Por ello, en la sentencia se establece que el criterio de las justificaciones basadas en la presunción de que la madre es la más apta y capacitada debe ser abandonada, pues es un hecho notorio que la distribución de roles entre el padre y la madre ha evolucionado hacia una mayor participación del padre en la tarea 5 AMPARO EN REVISIÓN 310/2013. VOTO CONCURRENTE del cuidado de los menores, convirtiéndose en una figura presente que ha asumido la función cuidadora y, además, el reparto de las funciones familiares ha de ser objeto de discusión, de negociación y de pacto entre los cónyuges. En ese orden de ideas, la sentencia dice que el numeral combatido no resulta inconstitucional siempre y cuando se interprete a la luz del interés superior del menor y del principio de igualdad, pero que no existe una suerte de presunción de idoneidad absoluta que juegue a favor de alguno de los progenitores pues, en principio, tanto el padre como la madre están igualmente capacitados para atender de modo conveniente a los hijos, y la decisión judicial que se adopte al respecto ha de priorizar su interés y bienestar sin partir de ninguna predeterminación o prejuicio sexista que otorgue privilegios a la hora de ser conferida la responsabilidad de atender y cuidar de los hijos. En ese sentido, al aplicar la norma impugnada, para la adopción de la medida debatida el juez ha de atender a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, y deberá tener presentes los elementos individualizados como criterios orientados, sopesando las necesidades de atención, de cariño, de alimentacion, de educación y ayuda escolar; de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo; las pautas de conducta de su entorno y sus progenitores, el buen 6 AMPARO EN REVISIÓN 310/2013. VOTO CONCURRENTE ambiente social y familiar que pueden ofrecerles, sus afectos y relaciones con los padres, en especial si existe un rechazo o una especial identificación; su edad y capacidad de autoabastecerse, entre muchos otros elementos que se presenten en cada caso concreto. Esta es la exigencia que subyace del interés superior del menor y a través de ella debe ser interpretada la norma impugnada y, con esta lógica, la guarda y custodia no deberá ser otorgada, en automático y sin más razonamiento, a la madre, a pesar de la preferencia establecida por el legislador. En lo particular debo adelantar que no comparto las anteriores consideraciones en su totalidad, por las razones que a continuación se exponen. Coincido con el sentido de la resolución en tanto que existen elementos más que suficientes para concluir que la norma en pugna no transgrede los artículos 1° y 4° constitucionales; sin embargo, tengo una posición matizada respecto del modo en que la Sala la examinó, a la luz del principio de igualdad entre hombres y mujeres. A mi juicio, como mostraré a continuación, el razonamiento que sustenta el fallo resulta un tanto contradictorio aunque, en cualquier caso, existan elementos más que suficientes para concluir que la norma no transgrede los artículos 1° y 4° de la Constitución Federal. 7 AMPARO EN REVISIÓN 310/2013. VOTO CONCURRENTE Primeramente puede observarse de la lectura de la sentencia, que hay allí una cierta confusión pues parte de que el precepto debe interpretarse en el sentido de que no establece una preferencia para alguno de los progenitores para ejercer la custodia sobre los menores de diez años, lo que contradice el texto indubitable de la norma que dispone una preferencia expresa al determinar que “los menores de doce años deberán quedar al cuidado de la madre, excepto en los casos de violencia familiar cuando ella sea la generadora o exista peligro grave para el normal desarrollo de los hijos. No será obstáculo para la preferencia maternal en la custodia, el hecho de que la madre carezca de recursos económicos.” En ese sentido, parece difícil sostener que el precepto es constitucional partiendo de un contenido diferente del que tiene, y tampoco es el caso de hacer una interpretación conforme porque el texto de la norma no admite más interpretación de la que se desprende del claro mandato literal que contiene. Tampoco se comparten las consideraciones en las que la Sala se aparta del criterio en el que tradicionalmente ha sostenido que, en principio, los menores de cierta edad deben permanecer con su madre por ser esto lo más adecuado para ellos en tanto que la mujer posee una aptitud natural para atenderlos de modo conveniente. Lo anterior con base en las consideraciones que en la misma sentencia se exponen ampliamente, en la parte en la que dice que es innegable que en los primeros meses y años de vida, 8 AMPARO EN REVISIÓN 310/2013. VOTO CONCURRENTE las previsiones de la naturaleza conllevan una identificación total del hijo con la madre, y que no se trata sólo de las necesidades biológicas de los menores en cuanto a la alimentación a través de la leche materna pues, como lo han desarrollado diversos especialistas en la materia a nivel internacional, el protagonismo de las madres en la conformación de la personalidad de sus hijos durante la primera etapa de su vida, resulta determinante en el desarrollo de su conducta hacia el futuro. En concordancia con lo anterior, en la sentencia se dice expresamente que esa postura responde a un compromiso internacional del Estado Mexicano, contenido en el artículo 16 del Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Resulta entonces contradictoria la conclusión a la que se arriba en el fallo, en el sentido de que “tanto el padre como la madre están igualmente capacitados para atender de modo conveniente a los hijos”, pues parece evidente que es inconciliable la postura de que la mujer no tiene una aptitud natural, por encima de la del hombre, para hacerse cargo de los niños pequeños, con las consideraciones que expresan precisamente, lo contrario. Incluso, en la misma sentencia se dijo que “aunque pueda parecer contradictorio, el legislador puede optar por otorgar preferencia a la madre en el momento de atribuir la guarda y custodia de un menor. Sin embargo, este tipo de normas no 9 AMPARO EN REVISIÓN 310/2013. VOTO CONCURRENTE deben ser interpretadas en clave de un estereotipo en el que la mujer resulta, per se, la persona más preparada para esta tarea.” La anterior afirmación, a mi atender, no parece contradictoria sino que resulta claramente contradictoria, pues si la mujer no tiene una aptitud natural para hacerse cargo de los niños pequeños, por encima de la que, en general, tiene el hombre, entonces no existiría justificación para que el legislador le otorgara preferencia. Por otro lado, se dice en la sentencia que es un hecho notorio que el funcionamiento interno de las familias, en cuanto a la distribución de roles entre el padre y la madre, ha evolucionado hacia una participación del padre en la tarea del cuidado de los menores, convirtiéndose el hombre en una figura presente que ha asumido la función cuidadora. Sin embargo, tal situación, si bien es la tendencia que muestran las zonas urbanas de México, no es, con mucho, generalizada en el país, y además, se aleja absolutamente de la realidad que opera en las zonas rurales, por lo que se estima, que esa consideración no puede ser el sustento de las consideraciones que rigen el fallo. Resulta entonces apegado a la lógica que la determinación de la guarda y custodia de los menores de cierta edad, a favor de las mujeres está justificada y no es, con mucho, una cuestión sexista ni de estereotipos, pues está basada en la preservación de sus intereses superiores porque las mujeres están dotadas, por naturaleza, de una especial aptitud para darles la atención que les es indispensable, lo que no implica, en modo alguno, una distribución de roles entre hombres y mujeres que implique relegar a la mujer a ser ama de casa; que se desconozca la 10 AMPARO EN REVISIÓN 310/2013. VOTO CONCURRENTE igualdad jurídica que debe existir entre los géneros en términos del artículo 4° constitucional; que favorezca un dominio del hombre sobre la mujer, que se le reduzca a la mujer al papel de cuidadora de los hijos y, mucho menos, implica desconocer el deber de los hombres de participar en su cuidado y atención, ni que éstos no puedan prodigarles atenciones y cuidados necesarios para su correcto desenvolvimiento físico y espiritual, o que puedan, incluso, hacerlo de mejor manera. Sentado lo anterior resulta conveniente referir que esta Primera Sala, al resolver el Amparo Directo en Revisión **********, sostuvo el criterio de que la reforma al artículo 4° constitucional, del treinta y uno de diciembre de mil novecientos setenta y cuatro, es continuación de un largo proceso para lograr una equiparación jurídica del género femenino como masculino, a fin de dar pauta para modificar leyes secundarias que incluyeran modos sutiles de discriminación, de manera que puede afirmarse que con la igualdad prevista en el numeral aludido, más que sentar un concepto de identidad se pretendió ordenar al legislador que no introduzca distinciones injustificadas.1 1 Las consideraciones anteriores dieron lugar al siguiente criterio aislado: Novena Época Instancia: Primera Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo: XXVI, Julio de 2007 Tesis: 1a. CLII/2007 Página: 262 IGUALDAD JURÍDICA DEL HOMBRE Y LA MUJER "PREVISTA EN EL ARTÍCULO 4o., PRIMER "PÁRRAFO, DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. SUS "ALCANCES. El primer párrafo del artículo 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que prevé la igualdad del hombre y la mujer frente a la ley y ordena al legislador que proteja la organización y el desarrollo de la familia, se introdujo en la Carta Magna mediante reforma "publicada en el Diario Oficial de la Federación el 31 de diciembre de 1974 como parte de un largo proceso para lograr la equiparación jurídica del género femenino con el masculino. Así, en la relativa iniciativa de reformas se propuso elevar a rango constitucional la igualdad jurídica entre ambos y se indicó que ésta serviría de pauta para modificar leyes secundarias que incluyeran modos sutiles de discriminación. De manera que la referida igualdad implica una prohibición para el legislador de discriminar por razón de género, ya que frente a la ley, el hombre y la mujer deben ser tratados por igual; de ahí que el artículo 4o. 11 AMPARO EN REVISIÓN 310/2013. VOTO CONCURRENTE En esa misma línea dijo que cuando las mujeres y los hombres se encuentren en las mismas circunstancias, existe una obligación por parte del Estado de darles el mismo trato pero que, sin embargo, cuando se encuentren en situaciones distintas se les tendrá que dar un trato diferente. Por otra parte, ya la Primera Sala, ha determinado que la Constitución Federal, responsabiliza por igual al padre y a la madre de un menor de satisfacer sus necesidades y brindarle un desarrollo integral, pues es precisamente en el mejor interés del menor que ambos padres se responsabilicen en igual medida, no obstante lo cual, el Estado tiene la facultad de separar al menor de alguno o de ambos padres, con el fin de brindarle una mayor protección, y en este caso el juez cuenta con la prerrogativa de valorar las circunstancias particulares para garantizar el respeto a sus derechos, sin que ello obste que el legislador pueda establecer una distinción justificada en beneficio de la madre, como una presunción que admite prueba en contrario, lo que no implica inconstitucionalidad aún ante la falta de disposición expresa en la Constitución, ello ante la imposibilidad evidente de establecer un mandato genérico, como principio constitucional, que disponga que el desarrollo integral de los menores sólo podrá garantizarse cuando permanezcan al lado de su madre, pues esto no siempre es así. constitucional, más que prever un concepto de identidad, ordena al legislador que se abstenga de introducir distinciones injustificadas o discriminatorias." Amparo directo en revisión **********. **********. 17 de enero de 2007. Mayoría de tres votos. Disidentes: Juan N. Silva Meza y Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Ponente: Sergio A. Valls Hernández. Secretario: Miguel Ángel Antemate Chigo. 12 AMPARO EN REVISIÓN 310/2013. VOTO CONCURRENTE En congruencia con lo anterior, aun con la presunción de que si bien es verdad que, en principio, lo más conveniente para los niños en sus primeros años es permanecer al lado de su madre, también es cierto que tal postura no aplica indiscriminadamente en todos los casos, pues puede suceder que lo más benéfico para el desarrollo físico-emocional y la estabilidad psicológica de determinado(s) menor(es) sea que quede(n) bajo la custodia del padre, razón por la cual, al resolver cuestiones de custodia resulta patente el deber del juzgador de atender a todas las circunstancias que rodean el caso particular, tomando en cuenta, ante todo, el interés del menor o menores sobre cualquier otro aspecto, incluidos los derechos de los padres.2 En ese entendido, la norma debe interpretarse como se ha venido haciendo, en el sentido de que establece una presunción legal de que los menores de cierta edad deben permanecer preferentemente con su madre por ser esto lo que más conviene a su interés superior, en tanto que aquélla tiene una aptitud natural para su cuidado, presunción que, desde luego, no es absoluta y puede ser desvirtuada en términos del mismo texto del artículo 282 del Código Civil del Distrito Federal, que establece expresamente que “Los menores de doce años deberán quedar al cuidado de la madre, excepto en los casos de violencia familiar cuando ella sea la generadora o exista peligro grave para el normal desarrollo de los hijos. …”, de modo que, partiendo de que la presunción de que en caso de disputa los niños pequeños deben ser atendidos preferentemente por la madre, no implica que la guarda y custodia deba ser otorgada, en automático y sin 2 ADR **********, fallada por unanimidad de 4 votos, ausente: Ministro Román Palacios. 13 AMPARO EN REVISIÓN 310/2013. VOTO CONCURRENTE más razonamiento a la madre, a pesar de la preferencia del legislador, sino que todos los casos concretos deben ser objeto de valoración judicial, atendiendo a las circunstancias específicas que los rodean, sin limitar la excepción a que la madre sea generadora de violencia familiar o exista peligro grave para los hijos, en caso de continuar bajo su custodia pues, en todo caso, lo que debe regir a la decisión judicial debe atender exclusivamente al interés superior del menor; esto es, a lo que le resulte más favorable. MINISTRA OLGA SÁNCHEZ CORDERO DE GARCÍA VILLEGAS. SECRETARIO DE ACUERDOS DE LA PRIMERA SALA LIC. HERIBERTO PÉREZ REYES. ********** En términos de lo previsto en los artículos 3°, fracción II, 13, 14 y 18 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, en esta versión pública se suprime la información considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra en esos supuestos normativos.--------------------------------------------------------------------- 14