la tutela judicial efectiva por los órganos de la jurisdicci~n social

LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA POR LOS ÓRGANOS DE LA
JURISDICCI~NSOCIAL: EL INCIDENTE DE NULIDAD DE
ACTUACIONES*
Ángel Hei-nández Martín
Abogado
SUMARIO
1.
2.
3.
4.
INTRODUCCI~N.
EL SISTEMA DE RECURSOS EN EL ORDEN JURISDICCIONAL SOCIAL.
LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVAA TRAVÉS DE LOS RECURSOS ORDINARIOS.
EL INCIDENTE DE NULIDAD DE ACTUACIONES.
4.1. La deseada gestión legislativa.
4.2. ¿Incidente o recurso de nulidad?
4.3. La similitud con el recurso de amparo.
4.4. El régimen jurídico del incidente de nulidad de actuaciones.
4.4. l . Competencia.
4.4.2. Legitimación activa.
4.4.3. Resoluciones impugnables en el incidente de nulidad.
4.4.3.1. Los supuestos de resoluciones definitivas.
4.4.3.2. El posible recurso excepcional de casación para la unificación de
doctrina.
4.4.3.3. El posible recurso excepcional de audiencia al rebelde.
4.4.3.4. El agotamiento del recurso de revisión.
4.4.3.5. El también excepcional recurso de queja.
4.4.3.6. La indicación errónea de recursos o la indicación errónea de firmeza
de la sentencia o resolución e inexistencia de recursos.
4.4.4. Motivos del incidente.
4.4.4.1. Defectos de forma que causen indefensión.
4.4.4.2. Incongsuencia del fallo.
4.4.5. Plazo de interposición.
*
Decimoquinto Premio <San Raimundo Peñafort 1 9 9 9 ~del Ilustre Colegio de Abogados de Murcia.
4.4.6. Trámite de inadmisión.
4.4.7. Impugnación.
4.4.8. Prueba.
4.4.9. Resolución.
4.4.10. Suspensión de la ejecución de la resolución objeto del incidente.
4.5. Obligatoriedad del incidente con carácter previo al recurso de amparo.
4.6. El recurso de amparo como último remedio de Tutela.
5. CONCLUSIONES.
6. BIBLIOGRAF~A.
Es conocido que la Constitución establece una doble vía de protección del derecho a la
igualdad y no discriminación y los derechos fundamentales y libertades públicas' encargándola, en primer lugar, a los Tribunales Ordinarios a través de un procedimiento preferente y
sumario, y, en segundo lugar, reservando la posibilidad de acudir siempre ante el Tribunal
Constitucional mediante el Recurso de Amparo2.
Dentro de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución se encuentra el de
la tutela judicial efectiva3,que permite acudir a los Tribunales, ejercitar el derecho de defensa, utilizar los recursos establecidos en la ley y, según la interpretación constitucional, obliga a los jueces y tribunales a interpretar las normas procesales en el sentido más favorable y
menos riguroso, a fin de permitir resolver el fondo de las cuestiones planteadas4.
La protección de este derecho fundamental carecía en nuestro ordenamiento de un procedimiento «preferente y sumario», lo que suponía una clara infracción del mandato contenido en el art. 53.2O CE, habiéndose establecido en la LO 611985, del Poder Judicial, la regla
general de declarar la nulidad de los actos judiciales a través de los recursos ordinarios5,
siempre que se produzca cualquiera de las causas de nulidad del art. 238 de la misma.
1 Arts. 14 a 29 C.E.
2 Así lo establece la Constitución en el art. 53.2', legitimando a cualquier persona natural o jundica para ello
en el art. 162.1°.a.
Los arts. 5 a 7 de la LO 611985, de 1 de Julio, del Poder Judicial, recuerdan la obligación de la jurisdicción ordinaria de aplicar las leyes y reglamentos de acuerdo con los principios constitucionales y garantizar con su tutela el
respeto a los derechos fundamentales.
3 El art. 24.1" CE establece que «todas las personas tienen derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los
jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos sin que, en ningún caso, pueda producirse
indefensión».
4 La STC 19311992, de 16 de Noviembre, reitera la doctrina en esta materia indicando que «el derecho a
obtener la tutela judicial efectiva no es un derecho absoluto e incondicional, sino un derecho de configuración legal
que se satisface no sólo cuando el Juez o Tribunal resuelve sobre las pretensiones de las partes, sino también cuando inadmite una acción en virtud de la aplicación, razonada en derecho y no arbitraria, de una causa lega1 como
puede ser la caducidad de la acción. Ahora bien, la propia naturaleza del derecho fundamental cuyo respeto aquí se
cuestiona exige que la interpretación de esos requisitos legales de realice de la forma más favorable a la eficacia del
Derecho; ello supone, entre otras cosas, que ha de haber proporcionalidad entre la causa legal de la inadmisión y el
resultado al que conducen. Doctrina reiterada en STC 19411992, de 16 de Noviembre. Un resumen de la doctrina
constitucional sobre el principio «pro actionen puede verse en STC 14611986, de 25 de Noviembre.
5 El art. 240.1" indica textualmente «por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de
que se trate o por los demás medios que establezcan las leyes procesales».
-
-
Por su parte, la LPL, aunque regula la modalidad procesal de «tutela de los derechos de
libertad sindical»6,a través de la cual se tramitan las demandas de «tutela de los demás derechos fundamentales y libertades públicas incluida la prohibición de trato discrin~inatorio»~,
ésta no es utilizable para la protección del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva,
pues su infracción se produce dentro del mismo proceso, una vez iniciado, y no existe ninguna norma que indique que, en estos casos, el proceso se transforme en «sumario y preferente» o al recurso en el que se denuncie dicha violación se le de tramitación con dichas
características.
No obstante, la protección del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en las
jurisdicción laboral se va a llevar a cabo por los órganos específicos de esta jurisdicción por
un doble mecanismo, bien a través de los recursos ordinarios, bien a través del recientemente regulado «incidente de nulidad9.
El objeto del presente estudio es analizar en profundidad la regulación de este cincidente» con carácter general y en la jurisdicción social, como mecanismo protector del derecho
fundamental a la tutela judicial efectiva.
Sin perjuicio de ello, deberán hacerse algunas reflexiones sobre la protección de este
derecho a través de los recursos ordinarios y la naturaleza de éstos en la jurisdicción social.
2. EL SISTEMA DE RECURSOS EN EL ORDEN JURISDICCIONAL SOCIAL
Con carácter previo al estudio de la protección del derecho a la tutela judicial efectiva en
el orden jurisdiccional social, es obligado hacer una breve referencia al sistema de recursos
y la naturaleza jurídica de algunos de ellos, que van a permitir comprender la configuración
del «incidente» de nulidad.
Mediante el recurso, lo que se pretende es que se revise una determinada resolución judicial que se entiende errónea y no ajustada a derecho, revisión que puede efectuarse por el
mismo órgano que la dictó o por otro distinto9.
Según el órgano al que corresponde resolver el recurso, se distingue una primera clasificación:
- El recurso devolutivo es aquel que debe ser examinado por un órgano diferente y
superior al que dictó la resolución recurrida. Mediante el recurso devolutivo se posibilita que otro órgano judicial, normalmente pluripersonal, revise una decisión judicial anterior, lo que supone una mayor garantía del justiciable, no sólo por el número
6 Arts. 175 a 178 LPL. Sobre el procedimiento Vid. GARCÍAVIÑA, J. «La modalidadprocesal especial de
tutela de la libertad sindical y de los demás derechos fundamentales». EF Agosto-Septiembre 1999, págs. 3 a 77.
7 Según establece el art. 181 LPL, cuando la infracción de dichos derechos se produzca «en el ámbito de las
relaciones jurídicas atribuidas al conocimiento del orden jurisdiccional social». No obstante, cuando la lesión de los
indicados derechos se produce en las materias que indica el art. 182 LPL «se tramitarán inexcusablemente con arreglo a la modalidad procesal correspondiente».
8 Como se indica más adelante la LO 511997 no fue clara en la denominación del trámite, lo que plantea
dudas de si estamos ante un «incidente» o un «recurso».
9 Aunque como indica SEMPERE NAVARRO, A.V. «Sobre los recursos en el proceso Laboral (1): el derecho al recurso» AS no 13, Noviembre de 1998, pág. 10, «el recurso prototípico es el resuelto por órgano diverso*,
añadiendo que por ello, algún sector doctrinal «habla sólo de remedio cuando la impugnación se decide nuevamente
por el mismo órgano».
de jueces o magistrados que conocen el recurso, sino por la mayor preparación y
experiencia que se exige para ocupar los puestos en los distintos Tribunales.
- El recurso no devolutivo es aquel que se resuelve por el mismo órgano que dictó la
resolución recurrida, que pretende la reconsideración de la resolución inicial. En realidad se trata de recursos menores, previstos contra Providencias y Autos, que pretenden la corrección de posibles errores por el mismo órgano judicial que los provocó.
Una segunda clasificación de los recursos puede realizarse de acuerdo con la mayor o
menor amplitud de formulación y las facultades de resolución conferidas al órgano superior:
El recurso ordinario es aquel que puede interponerse contra toda resolución judicial y por
cualquier motivo, pudiendo el órgano superior examinar la totalidad de las actuaciones realizadas en la instancia, sin limitación de la capacidad revisoria.
El recurso extraordinario es el que se caracteriza por limitaciones en su admisión y en las
facultades de resolución, ya que no cabe interponerlo contra cualquier resolución, sino solamente contra las que esté indicado expresamente, ni por cualquier motivo, limitándose las
facultades resolutorias a los motivos preestablecidos.
En el orden social, al igual que en los restantes órdenes jurisdiccionales, coexisten los
recursos devolutivos y no devolutivos y, dentro de los primeros, el legislador ha optado por
la regulación de un sistema de recursos extraordinarios, limitando las resoluciones recurribles y los motivos del recurso, desconociéndose la segunda instancialo.
Además, en el orden social, se ha regulado el recurso de casación para la unificación de
doctrina con las características de extraordinario y excepcionalIf, pues no sólo tiene limitadas las decisiones recurribles y los motivos del recurso como la casación ordinaria, sino que
también se exigen unos requisitos adicionales de admisibilidadI2,que han sido analizados
con extrema rigurosidad por el Tribunal SupremoI3con la pretensión de impedir su genera10 El apartado 111 de la E. de M. de la LBPL estableció que «los Juzgados de lo Social se configuran como
órganos de acceso a la prestación jurisdiccional en primera y única instancia, no habiéndose incorporado al orden
jurisdiccional laboral la figura de la apelación», añadiendo en la Base 31 que el sistema de recursos devolutivos se
inspira «en el principio de doble grado jurisdiccional», concretándose en los recursos de suplicación y casación.
11 ALONSO OLEA, M. y MINAMBRES PUIG, C., «Derecho Procesal del Trabajo». 9" ed., Cívitas, 1997,
pág. 335, se refieren a él como un recurso «especial», en tanto que el TC mantiene la denominación de ~excepcional» en su doctrina reiterada, según recuerda la STC 511999, de 8 de Febrero, f.j. lo. Opinión contraria al carácter
excepcional mantiene JIMÉNEZ FORTEA, EJ. «La naturaleza jurídica de la casación para la unijkación de doctrina laboral., AL no 4511998, págs. 845 y sgts., posición que sostiene partiendo de la inexistencia del doble grado
en el proceso laboral.
12 Como indica MONTOYA MELGAR, A,, «La concepción del recurso de casación para la unzjkación de
doctrina en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo», AL no 13, 1998, pág. 36, «es necesario, pero no suficiente,
para fundamentarlo acreditar que la sentencia impugnada ha cometido infracción del Ordenamiento jurídico», manteniendo que «esa excepcionalidad es precisamente el factor que justifica la introducción de tan peculiar recurso en
un sistema procesal limitidado en dos grados*, estableciendo la Ley «una angosta puerta procesal a un tercer grado
jurisdiccional».
13 Las SsTS de 12 de Mayo de 1994, (Ar. 4.197), 13 de Diciembre de 1995 (Ar. 9.093) y 19 de Febrero de
1996 (Ar. 1.301). entre otras, indican que el recurso de casación para la unificación de doctrina es un «instrumento
procesal, de índole excepcional y obligada aplicación restrictiva», manteniendo que «el recurso no se configura en
general como una nueva instancia contra sentencias dictadas en Suplicación, sino como un recurso extraordinario,
cuya finalidad es unificar doctrinas discrepantes, y excepcional, porque con él se introduce una excepción al principio de doble grado jurisdiccional que rige en el proceso laboral», y que lo contrario supondría introducir el tercer
grado jurisdiccional como regla general
lización, rigor que hace inadmisible el recurso en determinadas materias donde es practicamente imposible encontrar sentencias de contraste con «hechos, fundamentos y pretensiones
sustancialmente iguales»14.
A pesar de las dificultades indicadas «no cabe un cierre absoluto y apriorístico de esa
vía impwgnatoria ratione materiae, exclusión no directamente contemplada en la Ley rituaria laboral, pero se reconoce que es sumamente improbable la prosperidad del instrumento
procesal de referencia, por la dificultad que comporta el hallazgo de términos válidos para
el contraste»I5.
Las indicadas características del sistema de recursos en el orden social han dado lugar a
una abundante doctrina constitucional sobre la necesidad de su agotamiento con carácter previo a la interposición del recurso de amparo, doctrina que, aunque en ocasiones no ha mantenido una línea uniforme, debe ser tenida en cuenta en el nuevo «incidente» de nulidad,
como más adelante se indica.
3. LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA A TRAVÉS DE LOS RECURSOS ORDINARIOS
Como se ha indicado anteriormente, aunque la Constitución (art. 53.2) establece la pkotección de los derechos fundamentales ante los Tribunales ordinarios «por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedadn, la LOPJ no regula ningún proceEl TS ha rechazado incluso la utilización de las SsTC como contraste para viabilizar el recurso (entre otras
aunque en este caso se ha limitado a aplicar la literalidad del
muchas STS de 29 de Abril de 1995 -Ar.5.352-),
art. 217 LPL, siendo criticado inicialmente por STC 1611995, de 24 de Enero, señalando que «no parece posible
sostener que, cuando la presunta contradicción doctrinal se refiera a derechos y libertades fundamentales ... no puedan ser un elemento válido de referencia las resoluciones del Tribunal a quien, en función de supremo intérprete de
la norma constitucional (art. 1.1 LOTC), corresponde resolver la cuestión (art. 53.2 CE) y que ha dejado establecida la doctrina adecuada en materia de derechos y libertades», critica omitida en posteriores SsTC 1111998, de 13 de
Enero y 3811988, de 17 de Febrero, pues en realidad se trata de la configuración legal del recurso, que corresponde al legislador realizarla.
14 Exigencia contenida en el art. 217 y que el TS ha elevado a requisito de «identidad», impidiendo el acceso a la unificación de doctrina a cuestiones referidas a sanciones empresariales, valoración de grados de incapacidad, recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad o reintegro de gastos médicos por razones de urgencia vital, entre otras. El análisis sistemático y anual de la doctrina unificada puede verse en SEMPERE NAVARRO,
Social, Unificación de doctrina 1993-1994~.Aranzadi 1995,
A.V. y CAVAS MARTÍNEZ, F. «~uris~rudencia
«1995», Aranzadi 1996, e1996», Aranzadi 1997, u1997», Aranzadi 1998 y «1998», Aranzadi 1999.
Entre las materias difíciles de unificar se encuentran las referidas a existencia o no de relación laboral, SsTS de
9 de Noviembre de 1995 (Ar. 8.399) y de 16 de Enero de 1996 (Ar. 107), despidos disciplinarios, SsTS de 25 de
Enero y 14 de Junio de 1996 (Ar. 199 y 5.164), de extinción causal del contrato de trabajo por incumplimiento
empresarial, STS de 13 de Julio de 1998 (Ar. 6.169), recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad,
STS de 21 de Mayo de 1997 (Ar. 4.281) y calificación de situaciones de incapacidad permanente, SsTS de 18 de
Diciembre de 1996 (Ar. 9.724) y de 15 de Diciembre de 1998 (Ar. 439).
15 CAVAS MART~NEZ,F. «De nuevo sobre la gestión del recurso de' casación para la unijicación de doctrina, el derecho a la tutela judicial efectiva y la igualdad en la aplicación de la Ley». Cívitas 8911998, comentando la STC 5311996, de 26 de Marzo, sobre limitaciones de unificación de doctrina en cuestiones de calificación de
grado de incapacidad, resaltando «la dificultad de que ello se produzca en materia de califi'cación y graduación de
las situaciones incapacitantes, pues la calificación dependerá en cada caso de la valoración que merezcan las lesiones padecidas por el singular sujeto afectado, a la vista de las concretas circunstancias objetivas y subjetivas en él
concurrentes».
dimiento de dichas características para la protección del derecho de tutela judicial efectiva,
manteniendo que la nulidad de pleno derecho de los actos procesales se hará valer «por
medio de los recursos establecidos en la ley»I6, sin establecer criterios de preferencia o
sumariedad en relación a los mismos recursos sin alegación de nulidad, incumpliendo así el
mandato constitucional.
A pesar de ello, cuando la lesión de la tutela judicial efectiva se intenta subsanar a través
de los recursos ordinarios no devolutivosi7,la resolución se produce en breve tiempo de
forma habitual.
Mediante estos recursos ordinarios no devolutivos se permite al mismo Juez o Tribunal
que conoce del proceso que pueda subsanar cualquier deficiencia procesal que atente contra
el derecho a la tutela judicial efectiva.
Si el Juez o Tribunal desestima el recurso por entender que no se ha producido vicio procesal con transcendencia constitucional, el justiciable todavía tiene a su alcance dos remedios procesales:
- Si la resolución es definitiva, por no caber ningún otro recurso devolutivo, se podrá
plantear el incidente de nulidad de actuaciones, que más adelante se analiza.
- Si la resolución no es definitiva, debe volver a plantearse la defensa del derecho a la
tutela judicial efectiva en los recursos que procedan, tratándose ya, como antes se ha
indicado, de recursos devolutivos de carácter extraordinarioi8.
Según la configuración de los recursos extraordinarias en LPL es posible interponerlos contra todo tipo de sentencias, pues las limitaciones para interponer el recurso de suplicación contra determinadas sentencias dictadas por los Juzgados de lo Social no existen cuando el objeto
del recurso es la tutela judicial efectivai9,aunque el recurso, en estos casos, debe limitarse al
análisis de dicha tutela exclusivamente, sin entrar en el fondo de la cuestión litigiosaZ0.
Por el contrario, cuando la resolución del Juzgado o la Sala de lo Social es un auto, los
recursos extraordinaxios están limitados a los supuestos expresamente establecidos, referidos
16 Art. 240.1°, que añade también «por los demás medios que establezcan las leyes procesales», aunque éstas
no han regulado ninguno distinto.
17 Reposición y súplica, según se interponga contra providencias y autos de los jueces de lo Social o de las
Salas de lo Social, respectivamente, regulados en los arts. 184 a 186 LPL. No obstante, debe tenerse en cuenta que
no cabe ningún tipo de recurso contra providencias y autos dictados en procesos de conflictos colectivos e impugnación de convenios colectivos, ni contra providencias de mera tramitación de las Salas de lo Social. Sobre ambos
recursos en el orden social vid. SEMPERE NAVARRO, A.V. «Sobre los recursos en el proceso laboral (11): el
recurso de reposición». Aranzadi Social 1998-V, págs. 189 a 196, y SEMPERE NAVARRO, A.V. «Sobre los recursos en el proceso laboral (111): el recurso de súplica». Aranzadi Social 1998-V, págs. 229 a 235.
18 El recurso de suplicación, de los arts. 188 a 202 LPL, cuando el anterior recurso ordinario se ha resuelto
por Juez de instancia, o el recurso de casación, de los arts. 203 a 215 LPL cuando se ha resuelto por Sala de lo Social
de Tribunal Superior de Justicia o Audiencia Nacional.
19 El art. 189 LPL permite la suplicación «en todo caso», entre otros supuestos, «contra las sentencias dictadas en reclamaciones que tengan por objeto subsanar una falta esencial del procedimiento o la omisión del intento
de conciliación obligatoria previa, siempre que se haya formulado la protesta en tiempo y fonna y hayan producido indefensión».
20 Si se estima la existencia de infracción procedimental tutelable, se declarará la nulidad de actuaciones
desde el momento en que se produjo, con devolución de actuaciones al Juez o Tribunal de instancia para que resuelva nuevamente.
a ejecución de sentencia y declaración de incompetencia2',por lo que los autos no expresamente contemplados serán resoluciones definitivas, aunque no en todos los casos pondrán
fin al proceso a los efectos del incidente de nulidadz2.
4. EL INCIDENTE DE NULIDAD DE ACTUACIONES
4.1. La deseada gestión legislativa
La LOPJ, en su redacción originaria, regulaba la «nulidad de los actos judiciales» en los
arts. 238 y sgts, estableciéndose el mecanismo de «los recursos establecidos en la ley» como
medio para la declaración de nulidad y la posibilidad de efectuarla de oficio, aunque limitada a que no «hubiere recaído sentencia definitiva)); a partir de esta resolución o del agotamiento de los recursos, la tutela judicial efectiva sólo cabía pedirla directamente ante el
Tribunal Constitucional a través del recurso de amparo, dando lugar a una sobrecarga del
Alto Tribunal y a una pérdida del carácter subsidiario que la Constitución concede el recurso de amparo.
La referida situación ya fue puesta de relieve por el propio Tribunal Constitucional en su
sentencia 18511990, de 15 de Noviembre, en la que, aunque declaraba la constitucionalidad
del art. 240 LOPJ, señalaba que «la insuficiencia del desarrollo legislativo del art. 53.2' CE
al no posibilitar mediante un recurso jurisdiccional previo y sumario ni mediante la adecuación a la Constitución de las normas procesales la corrección de esas vulneraciones,
convierte, como antes decimos, al de amparo constitucional en un recurso subsidiario pero
también común y general de última instancia respecto de todas las vulneraciones en procesos ordinarios que causen indefensión cuando haya recaído sentencia firme», y que la falta
de un amparo previo ante los tribunales ordinarios repercutía «en perjuicio de los particulares afectados al introducir en todo caso una instancia jurisdiccional más para la satisfacción de sus demandas», aunque el indicado efecto no lo producía el art. 240 LOPJ sino «la
insuficiencia de desarrollo legal del art. 53 CE».
Igual necesidad se ha indicado por la doctrina, criticando la falta de reacción del poder
legislativo ante el mensaje del Tribunal Constitucionalz3.
21 Arts. 189.2", 3" y 4" LPL, respecto a recurso de suplicación contra autos de Juzgado de lo Social, y arts.
204.2" y 3", respecto a recurso de casación contra autos de las Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia
y Audiencia Nacional.
Téngase en cuenta además, que sólo las sentencias de TSJ pueden recumrse en unificación de doctrina y no los
autos dictados por estos Tribunales en recursos de Suplicación (ATS de 10 de Junio de 1992 -Ar. 4.566-) o en
recursos de queja (ATS de 30 de Septiembre de 1996 -Ar. 7.216-), por exigencia expresa del art. 216 LPL.
22 Aquellos autos que no puedan se recumdos en suplicación o casación y que no pongan fin al proceso,
podrán ser recumdos indirectamente mediante el recurso que proceda contra la resolución definitiva del proceso.
23 ALONSO OLEA, M. «La falta de diligencia en el Proceso Ordinario y su repercusión en el de amparo»,
en Jurispmdencia Constitucional 1996, Ed. Cívitas, págs. 235 a 237, lamenta que «tratándose de un tema estricto
de procedimiento y con alegación de indefensión, no es razonable que el sistema procesal o su interpretación no
conceda un recurso ordinario antes de acudir al amparo. BACHMAIER WINTER, L. ~Inadmisióndel recurso de
amparo porfalta de agotamiento de la via judicial previa: el discutible requisito de acudir previamente a la audiencia al rebelde en los casos de sentencias dictadas inaudita parte", en Jurisprudencia Constitucional 1996, Ed.
Cívitas, pág. 47, achaca a la inactividad del legislador, ante el requerimiento del Tribunal Constitucional, que el propio Tribunal rigorizara la necesidad del agotamiento de recursos jurisdiccionales extraordinarios con carácter previo al acceso al amparo.
Aunque con notable demora, el legislador ha atendido los requerimientos del Tribunal
Constitucional y de la doctrina reformando el art. 240 LOPJ mediante LO 511997, de 4 de
Diciembre, indicando en su exposición de motivos primera que para solucionar los problemas planteados por el Tribunal Constitucional se establece «un sencillo incidente para tratar exclusivamente los vicios formales que generen indefensión y nulidad y que no sea posible denunciar por vía de recursos ni antes de dictar sentencia o resolución irrecurrible»,
contribuyendo así al desarrollo legislativo del art. 53.2" CE.
Por LO 1311999, de 14 de Mayo, se modifica nuevamente el art. 240 LOPJ, aunque no
afecta en profundidad a la regulación del incidente de nulidad24.
4.2. ¿Incidente o recurso de nulidad?
Antes de la reforma, el Tribunal Constitucional había mantenido reiteradamente que no
existía regulación expresa de ningún recurso de nulidad ante la jurisdicción ordinaria, por lo
que la utilización de «un recurso procesal manifiestamente improcedente y no previsto al
efecto» provocaba el transcurso del plazo de veinte días para interponer el recurso de amparo, dando lugar a su inadmisión por e~temporáneo~~.
Ciertamente, tras la supresión del incidente de nulidad de actuaciones de la LECiv. en el
año 1984, no existía ningún cauce válido para solicitar la nulidad de lo actuado ante la jurisdicción ordinaria cuando existía sentencia firme2(j.
En la reforma del art. 240 LOPJ por LO 511997, la exposición de motivos 1, indica que
«opta por establecer un sencillo incidente», pero al redactar el contenido de la norma se
expresa que «no se admitirá el incidente de nulidad de actuaciones», añadiendo de seguido
que «sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima podrán pedir por escrito
que se declare la nulidad de actuaciones», sin dar ninguna denominación (incidente o recurso) a éste trámite.
Ante tal regulación, parecía que debía definirse el trámite de nulidad como «recurso de
nulidad», pues se prohibía de forma absoluta el «incidente de nulidad». No obstante, la
nueva reforma del mencionado artículo por LO 1311999, rectifica la anterior interpretación,
modificando la prohibición absoluta del incidente y estableciendo una prohibición relativa
admitiéndolo e~pecionalmente~~.
24 Esta reforma afecta algunos matices de redacción y a la imposibilidad de nuevo recurso contra las resoluciones de inadmisión o de decisión final del incidente.
25 STC 20211990, de 13 de Diciembre, recordando la anterior STC 18511990,de 15 de Diciembre, reitera que
«el recurso de amparo constitucional se convierte, en virtud de la inserción de la cláusula limitativa del art. 240.2O
de la LOPJ en el actual sistema procesal, en el único remedio frente a la situación de indefensión causada por vicios
procesales detectados después de declarada la firmeza de la sentencian, aunque en el caso concreto el TC entró a
conocer del fondo del asunto diciendo que el recurso se interpuso antes de la STC 18511990,
26 La reforma urgente de la LECiv. por Ley 3411984, de 6 de Agosto, suprimió el incidente de nulidad, y el
art. 742 11 de la ley procesal indica empresamente que «será inadmisible el incidente de nulidad de resoluciones
judiciales. Los vicios que puedan producir tal efecto serán hechos valer a través de los correspondientes recursos».
Antes de la reforma, el art. 745 preveía entre los incidentes el que se refiera «a la nulidad de actuaciones o de
alguna providencia», incidente que se sustanciaba en la «misma pieza de autos, quedando mientras tanto en suspenso el curso de la demanda principal» (art. 744), como incidente de previo y especial pronunciamiento.
27 El art. 240.3" comienza diciendo que «no se admitirá, con carácter eeneral (este es el añadido), el incidente de nulidad de actuaciones», continuando con la regulación excepcional de los supuestos en que procede plantearlo y el procedimiento.
A pesar de la aclaración de la denominación del trámite como «incidente», tal denominación no se corresponde bien con su contenido y finalidad y está influenciada por la utilizada en la LECiv. antes de la reforma de 1984 y en la prohibición de incidentes de nulidad
del art. 742 11 de dicha norma. El incidente procesal es el que se produce dentro del proceso
y en relación con el objeto principal del mismo, que requiere una solución individualizada,
previa o coetáneaz8,en tanto que este excepcional incidente se articula con posterioridad a la
resolución de la cuestión principal, sin perjuicio de que su resolución favorable permitirá
reconsiderar el pronunciamiento sobre ésta.
En realidad, mas que ante un incidente, nos encontramos ante un recurso no devolutivo
de carácter excepcional contra una resolución judicial definitivaz9,en el que además no se
admite nada más que trámite de alegaciones, sin posibilidad de arbitrar otros medios de prueba que la documenta1 que acredite el vicio procedimental.
4.3. La similitud con el recurso de amparo
El incidente de nulidad ante la jurisdicción ordinaria se ha regulado con un régimen casi
idéntico al recurso de amparo30ya que:
- Son recurribles tanto los autos como las sentencias.
- Es necesario que se hayan agotado los recursos utilizables.
- La violación del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva debe referirse a
una acción u omisión imputable al órgano judicial.
- La infracción constitucional debe haberse invocado en el proceso ordinario para acceder al amparo y para el incidente de nulidad debe haberse producido en fase procedimental que haya impedido su denuncia antes de sentencia o resolución definitiva.
- El plazo para interponerlo es de 20 días, aunque con matices diferentes sobre el inicio del cómputo en el incidente de nulidad, que después se analizan.
- Existe un trámite de inadmisión previa, aunque más limitado en el incidente de nulidad.
- Debe oírse a las demás partes interesadas.
- La resolución recurrida es ejecutiva a pesar del recurso, salvo que se acuerde la suspensión expresamente.
- Las resoluciones que se dicten, tanto en trámite de inadmisión como de decisión final,
no son recunibles, con la salvedad del recurso de amparo contra la resolución del
incidente de nulidad.
28 La definición gramatical de incidente, según el Diccionario de la RAE, indica que es lo «que sobreviene
en el curso de un asunto o negocio y tiene con éste algún enlace» y la acepción en derecho como «cuestión distinta del principal asunto del juicio, pero con él relacionada, que se ventila y decide por separado».
La LE Civ., que regula el trámite incidental en los arts. 741 y sgts., lo define en similar sentido como «cuestiones de previo o especial pronunciamiento que se promuevan en toda clase de juicios».
29 Téngase en cuenta la casi identidad de trámite con el recurso de amparo, que más adelante se resalta, salvo
en la denominación de uno y otro, carente de justificación.
30 Su régimen jundico se regula en los artículos 41 y sgts. de la LO 211978, de 3 de Octubre, del Tribunal
Constitucional. Sobre su admisión vid. CASTILLO RIGABERT, F. nLa admisión del recurso de amparos,
Universidad de Murcia, 1991.
4.4. El régimen jurídico del incidente de nulidad de actuaciones
La regulación del régimen jurídico del incidente de nulidad de actuaciones con un claro
paralelismo con el recurso de amparo va a servir para solucionar muchas dudas de interpretación aplicando la doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, aunque hay aspectos
novedosos que requieren nuevas reflexiones, según vamos a analizar seguidamente.
4.4.1. Competencia
Como se ha indicado, al tratarse de un incidente (recurso) no devolutivo, la competencia
para su conocimiento y resolución corresponde al «mismo Juzgado o Tribunal» que dictó la
sentencia o resolución firme cuya nulidad se pide, permitiendo así que el propio órgano judicial que presuntamente incumplió los requisitos procedimentales o resolvió incongruentemente, pueda corregir sus propios errores.
La atribución competencial al propio órgano judicial al que se le imputa la infracción
constitucional puede restar eficacia real al incidente de nulidad, pues la práctica judicial nos
enseña que en contadas ocasiones se consigue la rectificación de actos judiciales propios a
através de los recursos no devolutivos.
La dificultad humana, y los jueces y magistrados lo son, de rectificar los actos propios,
a pesar de la objetividad que debe regir sus actuaciones, debía haber llevado al legislador a
configurar el incidente de nulidad como «devolutivo», atribuyendo la competencia de su
resolución a órgano distinto del que cometió la presunta infracción procesal tutelable, de
modo similar a la resolución de cuestiones de competencia o recusación3'.
4.4.2. Legitimación activa
La legitimación activa se reconoce no sólo a «quienes sean parte legítima», hay que
entender que en el proceso donde se dicta la resolución cuya nulidad se pide, sino también a
quienes «hubieran debido ser10»~~.
La concesión de legitimación activa a terceros que no han sido parte en el proceso introduce problemas de difícil solución, pues en el mismo incidente de nulidad deberá resolverse sobre la legitimación activa del proceso, fuera del marco más amplio del proceso declarativo; también plantea problemas sobre el plazo para interponer el incidente, establecido
con una desafortunada redacción según se indica más adelante; más grave es el posible problema de ampliar la legitimación activa para un posterior recurso de amparo, sin modificar
finalmente, surge la duda resexpresamente la LO reguladora del Tribunal Constit~cional~~;
31 Art. 14 LPL en relación con los arts. 72 y sgts. LECiv. en relación a las cuestiones de competencia, y art.
15 LPL en relación con los arts. 217 y sgts LOPJ, sobre la recusación.
32 En la redacción inicial del párrafo 3" del art. 240 LOPJ, dada por LO 511997, sólo se reconoció la legitimación activa a las partes legítimas (del proceso), habiéndose añadido la legitimación de terceros por LO 1311999,
sin argumentarse nada en la exposición de motivos sobre las razones de dicha ampliación.
33 Téngase en cuenta que el art. 46.1%) de dicha Ley sólo reconoce legitimación activa, para el recurso de
amparo por violación de los derechos fundamentales producida por acto u omisión del órgano judicial, «a quienes
hayan sido parte en el proceso judicial correspondiente»,además del Defensor del Pueblo y del Ministerio Fiscal.
pecto a si dicha legitimación activa corresponde también al demandado rebelde34o solamente a los sujetos que debieron ser citados por litisconsorcio necesario y no lo fueron, cuestión que también se analiza más adelante.
Si queda totalmente claro en la regulación del incidente que el órgano judicial carece de legitimación para acordar «de oficio» la nulidad de «sentencia definitiva o resolución que ponga fin
al proceso», regulándose un incidente que sólo puede tramitarse a instancia de parte35.
4.4.3. Resoluciones impugnables en el incidente de nulidad
El incidente de nulidad puede plantearse contra dos tipos de resoluciones: sentencias o
autos definitivos, que pongan fin al proceso36,contra las que no quepa recurso alguno en el
que «reparar la indefensión sufrida».
La exigencia de resoluciones definitivas y que pongan fin al proceso plantea importantes
dudas de aplicación en el orden laboral, que se analizan a continuación.
4.4.3.1. Los supuestos de resoluciones definitivas
Las resoluciones definitivas, según el art. 240.3O, son aquellas que «no sean susceptibles
de recurso en el que auepa reparar la indefensión sufrida»; se plantea un doble supuesto, la
imposibilidad de recurso, o que siendo posible el recurso, a través de éste no sea posible la
reparación de la indefensión3'.
Según lo expuesto, inicialmente podrán considerarse resoluciones definitivas en el orden
jurisdiccional social, las sentencias que resuelvan los recursos de suplicación y casación
ordinaria38y los autos que resuelvan los recursos de reposición o súplica contra providencias
y autos de los Juzgados o tribuna le^^^, cuando no esté previsto legalmente recurso de suplicación o casación ordinaria contra ellos.
34 Eliminando o sustituyendo el recurso de Audiencia al Rebelde de los arts. 773 y sgts. de la LE Civ.
35 El art. 240.2" LOPJ permite la nulidad de actuaciones de oficio pero sólo antes de haber recaído resolución
o sentencia definitiva.
36 El art. 240.3" indica sentencia o «resolución», pero esta última no puede ser otra que un auto, pues no es
posible poner fin a un proceso mediante providencia y si ello ocumera debería ser recurrida en reposición o súplica, de acuerdo con los artículos 184.1" y 185.1" LPL y el recurso se resolvena por auto, que sena el que pondna fin
al proceso.
37 Una interpretación forzada de «sentencia definitiva» puede verse en STC 11011988, de 8 de Junio, indicando que «sólo puede entenderse la ya definitivamente ejecutadan. Dicha interpretación se hace en recurso de
amparo contra sentencia dictada en juicio de faltas sin citación del acusado ni del responsable civil. Además, debe
tenerse en cuenta que con posterioridad se dictó la STC 18511990, de 15 de Diciembre sobre constitucionalidad del
art. 240.2" LOPJ.
38 Ya se ha indicado que las sentencias de instancia dictadas por las Salas de lo Social de TSJ y AN, son siempre recumbles en Casación Ordinaria, y las dictadas por los Juzgados de lo Social también son recumbles en suplicación cuando se alega infracción procedimental, por lo que la reparación de indefensión siempre es posible a través de estos recursos.
39 Un completo estudio sobre la necesidad de agotar el recurso de súplica cuando no estaba expresamente
regulado en LPL 1980 puede verse en GARCÍA MURCIA, J. «Recurso de súplica en vía laboral y amparo constitucional». RL 1987.11, págs. 413 y sgts.
El reciente ATS de 2 de Marzo de 1999 (Ar. 2914) recuerda la necesidad de utilizar «el remedio de la súplica»
que la parte «tenía a su disposición para reparar la eventual lesión de su derecho».
No obstante, la posibilidad de recursos excepcionales contra sentencias ha provocado una
abundante doctrina del Tribunal Constitucional, que no siempre ha sido uniforme y que en
ocasiones se ha rigorizado ante la falta de sensibilidad del legislador para regular un trámite de nulidad ante la jurisdicción ordinaria, aunque en general, el agotamiento de los recursos ante la jurisdicción ordinaria se ha concretado respecto a los que «razonablemente puedan ser utilizadosa y que ofrezcan la posibilidad de enjuiciar y reparar la presunta lesión del
derecho fundamenta140,exigencia que aparece reflejada en la nueva redacción del art. 240.3"
LOPJ al indicar que el incidente sólo puede plantearse cuando no «quepa reparar la indefensión sufrida» mediante cualquier recurso, acogiendo la doctrina utilitarista del asotamiento de recursos establecida por el TC, al exigir dicho agotamiento respecto a todos los
recursos ordinarios, extraordinarios y excepcionales, pero cuando a través de ellos quepa
conseguir la tutela constitucional.
La indicada doctrina requiere un análisis pormenorizado respecto a los distintos recursos
excepcionales que cabe utilizar en la jurisdicción social, tanto los específicos de ella (el
recurso de casación para la unificación de doctrina), como los comunes con otras jurisdicciones (recursos de audiencia al rebelde, revisión y queja).
4.4.3.2. El posible recurso excepcional de casación para la unificación de doctrina
Como es sabido, las sentencias dictadas en Suplicación por las Salas de lo Social de los
Tribunales Superiores de Justicia son recunibles en casación para la unificación de doctrina4', pero se exigen unos requisitos específicos, muy rigorizados por la jurisprudencia del
TS, que son de imposible o muy difícil concurrencia en determinados tipos de procesos,
como ya se ha indicado anteriormente.
A efectos de la tutela judicial efectiva, el Tribunal Supremo ha venido admitiendo la posibilidad de recursos de casación para unificación de doctrina por infracción de normas procesales, tanto las contenidas en LPL como en otras normas procesales y LOPJ, y por infracción de normas constitucionales, pero siempre que concurran los requisitos exigidos para
poder interponer estos recursos respecto a la identidad subjetiva, objetiva y de pretensión
entre las sentencias contradictorias; además, las infracciones procedimentales no son revisab l e ~en cualquier caso en unificación de doctrina, sino sólo en los supuestos en que se haya
producido indefen~ión~~.
Sobre la subsidiaridad del recurso de amparo y la necesidad de utilización del recurso de
casación para unificación de doctrina antes de impetrar el amparo constitucional, el propio
Tribunal Constitucional ha venido estableciendo que dicho recurso no es exigible, a efectos
40 Vid. en tal sentido las ya lejanas SsTC 9211985, de 24 de Julio y 2811987, de 5 de Marzo.
41 Regulado en los arts. 216 y sgts. LPL. Entre los más recientes estudios doctrinales Vid. RODR~GUEZPIÑERO ROYO, M. «El recurso de casaciónpara la unificación de doctrina: revisión crítica». La Ley-Actualidad.
Madrid, 1999 y SEMPERE NAVARRO, A.V. «El recurso de casación para la unificación de doctrina». Cuadernos
de Aranzadi Social no 3, 1999.
42 Igual que ocurre para poder recurrir en suplicación o casación ordinaria por dicho motivo, según los art.
191.a y 205.c LPL. En este sentido las SsTS de 9 de de Febrero de 1993 (Ar. 757), de 22 de Enero de 1996 (Ar.
116) y de 26 de Mayo de 1999 (Ar. 4.984), diciendo en ocasiones que puede tratarse de «cuestiones de derecho necesario que afectan al orden público del proceso y, por tanto, tiene que ser examinada, incluso de oficio por esta Sala»
(STS de 23 de diciembre de 1993 -Ar. 10.002-).
de agotamiento de recursos, con carácter general, sino sólo «en aquellos supuestos en los
que, por existir doctrina jurisprudencia1 contradictoria, a la Sala de lo Social del Tribunal
Supremo deba darse la posibilidad de reparar la lesión del derecho fundamental que se
entiende vulnerado, salvando así la subsidiariedad del amparo»43,añadiéndose por el TC que
corresponderá a la parte que alegue su no interposición como motivo de la inadmisión, acreditar la posibilidad de recurrir en esta extraordinaria vía, sin que sea suficiente «alegar la abstracta procedencia del recurso de casación para la unificación de doctrina»44.
Exigir la justificación de inviabilidad del recurso de casación para unificación de doctrina a la parte recurrente resultana de imposible cumplimiento, y «si bien no debe estar sometida a la prueba diabólica de la inexistencia de contradicción, si tiene que soportar las consecuencias del hecho de que de contrario se pruebe que la contradicción existe»45.
La indicada doctrina obliga al recurrente a analizar las posibilidades de interponer el
excepcional recurso de casación para la unificación de doctrina, para evitar que de contrario
se pueda acreditar dichas posibilidades, y ante la duda será aconsejable que sea inadmitido
el recurso unificador por cualquier causa antes que la directa interposición del recurso de
amparo46;esta doctrina también obliga al propio TC a efectuar un análisis de legalidad ordinaria, con carácter previo al conocimiento del fondo del recurso, a fin de determinar si concurren o no los requisitos necesarios para interponer el recurso de unificación, análisis que
el TC ha reiterado en múltiples ocasiones que no le corresponde efectuar, por ser competencia de la jurisdicción ordinaria.
La doctrina sobre el excepcional recurso de casación para la unificación de doctrina, a
efectos del agotamiento de recursos, debe entenderse aplicable al nuevo incidente de nulidad ante la jurisdicción ordinaria, correspondiendo al Tribunal Superior de Justicia el análisis de la existencia o no de los requisitos necesarios para recurrir en unificación de doctrina4'.
43 La STC 93/1994, de 8 de Mayo, señala con claridad que «la subsidiariedad del amparo tan sólo impone la
previa formalización del recurso de casación para la unificación de doctrina cuando no quepa duda respecto de la
procedencia y posibilidad real y efectiva de interponerlo, así como de su adecuación para reparar la lesión de los
derechos fundamentales invocados en la demanda de amparo*, doctrina reiterada en STC 18311998.
44 SsTC 511999, de 8 de Febrero, reiterada en la 9911999, de 31 de Mayo. La STC 19111996, de 26 de
Noviembre, ya había indicado que «corresponde a la parte que pretenda hacer valer su no interposición, como óbice
procesal, acreditar la posibilidad concreta de recurrir en esta extraordinaria vía».
45 Como indica DESDENTADO BONETE, A. «Sobre las difíciles relaciones entre el recurso de casación
para la unificación de doctrina y el recurso de amparo». Cívitas no 7811996, págs. 687 y sgts., añadiendo que esta
postura le parece la más acertada al permitir «que la parte interesada pueda acreditar la existencia de una contradicción, aunque esta fuera desconocida por el recurrenten.
46 SEMPERE NAVARRO, A.V. «El recurso de casación ...» ob. Citada, pág. 40, recomienda «suma cautela»
diciendo que «pragmáticamente, será preferible la inadmisión del recurso unificador (por falta de contradicción u
otro motivo) que el acudimiento directo al Constitucional con el riesgo de que en tal sede se entienda que es viable
la casación».
Téngase en cuenta además, que como recuerda el ATS de 8 de Febrero de 1999 (Ar. 2594), el incidente de nulidad no puede «servir para interrumpir el plazo para recurrir» en casación para unificación de doctnna y que «el incidente y el recurso de casación con un mismo objeto son jncompatibles entre si como dispone el artículo 240.3" de
la LOPJ».
47 Dicho análisis deberá hacerse aplicando los criterios de admisión e inadmisión establecidos por el TS en
doctnna consolidada a lo largo de los años, a fin de intentar evitar al máximo la disparidad doctrinal entre los dis-
4.4.3.3. El posible recurso excepcional de audiencia al rebelde
La audiencia al rebelde una vez dictada sentencia firme en el proceso se regula en la LPL
por remisión a la L E C ~ Ven
. ~general
~
y con unas especialidades determinadas que afectan
entre otras cuestiones al plazo para solicitarla, competencia para resolverla y trámite, sin que
se indique especialidad alguna respecto a las causas que dan lugar a este trámite.
Las causas que hacen viable el recurso de audiencia al rebelde están limitadas a tres49:
- Demandado emplazado en su persona que justifique que estuvo impedido de compa-
recer en el juicio por una fuerza mayor no interrumpida.
-
Demandado emplazado por cédula entregada a terceros que acredite una causa involuntaria que haya impedido que la cédula llega a su poder.
- Demandado emplazado por edictos que acredite su ausencia al publicarse éstos y
durante toda la tramitación del proceso.
La limitación del recurso a la concurrencia de las causas indicadas impide que cualquier
otra circunstancia que haya dado lugar a la declaración de rebeldía pueda remediarse
mediante su utilización, pues la resolución final debe ser la desestimación por no darse ninguno de los supuestos legalmente establecidos.
Ante dicha regulación, el TC, en defensa de la subsidiaridad del recurso de amparo, venía
manteniendo una doble línea argumenta1 respecto a la necesaria utilización del recurso con
carácter previo a interponer el de amparo:
lo Que la audiencia al rebelde es un cauce adecuado para que los Tribunales del orden
jurisdiccional competente conozcan y resuelvan sobre eventuales indefensiones ocasionadas en sus juicios en los que no ha sido oída una parte y se ha dictado sentencia
firme50.
2" El recurso de audiencia en rebeldía no se encuentra incluido entre aquellos que, con
carácter general, son exigibles para entender agotada la vía judicial y que la situación
de rebeldía presupone un emplazamiento válido5'.
tintos TSJ, pues dicha disparidad no podrá ser unificada por el TS, aunque si corregida por el TC en lo que se refiera al derecho constitucional de tutela judicial efectiva a través del posterior recurso de amparo.
Con olvido de la doctrina constitucional indicada, el Auto no 66, de 16 de Julio de 1999 (sp), del TSJ de Murcia,
inadmite «recurso» de nulidad contra sentencia de 1a Sala sobre grado de incapacidad permanente, indicando, entre
otros argumentos, que «la sentencia de esta Sala era recurrible en Casación para Unificación de doctrina y, por tanto,
cabría una posible reparación que no se ha intentado conforme exige el art. 240 LOPJ y doctrina de esta Sala expresada en los Autos de 22-6-98 y 15-1-99>>;
además de lo criticable de dicho argumento, por las razones expuestas, la
Sala, con clara ilegalidad, utiliza el trámite de inadmisión, sin proceder a la tramitación del incidente y dictar, en su
caso, auto de desestimación del mismo.
48 Art. 183 LPL, que remite a los arts. 762 y sgts. LECiv.
49 Arts. 774 a 777 LECiv.
50 SsTC 31011993, de 25 de Octubre, y 13411995, de 25 de Septiembre, necesidad mencionada en la primera como «obiter dicta» y en la segunda por haberse interpuesto el recurso y ser desestimado por extemporáneo, aunque en ambas sentencias el TC entró a conocer del fondo del asunto.
51 SsTC 9711991, de 9 de Mayo y 811993, de 18 de Enero.
Se admitía pues la necesidad de utilizar el recurso de audiencia al rebelde para entender
agotada la vía judicial previa pero solamente cuando concurren las causas legalmente establecidas, que presuponen una notificación o emplazamiento válido.
A partir de la STC 1511996, de 30 de Enero, se produce una rigorización de la exigencia
de agotar el recurso de audiencia al rebelde, indicando que también debe inteiponerse ante
notificaciones o emplazamientos nuloss2,pues aunque reconoce que la regulación del recurso en LECiv. se refiere «a supuestos en los que, si bien se han producido emplazamientos
legalmente correctos, por diversas circunstancias que en ellos (los artículos) se describen,
no han llegado a producir sus efectos en orden a la personación del demandado)),considera que «una interpretación conforme a la Constitución de la regulación de la audiencia a2
rebelde, conduce a aceptar su viabilidad para atender las pretensiones de rescisión de sentencias firmes por haberse desarrollado el proceso sin intervención del demandado, siempre
que ello constituya un supuesto de indefensión, lo mismo si ha existido un emplazamiento
válido, obedeciendo su incomparecencia a causas extrañas que le impidieron comparece<
gue si la indefensiónestá causada directamentepor la irregularidad del emplazamiento realizado por el Juzgado o TribunaP3.
El TC está recordando su S. 18511990 y la necesidad de mantener el principio de subsidiariedad de la jurisdicción constitucional, ante la ausencia de un incidente de nulidad en la
jurisdicción ordinaria. No obstante, la interpretación del TC supone más bien una modificación legal de las causas que permiten la audiencia al rebelde, que una interpretación de la
normas4.
Lo que no indica el TC al entender posible la audiencia al rebelde por causas distintas a
las establecidas en la LECiv. es el plazo dentro del cual se puede ejercitar dicho recurso, lo
que en la jurisdicción social no es problemático al aplicarse el plazo único de tres meses,
pero puede presentar senos problemas de interpretación en la jurisdicción civil al estar previstos tres plazos distintos según la causa por la que se solicita la audiencia al rebeldess.
Consciente el TC de su cambio de doctrina, que debía dar lugar a la inadmisión del recurso de amparo por falta de agotamiento de los recursos previos en la vía judicial, a fin de conceder tutela judicial efectiva «en el presente caso», aprecia que «el plazo previsto para plan-
52 En el supuesto constaba la citación en diligencia unida a los autos, expedida por un agente judicial cuyo
nombre no constaba, en la que se indicaba citación telefónica de la demandada para el acto del juicio.
53 El TC, para mantener dicha doctrina, recuerda sus anteriores reflexiones en SS 31011993 y 13411995, ya
mencionadas, y en la jurispmdencia del TS que indica que la audiencia al rebelde «es una consecuencia del principio nemo debet inaudito d a m n a r i ~debiendo
,
valorarse «la ausencia involuntaria y constante del proceso de un
demandado, con independencia de la regulación formal de los actos procesales».
La reciente STS de 15 de Junio de 1999 (Ar. 5586), sigue manteniendo tácitamente dicho criterio, pues aunque
no se razona sobre los límites del recurso de audiencia al rebelde, la concede en el caso concreto en el que existió
irregularidad en e1 emplazamiento.
54 Como indica BACHMAIER WINTER, L. ~Inadmisióndel recurso de amparo ... », ob. Cit. Pág. 52, «ni la
falta de un incidente de nulidad de actuaciones ni el respeto a la subsidianedad del amparo justifican que los jueces, en su labor de interpretación, lleguen a derogar los requisitos dispuestos en la ley o alteren su contenido de tal
manera que ese cauce legal existente se adapte para satisfacer pretensiones de nulidad».
55 El art. 183.3" LPL establece el plazo de tres meses para solicitar la audiencia al rebelde igual que el art. 785
LECiv. en juicios verbales, mientras que los arts. 775 a 777 LECiv. establece plazos de cuatro, ocho meses o un año
según la causa de solicitud.
tear la audiencia al rebelde deberá ser computado a partir de la fecha en que se notifique a
la actora la presente resolución»56.
La regulación del nuevo incidente de nulidad que se comenta debe reconducir la necesidad de agotar el recurso de audiencia al rebelde únicamente para los supuestos legalmente
previstos sin necesidad de forzar una interpretación que proteja el carácter subsidiario del
amparo, pues el reconocimiento de legitimación activa en el incidente «a quienes sean parte
legítima* comprende a todos los demandados, aunque hayan estado en rebeldía por nulidad
en la citación o emplazamiento, quienes ante la inexistencia de causa para solicitar la audiencia al rebelde, podrán plantear el incidente de nulidad de actuaciones a fin de obtener la tutela judicial efectiva ante los defectos procesales que les han dejado indefensos5'.
Como se adelantaba al analizar la legitimación activa del incidente, no aparece clara la
voluntad del legislador al reconocerla a quienes «hubiera debido» ser parte legítima en el
proceso, pues no parece que se esté refiriendo a quien está en situación de rebeldía procesal,
que es parte legítima en el proceso aunque no haga uso de su derecho por la razón que sea,
sino más bien está abriendo una puerta de acceso para solicitar la nulidad en supuestos de
litisconsorcio necesario, activo o pasivo, que no haya sido constituido correctamente por los
litigantes, a fin de permitir a estos posibles legitimados que puedan defender su derecho a la
tutela judicial efectiva ante la jurisdicción ordinaria antes de recurrir al amparo del Tribunal
Constitucional, sin necesidad de ejercitar acciones jurisdiccionales desde el p r i n c i p i ~ ~ ~ .
4.4.3.4. El agotamiento del recurso de revisión
El recurso de revisión se regula en el procedimiento laboral por remisión íntegra a las
normas de la Ley procesal civil con la salvedad de la Sala del Tribunal Supremo que debe
resolver10~~.
56 Un cambio tácito de doctrina se aprecia en STC 12611996, de 9 de Julio, que entra a conocer del fondo ante
la ausencia de recurso de audiencia al rebelde en supuesto de citación edictal sin haber intentado el emplazamiento directo, y en STC 11311997, de 16 de Junio, también resuelve sobre el fondo teniendo conocimiento de la interposición del recurso de audiencia al rebelde un día antes de presentar el recurso de amparo y la resolución del primero durante la sustanciación, reacción que LUJÁN ALCARAZ, J. «Sobre la necesidad de agotar los recursos en
via judicial y la audiencia al rebelde», en Jurisprudencia Constitucional 1997, Ed. Cívitas, pág. 156, califica que es
*de manera un tanto contradictoria», pues después de entender no agotada la vía judicial previa, lo que conduce
«derechamente a inadmitir el presente recurso de amparo» (primer párrafo del f.j. 3O), desestima el recurso respecto al fondo «a mayor abundamienton, quizá para no quedarse en una inadmisión meramente formal.
57 El cómputo del plazo para interponer el incidente de nulidad ((desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de la indefensión» parece estar refiriéndose a los supuestos de citaciones o emplazamientos defectuosos contra los que no cabe audiencia al rebelde.
58 Como ya se ha indicado, la legitimación para interponer el recurso de amparo sólo se reconoce a los particulares que «hayan sido parte en el proceso judicial», según indica el art. 46.1% LO 211979, del Tribunal
Constitucional.
59 Dicha remisión la efectúa el art. 234 LPL exceptuando la interposición, que se hará ante la Sala IV del TS,
y la cuantía del depósito que será la del recurso de casación laboral; ésta última referencia carece de sentido en la
actualidad y debía haber sido suprimida en la refundición de la LPL de 1995, pues la ley 1011992, de 30 de Abril,
modificó el art. 1.799 LECiv. elevando de 12.000 a 50.000 ptas. la cantidad del depósito para recurrir en revisión,
con lo que se equipara a la cantidad exigida en el art. 227 LPL para la casación. Sobre la regulación del procedimiento vid. los artículos 1.796 y sgts. LECiv.
El indicado recurso, como es sabido, es extraordinario y excepcional, pudiendo interponerse únicamente contra sentencias firmes y cuando se produzca cualquiera de las circunstancias indicadas en el art. 1.796 L E C ~ V . ~ ~ .
Sobre la necesidad de agotar este excepcional recurso debe recordarse nuevamente que
el TC viene exigiendo el agotamiento de «recursos utilizables dentro de la vía judicial»
(art. 44.1°.a, LOTC), pero no de todos los recursos imaginables en un examen de todo el
ordenamiento procesal, sino sólo de aquellos que pueden conducir a remediar la lesión6'.
Entre los recursos utilizables para obtener la tutela judicial efectiva se encuentra el de
revisión, pero su preceptiva utilización sólo va a ser exigible cuando el derecho constitucional infringido lo haya sido por alguna de las causas que permiten la revisión posterior de la
sentencia firme, pues en caso contrario el recurso no sólo es innecesario sino imposible62.
Al exigirse la necesidad de agotar el recurso de revisión, cuando exista causa para ello,
se abre la posibilidad de acudir al amparo constitucional con el agotamiento de los recursos
utilizables «per saltumn, pues la revisión puede interponerse contra cualquier «sentencia
firme» (art. 1.797 LECiv.) dictada en cualquier grado jurisdiccional y, por tanto, contra la
que podía interponerse otro recurso63,pues si se considera que la sentencia de revisión infringe el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, el recurso de amparo debe interponerse contra ella, aunque su resultado va a afectar a la sentencia firme contra la que no se
interpusieron los recursos ordinarios o extraordinarios establecidos en la ley64.
Aplicando nuevamente la indicada doctrina constitucional al incidente de nulidad, debe
indicarse que el extraordinario y excepcional recurso de revisión deberá interponerse preceptivamente con carácter previo siempre que la infracción del derecho constitucional a la
tutela judicial efectiva se base en alguna de las cuatro causas que permiten la revisión de sentencias firmes; por el contrario, si el motivo del incidente de nulidad no tiene encaje en
dichas causas, el agotamiento del recurso de revisión no sólo deviene innecesario, sino también imposible.
60 Naturaleza extraordinaria y excepcional que reitera STS de 10 de Marzo de 1999 (Ar. 2909), añadiendo
que debe exigirse «una interpretación rigurosa de los requisitos formales para recumm a fin de garantizar «la subsidiariedad del recurso de revisión».
61 Con más claridad, reafirmado lo que a continuación se indica, la nueva redacción del art. 240.3" regula el
incidente de nulidad contra resolución que «no sea susceptible de recurso en el que aueva reDarar la indefensión
sufrida*.
62 Sobre la necesidad de agotamiento del recurso de revisión vid. STC 13311996, de 22 de Julio, que indica
además que el recurso de amparo en estos casos debe interponerse contra la sentencia que resuelve el recurso de
revisión y no contra la revisada, posibilidad que ha sido criticada por la doctrina, como señala DURÉNDEZ SÁEZ,
1. «Sobre citaciones y recursos de revisión y amparo,), en Jurisprudencia Constitucional. Cívitas 1996.
63 Suplicación o casación ordinaria o de unificación de doctrina, con los límites ya indicados.
64 Como indica SEMPERE NAVARRO, A.V. «Relación entre los recursos de amparo y de revisión», Revista
de Política Social no 14011983, «si la vulneración de las garantías constitucionales se aprecia en el juicio de revisión y no en el seguido ante la Magistratura es claro y lógico que también en tal supuesto deberá de poder solicitarse el amparo», comentando el criterio del TC en S. 5011982, de 5 de Julio, en la que señalaba en su fundamento
jundico tercero que «instituida la revisión alcanza a ella las garantías fundamentales contenidas en el art. 24. lo. CE
y, por tanto, las de acceso a la revisión y al conocimiento de la pretensión revisora en el proceso debido, asegurando el contenido de este derecho instrumental».
4.4.3.5. El también excepcional recurso de queja
La regulación de los recursos de queja en el orden jurisdiccional social no tiene trámite
específico en la LPL, que remite íntegramente a la L E C ~ V . ~ ~ .
Con dicho recurso, lo que se pretende es que el Tribunal Superior controle las decisiones
de inadmisión del Tribunal inferior o juez respecto a los recursos devolutivos; a través de
dicho recurso solamente se va a enjuiciar la procedencia o no del recurso devolutivo no
admitido a trámite, sin entrar a conocer el fondo de la cuestión debatida en el proceso.
Como antes se ha dicho, en lo que respecta a la tutela judicial efectiva, cuando se trata
de sentencias siempre es posible interponer el recurso de suplicación, cualquiera que sea la
materia y cuantía del proceso, cuando el objeto del mismo es «subsanar una falta esencial
del procedimiento o la omisión del intento de conciliación obligatoria previa, siempre que se
haya formulado la protesta en tiempo y forma y hayan producido indefensión (art. 189.1°d,
LPL); en cuanto a las sentencias de la Salas de lo Social en única instancia, siempre son recurribles cualquiera que sea la materia.
La indicada posibilidad de recurso de suplicación y casación ordinaria contra sentencias,
siempre que se alegue defecto formal causante de indefensión, conduce a entender exigible
siempre la interposición del recurso de queja con carácter previo al incidente de nulidad, para
cumplir el requisito de que la sentencia «no sea susceptible de recurso».
Mayor problema plantea la necesidad de recurso de queja contra inadmisión del recurso
de suplicación anunciado contra autos, ya que, en estos casos, los recursos de suplicación y
casación están limitados a determinados autos dictados en ejecución o resolviendo sobre
competencia (Arts. 189.2", 3" y 4" y 204.1" y 2" LPL); dicha limitación debe llevar a entender que sólo en los supuestos en que procede la interposición de los indicados recursos contra autos será obligatorio su anuncio y el recurso de queja ante la inadmisión, con carácter
previo al incidente de nulidad66.
4.4.3.6. La indicación errónea de recursos o la indicación errónea de firmeza de la sentencia
o resolución e inexistencia de recursos
Finalmente, para terminar el análisis de la exigencia de resoluciones definitivas, debe
reflexionase sobre los efectos que produce respecto a dicho requisito la indicación errónea
de recursos o de firmeza en la resolución o sentencia cuya nulidad se pretende pedir.
Al respecto, el TC ha venido manteniendo de forma reiterada dos argumentos que deben
se aplicables al incidente de nulidad:
65 Art. 187 LPL y 1.698 y sgts. LECiv.
66 Un supuesto especial de no exigencia de recurso de queja puede verse en STC 12711997, de 14 de Julio,
en relación a no admisión de recurso de reposición contra providencia acordando tener por desistida a la parte del
recurso de suplicación declarándolo desierto por no haberlo formalizado en el plazo concedido. GARCÍA
FERNÁNDEZ-LOMADA, M. «Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva: inadrnisión de recurso lesiva
del derechos, en Jurisprudencia Constitucional, Cívitas 1997, critica el planteamiento del TC al entender que la
inadmisión de la suplicación siempre debe hacerse por auto y éste es recurrible en queja ante el TSJ y que la errónea instrucción de recursos debe subsanarse restituyendo el derecho a interponer el que realmente proceda.
1" Que debe ser rechazable la utilización abusiva de los recursos para dilatar los plazos
establecidos para acudir al amparo constit~cional~~.
2" Que la errónea indicación de recursos no debe perjudicar al derecho a la tutela judicial efectiva, incluso cuando el justiciable cuente con dirección técnica letrada68.
La prudente aplicación de dicha docirina al incidente de nulidad debe conducir, con
carácter general, a seguir las instrucciones de los recursos procedentes que se contengan en
la resolución judicial o sentencia, y excepcionalmente apartarse de ellas69.
4.4.4. Motivos del incidente
Se regula el incidente para poder solucionar dos tipos de defectos procesales: los defectos de forma que hubieran causado indefensión y la incongruencia del fallo.
Cualquier otra cuestión que pueda suponer una infracción del derecho a la tutela judicial
efectiva no puede ser solucionada a través del incidente de nulidad70 y al afectado no le
queda más remedio que acudir al recurso de amparo para la tutela de su derecho constitucional.
4.4.4.1. Defectos de forma que causen indefensión
Según indica el artículo 240.3" LOPJ, el incidente de nulidad puede fundarse en «defectos de forma que hubieran causado indefensión», pero se exige que dichos defectos «no haya
sido posible denunciarlos antes de recaer sentencia o resolución que ponga fin al proceso».
Se exigen pues tres requisitos acumulados:
- defecto formal o procedimental
- que haya causado indefensión
- que no haya podido denunciarse antes de la sentencia o resolución definitiva
67 En palabras de la STC 13711996, de 16 de Septiembre, el uso de recursos «con un espurio ánimo dilatorio
para alargar solapada y fraudulentamente el plazo que la ley marca para venir a nosotros».
Las SsTC 16811994, de 6 de Junio y 8411995, de 5 de Junio, recuerdan que «el plazo que establece el art. 44.2'
LOTC para recurrir en amparo es un plazo de caducidad que no puede quedar al arbitrio de las partes, ni puede ser
objeto de prórrogas artificiales, por lo que no es admisible alargarlo y, sobre todo, reabrirlo de forma improcedente mediante la prolongación, asimismo artificial, de las actuaciones judiciales previas mediante la utilización de
recursos inexisrentes en la Ley o manifiestamente improcedentes contra una resolución firmen, considerando caducado el plazo por la solicitud inadecuada de nulidad por la vía del art. 240 LOPJ, existiendo sentencia firme.
68 Doctrina reiteradamente mantenida por el TC respecto a las erróneas indicaciones de recursos en las resoluciones administrativas (SsTC 193 y 19411992, de 16 de Noviembre) y aplicada a igual situación en resoluciones
judiciales (STC 13711996, de 16 de Septiembre).
69 Un ejemplo claro de apartamiento debe darse en la indicación de firmeza de sentencias de Juzgado de lo
Social, por razón de la materia, cuando la infracción procedimental pueda subsanarse mediante recurso de suplicación al amparo del art. 189.1°.d, LPL.
70 Es incomprensible que el legislador, al regular el incidente no haya incluido la posibilidad de plantearlo en
todos los casos de nulidad de pleno derecho de actos judiciales que establece el art. 238 LOPJ.
Con dichos requisitos, deben excluirse del incidente de nulidad aquellos vicios procedimentales de pequeña entidad, que no hayan producido indefensión7', y cualquier otro, cualquiera que sea su gravedad, que hubiera podido denunciarse a través de los recursos establecidos en la ley.
Se configura así un incidente de carácter excepcional que agota la jurisdicción ordinaria,
establecido con carácter subsidiario respecto a los recursos regulados expresamente, mediante el cual se pretende remediar los defectos procesales causantes de indefensión y desconocidos por la parte hasta el momento de dictar sentencia o resolución definitiva.
Analizando los trámites del proceso y recursos laborales es difícil encontrar trámites en
los que se pueda producir defecto formal, objeto del incidente de nulidad, que no sea posible denunciar antes de sentencia o resolución definitiva, aunque ello no es imposible; por
ejemplo, puede producirse tal defecto en no dar traslado a las partes del resultado de una
diligencia para mejor proveer, en trámite de alegaciones, omisión que es conocida al notificar la sentencia.
La configuración del incidente de nulidad como no devolutivo, al atribuir su resolución
al «mismo Juzgado o Tribunal que dictó la sentencia o resolución que hubiere adquirido firmeza» (art. 240.3O LOPJ) impide que vuelvan a plantearse en sede jurisdiccional ordinaria
los defectos procedimentales denunciados en tiempo y forma y desestimados, no quedando
otro remedio que acudir al recurso de amparo constitucional.
4.4.4.2. Incongruencia del fallo
Como es conocido, el art. 359 LECiv. exige que las sentencias sean «claras y precisas»,
añadiendo el art. 97 LPI, que deben «fundamentar los pronunciamientos del fallo»72.
Se exige, pues, que las sentencias sean congruentes con los términos del debate, sin poder
excederse de los mismos (incongruencia en exceso) ni dejar cuestiones sin resolver (incongruencia por defecto).
71 Indefensión que además debe ser real y no meramente formal. Como indica la STC 13711998, de 16 de
Septiembre, recordando doctrina reiterada anterior, «la indefensión, que se concibe constitucionalmente como la
negación de la tutela judicial y para cuya prevención se configuran los demás derechos instmmentales contenidos
en el párrafo segundo del art. 24 de la Constitución, ha de ser algo real y efectivo, nunca potencial y abstracto, por
colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un pejuicio, sin que sea equiparable cualquier espectativa de un peligro o riesgo. Por eso hemos hablado siempre de un concepto material de indefensión, no meramente
formal, para lo cual resulta necesario pero no suficiente la mera transgresión de los requisitos procesales con función de garantía, siendo inexcusable la falta de ésta cuando se produce de hecho y como consecuencia de aquella*.
72 La STC 18411998, de 28 de Septiembre, reiterando doctrina consolidada, indica que «el derecho fundamental a una motivación de la resolución judicial no sólo requiere que se de una respuesta expresa a las pretensiones de las partes, sino que dicha respuesta ha de estar suficientemente motivadan, aunque aclara que «el deber
de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y
perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuales han
sido los criterios jurídicos esenciales fundamentales de la decisión», concluyendo que la «suficiencia de la motivación no puede ser apreciada aprionsticamente, con criterios generales, y requiere por el contrario examinar el
caso concreto*.
También es conocida la doctrina del Tribunal Constitucional en el sentido de que la
incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva
sin indefensión (art. 24. 1°CE)73,aunque este precepto no garantiza el derecho a una respuesta
pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteada^'^, existiendo incongruencia
omisiva «cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada
al proceso en el momento procesal oportuno para ello»75;en definitiva, para que una sentencia incurra en el vicio de incongruencia por omisión es preciso que se de una falta de respuesta razonada en la resolución judicial al planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sea trascendente para fijar el fallo76.
La indicada doctrina debe aplicarse a la hora de determinar si existe o no incongruencia
de la sentencia o resolución contra la que se interponga el incidente de nulidad.
4.4.5. Plazo de interposición
El plazo para solicitar la nulidad se regula de forma un tanto confusa respecto a su
cómputo.
Se establece el plazo de 20 días, igual que para interponer el recurso de amparo77,añadiéndose dos fechas de inicio del cómputo:
- desde notificación de sentencia o resolución
- desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de la indefensión.
73 La STC 13611998, de 29 de Junio, señala que «el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre
el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal».
74 La STC 5311991, de 11 de marzo, señala que «si el ajuste es sustancial y se resuelven aunque sea genéricamente las pretensiones, no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones
concretas no sustanciales*, añadiendo las SsTC 2911987, de 6 de Marzo y 9111995, de 19 de Junio, que «sólo la
omisión o falta total de respuesta y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada entraña vulneración de
la tutela judicial efectiva», considerando que «el silencio puede constituir una desestimación tácita suficiente, si
bien en tales casos es necesario que pueda deducirse de otros razonamientos de la sentencia o pueda apreciarse que
la respuesta expresa no es necesaria o imprescindible».
75 STC 111999, de 25 de Enero. La STC 8511996, de 21 de mayo, señala también que «la decisión judicial
puede basarse en una fundamentaciónjurídica distinta, en virtud del principio iura novit curia, siempre que ello no
suponga una inadecuación o desviación respecto de las pretensiones de las partes de tal naturaleza que produzca una
modificación sustancial de los términos en que se planteó el debate procesal». Un comentario a dicha sentencia
puede verse en SEMPERE NAVARRO, A.V. .<Incongruencia omisiva en sentencia de unifcación; problemas y
solución clásicos» REDT no 8711998, págs. 155 y sgts., recordando que el TC ha proclamado «que no existe incongruencia omisiva con relevancia constitucional si el órgano judicial resuelve genéricamente las pretensiones de las
partes aunque no se haya pronunciado respecto de alegaciones concretas no sustanciales».
76 STC 5311991, de 11 de marzo. El derecho fundamental se vulnera por el uso de «resoluciones completamente estereotipadas y de absoluta generalidad» (STC 15311998, de 13 de Julio), aunque no se vulnera cuando «nos
encontramos ante una motivación por reenvío o remisión» a la sentencia recurrida que se confirma. (STC 22411997,
de 11 de Diciembre de 1997).
77 Plazo que, aunque no se indica debe entenderse de días hábiles, al tratarse de plazo procesal.
La primera fecha de inicio del cómputo del plazo deberá entenderse aplicable a «quienes
son parte legítima» en el proceso y la segunda a quienes «hubieran debido serlo» y que, al
no ser llamados al mismo ni serles notificada la sentencia o resolución, no han podido conocer su situación de indefensión.
Con esta segunda previsión se amplía considerablemente el plazo para solicitar el incidente de nulidad, aunque se establece el límite máximo de cinco años «desde la notificación
de la sentencia o resolución»78,límite que parece excesivo teniendo en cuenta los plazos proque además colisiona con el principio constituciocesales en otros recursos excep~ionales'~,
nal de seguridad jurídica (art. 9 . 3 O CE) y que presenta difícil encaje con el plazo estricto que
se establece para interponer el recurso de amparog0.
4.4.6. Trámite de inadmisión
Se prevé en la Ley un trámite de inadmisión, pero limitando dicha posibilidad inicial al
supuesto en que «se pretenda suscitar otras cuestiones» distintas de las que justifican la interposición del incidente, «defectos de forma que hubieran causado indefensión o en la incongruencia del fallo», por lo que cualquier otra cuestión distinta, como existencia o no de motivo justificado, cumplimiento de plazo, etc., no puede inadmitirse «ab initio9'.
A fin de evitar una interminable cadena de recursos, se establece la inecurribilidad de la
resolución de inadmi~ión~~.
4.4.7. Impugnación
El trámite del incidente se sujeta al principio de contradicción, estableciendo un trámite
de audiencia a las demás partes, con traslado del escrito del incidente y documentos presentados y por plazo común de cinco días para todas ellas.
4.4.8. Prueba
No se regula un trámite de prueba específico en el incidente, pero se admite que se aporte prueba documental que tenga por objeto «acreditar vicio o defecto» en el que el solicitante funde el incidente o que «estimen pertinentes» las demás partes; aunque parece más
ámplia la posibilidad de prueba de las partes legitimadas pasivamente en el incidente, no
debe entenderse así, pues en todo caso es aplicable el principio general de carga de la prue78 A las partes legítimas del proceso, habrá de entender, pues cuando se produzca la notificación a quienes
hubieran debido serlo, el plazo de interposición será de 20 días desde que se efectúe.
79 De tres meses para la audiencia al rebelde, y de tres meses desde el descubrimiento de documentos nuevos, el fraude o declaración de falsedad para el recurso de revisión, aunque en este último también se limita al máximo de cinco años desde la publicación de la sentencia.
80 De «20 días siguientes a la notificación de la resolución», según establece el art. 43.2" de la LO 211979, de
3 de Octubre, del Tribunal Constitucional.
81 No obstante, el posible abuso del trámite de inadmisión no causa un perjuicio añadido, pues abre el camino del recurso de amparo, igual que ocurre si se produce la desestimación del incidente.
82 Irrecumbilidad introducida en la reforma efectuada por LO 1311999.
ba (art-. 1.214 CCiv.), por lo que la parte demandada podrá aportar los documentos que desvirtúen las alegaciones de contrario y acrediten las excepciones que se opongan en contra de
la solicitud de nulidad.
A pesar de la indicada posibilidad de aportar prueba documental, es difícil pensar en
supuestos de documentos que no consten en las actuaciones y, al tratarse de un incidente no
devolutivo, el Juez o Tribunal que deba resolverlo los tiene a su disposición, sin que sea
necesario aportarlos nuevamente; si la causa de nulidad alegada es defecto formal causante
de indefensión en el proceso debe constar el mismo, y si la causa es la incongruencia, se
acreditará con la demanda y oposición (esta en acta de juicio al no existir trámite escrito de
oposición a la demanda en el proceso laboral) o con los escritos de recurso e impugnación y
la resolución o sentencia que se considera incongruente, constando todos los documentos en
el proceso o recurso.
4.4.9. Resolución
Respecto a la resolución final del incidente, sólo se menciona que es irrecurrible, igual
que la resolución de inadmisión a trámite, sin indicar la forma que debe adoptar dicha resolución, auto o sentencia.
La falta de indicación de forma expresa, obliga a aplicar las reglas generales de la LOPJ
y, al definirse el trámite de nulidad como un «incidente», la resolución que lo resuelva tiene
que adoptar la forma de autos3.
4.4.10. Suspensión de la ejecución de la resolución objeto del incidente
Igual que sucede en el recurso de amparo el legislador, al regular el incidente de nulidad,
ha optado por el criterio general de la ejecutoriedad de la resolución recurrida, siendo excepcional la suspensión de la ejecución, que requiere en todo caso acuerdo judicial «de forma
expresa» y que se justifique que, de continuar la ejecución, «el incidente pudiera perder su
finalidad».
La parquedad en la regulación del incidente de nulidad es mucho más evidente respecto
al trámite de suspensión de la ejecución de la resolución recurrida, pues no se indica ninguno; no obstante, al mencionarse la posibilidad de suspensión y la causa que la puede justificar, podría decirse que se trata de un incidente dentro del incidente de nulidad, que requerirá solicitud de la parte que pide la nulidad aportando la prueba que acredite la necesidad de
suspensión, traslado de la solicitud a las demás partes para que puedan efectuar las alegaciones y aportar la prueba que estimen conveniente, para evitar en todo caso la indefensión
resolviendo «inaudita partenx4.
83 El art. 245 LOPJ establece la denominación de «autos» para las resoluciones que resuelvan «cuestiones
inctdentalesn. Si se entendiera que el trámite es un «recurso» que decide «definitivamente el pleito o causan la resolución a dictar sería «sentencia».
S4 El plazo para dichas alegaciones podría ser el de cinco días por analogía con el previsto para el trámite
principal del incidente.
A pesar de lo expuesto y aunque esté prevista la posibilidad de la suspensión de la ejecución, la sencillez y celeridad con que se ha regulado el trámite del incidente de nulidad
conduciría a una resolución simultánea del incidente de suspensión y del principal de nulidad, por lo que sería innecesario el trámite suspensivo, salvo que se interprete que la suspensión pueda acordarse de oficios5o «inaudita parte*.
4.5. Obligatoriedad del incidente con carácter previo al recurso de amparo
Los antecedentes y la justificación de la regulación del incidente de nulidad en las
Leyes Orgánicas 511997 y 1311999, reformando el art. 240 LOPJ, ponen de relieve que el
referido incidente se establece para garantizar el principio de subsidiariedad del recurso de
amparo (art. 53.2' CE), que exige que, antes de interponerlo, se hayan agotado todos los
recursos utilizables en la vía judicial, es decir, que se haya agotado la posibilidad de que
la jurisdicción ordinaria pueda tutelar el derecho constitucional infringido.
La calificación de incidente y su carácter excepcional no elimina la necesidad de su
agotamiento, pero siempre que la violación del derecho a la tutela judicial efectiva se
haya producido por alguna de las causas que pueden motivar el incidente con los requisitos que ya se han analizado; en caso contrario, aplicando el criterio utilitarista del TC
sobre la necesidad de agotar los recursos ordinarios, no sólo no sería obligatorio iniciar
el incidente con carácter previo al recurso de amparo, sino que si se hiciera, debería
entenderse de forma innecesaria, afectando al plazo de veinte días establecido para interponer este último.
En definitiva, se trata de una última posibilidad que el legislador concede a los jueces
y tribunales ordinarios para otorgar tutela judicial efectiva a los justiciables, pero solamente en los supuestos previstos expresamente y no en todo casos6.
4.6. El recurso de amparo como último remedio de tutela
Como se ha indicado, la LOPJ encomienda a los Jueces y Tribunales la tutela efectiva de
los derechos fundamentales y libertades públicas (art. 7), comprendiéndose entre ello, el de
la propia tutela judicial con prohibición de indefensión (art. 24.1° CE).
Si dicha tutela se infringe por el órgano judicial debe denunciarse a través de los recursos legalmente establecidos y, de no ser posible éstos por tratarse de resolución definitiva,
deberá instarse el incidente de nulidad cuando concurran los motivos previstos para ello,
quedando agotada la utilización de los recursos ante la jurisdicción ordinaria.
Realizados dichos trámites, si el justiciable no ha obtenido la tutela judicial efectiva,
todavía puede acudir al recurso de amparo para obtener la garantía del derecho fundamental
del órgano constitucional que tiene encomendada la tutela últimas7.
85 El art. 240.4" LOPJ no indica nada al respecto.
86 Ya se ha mencionado que el art. 240.3" LOPJ rechaza «con carácter general, el incidente de nulidad de
actuaciones».
87 De acuerdo con lo establecido en el art. 53.2" y 161.1% CE.
La exigencia del incidente de nulidad en los casos analizados, si bien no impide acudir
al amparo constitucional, si retrasa esa posibilidad, aunque dicho retraso puede ser beneficioso, si se resuelve favorablemente el incidente, y no debe ser excesivamente largo teniendo en cuenta la brevedad del trámite incidental.
5. CONCLUSIONES
Como resumen de las cuestiones que han sido objeto de análisis en las páginas precedentes, pueden efectuarse, como más destacadas, las siguientes conclusiones:
la Con la reforma del art. 240 LOPJ, el legislador ha cumplido con el mandato constitucional de desarrollo legal de la protección del derecho a la tutela judicial efectiva
ante la jurisdicción ordinaria, respetando el carácter subsidiario que el recurso de
amparo concede el art. 53.2 CE.
2" La denominación dada de incidente de nulidad no parece la más correcta técnicamente, pues se trata más bien de un «recurso no devolutivo de carácter excepcional».
3" La atribución competencial de la resolución del incidente al propio órgano que dictó
la resolución impugnada, puede restar eficacia al indicado trámite e impedir alcanzar
los objetivos perseguidos por el legislador de descargar al TC de recursos de amparo.
La configuración del incidente como devolutivo, atribuyendo la competencia de resolución a órgano distinto al que dictó el acto impugnado, podría dar resultados mucho
más favorables.
4" La concesión de legitimación activa para interponer el incidente a terceros que no han
sido parte en el proceso, no se regula con la suficiente claridad y resulta contradictoria con la legitimación para interponer el recurso de amparo.
5" La necesidad de agotar el recurso de audiencia al rebelde con carácter previo a la
interposición del incidente de nulidad, debe entenderse limitada a los tres supuestos
establecidos en la LECiv, sin que pueda exigirse ante defectos de forma provocados
por irregularidades del emplazamiento.
6" Deberían haberse regulado como motivos del incidente todos los supuestos de nulidad de pleno derecho de actos judiciales que establece el art. 238 LOPJ.
7" El cómputo del plazo para interponer el incidente, además de confuso, colisiona con
el principio constitucional de seguridad jurídica, al mantener la posibilidad de nulidad durante un plazo de cinco años.
8" No se regula el trámite para acordar la suspensión de la ejecutividad de la resolución
recurrida, suspensión que debería ser innecesaria si el incidente de nulidad se trarnita con la celeridad prevista.
9" El incidente de nulidad deberá intentarse obligatoriamente, antes de interponer el
recurso de amparo constitucional, en los supuestos en que la infracción del derecho
constitucional a la tutela judicial efectiva se haya producido por alguno de los motivos que justifican dicho incidente.
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