Autonomía y voluntad en la dependencia y la incapacidad

JORNADAS DINCAT BARCELONA
22 OCTUBRE DE 2010
AUTONOMÍA Y VOLUNTAD EN LA DEPENDENCIA Y LA INCAPACIDAD
Montserrat Pereña Vicente
Profesora de Derecho civil
Universidad Rey Juan Carlos
I.- Planteamiento: el principio de autonomía
Las necesidades de las personas con discapacidad son muy diferentes en
función de cuales sean sus circunstancias socioeconómicas, familiares y
médicas. No son válidos los mismos instrumentos para la protección de una
persona mayor que ha perdido progresivamente sus capacidades cognitivas y/o
volitivas por el deterioro que produce la edad o por una enfermedad como el
Alzheimer, que un enfermo de esquizofrenia o un niño o adulto con síndrome
de Down.
En los últimos años, se está abordando en todos los países de nuestro entorno
la reforma del Derecho de tutelas o incapacitación con el objetivo de conceder
mayor autonomía a la persona protegida.
Este principio de autonomía, que también consagra en su artículo 3 la
Convención de Naciones Unidas de 13 de diciembre de 2006, presenta un
doble aspecto:
a) Autonomía física: todas las cuestiones relacionadas con la
accesibilidad
b) Autonomía volitiva: es el aspecto que se refiere a la toma de
decisiones
I. 1.- Autonomía física
Al reconocer el Preámbulo de la Convención “la importancia de la accesibilidad
al entorno físico, social, económico, cultural, a la salud y la educación ya a la
información y las comunicaciones” consagra un concepto de autonomía física
más amplio que el que dio origen a la noción de accesibilidad centrado en la
1
eliminación de barreras arquitectónicas, en una visión de la participación en
sociedad adaptada al siglo XXI.
La autonomía física impone a los Estados la obligación de eliminar las barreras
y los obstáculos físicos que impidan a las personas con discapacidad vivir de
forma independiente y participar en todos los aspectos de la vida. Son las
medidas de accesibilidad recogidas, fundamentalmente, en el artículo 9 de la
Convención1, que sitúan en un plano de igualdad la eliminación de las barreras
físicas que impidan el acceso a edificios y medios de transporte, sean públicos
o privados, y aquellas otras que impidan el acceso a la información,
tecnologías de la información y comunicaciones.
La que ahora más nos interesa es la autonomía volitiva porque es esta la que
da lugar a la incorporación a nuestro ordenamiento jurídico de instituciones
como la autotutela, los poderes preventivos o la asistencia.
1
Artículo 9 de la Convención: “1. A fin de que las personas con discapacidad puedan vivir en forma
independiente y participar plenamente en todos los aspectos de la vida, los Estados Partes adoptarán
medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones
con las demás, al entorno físico, el transporte, la información y las comunicaciones, incluidos los sistemas
y las tecnologías de la información y las comunicaciones, y a otros servicios e instalaciones abiertos al
público o de uso público, tanto en zonas urbanas como rurales. Estas medidas, que incluirán la
identificación y eliminación de obstáculos y barreras de acceso, se aplicarán, entre otras cosas, a:
a) Los edificios, las vías públicas, el transporte y otras instalaciones exteriores e interiores como
escuelas, viviendas, instalaciones médicas y lugares de trabajo;
b) Los servicios de información, comunicaciones y de otro tipo, incluidos los servicios electrónicos y
de emergencia.
2. Los Estados Partes también adoptarán las medidas pertinentes para:
a) Desarrollar, promulgar y supervisar la aplicación de normas mínimas y directrices sobre la
accesibilidad de las instalaciones y los servicios abiertos al público o de uso público;
b) Asegurar que las entidades privadas que proporcionan instalaciones y servicios abiertos al
público o de uso público tengan en cuenta todos los aspectos de su accesibilidad para las personas con
discapacidad;
c) Ofrecer formación a todas las personas involucradas en los problemas de accesibilidad a que se
enfrentan las personas con discapacidad;
d) Dotar a los edificios y otras instalaciones abiertas al público de señalización en Braille y en
formatos de fácil lectura y comprensión;
e) Ofrecer formas de asistencia humana o animal e intermediarios, incluidos guías, lectores e
intérpretes profesionales de la lengua de señas, para facilitar el acceso a edificios y otras instalaciones
abiertas al público;
f) Promover otras formas adecuadas de asistencia y apoyo a las personas con discapacidad para
asegurar su acceso a la información;
g) Promover e acceso de las personas con discapacidad a los nuevos sistemas y tecnología de la
información y las comunicaciones, incluida Internet;
h) Promover el diseño, el desarrollo, la producción y la distribución de sistemas y tecnologías de la
información y las comunicaciones accesibles en una etapa temprana, a fin de que estos sistemas y
tecnologías sean accesibles al menor costo”.
2
I. 2.- La autonomía volitiva
La autonomía volitiva es la que afecta a la toma de decisiones y presenta, a su
vez, una doble vertiente:
a) La autonomía preventiva, que se manifiesta en el respeto de la
voluntad de la persona que es quien decide el sistema o modelo que hay que
poner en marcha si llega a perder la capacidad y elige la persona que realizará
las funciones de apoyo o representación: es la que implica la incorporación del
principio de autonomía de la voluntad a esta materia.
b) La autonomía consustancial a la persona que se manifiesta en el
espacio de decisión, relacionado con cuestiones personales y derechos de la
personalidad, que conserva la persona protegida a pesar de la puesta en
marcha de un sistema de apoyos o representación que tiene que respetar su
capacidad natural, sus deseos y su voluntad.
II.- Panorama legislativo
El legislador catalán fue pionero en mostrar su preocupación por dotar a las
personas vulnerables de instrumentos que les permitan organizar su asistencia
y protección con arreglo a su voluntad. El Código de Familia del año 1998
admitió ya la autotutela y otras leyes posteriores han incorporado, tanto en el
ámbito del Derecho catalán como en el del Derecho Común, instituciones de
autoprotección. Así:
- Ley del Parlamento catalán de 29 de diciembre de 2000 de Acogida de
personas mayores que regula el pacto de acogida.
-Ley del Parlamento catalán de 29 de julio de 2010, del libro segundo del
Código civil de Cataluña, en el que se regulan la autotutela, los poderes
preventivos, la asistencia y el patrimonio protegido.
-Ley de 18 de noviembre de 2003, que incorporó al Derecho común
instituciones como la autotutela, los poderes preventivos y el patrimonio
protegido, la veremos desde un punto de vista comparativo a la incorporación
de estos instrumentos al Derecho catalán.
-Ley de 15 de diciembre de 2006, de Promoción de la Autonomía Personal y
atención a personas en situación de Dependencia, en la que se incorpora el
Programa Individual de Atención.
-Convención de Naciones Unidas de derechos de las personas con
discapacidad de 13 de diciembre de 2006, ratificada por España y que forma
parte de nuestro Derecho interno, y que obliga a adaptar nuestra legislación a
sus postulados y principios.
3
En el presente estudio vamos a analizar fundamentalmente los instrumentos de
autonomía preventiva que el legislador ha creado: la autotutela, los poderes
preventivos y la asistencia.
III.- Diferencias terminológicas y conceptuales: la discapacidad como
concepto marco: incapacidad y dependencia
Superada la terminología discriminatoria o atentatoria contra la dignidad de la
persona, existen ahora diferentes términos que son empleados por el legislador
en ocasiones con falta de técnica y que nos muestran realidades muy próximas
pero diferentes. Adoptaremos como terminología al uso la siguiente: personas
con discapacidad, personas incapaces o incapacitadas y personas
dependientes, explicando en qué consiste cada una de estas situaciones y
utilizando como forma genérica de designar todas estas situaciones la de
personas protegidas o personas con discapacidad, que es la que utiliza la
Convención de Naciones Unidas.
Así, son personas incapaces aquellas que no pueden gobernarse por sí
mismas, siendo incapacitado cuando hay sentencia judicial de modificación de
la capacidad de obrar que así lo determine.
Persona dependiente es aquella que necesita ayuda para realizar los actos
básicos de la vida.
IV.- La incapacitación judicial y el sistema de tutela versus el sistema de
apoyos de la Convención de Naciones Unidas de derechos de las
personas con discapacidad
La incapacitación judicial como procedimiento que desemboca en un régimen
de tutela o curatela y que es el sistema clásico de protección, sufre, hoy día, los
ataques de un gran sector de la doctrina y de los profesionales que pretenden
sustituirlo por un sistema más “ligero”. Se apoyan para ello en la Convención
de Naciones Unidas que, en su artículo 12 se refiere2 a un “sistema de
apoyos”.
2
Artículo 12 de la Convención: “1. Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad
tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica.
2. Los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en
igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida.
3. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con
discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica.
4. Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se
proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho
internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al
ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que
no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las
circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes
periódicos por parte de una autoridad u órgano judicial competente, independiente e imparcial. La
salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de
las personas.
4
Veremos con detalle en qué consiste este sistema y qué propuestas concretas
existen, analizando los sistemas clásicos de protección que la Ley del
parlamento catalán de 29 de julio de 2010 mantiene: la tutela y la curatela, pero
incorporando las nuevas orientaciones que impone el respeto de la autonomía
de la persona y su dignidad inherente que exigen reconocerle una capacidad
natural.
Junto al análisis de estas instituciones clásicas veremos la oportunidad de la
nueva institución creada por el legislador catalán, la asistencia, poniendo de
manifiesto los problemas que en la práctica pueden surgir por la técnica
legislativa empleada.
V.- Los instrumentos de autoprotección
V. 1.- La autotutela
El Código de Familia de Cataluña de 15 de julio de 1998, coherente con los
principios de libertad y autonomía de la voluntad que anunciaba en su
Exposición de Motivos, incorporó la autotutela al ordenamiento jurídico catalán.
Esta incorporación no se hizo de modo aislado, como recientemente ha hecho
el legislador gallego, sino en el marco de una completa y profusa regulación de
la tutela y demás instituciones tutelares que se contenía en el Título VII del
Código de Familia. La Ley de 29 de julio de 2010 del libro segundo del Código
civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia recoge la autotutela a los
artículo 222-4 y 222-5.
A.- Autotutela y autodelación de la tutela
La autotutela se configura como uno modo de delación por lo que se regula en
una sección separada de la delación judicial, como delación voluntaria. Por ello,
en el Derecho catalán podemos afirmar que existe autodelación de la tutela, a
diferencia de lo que ocurre en el ámbito del Derecho común en el que la
delación de la tutela es siempre judicial.
B.- Quién puede designar tutor
De acuerdo con los artículos 222-4 y 222-5, podrá cualquier persona para sí
mismo en previsión de ser declarada incapaz y los titulares de la potestad
parental respecto de sus hijos menores o incapacitados. Si se trata de los
5. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, los Estados Partes tomarán todas las medidas que
sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de
condiciones con las demás, a ser propietarias y heredar bienes, controlar sus propios asuntos económicos
y tener acceso en igualdad de condiciones a préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de
crédito financiero, y velarán por que las personas con discapacidad no sean privadas de sus bienes de
manera arbitraria”.
5
padres, es necesario que los padres no estén privados de la patria potestad
sobre sus hijos.
C.- Capacidad exigida
El Código de Familia no contenía previsión sobre la capacidad exigida para
poder llevar a cabo un negocio de autotutela salvo una referencia contenida en
la Exposición de Motivos. Sin embargo, la nueva regulación exige la “plena
capacidad de obrar”.
Esta exigencia se contiene, sin embargo, para la autotutela deferida para uno
mismo y no en la que hacen los padres respecto de sus hijos, lo que plantea la
duda de si, respecto a estos se exigirá también la plena capacidad.
D.- Contenido del negocio de autotutela
El artículo 222-4, permite nombrar a las personas que van a ejercer los cargos
tutelares o excluir a los que no se quiere que formen parte de los mismos. En el
222-7 se establece, además, que se podrán designar sus sustitutos y que se
podrán designar varias personas, conjunta o sucesivamente, estableciendo que
si se designan sucesivamente, prevalecerá la posterior.
1º) Designación de tutor o curador
La referencia genérica a la designación de los cargos tutelares se concretaba
en el Código de Familia en el artículo 172 para el tutor y en el artículo 239 para
el curador, por lo que se admitía expresamente la autocuratela. Sin embargo, la
nueva legislación ha suprimido la referencia expresa a la posibilidad de
designar curador para sí mismo o para los hijos por lo que hace surgir la duda
de si será posible a partir de su entrada en vigor. Nos inclinamos por entender
que sigue siendo posible la delación voluntaria de curador por aplicación del
artículo 223-10 que remite a las normas de la tutela en lo que no se opongan al
régimen propio de la curatela.
2º) Consejo de Tutela
El interesado o los padres podrán prever en el documento de autotutela la
existencia de un Consejo de Tutela, que ejercerá una función de control del
tutor y, en su caso, del administrador de los bienes.
Dicho Consejo está integrado por un mínimo de tres miembros que serán
nombrados por el Juez, siendo preferidos los designados por el interesado o
por el padre o la madre.
Entre las misiones que le corresponden, la más destacable es la que se refiere
a la posibilidad de suplir la intervención judicial en el ejercicio de la tutela,
autorizando los actos especialmente graves que el tutor no puede realizar por
sí solo.
6
E.- Forma del negocio de autotutela
Para la que haga el interesado para sí mismo, se exige escritura pública,
mientras que la hecha por los padres podrá hacerse en escritura pública,
testamento o codicilo.
F.- Eficacia de la autotutela
Ya hemos adelantado que el Derecho catalán configura la autotutela como un
modo de delación que tiene preferencia a la delación judicial, es decir, que ésta
es subsidiaria de la voluntaria. De acuerdo con este sistema, aunque es el Juez
el que da posesión del cargo al tutor, éste es designado por el interesado o los
padres. ¿En qué medida vincula al Juez esta designación? El Juez estará
vinculado por la voluntad del interesado o de los padres, de modo que sólo
podrá prescindir de la persona designada si existe impugnación.
Dicha impugnación corresponde a las personas llamadas por la Ley para
ejercer la tutela o al Ministerio Fiscal y puede tener lugar en dos supuestos:
1º) que se haya producido una modificación sobrevenida de las causas
expresadas o que se presuma fueron tenidas en cuenta al hacer la designación
o exclusión.
2º) que el acto de delación voluntaria se haya hecho dentro del año anterior al
inicio del procedimiento relativo a la capacidad de la persona protegida.
Además, el artículo 222-4 número 3 establece que “son ineficaces las
delaciones hechas por uno mismo otorgadas desde que se insta el proceso
sobre su capacidad o el ministerio fiscal inicia las diligencias preparatorias.
V. 2.- Los poderes preventivos
La doctrina reclamaba desde hace tiempo, la incorporación del mandato como
instrumento al servicio de la protección de los incapaces, por ser esta figura la
que mejor puede servir para que la voluntad del interesado sea la que decida
quién y cómo va a proteger sus intereses.
Así, aunque poco a poco, las legislaciones de nuestro entorno están
incorporando, con mayor o menor alcance y con mayor o menor acierto, la
posibilidad de que una persona pueda apoderar a otra para que ésta le
represente cuando aquella pierda su capacidad. Pionero fue el Código civil de
Québec que, en 1990 incorporó la figura, analizada con detalle por Arroyo I
Amayuelas3 y que fue tenido en cuenta por la Tercera Comisión4 de estudios
3
ARROYO I AMAYUELAS, E., Del mandato ordinario al mandato “de protección”, en Libro
Homenaje al Profesor Manuel Albaladejo García, tomo I, pág. 378: “La institución ha sido definida por la
doctrina quebequesa como un régimen de protección privado, creado por la propia voluntad, bajo el
control del Ministerio Fiscal. Se trataría, pues, de la “variante contractual” de un régimen de protección
de las personas que, precisamente por ser privado –y sin control judicial en su desarrollo, una vez se ha
procedido a la homologación- no se ubica sistemáticamente en el Libro I, Título Cuarto, Capítulo
Tercero, “Des régimes de protection du majeur”, sino en el Libro Quito, Título Segundo, “Des contrats
nommés”. Que se trata de un régimen de protección, nuevo, que debe añadirse a los ya existentes, es algo
que ya resulta del art. 2168.1 CCQ al declarar aplicables al mandato, en caso de duda, las reglas que
7
del Congreso de Notarios de Francia, celebrado en mayo de 2006, que llevó a
cabo propuestas concretas para su incorporación5 al Code, lo que finalmente,
ha tenido lugar mediante Ley de 5 de marzo de 2007, bajo la denominación
“mandato de protección futura”.
El legislador español ya lo había incorporado al Código civil, mediante una
escueta reforma6 del artículo 1732, que llevó a cabo la Ley de 18 de noviembre
de 2003. Muchas son las dudas que surgen por lo sucinto de la reforma.
¿Quién puede otorgar un apoderamiento preventivo? ¿Es el mejor modo de
proteger al incapacitado? ¿Qué mecanismos de control de la gestión del
apoderado existen? ¿Qué condiciones y requisitos de capacidad debe reunir el
apoderado?
La ley de 29 de julio de 2010 también los incorpora al Código civil catalán,
consagrando en su artículo 222-2 y con breves referencias en los artículos 2228.3 y 222-46.2. Veamos los principales problemas que su incorporación pueden
plantear.
A.- Modalidades de apoderamiento preventivo
El punto de partida, que no debemos olvidar, es que la regla general sigue
siendo que el poder se extingue por la incapacitación sobrevenida, tanto del
mandatario/apoderado como del mandante/poderdante y sólo cuando se haya
previsto expresamente que no será así, estaremos ante un poder preventivo.
regulan el estatuto jurídico de un cargo tutelar. Tal paralelismo entre ambas instituciones permitiría
interpretar las disposiciones del mandato según las reglas que regulan las instituciones tutelares y, así, se
afirma que no sería posible una pluralidad de mandatarios para la cura de la persona pero, en cambio, sí se
admite tal pluralidad si la función es la administración de bienes, caso en que, incluso pueden resultar
legitimadas las personas jurídicas para actuar como mandatarios”.
4
Les personnes vulnerables, 102º Congres des Notaries de France, CA 2006, pág. 511 : « La loi du 15
avril 1990 a profondément modifié le droit des incapacités en instituant le mandat donné par une personne
en prévision de son inaptitude.
Le législateur québécois a permis à toute personne physique de désigner un ou plusieurs mandataires à
l´effet de s´occuper d´elle et de veiller à l´administration de ses biens lors de la survenance d´une
inaptitude ».
5
Artículo 477 del Code: « Toute personne majeure ou mineure émancipée ne faisant pas l´objet d´une
mesure de tutelle peut charger une ou plusieurs personnes, par un même mandat, de la représenter pour le
cas où, pour l´une des causes prévues à l´article 425, elle ne pourrait plus pourvoir seule à ses intérêts.
La personne en curatelle ne peut conclure un mandat de protection future qu´avec l´assistance de son
curateur.
Les parents ou le dernier vivant des père et mère, ne faisant pas l´objet d´une mesure de curatelle ou de
tutelle, qui exercent l´autorité parentale sur leur enfant mineur ou assument la charge matérielle et
affective de leur enfant majeur peuvent, pour le cas où cet enfant ne pourrait plus pourvoir seul à ses
intérêts pour l´une des causes prévues à l´article 425, désigner un ou plusieurs mandataires chargés de le
représenter. Cette désignation prend effet à compter du jour où le mandant décède ou ne peut plus
prendre soin de l´intéressé.
Le mandat est conclu par acte notarié ou par acte sous seing privé. Toutefois, le mandat prévu au
troisième alinéa ne peut être conclu que par acte notarié ».
6
Último párrafo del artículo 1732.3º: “El mandato se extinguirá, también, por la incapacitación
sobrevenida del mandante a no ser que en el mismo se hubiera dispuesto su continuación o el mandato se
hubiera dado para el caso de incapacidad del mandante apreciada conforme a lo dispuesto por éste. En
estos casos, el mandato podrá terminar por resolución judicial dictada al constituirse el organismo tutelar
o posteriormente a instancia del tutor”.
8
Éste, tanto el ámbito del Derecho catalán como del Derecho común, puede ser
de dos tipos: continuado y preventivo propiamente dicho o ad cautelam.
El apoderamiento continuado es aquel que en su otorgamiento incorpora la
previsión expresa de que no se extinga a pesar de una eventual incapacitación
del poderdante. Se trata, por tanto, de un poder que desde el primer momento
despliega todos sus efectos, que, en principio, no se ven alterados por la
pérdida de capacidad del poderdante.
El apoderamiento preventivo o ad cautelam es aquel que se otorga en previsión
de una futura pérdida de capacidad, por lo que el poder no producirá efectos
hasta que se produzca esa pérdida de capacidad, que vendría a ser algo así
como la condición suspensiva de cuyo cumplimiento depende que el poder
despliegue o no sus efectos.
Es decir, que estamos ante dos modalidades diferentes de apoderamiento: uno
puro y otro sometido a condición. Es precisamente este último el que, a nuestro
modo de ver, va a plantear mayores problemas, dada la imprecisa redacción
que los legisladores han dado al artículo 1732 y al 222-2.
Con esta “minimalista” técnica legislativa, se dejan en el aire demasiados
aspectos -en realidad todos-, y se pretende construir la protección de los
incapaces ampliando la normativa de los contratos que se basa en la libertad e
igualdad de los contratantes y en la que no se desarrolla la función tuitiva que
el Derecho debe tener ante las situaciones de incapacidad. Una auténtica
dejación de responsabilidad que los poderes públicos deberían haber evitado.
¿Cómo? ¿Quizás no permitiendo los poderes preventivos?
No creemos que esta sea la solución. Al contrario, nos parece digno de elogio
incorporar instrumentos que permitan que sea la voluntad del interesado la que
organice su propia asistencia y protección para el caso de que llegue a perder
la capacidad. Lo que ocurre es que los mecanismos del Derecho de la
contratación deben ser adaptados a la realidad de que una de las partes del
contrato, durante su ejecución se va a ver privado de capacidad por lo que su
principal arma de control frente a los abusos del apoderado, la revocación,
desaparecerá, dejándolo totalmente desprotegido.
Se podrá objetar a este planteamiento que adolece de una visión
excesivamente negativa y desconfiada del problema y que, en la práctica, el
abuso de poder se limita a algunos casos aislados. Sin embargo, la apreciación
de algunos fiscales corrobora, por desgracia, esta visión pesimista de la
cuestión. La nota de servicio nº 3 de 2007 de la Fiscalía del Tribunal Superior
de Justicia de la Comunidad Valenciana, que contiene directrices acerca de la
actuación del Fiscal en los procedimientos de incapacitación cuando existe un
poder, así lo confirma cuando afirma: “Damos por sentado que los poderes así
otorgados son válidos y tienen plena eficacia jurídica, y que aquellos que les
acompañan y en cuyo favor se otorgan lo hacen de buena fe y con la creencia
de que tal forma de actuar va a resolver en el futuro todos los problemas que
se planteen en el devenir diario del ámbito patrimonial de la persona internada
o incapacitada.
9
Todo ello sin obviar, que no han sido pocos los casos descubiertos a lo largo
del presente año, en los que las cosas no han sido así, y que por el contrario se
ha hecho un uso perverso e irregular del poder, y no precisamente en beneficio
y utilidad del poderdante. Habiendo sido los poderes así otorgados, el medio a
través del que se ha expoliado el patrimonio del discapaz”.
Quizás hubiese sido más recomendable hacer como ha hecho el legislador
francés; analizar cuidadosamente los beneficios y peligros de estos poderes e
incorporarlos al Código dotándolos de una regulación propia, diferente de la
general del contrato de mandato, en la que se conjugan perfectamente las
ansias por dar mayor cabida al principio de autonomía de la voluntad en la
materia, con la necesaria protección que exige la existencia de una
incapacidad, por lo que los poderes públicos no hacen dejación de sus
obligaciones y aquellos son controlados, desde su nacimiento hasta la
rendición de cuentas.
Y es que, como apunta Noguéro7 los poderes preventivos no son la solución a
todos los problemas, sino un instrumento más.
B.- Quién puede otorgar un apoderamiento preventivo
La pregunta podría entenderse referida únicamente a la cuestión de la
capacidad necesaria para otorgar este poder, pero debemos analizar una
cuestión previa. Al igual que en sede de tutela hemos visto cómo es posible
que una persona designe tutor para sí mismo o para sus hijos menores o
incapacitados, ¿será posible que una persona pueda nombrar un apoderado
que represente a otra persona? ¿Pueden los padres conferir poderes en
nombre de sus hijos para el caso de que estos lleguen a estar incapacitados?
Nada prevé a este respecto el Código, pero la aplicación de las reglas
ordinarias del contrato de mandato parece que impiden responder
afirmativamente e, incluso, puede que no falte a quien esto le parezca contrario
a la naturaleza de las cosas.
Sin embargo, el legislador francés que, como hemos señalado, ubicó el
mandato de protección futura entre las instituciones tutelares, y lo dota de un
régimen especial aunque su estructura es la del mandato, prevé expresamente
esta posibilidad, al permitir el artículo 477 que los padres o el último que viva
de ellos si ejercen la patria potestad, puedan nombrar un mandatario que
represente al hijo, si éste pierde la capacidad y ellos fallecen o no pueden
cuidar del mismo.
7
NOGUÉRO, D., Interrogations au sujet du mandat de protection future, Recueil Dalloz, 2006, nº 17
pág. 1133 : « L´adaptation du droit de la protection des majeurs est un impératif. Cependant, nous ne
pensons pas que ce mandat, qui se distinguerait du mandat de droit commun, soit la panacée afin de régler
la difficulté résultant de l´augmentation du nombre de personnes susceptibles d´être protégées en raison
de leur inaptitude. Un plus grand respect de la volonté individuelle ne doit pas occulter le rôle précieux du
juge ».
10
Por otra parte, tampoco es ésta una idea totalmente ajena a nuestro legislador,
ya que en la configuración que hace del patrimonio protegido, tiene cabida la
idea de un representante nombrado por persona distinta del representado. En
el ámbito del patrimonio protegido, cuando el beneficiario no es el
administrador del mismo, éste será representante, e incluso, de acuerdo con el
artículo 5 de la Ley de 18 de noviembre de 2003, será considerado como
representante legal del beneficiario8.
Sin embargo, a día de hoy, no creemos que sea posible, con la Ley en la mano,
que los padres puedan nombrar un apoderado que represente al hijo si este
llega a perder la capacidad o, si ya la ha perdido, para cuando ellos no puedan
atenderle. La Ley aragonesa excluye expresamente esta posibilidad y el
legislador catalán no lo prohíbe pero tampoco lo admite expresamente. La
ubicación sistemática de los poderes preventivos en el Código catalán en el
Capítulo II dedicado a la tutela, hace surgir la duda de si se admitirá o no
En cuanto a la capacidad, a falta de previsión expresa del legislador, Pérez de
Vargas9 exige, para los poderes preventivos en el ámbito del Derecho común,
la capacidad prevista para el negocio de autotutela por el artículo 223:
“capacidad de obrar suficiente”. Con ello, se pone de manifiesto la proximidad
conceptual entre estos apoderamientos preventivos y la representación legal
que es la tutela, lo que en el ámbito del Derecho catalán equivaldría a exigir
“plena capacidad de obrar”.
La cuestión nos remite a la más general de la capacidad que se exige para
conferir a otro la representación. Así, Díez-Picazo10, se pregunta: ¿es
8
Ya hemos criticado en otra sede esta calificación como representante legal: Asistencia y protección…
op. cit. pág. 96: “De nuevo, a nuestro modo de ver, la Ley utiliza un concepto como el de representación
legal sin demasiado rigor, y sin respetar su esencia y modo normal de desenvolverse. En todos aquellos
casos en los que existe un representante legal, existe una falta de capacidad del representado que es la que
suple el representante legal, por lo que, salvo en el caso de los padres, que por el hecho de serlo se
convierten en representantes legales de los hijos menores no emancipados, en todos los demás supuestos,
es el Juez el que designa al representante legal y es la ley la que delimita sus funciones. Así ocurre con el
tutor, con el defensor judicial y con el representante del ausente.
En este caso, ninguna de las dos premisas se cumple. Ni el Juez interviene en la designación del
administrador, o, al menos, no tiene porqué intervenir, ni es la ley la que dibuja su actuación, sino que
ésta viene establecida en el acto de constitución del patrimonio. A pesar de ello, el legislador califica al
administrador como representante legal cuando, la realidad es que está mucho más próximo de un
representante voluntario al que el constituyente del patrimonio le atribuye la representación, delimitando
sus poderes en el mismo acto de constitución del patrimonio”.
9
PÉREZ DE VARGAS MUÑOZ, La reforma de los artículos 756 y 1732 del Código civil por la Ley
41/2003, en la obra “Protección Jurídica Patrimonial de las personas con discapacidad”, La Ley 2006,
pág. 432: “¿Qué capacidad se exige en las partes intervinientes en el otorgamiento de este poder
preventivo? Al no decir la Ley nada especial a este respecto, parece que el poderdante deberá tener en el
momento de otorgar el poder la “capacidad de obrar suficiente” (arg. Ex art. 223, párrafo 2º, CC), es
decir, normalmente la plena para el otorgamiento de poderes, lo que significa que deberá ostentar la
capacidad requerida para la realización de los actos y negocios indicados en el poder”.
10
DÍEZ-PICAZO, L., La representación… op. cit. pág. 69: “En la doctrina se ha entendido que, toda vez
que quien lleva a cabo un acto por medio del representante busca la producción de los mismos efectos
jurídicos que si realizara el acto por sí mismo, la capacidad para celebrar actos y negocios jurídicos por
medio del representante debe ser la misma y tener la misma extensión que la capacidad para realizar tales
actos y negocios jurídicos por sí mismo. De aquí se deduce que el representado debe ser una persona
plenamente capaz para poder conferir a otro su representación. Las normas de capacidad son, además, se
11
necesaria o no la capacidad legal de obrar del representado para que éste
pueda conferir a otra persona su representación? A falta de una norma que
regule la cuestión, concluye este autor que “la plena eficacia de la actuación del
representante exige la plena capacidad del representado en el momento de
conferir la representación”.
Admitiendo la regla como norma general, entendemos que no es posible llevar
a cabo una afirmación tan genérica, sino que la solución dependerá de los
actos que comprenda el mandato o poder. Así, el menor emancipado podrá dar
un poder para administrar sus bienes, incluso aunque se trate de un poder
general, que comprenda todos sus asuntos, pero no tendrá capacidad para
otorgar un poder que comprenda la disposición de un inmueble porque él no
tiene capacidad para llevar a cabo tal acto por sí mismo.
¿Es esta regla trasladable al poder preventivo? ¿El menor emancipado no
podrá otorgar un poder preventivo? ¿Qué ocurre con el que ha sido
parcialmente incapacitado y sometido a curatela, la cual no supone
representación legal? Vayamos por partes.
Respecto al menor emancipado, es plenamente aplicable la regla vista, por lo
que podrá conceder un poder preventivo si el ámbito de éste es aquel en el
que, de acuerdo con lo que disponen los artículos 323 y 324, tiene capacidad
para actuar sin intervención de sus padres o del curador.
Por lo que se refiere al incapacitado sometido a curatela, no vemos obstáculo
para que pueda, en el ámbito en el que conserva su capacidad, otorgar un
poder, sea este preventivo o no. Negar esta posibilidad supone restringir sin
argumentos la capacidad que el Juez no ha limitado.
La pregunta que, en tal caso, nos hacemos es si será necesario que concurra
el curador para la validez del poder. El legislador francés, en el artículo 477
permite que la persona sometida a curatela pueda otorgar un mandato de
protección futura y exige, para su validez, la asistencia del curador.
Para ajustarse a la lógica y dinámica de la curatela, entendemos que la
respuesta pasa por diferenciar, como decimos, el ámbito del poder. Si en éste
se autoriza al apoderado para realizar actos que el poderdante sometido a
curatela puede, según la sentencia de incapacitación, hacer por sí mismo, no
vemos para qué es necesaria la intervención del curador. Si el poder incluye los
dice, normas de orden público y, por tanto, inderogables, y su aplicación no puede quedar a merced de
que los actos sean llevados a cabo a través de un mecanismo representativo.
Sin negar que la plena eficacia de la actuación del representante exige la plena capacidad del representado
en el momento de conferir la representación, de ello, a nuestro juicio, no es posible deducir la total
invalidez de la representación conferida por una persona cuya capacidad de obrar se encuentra limitada.
En nuestro Código civil no existe ninguna norma que de una manera directa contemple el problema, y por
ello se hace preciso resolverlo de acuerdo con los principios generales relativos a los actos y negocios
jurídicos del incapacitado. Conforme a la disciplina que atañe a estos últimos, los actos y negocios
jurídicos de los incapacitados, y, por consiguiente, también los actos de concesión de representación, no
son absoluta y radicalmente nulos, sino simplemente anulables o impugnables. Corresponde el ejercicio
de la acción de impugnación a los representantes legales del incapacitado y a éste mismo durante los
cuatro años siguientes al momento en que adquiere la plena capacidad de obrar”.
12
actos que aquel no puede hacer sin asistencia de éste, se impondrá su
presencia. Y esto, entendemos, es igualmente aplicable al menor emancipado.
Sin embargo, si admitimos como válida la primera premisa de este
argumentación, exigir la misma capacidad que exige el legislador para el
negocio de autotutela , esta conclusión no sería aplicable al Derecho catalán ya
que el artículo 222-4 exige la plena capacidad de obrar.
C.- Quien puede ser apoderado
Al no crear la Ley una especie diferente de apoderamiento, es de aplicación el
régimen general del negocio de apoderamiento, lo que nos conduce al del
mandato, por lo que no cabe exigir, como hubiera sido aconsejable, y como
expresamente impone el Código civil francés, que el mandatario reúna las
condiciones de idoneidad que se exigen para ser tutor.
Por ello, parece que la discusión se reconduce a la planteada en sede de
mandato, para la que las respuestas doctrinales11 son diversas, considerando
unos que no es necesario tener plena capacidad para ser apoderado, mientras
que otros sí la exigen.
A pesar de que, como venimos diciendo, el legislador no crea una nueva figura
de asistencia o protección, ni aproxima el mandato preventivo al régimen de la
tutela, entendemos que, en este caso, los argumentos son más consistentes a
favor de la teoría que exige la plena capacidad del representante. No es este el
momento de exponer con detalle las teorías existentes sobre la cuestión, ni
siquiera de posicionarnos al respecto, pero uno de los argumentos que se
pueden sostener para defender que no se le exija la plena capacidad, es que
el representante se atiene a las instrucciones que le da el representado, pero si
el presupuesto de la existencia del poder preventivo es la incapacidad del
poderdante, difícilmente podrá darle instrucciones durante la ejecución del
mismo o vigilar de cerca que la gestión del apoderado se ajusta a esas
instrucciones.
11
DÍEZ-PICAZO, L., La representación… op. cit. pág. 74: “Es esta una cuestión largamente debatida en
la doctrina y en la jurisprudencia, que no han llegado nunca a unas conclusiones ni a unos resultados
unánimes. Antes al contrario, se dibujan claramente dos posiciones diversas. Para una de ellas, el
representante no necesita poseer las condiciones o cualidades legales que determinan la plena capacidad
de obrar, sino simplemente las condiciones naturales necesarias para entender y querer, de acuerdo, en
cada caso, con la naturaleza y el contenido del negocio de que se trate. Conforme, en cambio, con una
posición diferente, la plena capacidad legal d obrar es siempre necesaria para poder actuar como
represetante”.
13
Por otra parte, la regla del artículo 1716, en la que también se basa12 la no
exigencia de la plena capacidad al apoderado, está prevista para proteger al
menor emancipado, que no tiene plena capacidad frente al mandante o
representante, pero en este caso, se da la circunstancia de que está más
necesitado de protección el representado, que es incapaz. Por ello,
entendemos que, en este caso, deberá exigirse al representante plena
capacidad, y ello con independencia de los actos que comprenda el poder.
En el ámbito del Derecho catalán no está claro. Por una parte, la ubicación
sistemática de los poderes en el Capítulo dedicado a la tutela podría forzar una
interpretación que exige en los apoderamientos la idoneidad o aptitud exigida
para ser tutor.
Sin embargo, el artículo 222-15 que es el que precisamente regula la aptitud
par ser tutor se refiere a éstos y a los administradores patrimoniales pero no a
los apoderados, salvo que interpretemos que la expresión “administración
patrimonial” se refiere también a éstos y no sólo al que nombra el juez como
apoyo del tutor cuando el patrimonio del tutelado tiene una cierta importancia o
complejidad.
D.- Pluralidad de poderdantes o apoderados
Nada impide que el poder pueda darse por dos o más personas a un solo
apoderado o a varios y, al contrario, que exista un solo poderdante y varios
apoderados.
Será relativamente frecuente que, por ejemplo, un matrimonio conceda un
poder a uno de sus hijos para gestionar el patrimonio común o ganancial,
disponiendo su continuación a pesar de la incapacidad o bien que este
comience, precisamente, cuado ésta se produce.
En el primer supuesto, es decir, cuando estamos ante un apoderamiento
continuado, la duda que surge es si uno solo de ellos podrá revocar el poder
cuando el otro haya perdido la capacidad o si, por el contrario, será necesaria
la intervención del Juez, al no poder ya revocarlo ambos.
En el segundo supuesto, cuando se trata de un apoderamiento preventivo, este
puede estar organizado de modo que sea necesaria la incapacidad de los dos
poderdantes para que el poder produzca efectos o bien, que el apoderado
12
DÍEZ-PICAZO, L., La representación… op. cit. pág. 75: “El artículo 1716 ofrece graves dificultades de
interpretación. Por una parte, la inclusión de un caso –el emancipado puede ser mandatario- parece
significar una exclusión de los demás –los no emancipados no pueden ser mandatarios-. En segundo
lugar, aplicar a los menores emancipados la regla general de irresponsabilidad contactual de los menores
en el mandato parece contrario a la regla general del artículo 317 del propio Código. Con razón, el
profesor Castro considera el artículo 1716 como un cuerpo extraño dentro del sistema del Código, que
obedece tal vez a haber seguido demasiado de cerca en este punto al Código civil francés y al Código
italiano de 1865. Porpone, por ello, entender el artículo en el sentido de que el mandatario menor
emancipado se obliga conforme a lo dispuesto respecto a las obligaciones de “cada clase” de los menores;
el sometido al articulo 317 quedará plenamente obligado y responderá del cumplimiento con todos sus
bienes; en cambio, los que estén regidos por los artículos 50 y 60 no podrán obligar a los bienes cuya
administración no se les haya entregado”.
14
representará a aquel que haya perdido la capacidad, en cuyo caso, concurrirá
con el otro poderdante, capaz, para los actos que exijan, por ejemplo en el
ámbito de la sociedad de gananciales, el consentimiento de ambos.
Respecto a la pluralidad de apoderados, estos podrán ser designados
simultánea o sucesivamente y, en el primer caso, deberá establecerse si cada
uno de ellos tiene un ámbito de actuación o si todos tienen el mismo y, en tal
caso si el poder es mancomunado o solidario.
D.- Forma del apoderamiento
Felizmente, el legislador catalán no ha seguido en este punto la Ley de 2003 y
ha exigido escritura pública para el otorgamiento de estos poderes. Mientras
que la Ley de 2003, nada establece sobre la forma de estos poderes, por lo
que, de nuevo, tenemos que recurrir al régimen del apoderamiento, en el que la
regla general es la libertad de forma13.
No deja de sorprender que el legislador no se haya tomado la molestia de exigir
escritura pública para el otorgamiento de este tipo de poderes, porque con ello
al menos quedarían salvados algunos de sus inconvenientes, y es que el
notario, en primer lugar, realiza un juicio de capacidad, pero, además, en su
función de asesor cualificado e independiente, asesora al poderdante sobre la
trascendencia del acto que lleva a cabo, quedando éste así enterado de la
importancia y efectos del poder.
La aplicación del artículo 1280 puede, en parte, paliar este problema al exigir
documento público para algunos poderes, aunque, como los apoderamientos
preventivos pueden referirse a todo tipo de poderes, no siempre será aplicable
este precepto. Es decir, que en la configuración que hace el legislador de los
poderes preventivos, en realidad estos no son más que un poder ordinario, sea
general o especial, expreso o no en el que se añade la “coletilla”, si se nos
permite la expresión, de que continuará a pesar de la incapacitación del
mandante, o empezará, precisamente, cuando éste sea incapaz.
Esperemos que no se produzca el efecto peligroso de que se añada
sistemáticamente esta “coletilla” a todos los poderes, especialmente a los que
se celebren en edades avanzadas, porque ello desvirtuaría su sentido y
finalidad.
13
DÍEZ-PICAZO, L., La representación… op. cit. pág. 144: “La regla general es, por consiguiente, la
libertad de forma de la declaración de voluntad del principal, en que encarna el otorgamiento del poder de
representación. Esta regla concuerda perfectamente con el principio espiritualista, que para toda clase de
contratos –y, en general, de negocios jurídicos- enuncia el artículo 1278 del CC, y que corresponde a la
tradición de nuestro Derecho Histórico desde la conocida Ley del Ordenamiento de Alcalá. El problema
del negocio de apoderamiento no es, por consiguiente, en línea de principio, un problema de forma, sino
un problema de prueba, como más adelante veremos. La reforma no es constitutiva del negocio y el poder
puede decirse que nace con independencia de ella”.
15
E.- Eficacia del apoderamiento continuado y preventivo
Los poderes continuados no presentan especiales problemas: despliegan su
eficacia desde el primer momento y, si consideramos14 el apoderamiento como
un negocio jurídico unilateral y recepticio, producirá efectos desde que llegue a
conocimiento del apoderado y no dejan de producir efectos aunque se
incapacite al poderdante.
Las cosas se complican con los poderes preventivos. La primera diferencia que
encontramos es que, mientras en el primer caso se hace referencia a la
“incapacitación” o a la “pérdida de capacidad”, para los poderes preventivos la
Ley se refiere a la “incapacidad”, es decir, que no es necesario que exista
incapacitación judicial y, además, le permite establecer cómo se apreciará esa
ausencia de capacidad, por lo que deja en manos del poderdante establecer el
momento a partir del cual es eficaz el poder. En concreto el Código de
Cataluña establece que el poderdante puede “establecer las circunstancias que
deben determinar el inicio de la eficacia del poder”.
Lo único positivo que encontramos en esta fórmula del legislador es que puede
permitir que estos poderes sirvan de instrumento de protección en las fases
iniciales de ciertas enfermedades como el Alzheimer o la demencia senil, o
mientras dura el procedimiento de incapacitación, permitiendo que, sin
necesidad de que esta haya sido pronunciada por el Juez, ya pueda ser eficaz
el poder.
Sin embargo, como luego veremos, esta última posibilidad no deja de ser una
falacia, ya que con el poder no se protege al incapaz porque éste puede seguir
actuando.
Volviendo al sistema consagrado tanto en el Derecho común como en el
catalán, muchos son los interrogantes que surgen. ¿Podrá establecerse en el
poder su eficacia a partir del momento en que el poderdante cumpla una
determinada edad, a partir de la cual se puede presumir un cierto deterioro de
las facultades mentales? ¿La apreciación de la incapacidad ha de basarse en
criterios objetivos o puede tratarse de una apreciación puramente subjetiva?
Realmente complicado si nos atenemos a la redacción del precepto.
14
DÍEZ-PICAZO, L., La representación… p. cit. pág. 134: “Considerado como negocio jurídico, es un
negocio unilateral, en la medida en que para su existencia, validez y eficacia se requiere únicamente la
declaración de voluntad del principal o poderdante. Para la existencia, validez y eficacia del poder de
representación no se necesita la aceptación del apoderado. Esta aceptación será precisa para perfecciona
el contrato que pueda subyacer entre las partes y la relación representativa que entre ellas se crea (v. gr.,
mandato, etcétera). No es, en cambio, precisa para la validez del negocio de apoderamiento en cuanto tal
y para que éste sea eficaz respecto de terceros creando el poder de representación. Es verdad que nuestro
Código Civil no perfila el apoderamiento como negocio jurídico unilateral. Sin embargo, la idea aparece
reiteradamente en la legislación complementaria y es punto que doctrinalmente hoy no se discute.
Finalmente, como negocio jurídico, el apoderamiento se considera como negocio recepticio, en el sentido
de que para su validez y eficacia no basta solo la existencia de la declaración de voluntad unilateral del
poderdante, sino que es menester que esta declaración de voluntad haya sido emitida y dirigida a otra u
otras personas”.
16
Mucho más claro y más respetuoso con la seguridad jurídica, el sistema
francés, al que posteriormente nos referiremos con más detalle, establece que
el mandato de protección futura sólo producirá efecto cuando se establezca
que el mandante no puede cuidar de sus intereses, para lo que el mandatario
debe entregar al secretario judicial el mandato y un certificado médico en el que
se acredite tal extremo. Una vez visado el mandato por el secretario, éste lo
devuelve al mandatario y comienza a producir efectos.
En el ámbito de nuestros Códigos, es posible que se establezca un sistema
parecido, en el que el poderdante determine que el poder producirá efecto
cuando, por ejemplo, su médico de cabecera haga un informe en el que
constate la aparición de los primeros síntomas de una enfermedad como el
Alzheimer.
Nos preguntamos si también será posible que en el poder se establezca que
será una determinada persona, o varias, parientes por lo general, las que
deban constatar, según su propio criterio, si existe o no esa incapacidad que da
vida al poder.
Si estas posibilidades son admitidas, y, a la vista de la literalidad del artículo
1732 y del 222-2, no vemos argumentos para no hacerlo así, es posible que el
poder no esté vinculado a una verdadera situación de incapacidad del
poderdante. En principio, no hay problema si esa es su voluntad. El problema
puede surgir si quiere o pretende revocar el poder. Con el sistema consagrado,
una vez que el poder produce efectos, éste sólo podrá ser revocado por el Juez
al constituirse el órgano tutelar o, posteriormente a instancia del tutor.
Si no existe una verdadera incapacidad o ésta existe pero el poderdante se
encuentra en un intervalo lúcido ¿podrá revocar el poder que él mismo otorgó
en previsión de una incapacidad apreciada según su criterio, cuando ésta ya ha
sido constatada y el poder está desplegando sus efectos?
Pero, además, otro problema surge y es cómo se constata esa incapacidad
para que el poder surta sus efectos. Es decir, si acordamos que es necesario,
por ejemplo, el certificado médico en el que se constate la falta de capacidad,
con esto se añade un elemento más de inseguridad, ¿cómo pueden los
terceros que contraten con el apoderado tener certeza de la autenticidad del
certificado médico que debe acompañarse al poder para que éste despliegue
sus efectos?
Sin minusvalorar estos problemas relativos a la eficacia del poder,
creemos que el más importante está en relación con el tema de la revocación
del poder cuando el poderdante ha perdido la capacidad, porque como
oportunamente pone de manifiesto Pérez de Vargas15, constatada la
incapacidad de éste, aunque no exista incapacitación, no se podrá revocar el
poder, existirá, en palabras de Amunátigui Rodríguez, una suerte de mandato
irrevocable16. Cierto es que el artículo 1732 prevé que este pueda ser revocado
15
PÉREZ DE VARGAS MUÑOZ, J., La reforma de los artículos… op. cit. pág. 428.
AMUNÁTEGUI RODRÍGUEZ, C, DE, ¿Crisis de la incapacitación? La autonomía de la voluntad
como posible alternativa para la protección de los mayores, RDP enero-febrero 2006, pág. 59.
16
17
por el Juez, por lo que autores como Jiménez Clar17 entienden que estos
poderes sí están sujetos al control judicial. Es cierto que para ambos dispone el
último inciso del artículo 1732 que “el mandato podrá terminar por resolución
judicial dictada al constituirse el organismo tutelar o posteriormente a instancia
del tutor”.
El problema es que el control judicial se limita a ese momento y, para
cuando se inicie el procedimiento de incapacitación y se proceda al
nombramiento de tutor, el apoderado ha tenido tiempo de hacer uso y abuso
del poder. Sin mencionar el carácter disuasorio que este régimen tendrá para el
mandatario que evitará recurrir a la incapacitación para escapar a ese control
judicial. En contra de lo expuesto se podrá decir que, a fin de cuentas, en todos
los casos en los que una persona concede un poder a otra queda expuesto a
ese abuso de poder. Lo que ocurre es que en este caso, si la persona tiene
capacidad, puede darse cuenta del uso abusivo del mismo y revocarlo,
mientras que si se trata de un incapaz los mecanismos de control no funcionan,
porque será difícil, por no decir imposible, la revocación del poder por quien
carece de capacidad, e, incluso, tal circunstancia puede impedir que se de
cuenta del uso abusivo, por lo que, para cuando alguien actúe, el daño puede
ser ya irreparable.
Por otra parte, aunque el apoderamiento preventivo puede ser útil en la
gestión de intereses puntuales, especialmente patrimoniales, no es la mejor
manera de proteger a la persona incapaz, porque debemos tener en cuenta
que, a pesar del poder, el mandante puede seguir actuando y, si no está
judicialmente incapacitado se presume que tiene capacidad, y, por tanto, la
validez de sus actos, por lo que, aunque el apoderado o mandatario actúe con
toda la diligencia y haciendo un uso correcto del poder, el incapaz no queda a
salvo de presiones o engaños de terceros que, en los inicios de una
enfermedad degenerativa como el Alzheimer le pueden conducir a celebrar un
negocio jurídico perjudicial e incluso gravemente dañoso para sus intereses.
Solamente la incapacitación le protege de este riesgo. Por eso, no compartimos
la visión de Corral García18, que entiende que mediante estos poderes el
mandante autolimita su capacidad de obrar como si ya estuviese incapacitado.
Precisamente, entendemos que esta es la principal objeción que debe hacerse
a los poderes preventivos, que no implican la autolimitación de la capacidad,
por lo que existirá una presunción de validez de los actos realizados cuando no
exista incapacitación, con todos los problemas que esto genera.
A la vista de todo lo expuesto, entendemos que los poderes preventivos no son
el mejor instrumento de protección de los incapaces o incapacitados, porque
estos no quedan protegidos ni de sus propios actos ni frente a los abusos de
poder de aquel en quien confiaron pero a quien ya no pueden controlar19. Por
17
JIMÉNEZ CLAR, A. J., La autotutela… op. cit. p. 148.
CORRAL GARCÍA, E., Algunas consideraciones sobre la protección de las personas mayores por el
Derecho Civil: en especial el papel del Notario como garante de la capacidad de los mayores, RJN abriljunio 2003, págs. 27-66.
19
SERRANO GARCÍA, I., La extinción del mandato. Modificación del artículo 1732 del Código civil,
en la obra “Estudios de Derecho de obligaciones” Tomo II, La Ley 2006, pág. 780: “El artículo 1720CC
preceptúa que el mandatario está obligado a dar cuenta de sus operaciones al mandante. La cuestión es
que si el mandante está incapacitado, no puede recibir válidamente dicha cuenta. Vista ya la regulación de
18
18
eso, mientras no exista una regulación más completa y garantista tanto de los
intereses del incapaz como de la seguridad del tráfico jurídico, creemos que
estos poderes deben ser un instrumento accesorio, que resuelva una cuestión
puntual de gestión patrimonial, pero de ningún modo el sustitutivo de la tutela.
Mejoremos, perfeccionemos y agilicemos el procedimiento de incapacitación
para evitar que se huya de la misma, pero no dejemos que el sistema descanse
en un mal ajustado poder cuyo régimen jurídico no se concibió para la
protección de los incapacitados sino más bien para agilizar y dar seguridad al
tráfico jurídico.
Y si no, regulemos una nueva especie de mandato preventivo, en el que se
conjuguen en perfecto equilibrio y armonía todos los intereses en juego. Esto
es lo que la reforma del Código de Napoleón ha tratado de hacer y, aunque los
papeles se han cambiado en algunos temas, y es el legislador español el que
en ocasiones toma la delantera, no nos vendría mal, como hicieron los
codificadores del siglo XIX, estudiar lo que al otro lado de los Pirineos se ha
regulado como una nueva institución, a cuyo estudio dedicamos las últimas
líneas de este trabajo, porque, entendemos, puede servir de inspiración a
nuestro legislador si se pretende hacer del poder preventivo un verdadero
instrumento de protección.
V. 3.- La asistencia
En sintonía con las nuevas tendencias, reforzadas al amparo de la Convención
de Naciones Unidas, la Ley catalana de 29 de julio de 2010 incorpora en un
Capítulo separado, el VI, a su libro segundo, la institución de la asistencia que,
de acuerdo con el Preámbulo se concibe como “un medio de protección a
disposición de personas para las que, por sus condiciones psicofísicas, la
incapacitación y la tutela posterior a menudo no son posible ni tan solo
aconsejables, y, por otra parte, la posibilidad de constituir patrimonios
protegidos en interés de personas con discapacidad psíquica o física o en
situación de dependencia, destinados a atender sus necesidades”.
La asistencia no está prevista para personas dependientes, ni para personas
que no puedan gobernarse a sí mismas sino que la Ley introduce un nuevo
concepto que, quizás por su novedad, es un concepto jurídico indeterminado,
con las dificultades de interpretación y aplicación que esto conlleva. Y es que,
de acuerdo con el artículo 226-1, puede solicitar el nombramiento de un
asistente “la persona mayor de edad que lo necesite para cuidar de ella misma
o de sus bienes, debido a la disminución no incapacitante de sus facultades
físicas o psíquicas”.
¿Qué debemos entender por “disminución no incapacitante de sus facultades”?
No es fácil dar una respuesta sobre todo cuando el legislador admite, en la
regulación de la institución que dicho asistente podrá sustituir la voluntad de la
persona y dar su consentimiento para ciertos actos “si la persona asistida no
este especial mandato, que no se extingue por la incapacitación, y aquel que comienza a producir efecto
cuando el sujeto está incapacitado, según lo apreciado por éste, las situaciones son muy variadas”.
19
puede decidir por ella misma”. Pero ¿no decíamos que es una disminución no
incapacitante? ¿Cómo se casan ambos postulados?
Es plausible la voluntad del legislador por incorporar al ordenamiento jurídico
instrumentos que permitan dar cauce a la autonomía de la persona pero una
figura como la asistencia plantea innumerables dudas que, quizás, la práctica
disipará: ¿está vinculado el juez por la designación de la persona que hace el
interesado del mismo modo que lo está en la autotutela? ¿puede el juez
negarse a nombrar un asistente si constata que no existe una “disminución no
incapacitante de las facultades? o, por el contrario, ¿está obligado a nombrarlo
si se le solicita? Si el juez, como permite la Ley, concede al asistente facultades
de representación y administración del patrimonio de la persona asistidas ¿eso
no es una tutela? ¿qué diferencia existe en ese caso entre el tutor y el
asistente?
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