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JUZGADO DE CONTROL N° 2
CÓRDOBA
PROTOCOLO DE:.........AUTOS...II..............
TOMO:..Cincuenta y Ocho (58).....
FOLIO:.....................................................
SECRETARÍA:
María M. Rivas Orozco de Montero
Córdoba, veintiuno de marzo de dos mil doce.Y VISTOS: Los presentes autos caratulados “NAZAR, Luis Marcelo p.s.a
Incumplimiento deberes de funcionario público, etc. s/Oposición a la elevación a
juicio” (Expte. S.A.C. Nº 256790); remitida por la Fiscalía de Instrucción Distrito II,
Turno 6º, a fin de resolver la oposición a la Citación a Juicio dictada en contra de LUIS
MARCELO NAZAR, argentino, de 59 años de edad, casado, nacido en la Ciudad de
Córdoba el día once de septiembre de mil novecientos cincuenta y dos, Fiscal de
Instrucción de la Ciudad de Río Segundo, Departamento Río Segundo, Provincia de
Córdoba, domiciliado en calle Juramento Nº 2613 de Barrio Parque Chacabuco de esta
Ciudad, hijo de José Aquiles Serafini y de Hilda Santina Farré, DNI Nº 10.682.326.DE LA QUE RESULTA: Que la Sra. Fiscal de Instrucción fijó los hechos
objeto de la presente investigación de la forma que a continuación se narran:
“PLATAFORMA FACTICA: COMUN A TODOS LOS HECHOS: En los autos
caratulados “Denuncia formulada por Héctor Eduardo Alejandro Crivelli” (Den31/2009-Srio.012/09),“Denuncia formulada por Héctor Eduardo Alejandro Crivelli”
(Den-32/2009-Srio.027/09), "Bergese, Jorge José p.s.a. Robo, Usurpación, etc." (B012/2009) que se tramitan ante la Fiscalía de Instrucción de la ciudad de Río Segundo Primera Circunscripción de la Provincia de Córdoba-, el Fiscal de competencia
múltiple a cargo dicha Fiscalía, Luis Marcelo Nazar, en pleno ejercicio de su cargo y
bajo la esfera de su competencia, presumiblemente en su público despacho, habría
omitido ilegalmente y retardado, actos de su oficio -en el marco de los actos y funciones
propios del Ministerio Público Fiscal conforme el art. 154 del C.P.P. de la Provincia de
Córdoba-, perjudicando de esta manera el desarrollo normal y expeditivo de la
administración de justicia; tal como se detallará en cada uno de los hechos que se
relatan a continuación: PRIMER HECHO: Con fecha 19/06/2009 el denunciante
Héctor Alejandro Crivelli presentó escrito ante la Fiscalía de Instrucción de Río
Segundo en relación a los autos caratulados “Denuncia formulada por Héctor Eduardo
Alejandro Crivelli” (Den-31/2009-Srio.012/09) en el que adjunta prueba y solicitaba al
Señor Fiscal de Instrucción “...que haga cesar los efectos del delito e impida se sigan
cometiendo, imponiéndole como medida coercitiva a Bergese y su hijo, abstenerse de
ingresar a la propiedad que ocupo, como también de turbar de cualquier forma directa
o indirecta la posesión que ejerce y de dirigirse y acercarse a mi persona...”, y el
Fiscal de Instrucción interviniente, Luis Marcelo Nazar, habría omitido ilegalmente
decretarlo, retardando de esta manera la realización de un acto propio de su oficio,
incumpliendo lo dispuesto por los arts. 144 y 154 del C.P.P. de la Provincia de
Córdoba. SEGUNDO HECHO: Que con fecha 30/10/2009 Héctor Alejandro Crivelli y
Lorenzo Antonio Ortiz apoderado de su hijo Luis Patricio Ortiz, presentaron escrito
ante la Fiscalía de Instrucción de Río Segundo, en el que solicitaban “...que se hagan
cesar los efectos del delito al haber sido despojados del inmueble...cuya posesión
ejercen...”, y además solicitaron se instruya, impute y se indague a quienes habían
resultado denunciados en los Srios. 51/08 y 12/09 (luego Den 31/2009) ambos de la
Sub-Comisaría de la localidad de Santiago Temple, y también solicitaron se haga cesar
los efectos del delito, el que no fue decretado en tiempo y forma, por lo que Crivelli
presentó, con fecha 13/11/2009 PRONTO DESPACHO a los fines de que se proveyera
a dichos escritos, omitiendo el Fiscal Luis Marcelo Nazar decretarlo en tiempo,
haciéndolo con fecha 20/11/2009 consignado, en relación al escrito del 30/10/2009
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“...oportunamente se proveerá lo que por derecho pudiere corresponder...” y en
relación al pronto despacho: “...estése a lo resuelto precedentemente...”, retardando
dolosamente la realización de un acto propio de su oficio, proveyendo sin
fundamentación, incumpliendo con su actuar lo dispuesto por los arts. 144, 146, 154 y
155 del C.P.P. de la Provincia de Córdoba, perjudicando de esta manera el desarrollo
normal y expeditivo de la administración de justicia e incumpliendo con sus deberes de
funcionario público. TERCER HECHO: Con fecha que no puede precisarse con
exactitud pero ubicable con posterioridad al día 07/04/2009, en los autos caratulados
“Denuncia formulada por Héctor Eduardo Alejandro Crivelli” (Den-32/2009Srio.027/09) con conocimiento e intervención de la Fiscalía de Instrucción de Rio
Segundo, a cargo del Fiscal de Instrucción Luis Marcelo Nazar, el nombrado habría
omitido ilegalmente, disponer las imputaciones y receptar declaración indagatoria a
los denunciados Jorge José Bergese y José Bergese, por los delitos de Turbación a la
posesión y Coacción, incumpliendo con su obligación de perseguir delincuentes.
CUARTO HECHO: Con fecha 23/07/2010 el querellante particular, Héctor Alejandro
Crivelli presentó escrito en los autos "Bergese, Jorge José p.s.a. Robo, Usurpación,
etc." (B-012/2009), en el que solicitaba hacer cesar los efectos del delito de usurpación
denunciado, y el Fiscal de Instrucción interviniente, Luis Marcelo Nazar, habría
omitido ilegalmente decretarlo, retardando de esta manera la realización de un acto
propio de su oficio, incumpliendo lo dispuesto por los arts. 144 y 154 del C.P.P. de la
Provincia de Córdoba. Que por tal omisión el querellante particular, Héctor Alejandro
Crivelli, presentó con fecha 04/08/2010, PRONTO DESPACHO a los fines de que se
proveyera a dicho escrito, omitiendo ilegalmente el Fiscal Luis Marcelo Nazar
decretarlo, retardando dolosamente la realización de un acto propio de su oficio,
incumpliendo lo dispuesto por los arts. 144, 146, 154 y 155 del C.P.P. de la Provincia
de Córdoba. Que el Sr. Fiscal Nazar decretó dicho pedido el día 12 de agosto de 2010,
el que en su parte pertinente reza: "... I) Por recibido el Pronto Despacho que antecede.
II) A lo planteado con respecto a hacer cesar los efectos del delito mediante el desalojo
del imputado, estése a los resuelto a fs. 71 y 102 de autos"; con fundamentación
aparente y arbitraria, desconociendo lo señalado por la Excma. Cámara de Acusación
por A.I. N° 230 del 08/06/2010, perjudicando de esta manera el desarrollo normal y
expeditivo de la administración de justicia e incumpliendo con sus deberes de
funcionario público. QUINTO HECHO: Con fecha 13/08/2010 el querellante
particular, Héctor Alejandro Crivelli, presentó escrito de oposición en los autos
"Bergese, Jorge José p.s.a. Robo, Usurpación, etc." (B-012/2009) en contra del decreto
de fecha 12/08/2010 y el Fiscal de Instrucción interviniente Luis Marcelo Nazar
habría omitido ilegalmente decretarlo, retardando de esta manera la realización de un
acto propio de su oficio -en el marco de los actos y funciones propios del M.P.F.
conforme el art. 154 del C.P.P. de la Provincia de Córdoba-, incumpliendo lo normado
por el art. 144 del C.P.P. de la Provincia Córdoba. Que ante tal omisión, el querellante
particular, Héctor Alejandro Crivelli presento escrito de PRONTO DESPACHO con
fecha 20/08/2010, en el que solicitó se proveyera a la mencionada oposición,
decretando el Fiscal Nazar en la misma fecha (20/08/2010): "...manteniendo el
suscripto el criterio sustentado en el mismo, elévese la presente oposición por ante el
Señor Juez de Control...", en referencia a la prejudicialidad invocada con anterioridad,
con fundamentación aparente y arbitraria, incumpliendo lo normado por el art. 154 del
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C.P.P. de la Provincia de Córdoba, desconociendo lo señalado por la Excma. Cámara
de Acusación en A.I. N° 230 del 08/06/2010, perjudicando de esta manera el desarrollo
normal y expeditivo de la administración de justicia e incumpliendo con sus deberes de
funcionario público. SEXTO HECHO: Con fecha 09/09/2010 Luis Patricio Ortiz,
propietario del inmueble objeto del litigio, y Héctor Alejandro Crivelli, querellante
particular, presentaron escritos en los autos "Bergese, Jorge José p.s.a. Robo,
Usurpación, etc." (B-012/2009), por el que se solicitaban el desalojo del Señor Jorge
José Bergese del predio rural, proveyendo dichos pedidos, el Fiscal de Instrucción
interviniente, Luis Marcelo Nazar, con fecha 14/09/2010 expresando: "...Proveyendo a
los escritos obrantes a fs. 409 y 410; oportunamente se proveerá lo que por derecho
pueda corresponder..." con fundamentación arbitraria y aparente, incumpliendo lo
normado por el art. 154 del C.P.P. de la Provincia Córdoba y desconociendo lo
señalado por
la Excma. Cámara de Acusación en A.I. N° 230 del 08/06/2010,
perjudicando de esta manera el desarrollo normal y expeditivo de la administración de
justicia e incumpliendo con sus deberes de funcionario público”.Y CONSIDERANDO:
I) En oportunidad de ejercer su derecho material de
defensa, legalmente intimada y técnicamente asistida, el imputado Luis Marcelo Nazar
dijo que “niega terminantemente todos los hechos que se le atribuye y que los mismos
puedan constituir un accionar doloso” (fs. 120/123)-.
II) Obran en autos los siguientes elementos
probatorios: Denuncia Formulada por Héctor Alejandro Crivelli (fs. 1/6); Fotocopias
certificadas de los autos caratulados "BERGESE, Jorge José p.s.a. Hurto Calificado,
etc." que tramitan por ante la Fiscalía de Instrucción de la ciudad de Río Segundo (fs.
7/59); Testimoniales: Declaración de: Héctor Eduardo Alejandro CRIVELLI (fs.
117/118), Walter José IGLESIAS (fs. 129/131), Jimena COSTA (fs. 137/140), Roberto
Rogelio SUÁREZ (fs. 143/144), Jorge Celso PALACIO (fs. 146/147); Documental:
Carpetas de pruebas: N° 1 (3 cuerpos de copias certificas de los autos "BERGESE,
Jorge José p.s.a. Hurto Calificado, etc."; N° 2 ("Denuncia formulada por Crivelli, Hector
Eduardo Alejandro c/Jorge José Bergese" (Den-16/2009), "Denuncia formulada por
Crivelli, Hector Eduardo Alejandro c/Jorge José Bergese (Den-17/2009),"Denuncia
formulada por Héctor Eduardo Alejandro Crivelli" (Den-19/2009), "Denuncia
formulada por Crivelli, Hector Eduardo Alejandro" (Den-33/2009), todas tramitadas por
ante la Fiscalía de Instrucción de la ciudad de Río Segundo; Nº 3: Estadísticas de la
Fiscalía de Instrucción de la ciudad de Río Segundo; Nº 4: copias certificadas de los
autos caratulados “Germano, Santiago y otro p.ss.aa. Estafa procesal en grado de
tentativa” (Expte. “G-126/2006”) y demás constancias de autos.III) Que a fs. 199/214 la Sra. Fiscal de Instrucción,
dispuso la Citación a Juicio del encartado LUIS MARCELO NAZAR, al considerarlo
autor responsable de los delitos de Incumplimiento de los Deberes de Funcionario
Público por no ejecución de leyes reiterado –cinco hechos en concurso real- (nominados
primero, segundo, cuarto, quinto y sexto” (arts. 248 y 55 del C.P.) e Incumplimiento de
la obligación de promover la represión (hecho nominado tercero) (art. 274 del C.P.) en
concurso real (art. 55 del C.P.); al entender: “Estimo útil, antes de ingresar a la
valoración pormenorizada en cada uno de los hechos –tal como realice al momento de
requerir la Investigación jurisdiccional- realizar una breve reseña sobre cuál era la
relación jurídica entre denunciante y denunciado y cuál era la situación jurídica del
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inmueble que motivara las numerosas denuncias –con conocimiento e intervención del
Fiscal de Nazar cuya actuación funcional hoy resulta cuestionada- formuladas por
Héctor Eduardo Alejandro Crivelli en contra de Jorge José Bergese y su hijo, desde el
año 2008. 1.- Que Luis Patricio Ortiz, adquirió, con fecha 30/11/2006 adquirió el
inmueble, que motiva la denuncia, compuesta por dos fracciones de campo que forman
parte del denominado "Huerta de Guevara" situados en Pedanía Oratorio de Peralta,
Departamento de Río Segundo: el Lote 2 ubicado frente a camino público de Los
Chañaritos con Transito, de 41 has. (3926 mts. cuadrados) y Lote 3, ubicado al sur de
la fracción anterior camino en medio, de una superficie total de 119 hectáreas (5944
mts. cuadrados) en pública subasta -realizada en los autos “Bergese Elia Magdalena y
otro c/ Roberto Rubén Alonso -División de Condominio-”; 2.- Que con fecha
17/10/2008 Ortiz fue puesto en posesión del mismo, por oficio del Juzgado Civil,
Comercial, Conciliación y Familia en relación a los autos "Bergese Elia Magdalena y
otro c/ Roberto Rubén Alonso División de Condominio”. (ver fs. 34/35 de la carpeta de
pruebas de las copias certificadas correspondientes a Den-19/2009); 3.- Que con fecha
27/10/2008, Luis Patricio Ortiz autorizó a explotar y otorgó la tenencia del mismo al
denunciante Héctor Alejandro Crivelli. (ver fs. 5 de Den-19/2009), quien había sido
puesto en posesión del mismo por la Señora Jueza de Paz de la localidad de Los
Chañaritos Departamento Río Segundo con fecha 24/10/2008 (ver fs. 30/31 de la
carpeta de pruebas de las copias certificadas correspondientes a Den-19/2009).- 4.Que a partir del día 28/10/2008 y hasta el día 16/10/2009 –fecha esta última en que el
imputado Bergese despojo a Crivelli del referido inmueble-, Héctor Alejandro Crivelli
formuló sucesivas denuncias en la Sub Comisaría de Santiago Temple y en la Fiscalía
de Instrucción de Rio Segundo, a raíz de los distintos incidentes protagonizados por
Bergese y su hijo por la explotación del inmueble: -(Den-16/2009) de fecha 25/02/2009,
por un hecho de Amenazas del 23/02/2009 cometido por Jorge José Bergese; -(Den17/2009) con fecha 25/02/2009 también por un hecho de Amenazas ocurrido el
20/04/2007, otro hecho de Coacción ocurrido el 07/11/2008, y finalmente otro hecho
del 20/11/2008 todos cometidos por José Bergese, hijo de Jorge José Bergese; - (Den19/2009) en la que obran glosados: -Sumario 51/08 en la que se denuncia un hecho de
Turbación de la posesión cometido fecha 28/10/08; -Sumario 12/09 (Den-031/2009),
iniciado con motivo de una denuncia por un hecho de Turbación de la posesión de
fecha 06/02/2009, en contra de Jorge Bergese e hijo; -(Den-32/2009) iniciada por
Sumario 27/09 en la que se denuncia un hecho de Amenazas del 29/03/2009 en contra
de José Bergese, hijo de Jorge José Bergese; y -Den-33/2009 (Sumario 029/09), en la
que se denuncia un hecho de Coacción fecha 03/04/2009 en contra de Jose Bergese
(h).- 5.- a.- Que finalmente con fecha 16/10/2009, luego que se concreta el despojo,
Luis Crivelli formula denuncia ante la Subcomisaría de Santiago Temple (Sumario
Judicial Nro. 090/09, luego causa B-012/2009), con conocimiento e intervención de la
Fiscalía de Río Segundo, en la que manifiesta que el día 15 de octubre una persona que
envió constató que en el lote 2 sus sembrados de trigo estaban siendo comidos por
animales vacunos y que faltaban dos portones con cadena y candado y que en el lugar,
Jorge Bergese plantó unos postes atravesándoles un riel o hierro, impidiéndole el
ingreso al campo que explota, para luego, el mismo Bergese amenazar a un vecino del
campo, Mauricio Mestre, que se encontraba frente a la puerta del lote 2 y 3 diciéndole
que en ese campo no iba a entrar nadie porque él lo iba a cagar a trompadas. Asimismo
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dicho vecino le manifestó que Bergese le dijo que la cadena y el candado que tenía el
lote 3, había sido cortado por él y le había puesto una linga con un candado nuevo, no
permitiéndole tampoco el ingreso a dicho predio, siendo excluído de esta manera de la
posesión del campo en cuestión (ver fs. 1/35 de la Carpeta de pruebas 1).
b.- Que
con fecha 16/10/09, por disposición del Sr. Fiscal de Instrucción de Río Segundo se
dispuso imputar a Jorge José Bergese p.s.a. de los delitos de Hurto Calificado, Daño,
Usurpación, notificándole al imputado dicha medida a fs. 32, ampliando la imputación
el 02/12/09 por el delito de Robo Calificado -fs. 49-, receptándosele declaración
indagatoria el día 03/12/09 (fs.50/54 de la carpeta de pruebas 1).
c.- Que con
fecha 30/10/2009 Héctor A Crivelli y Lorenzo A Ortiz presentaron ante la Fiscalía de
Instrucción de Río Segundo y solicitaron “...que se hagan cesar los efectos del delito al
haber sido despojados del inmueble...cuya posesión ejercen…”. d.-
Que
el
día
03/12/09, el denunciante Crivelli presenta instancia de constitución en querellante
particular, participación en actos instructorios y solicita hacer cesar los efectos del
delito, proveyendo a dicho escrito el Sr. Fiscal de Río Segundo en la misma fecha, al
punto sobre hacer cesar los efectos del delito "oportunamente...". Con fecha 04/12/09
decretó que se librara oficio al Juez Civil solicitando informe sobre el remate de los
campos en cuestión en relación a los autos "Bergese, Elia Magdalena y otro c/ Roberto
Rubén Alonso -División de Condominio". e.- Con fecha 14/12/09 el querellante
particular Crivelli insiste con la solicitud de lanzamiento del imputado del predio
explotado, reiterando el pedido con fecha 18/12/09 (fs. 65 y 67 de la carpeta de pruebas
1), proveyendo al mismo el Sr. Fiscal Nazar con fecha 23/12/09 rechazando el
lanzamiento, invocando la prejudicialidad del art. 9 del C.P.P. con relación a los autos
"Germano, Santiago y otro p.ss.aa. Estafa procesal en grado de tentativa", ordenando
asimismo un relevamiento con planimetría de los inmuebles rurales -fs. 71 de la carpeta
de prueba 1-. En la misma fecha el querellante particular solicita se decrete su
requerimiento de hacer cesar los efectos del delito, pedido que fuera proveído el día
28/12/09 el que reza "...estése a lo resuelto por el suscripto en el decreto de fs. 71 de
autos...", en referencia a la prejudicialidad ordenada -ver fs. 86.
f.- Con fecha
08/02/10 el querellante particular se opone a dicho decreto, reiterando el instructor
como fundamento -con fecha 19/02/10- la prejudicialidad (ver fs. 102 de carpeta de
prueba 1). g.- Que con fecha 22/02/2010 el Juzgado de Control de Río Segundo dicta el
Auto Interlocutorio N° 4 por el que resuelve rechazar la oposición impetrada por el
querellante Crivelli, recomendando asimismo al instructor la mayor premura en la
resolución de los autos "Germano Santiago y otro p.ss.aa. estafa procesal en grado de
Tentativa". h.-Con fecha 05/03/2010 el querellante particular interpone recurso de
apelación y nulidad en subsidio en contra del A.I. N° 4, concedido por el Juez de
Control a fs. 335/336 concederlo. i.- Que con fecha 08/06/2010 la Cámara de
Acusación de Córdoba dicta Auto Interlocutorio 230 por el que resolvió declarar
erróneamente concedido el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del Q.P.
y señala en sus considerandos que:"...la declaración de prejudicialidad penal por parte
del fiscal -homologada por la a quo-, resulta a todas luces arbitraria, toda vez que no
se dan los presupuestos legales para su dictado (sus fundamentos son aparentes)...En la
presente, tal como lo advierte el querellante, el fiscal no ofrece otra razón más que la
referida a las medidas probatorias ordenadas por este tribunal en la causa "Germano",
pero no explicita cuál es la conexión que existe entre ambos procesos, no obra en esta
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causa ninguna constancia de donde esa dependencia pueda razonablemente inferirse.
Además la propia magistrada neutraliza el único sustento que tenía. Por otra parte,
tampoco la declaración de prejudicialidad penal conlleva necesariamente la
imposibilidad de examinar y decidir la procedencia de los actos urgentes de
investigación, es decir aquellos que no puedan postergarse con riesgo de devenir
ineficaces o de imposible realización posterior, conforme lo dispuesto por el art. 12
CPP (Aut. y loc. Cit. P. 102), tal como lo es el lanzamiento solicitado por el querellante
particular. Por todo lo expuesto y no obstante la decisión aquí adoptada, atento a
surgir en forma ostensible la injusticia de lo resuelto por las instancias judiciales
anteriores, lo que importa dilatar el proceso en perjuicio de los derechos del
querellante particular (tutela judicial efectiva, duración razonable del proceso,
propiedad, etc.), es que se impone exhortar a los órganos judiciales intervinientes a
examinar nuevamente la cuestión a los fines de resolver conforme a derecho..." (Ver fs.
351/353 de carpeta de prueba 3).- B) Atento a que los hechos atribuidos al imputado
Nazar contienen referencias al marco normativo en que se inscribe la labor de un
fiscal de instrucción, resulta necesario repasar el contenido de esos dispositivos
legales. Entre las normas que regulan la actuación de los fiscales de instrucción y que
son relevantes a nuestros fines -dado que especialmente regían la conducta del fiscal
Nazar en esos hechos- son las que surgen de los artículos 155 y 171 de la Constitución
Provincial; artículos 3, 9 y 30 de la Ley Orgánica del Ministerio Público; y 154, 144 y
302 del Código Procesal Penal. Los artículos de la Constitución Provincial disponen,
el primero, que los magistrados y funcionarios judiciales “Deben resolver las causas
dentro de los plazos fatales que la leyes procesales establezcan, con fundamentación
lógica y legal”; el segundo, que el Ministerio Público “Ejerce sus funciones de acuerdo
al principio de legalidad, imparcialidad…” entre otros. El primero de los artículos
citados de la LOMPF reitera que el principio de legalidad es cardinal en el diseño
institucional de ese órgano estatal; el segundo, que es función del Ministerio Público
“Preparar, promover y ejercitar la acción judicial en defensa del interés público y los
derechos de las personas, con arreglo a las leyes”; y el tercero, que es función del
Fiscal de Instrucción “Preparar y promover la acción penal pública, a cuyo fin dirigirá
la investigación preparatoria, practicando y haciendo practicar los actos inherentes a
ella”. Finalmente, en relación a los artículos del Código Procesal Penal, el primero
obliga a los fiscales a emitir sus resoluciones por decreto, los que deberán ser fundados
cuando ello esté especialmente prescripto. Para la Cámara de Acusación “...sólo los
decretos de mero trámite quedan exentos de la fundamentación exigida por ley y que
aquellos en los que se resuelven cuestiones que afectan derechos fundamentales deben
ser debidamente fundamentados, a fin de no afectarlos...” (A.I. n° 484 de fecha
16/12/2008). Un especial deber de fundamentación surge cuando un tribunal (o, como
en este caso, un fiscal) se aparta del criterio sustentado por otro de superior jerarquía
pues, se dice que la condición de la discrepancia es que se brinden nuevas razones
(CSJN fallos 280:430; 301:198; 302:748; 307:207; 308:1575 y 2561 o, también, C.
Acus. AI nº 27 de fecha 25/3/88). Del segundo artículo del CPP se desprende la
obligación de estos órganos judiciales de dictar los decretos el día en que los
expedientes sean puestos “a despacho”. Asimismo, del tercero de los dispositivos
procesales mencionados, se desprende la obligación de los fiscales de hacer cesar los
efectos del delito. Ello, en el caso de las usurpaciones –delito instantáneo de efectos
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permanentes- en las que el imputado continúa ocupando el inmueble y privando del uso
y goce del mismo a quien resultara poseesdor o tenedor, o dicho en otros términos
víctima del despojo, se traduce en la obligación del Ministerio Público de ordenar el
lanzamiento, cuando concurran los requisitos para ello, lo que como se señalo no está
previsto legislativamente –a diferencia de lo que ocurre con otros ordenamientos
procesales-, por lo que ello ha sido establecido jurisprudencialmente. En efecto, los
requisitos de dicha medida fueron precisados y ampliamente explicados por la Cámara
de Acusación in re ‘Gualda’ (A.I. 236 del 26/08/08), a saber: a) verosimilitud del
derecho, b) peligro en la demora, c) fundamentación. Seguidamente serán reseñados en
forma breve. a. Sobre la verosimilitud del derecho, sostuvo la Cámara en el precedente
referido que la medida procede “siempre y cuando exista en la causa un caudal
probatorio tal que permita afirmar como consistente —aun provisoriamente— la
prueba tendiente a acreditar los extremos de la imputación”. Explicando luego que
“con el término ‘probabilidad’ no se está haciendo referencia al grado de convicción
propio de la elevación a juicio de la causa, sino a un nivel convictivo consistente, en
todo caso similar al requerido para el dictado de la prisión preventiva... Tal como
sucede con la prisión preventiva, es posible lograr un mérito de probabilidad
provisorio”. b. Sobre el peligro en la demora la Cámara se limitó a mencionar que “es
evidente en casos de usurpación, pues si nos encontramos ante un delito instantáneo de
efectos permanentes, éstos deben ser suprimidos lo antes posible, pues de lo contrario
el damnificado se vería obligado a esperar una eventual sentencia condenatoria,
causándole la usurpación mayor perjuicio con el paso del tiempo”. c. Finalmente, en lo
que atañe a la fundamentación, se sostuvo que ésta consiste en que “el fiscal de
instrucción debe fundamentar la medida con argumentos suficientes para demostrar
que, con el material probatorio conseguido, se ha arribado a la probabilidad requerida
... debe estar motivada, debiéndose detallar los elementos de prueba por los cuales se
ha arribado la mérito requerido para el dictado de la medida, lo que permitirá el
ejercicio del derecho de defensa por el imputado mediante su eventual impugnación”. A
todo ello, debe añadirse que las denuncias que relacionamos más arriba constituyen
“causas con prioridad de juzgamiento”. En efecto, por Acuerdo Reglamentario nº 668
Serie “A” del 3/6/3, el Tribunal Superior de Justicia de la provincia de Córdoba en
ejercicio de su función de superintendencia instituyó esa categoría de causas y ordenó
que a las mismas se les dé trámite con especial preponderancia. Así, en el Anexo A de
dicha normativa, se incluye —entre otras— a las causas de usurpación de inmuebles y a
aquellas en las que el ofendido se haya constituido en querellante particular. Pues bien,
ambas características revestía la causa “Bergese, Jorge José p.s.a. Hurto calificado,
etc.” Y sus conexas en las que el denunciante se había constituído en querellante
particular (ver fs. 116 de la carpeta de prueba Nro. 2 y 101/103 de la misma carpeta de
prueba ver además fs. 39 -decreto de imputación- y fs. 62 -constitución en querellantede la carpeta de pruebas nº 1, cuerpo 1). C) Que, previo a ingresar al análisis
pormenorizado de la prueba de cada uno de los hechos, -a los fines de cumplir
adecuadamente entre otros con el requisito de especificidad previsto por la ley en el art.
355 del CPP- deben tenerse en cuenta las siguientes circunstancias, que a juicio de la
suscripta, tornan delictiva la conducta del Fiscal instructor en la tramitación de las
causas que dan origen a los hechos fijados en la plataforma fáctica: 1.- Que a partir
del año 2008, y antes de la denuncia que diera inicio a la causa de la Usurpación en la
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Fiscalía a cargo de Nazar, el denunciante formuló 5 denuncias en contra de Jorge José
Bergese y José Bergese, hijo del primero, a raíz de incidentes protagonizados por los
mismos motivados en la explotación del inmueble rural luego usurpado, los que
resultaran hechos delictivos diversos con diverso caudal probatorio, mencionadas al
punto A 4 de la presente requisitoria, causas en las que incluso el denunciante insto en
diversas oportunidades la tramitación de las causas presentando incluso Prontos
Despachos y constituyéndose en Querellante Particular.- 2.- Que se trataba de causas
con prioridad de juzgamiento (Acuerdo Reglamentario Nro. 668 Serie A Ver nro. 8
Anexos 13 y 15), toda vez que el denunciante Crivelli se había constituído en
Querellante Particular y se vinculaban con la usurpación de inmuebles, que requería
mayor celeridad la investigación penal preparatoria a los fines de recabar elementos de
prueba que formen el caudal necesario para tomar una decisión. 3.- Que los escritos
que el Fiscal de Instrucción omitió proveer y que se le reprochan como hechos
nominados Primero,
Segundo, no se trataban de decretos de mero trámite, sino
consistían en pedidos vinculados por un lado a “...hacer cesar los efectos del delito e
impida que se sigan cometiendo...” -hechos nominado primero y segundo- y a la
imposición de medidas de coerción a quienes resultaren imputados -hecho nominado
primero- que correspondía que el instructor diera una respuesta fundada y por otro, el
pedido vinculado al Fiscal instructor para que cumpla con la obligación legal a su
cargo, consistente en que “...instruya, impute e indague a quienes habían resultado
denunciados ...”-hecho nominado segundo- en distintos sumarios que se tramitaban con
conocimiento e intervención de la Fiscalía a su cargo, en los que él no sólo no dio
respuesta fundada sino que, en algunos casos, omitió toda actividad investigativa; 4.Que por otro lado, al momento de decretar tardíamente los pedidos, tal como se
detallara en la fijación de los hechos nominados cuarto, quinto y sexto, la
fundamentación de dichos decretos resultó aparente y arbitraria, tal como lo señalara
la Cámara de Acusación, quien por tal motivo lo había exhortado no sólo a examinar
nuevamente la cuestión del lanzamiento sino también a resolver fundadamente lo
pedido por la parte –A.I. Nro. 230 del 8/06/2010- (ver fs. 352 vta. del III cuerpo de
carpeta de pruebas de los autos B-12/2009). Que no se trata del mero incumplimiento o
del cumplimiento tardío de decretos de mero trámite que el Fiscal podía no conocer, y/o
no debía fundamentar. En efecto, debe tenerse especialmente en cuenta: 5.- Que los
distintos escritos y pedidos que el fiscal omitió proveer, eran formulados por el
Querellante Particular para que el fiscal dispusiera “hacer cesar los efectos del delito”
de usurpación, del que estaba siendo víctima, en el marco del art. 302 del CPP, lo que
no es una simple facultad otorgada al fiscal cuando cuente con los elementos
necesarios sino que es una obligación, ya que “deberá” resolverlo, por lo que debía
dar una respuesta fundada (ver en igual sentido A.I. n° 484 de la Excma. Cámara de
Acusación de fecha 16/12/2008 en autos “Rodríguez”: “...sólo los decretos de mero
trámite quedan exentos de la fundamentación exigida por ley y que aquellos en los que
se resuelven cuestiones que afectan derechos fundamentales deben ser debidamente
fundamentados, a fin de no afectarlos....”).- 6.- Que el nombrado con su conducta violo
expresas normas procesales, a saber; arts. 301, 302, 319, 329, 337, 144, 146, 154 y 155
del C.P.P. de la Provincia de Córdoba.- 7.- Por último, cabe destacar que en autos, el
instructor, también se recabó prueba en orden a disipar las dudas que pudieren
subsistir en torno a si fue el fiscal Nazar quien tomó las decisiones y las consecuentes
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omisiones que aquí se imputan y si hubo delegación. Así, se llamó a declarar al
secretario de la fiscalía y a la empleada judicial a la que se le distribuyó la causa
Bergese y la causa Germano. Walter José Iglesias Romero (fs. 129/131) refirió que
desde el primero de julio de dos mil cinco se desempeña como secretario de la fiscalía
de Río Segundo a cargo del fiscal Nazar. Recordó haber dado las directivas en la causa
Bergese antes de que se judicialice que dispuso la imputación de éste, y que la
instructora de esa causa era la empleada de la fiscalía Jimena Costa. Asimismo dijo
que las decisiones en la causa las tomaba el fiscal, expresando también que a esta
causa el fiscal le prestaba más atención que a las demás causas instruidas por esa
empleada. A preguntas formuladas sobre si el fiscal se reunía con los abogados de la
causa Bergese, dijo que sí lo hacía con el Dr. Martínez, en su despacho aunque no
sabía qué se decía en esas reuniones. Sobre el argumento expresado en el decreto cuya
copia obra a fs. 73 de la carpeta de pruebas nº 1, cuerpo I (el de la prejudicialidad),
dijo que a ese argumento no lo propuso ni él ni la instructora, fue una decisión del
fiscal. Sobre los escritos de pronto despacho presentados por el querellante, dijo que se
recibían en la barandilla, pasaban por la secretaría y se le avisaba al fiscal que habían
presentado un pronto despacho, aclarando luego que ese aviso al fiscal lo daba “lo
antes posible”. Por su parte, Jimena Costa (fs. 137/140) declaró que trabaja en la
fiscalía a cargo de Nazar desde octubre de 2008. Expresó que no era “una causa del
montón”, se presentaban escritos instando instrucción, era una causa que estaba
identificada. Agregó que la causa estaba en el despacho del fiscal y ella recibía sus
directivas. También dijo que en la causa Bergese, las primeras directivas respecto del
curso de la investigación las dio el secretario y con posterioridad el fiscal. En síntesis,
ambos reconocieron de manera conteste que era el propio fiscal el que tomaba las
decisiones y que la causa Bergese tenía un trámite personalizado de su parte. D) Cabe
aclarar que –tal como señale al requerir la investigación jurisdiccional- en opinión de
esta Representante del Ministerio Público, se encuentra fuera de discusión que en el
delito investigado por el Fiscal Nazar que da contenido a la causa B-012/2009
(Usurpación), la decisión del desalojo del inmueble objeto del litigio es una medida
cautelar (tendiente a hacer cesar los efectos del delito de manera anticipada cuando
exista prueba suficiente), cuyo encuadre jurídico se ubica en el art. 302 del C.P.P.,
como así lo sostiene el T.S.J., Sala Penal, S. N° 133, 18/05/10 "Videla, Mirta Lilia p.s.a.
Usurpación-Recurso de Casación", la Cámara de Acusación (A.I. 239 del 26/08/2008 "Gualda"), y calificada doctrina Cafferata Nores, José I., Tarditti, Aída en Código
Procesal Penal de la Provincia de Córdoba, Comentado, con la colaboración de
Gustavo A. Arocena, Tomo II, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2003, pags. 8 y 593.- Lo que
sí resulta una cuestión controvertida, es el caudal probatorio necesario y la
oportunidad (durante la IFP o habiendo concluída la misma) para hacer cesar los
efectos de dicho delito, no encontrándose regulado legislativamente, -como sí lo ha
hecho el C.P.P. de la Nación en su art. 238 bis).- Que además la doctrina y la
jurisprudencia no es pacífica sobre el tema (ver el extenso detalle en los autos
“Gualda” de la Excma. Cámara de Acusación arriba citado).- Por ello, no es esto lo
que se debe reprochar al Fiscal Nazar (como pretende el denunciante Crivelli), sino el
haber sido moroso en la tramitación de las causas, el no haber decretado a su debido
tiempo los distintos pedidos de las partes, lo que motivo la presentación de numerosos
prontos despacho (ver fs. 85 del cuerpo de copias de Den-19/2009, y fs. 365, 372 del
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tomo III de la carpeta de pruebas de B-12/2009), afectando con su demora derechos
constitucionales de las partes como son la tutela judicial efectiva, la duración
razonable del proceso, etc.-
E) Corresponde ahora sí, ingresar al análisis
pormenorizado de los elementos de prueba reunidos en cada uno de los hechos:
PRIMER HECHO: Sobre el hecho nominado primero tenemos que, el 19/06/2009 el
denunciante Crivelli presentó un escrito en el que propuso medidas probatorias, que se
adjunte la denuncia del 10/06/2009 y “que se haga cesar los efectos del delito e impida
se sigan cometiendo, imponiéndole como medida coercitiva a Bergese y su hijo,
abstenerse de ingresar a la propiedad que ocupo, como también de turbar de cualquier
forma directa o indirecta la posesión que ejerce y de dirigirse y acercarse a mi
persona…”(fs. 76/77 de la Carpeta de Pruebas nº 2). De los términos de la denuncia de
los autos referidos surge que los hechos denunciados encuadrarían en las previsiones
del art. 181 inc. 3º (Turbación de la Posesión) y del art. 183 del Cód. Penal (Daño). Si
bien en los delitos mencionados, por su modalidad comisiva, no era posible hacer cesar
sus efectos dado que el daño estaba consumado y la turbación cesó con el acto
turbatorio, sí correspondía que el Fiscal de Instrucción interviniente diera una
respuesta fundada al pedido de la parte y cumplir con su obligación legal de practicar
la Investigación Fiscal Preparatoria hasta llegar al dictado de una resolución
definitiva (ver C.P.P. art. 5 y cc.). Además, en el marco de dicha investigación, debía
responder fundadamente al pedido de las medidas de coerción (prohibición de
acercamiento o de ingresar al campo del denunciado) solicitadas por el denunciante,
toda vez que no se trataba de decretos de mero trámite sino que consistían en proveer a
cuestiones que podían ocasionar gravamen a las partes (y que de hecho lo
ocasionaron). Por el contrario, de la lectura de las constancias de autos se advierte
que, tras la presentación del escrito mencionado, el Fiscal instructor no sólo no
proveyó sino que además omitió toda actividad instructoria tendiente a colectar prueba
a los fines de completar la investigación y dictar la resolución correspondiente,
incumpliendo con las obligaciones legales a su cargo, tal como lo disponen los
dispositivos procesales ya mencionados. SEGUNDO HECHO: En relación al hecho
nominado segundo, la prueba del mismo surge en primer lugar de la denuncia que
formuló Héctor Eduardo Crivelli el 28/10/08 ante la Subcomisaria de Santiago Temple
donde relata que ese día, a las 09.00 hs., se constituyó en el campo que administra y
constató “…que en un portón del campo Lote 3, el cual se encontraba con cadena y
candado, posee otra cadena con otro candado por lo que se le hace imposible ingresar
al mismo en tanto que el segundo campo, Lote 2, posee sus tranqueras abiertas y dentro
del mismo se observan varios animales…que no son de su propiedad…”,
anoticiamiento éste con el que dio inicio al Sumario Nro. 051/08. Días después se
dispuso que dicho sumario fuera remitido en consulta a la Fiscalía de Río Segundo
(11/11/08) y luego que sean elevados de manera definitiva (12/02/09), de modo que
ingresaron a la Fiscalía caratulados como "Denuncia formulada por Héctor Eduardo
Crivelli" (Den-19/2009). Tiempo después, el 8/02/09 Héctor Eduardo Crivelli formuló
una nueva denuncia ante la Subcomisaría de Santiago Temple dando inicio al Sumario
12/09 (luego DEN-031/2009), donde expresó que “…el viernes 6 de este mes, vino con
un agrimensor a medir el campo para realizar un plano, y se da con que faltaban los
comederos para la hacienda, uno hexagonal y otro rectangular…, el cargador de la
hacienda, y sesenta postes de quebracho…” “..que desde el 24/10/08, ha sido
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notificado por la Jueza de Paz que tiene que retirar la hacienda el Sr. JORGE
BERGESE o sus hijos y hasta el día de la fecha no los ha retirado…que a raíz de esto le
ha dañado las 14 hectáreas de alfalfa no permitiéndole cortar la misma…” y que en el
lote 3 “…ha notado la muerte de todas las algas que se encontraban en el mismo y de
los musgos, y habiendo utilizado esa agua para fumigar y por como ha quedado la soja,
el
denunciante
supone
que
ha
sido
contaminada
...con
un
herbicida
hormonal,…produciéndole un daño irreparable en las 153 hectáreas de soja que tiene
sembradas…” y “…hace constar que las únicas personas que poseen llaves
del
candado de la tranquera son Jorge Bergese e hijos y otra el denunciante…”. A esa
denuncia la suceden un acta de inspección ocular y croquis ilustrativo del lugar del
hecho confeccionados por el comisionado Jorge Celso Palacios quien también rindió
declaración testimonial en el sumario el mismo día de la denuncia (ver fs. 11, 12 y 28
de la carpeta de prueba nº 2). Luego (el 9/02/09) las actuaciones sumariales fueron
elevadas en consulta a la fiscalía de instrucción de Río Segundo. Asimismo, el 20 de
marzo de ese año, el comisionado Palacios da cuenta de las medidas practicadas y la
relación existente entre denunciante y denunciado (ver fs. 30 de la carpeta de prueba nº
2). En este contexto, el día 30/10/2009 el denunciante Crivelli, presentó un escrito ante
la Fiscalía de Río Segundo en la que solicita se instruya la causa, se indague a los
denunciados y se hagan cesar los efectos del delito (ver fs. 95 de la carpeta de prueba
nº 2) y, ante la falta de respuesta del instructor, con fecha 13/11/2009 presentó Pronto
Despacho precisando que lo hizo “...en relación a los sumarios 051/08, 012/09 y sus
acumulados y conexos tramitados en la Sub Comisaría de Santiago Temple...las
denuncias formuladas por el compareciente contra Jorge Jose Bergese con motivo de
los hechos y consecuencias producidas en la propiedad sita en parte del denominado
Huerta de Guevara... encontrándose vencido el plazo previsto para que se decrete mi
pedido formulado el día 30 de octubre del corriente año, y de los anteriores
presentados, y que el tiempo que se encuentra corriendo perjudica directamente mis
derechos, en una denegatoria de justicia, vengo a solicitar se provea al mismo con
preferente despacho a fin de que se hagan cesar los efectos del delito o en su caso,
habilitar el control jurisdiccional de la resolución que pudiera tomar el Señor Fiscal de
Instrucción” (ver fs. 99 de la carpeta de prueba nº 2). Con fecha 18/11/2009 el Fiscal
de Río Segundo se avoca al conocimiento de las mencionadas denuncias (ver fs. 115 de
la carpeta de prueba nº 2). El 20/11/2009 el Fiscal Nazar admitió a Ortiz como
querellante particular, se pronunció en relación a lo solicitado por el denunciante
Crivelli de que se instruya e indague a los denunciados diciendo "téngase presente para
su oportunidad", y a la solicitud de Crivelli de hacer cesar los efectos del delito
resolvió "oportunamente se proveerá lo que por derecho pudiere corresponder..." y,
finalmente, en relación al escrito de pronto despacho decretó "...estése a lo resuelto
precedentemente..." (ver fs. 116 de la carpeta de prueba nº 2). Pues bien, del contenido
de los sumarios surge que los hechos denunciados encuadrarían en las previsiones del
Cód. Penal arts. 162 -Hurto Simple (Srio. 12/09)- y 181 inc. 3° -Turbación de la
Posesión (Srio. 58/08), y que —aquí también— si bien en los delitos mencionados, por
su modalidad, no era posible hacer cesar los efectos del los mismos -el Hurto estaba
consumado y la turbación cesó con el acto turbatorio- correspondía que el Fiscal de
Instrucción interviniente diera una respuesta fundada al pedido de la parte, y además
debía cumplir con su obligación de practicar y/o hacer practicar la Investigación
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Fiscal Preparatoria hasta llegar al dictado de una resolución definitiva y tomar las
medidas que resultaran necesarias para recuperar los efectos sustraídos (ver C.P.P.
arts. 302 y sgtes.). Por el contrario, de la lectura de las constancias de autos se advierte
que, tras la presentación del escrito mencionado y del pronto despacho referido, el
Fiscal instructor omitió dar una respuesta fundada al pedido formulado por la parte,
toda actividad instructoria tendiente a colectar prueba a los fines de completar la
investigación y dictar la resolución correspondiente, incumpliendo con las obligaciones
legales a su cargo. TERCER HECHO: En lo referente al hecho nominado tercero, se
atribuye al fiscal haber omitido ilegalmente disponer las imputaciones y receptar
declaración indagatoria a los denunciados Jorge José Bergese y José Bergese por los
delitos de Turbación a la posesión y Coacción, incumpliendo con su obligación de
perseguir delincuentes. Ello pues, en la "Denuncia formulada por Héctor Eduardo
Alejandro Crivelli" (Den-32/2009), con fecha 29/03/2009 se inició ante la Subcomisaría
de Santiago Temple el Sumario 27/09 cuando Crivelli anotició que “...se encontró en el
interior del campo con el Sr. Bergese Jorge José, quien impidió fumigar 17 has....”;
“...y le manifestó que “si entraban a dicho campo iban a tener problemas, todo lo
sucedido se realizó en presencia del Sr. Omar Zaragoza, propietario de la fumigadora;
en el día de ayer cuando el Sr. Crivelli se hizo presente en el lugar se encontró con un
candado de su propiedad roto que es el que le cerraba el ingreso al lote 2...”, a la que
se añade acta de inspección ocular y croquis del lugar del hecho (ver fs. 80, 83 y 84 del
cuerpo de prueba nº 2). En la misma fecha, dichas actuaciones fueron elevadas en
consulta a la Fiscalía de Instrucción de Río Segundo. Luego, el 31/03/2009 Crivelli
formuló una nueva denuncia por un hecho de Amenazas ya denunciado en la Sub
Comisaría de Santiago Temple el 29/03/2009, en la que proporcionó mayores
precisiones expresando que “...siendo las 09.00 horas aproximadamente en
oportunidad en que Víctor Chaile se encontraba en el lote 2 controlando la fumigación,
se habrían hecho presentes Jorge José Bergese y su hijo José Bergese a bordo de una
camioneta Ranger blanca, y le habrían expresado a Chaile ‘que no se le ocurriera
fumigar la otra mitad del lote porque iba a tener problemas’...”. Luego, cuando se hizo
presente Crivelli en el lugar junto al propietario de la fumigadora Omar Zaragoza, los
Bergese manifestaron al denunciante: "no fumigues allí porque vas a tener problemas",
y en la misma fecha a las 14.00 horas aproximadamente, el denunciante advirtió que la
tranquera del lote 2 se encontraba cerrada por un candado puesto por Bergese (ver fs.
32/33 de la carpeta de pruebas nº 2).- El día 06/04/2009, se receptaron los testimonios
de Víctor Chaile y de Omar Zaragoza quienes ratificaron los dichos vertidos por
Crivelli en su denuncia (fs. 38 y 39 de la misma carpeta de pruebas). El 07/04/2009
fueron elevadas las actuaciones en consulta nuevamente a la Fiscalía de Río Segundo
(ver recibo de la fiscalía de fs. 39 vta. del cuerpo de prueba nº 2). Luego de ello, el
16/04/09 el Fiscal instructor libró oficio al Juez de Paz de la localidad de los
Chañaritos solicitando copias del acta de posesión labrada el 24/10/08 en relación al
campo en cuestión. Además, el denunciante junto a Lorenzo Ortiz se constituyó en
querellante particular el 27/03/2009, presentando la Instancia de Constitución ante la
Fiscalía de Instrucción de Río Segundo (ver fs. 101/103 de la misma carpeta de
pruebas). El Fiscal Nazar, conociendo entonces la existencia de motivos bastantes para
sospechar que los denunciados Bergese habrían participado en los hechos denunciados
por Crivelli (Coacciones reiteradas en distintos horarios del día 29/03/2009), ya que
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obraba en dichas actuaciones material probatorio suficiente para endilgarles a los
denunciados los delitos mencionados, omitió cumplir con su obligación legal. En efecto,
además de las actas de inspección ocular y croquis del lugar del hecho, obraban
agregadas las declaraciones testimoniales de Chaile y Zaragosa sobre las
circunstancias de tiempo, modo, lugar y persona en que habrían ocurrido los hechos
denunciados, sumado a una encuesta vecinal y documentación que acreditaba los
dichos del denunciante. La delictuosidad de los hechos denunciados era evidente ya que
las expresiones formuladas por Bergese y su hijo “...no fumigues allí porque vas a tener
problemas...” o “...no se le ocurriera fumigar la otra mitad del lote porque vas a tener
problemas...” eran expresiones claramente intimidantes para impedirle a los Crivelli
la fumigación, esto es, el uso y goce del inmueble cuya tenencia detentaban desde el 27
de octubre del 2008, fecha en la que habían sido autorizados por Luis Patricio Ortiz
para la explotación agrícola del inmueble. Se trataba de expresiones que anunciaban
un mal injusto, grave y que los denunciados tenían posibilidad de causar. La idoneidad
de la amenaza para intimidarlos se colige de las propias manifestaciones del personal
contratado para ello, quienes dan cuenta que la fumigación resultó interrumpida y que
resultaron amedrentados por los incidentes producidos. Tampoco se advierte que
concurriera a favor de los denunciados alguna causa de justificación, inculpabilidad o
excusa absolutoria que impidiera atribuirles los hechos denunciados. Véase también
que conforme el art. 306 primera parte del C.P.P. “cuando hubiere motivos bastantes
para sospechar que una persona ha participado en la comisión de un hecho punible, el
órgano judicial competente procederá a recibirle declaración...”, una interpretación
estándar del artículo indica la obligación de recibir declaración al imputado cuando
exista sospecha bastante de su intervención en la comisión de un delito, lo que
presupone un caudal de prueba suficiente —que en esos autos existía—, presupuesto
necesario también de que el Fiscal cumpla con su obligación legal de practicar o hacer
practicar la investigación penal preparatoria a su cargo (arts. 301, 302, 303 cc. y cs.
del C.P.P.), la que debe concluir con la acusación o el sobreseimiento. CUARTO
HECHO: En cuanto a la prueba del hecho nominado cuarto, se imputa al fiscal Nazar
haber omitido ilegalmente decretar la solicitud del querellante particular Héctor
Alejandro Crivelli presentada el 23/07/2010 en los autos "Bergese, Jorge José p.s.a.
Robo, Usurpación, etc." (B-012/2009) donde requirió se hagan cesar los efectos del
delito de usurpación, a lo que se añade que el 04/08/2010 presentó un PRONTO
DESPACHO a fin de que proveyera dicho escrito ante la inacción del Instructor. Es
decir que lo que se atribuye al imputado es haber retardado la realización de un acto
propio de su oficio, incumpliendo lo dispuesto por los arts. 144, 146 y 154 del C.P.P.
Fue luego del derrotero en la tramitación de dicha causa descripto en la letra A nro. 5
letras a hasta i, que el querellante Crivelli, el 23/7/10, solicitó —una vez más que ya
había solicitado el 30/10/2009, el 3/12/2009 y el 14/12/2009— se hagan cesar los
efectos del delito y el Fiscal Nazar —otra vez— no lo decretó. El 4/8/10 Crivelli
interpuso un pronto despacho y el fiscal no lo decretó en término sino que recién el día
12 de agosto de 2010 se pronunció sobre dicho pedido expresando “... I) Por recibido
el Pronto Despacho que antecede. II) A lo planteado con respecto a hacer cesar los
efectos del delito mediante el desalojo del imputado, estése a los resuelto a fs. 71 y 102
de autos” —los decretos en los que invocó la prejudicialidad—. Es decir que, cuando
tardíamente decretó, lo hizo a la manera en que ya lo había hecho antes y que para la
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Cámara de Acusación resultaba “a todas luces arbitraria”, desoyendo la exhortación
hecha por la Cámara de que examine nuevamente la cuestión y resuelva conforme a
derecho. QUINTO HECHO: En cuanto al hecho nominado quinto, en el que se
atribuye al fiscal haber omitido ilegalmente decretar la oposición presentada el
13/08/2010 por el querellante particular Héctor Alejandro Crivelli en los autos
"Bergese, Jorge José p.s.a. Robo, Usurpación, etc." (B-012/2009) en contra del decreto
de fecha 12/08/2010. Crivelli presentó escrito de PRONTO DESPACHO el 20/08/2010
y recién allí tuvo respuesta del fiscal quien así retardó la realización de un acto propio
de su oficio -en el marco de los actos y funciones propios del M.P.F. conforme el art.
154 del C.P.P. de la Provincia de Córdoba-, incumpliendo lo normado por el art. 144
del C.P.P. La prueba de esta hecho está dada por las siguientes constancias: Obra a fs.
377 de la carpeta de pruebas n° 1, cuerpo III, escrito en el que el querellante particular
Crivelli se opuso al decreto del Fiscal Nazar de fecha 12/08/2010, el que reza: " I) Por
recibido el Pronto Despacho que antecede. II) A lo planteado con respecto a hacer
cesar los efectos del delito mediante el desalojo del imputado, estése a los resuelto a fs.
71 y 102 de autos..." (fojas en las que había dispuesto la prejudicialidad penal al
resolver sobre el pedido de hacer cesar los efectos del delito). El fiscal Nazar no
proveyó a dicha solicitud, pero sí a solicitudes de fotocopias formuladas por el abogado
del imputado Bergese (ver fs. 380 de la carpeta de pruebas 1 del cuerpo de pruebas III).
Así las cosas, el 20/08/2010, luego de que el querellante particular presentara un nuevo
escrito de PRONTO DESPACHO, el Fiscal se expidió sobre el pedido de hacer cesar
los efectos del delito y reiteró como fundamento para rechazar esa medida, de nuevo, la
prejudicialidad penal. Dispuso, en consecuencia, la elevación de la oposición
impetrada al Juez de Control (fs. 399 de la carpeta de pruebas nº 1, cuerpo III). El
23/8/10 la jueza de control decidió correr vista al fiscal de instrucción “a los fines de
que se expida de manera fundada a la cuestión planteada por la defensa del
imputado…” en alusión a los escritos que lucen a fs. 385/390 y 391/398. Mas el
instructor, al parecer, incurrió en un equívoco y fundamentó su postura de la
“prejudicialidad penal” citando el fragmento de la resolución del juzgado de control
que confirmó su tesitura (aunque obvió hacer alguna referencia a lo que la Cámara de
Acusación expresó sobre ambas resoluciones de los órganos inferiores que “...la
declaración de prejudicialidad penal por parte del fiscal -homologada por la a quo-,
resulta a todas luces arbitraria”) —fs. 401 de la carpeta de pruebas nº 1, cuerpo III—.
En suma, el Fiscal interviniente continúo decretando de manera tardía y con
fundamentación aparente y arbitraria, desoyendo una vez más lo exhortado por la
Excma. Cámara de Acusación en A.I. N° 230 (resolución transcripta supra en la
valoración del hecho nominado cuarto, a la que remito en honor a la brevedad).
SEXTO HECHO: Finalmente, en relación al hecho nominado sexto, en el que se
atribuye al fiscal haber incumplido una vez más con lo normado por el art. 154 del
C.P.P. y desconocido lo que le señaló la Excma. Cámara de Acusación en A.I. N° 230
del 08/06/2010, perjudicando el desarrollo normal y expeditivo de la administración de
justicia e incumpliendo con sus deberes de funcionario público toda vez que, tras el
escrito de fecha 09/09/2010 presentado por Luis Patricio Ortiz y Héctor Alejandro
Crivelli en los autos "Bergese, Jorge José p.s.a. Robo, Usurpación, etc." (B-012/2009)
en el que solicitaban el desalojo del imputado del predio rural, el fiscal Nazar, el
14/09/2010, se pronunció sobre los mismos en estos términos: "...Proveyendo a los
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escritos obrantes a fs. 409 y 410; oportunamente se proveerá lo que por derecho pueda
corresponder..." con fundamentación arbitraria y aparente. Sobre este hecho obran los
siguientes elementos de prueba: A fs. 415 de la carpeta de prueba n° 1, cuerpo III —
correspondiente a los autos "Bergese, Jorge José p.s.a. Robo, etc." (B-012/2009)—
escrito presentado por Luis Patricio Ortiz, propietario del inmueble usurpado, y a fs.
416 escrito de Héctor Alejandro Crivelli, querellante particular, mediante los cuales
solicitan el desalojo del Sr. Bergese del predio rural objeto del litigio, invocando las
resoluciones de la Cámara de Acusación del 08/06/2010 y del Juzgado de Control,
Menores y Faltas de la ciudad de Río Segundo de fecha 27/08/2010. En efecto, luego de
que el fiscal evacuara la vista que citamos antes como prueba del hecho nominado
quinto, el día 27/8/10 la jueza de control resolvió la oposición al decreto que mantenía
la prejudicialidad, revocándolo. Sostuvo en el punto IV que "En base a lo resuelto por
la Excma. Cámara de Apelación, en el entendimiento de que la Cámara se ha expedido
sobre el fondo de la cuestión -más allá de la opinión de la suscripta que fuere
expresada en el A.I. N° 04 de fecha 24/02/2010- y a los fines de evitar la innecesaria
dilación del proceso y su consecuente perjuicio a la parte recurrente, es que debe
hacerse lugar a la oposición impetrada y revocar el decreto que dispuso la
prejudicialidad penal. Además, de la lectura de la causa "Germano..." se advierte la
poca actividad que la misma presenta, lo cual genera un daño al querellante particular
que debe ser contemplado..." (ver fs. 395/397 de la 2° carpeta de pruebas). Hizo lugar
a la oposición y en el punto II del resolutorio indicó “En cuanto a la solicitud de cese
de los efectos del delito, remítanse los presentes a la Fiscalía de Instrucción de Río
Segundo, a sus efectos”. Como el fiscal tampoco cumplía con lo ordenado por la jueza
de control, el 9/9/10 en sendos escritos las víctimas le requirieron ordene el inmediato
lanzamiento del inmueble (ver fs. 415 y 416 de la carpeta de pruebas nº 1, cuerpo III),
sin embargo no lo hizo. En lugar de resolverlos, el fiscal tomó otras medidas
probatorias, entre las que se destaca una pericia psiquiátrica del imputado en los
términos del art. 85 del CPP. La improcedencia de esa medida es clara: el artículo 85
dispone que se deberá realizar esa pericia sobre el imputado si 1) es menor de 18 años,
2) si es mayor de 70 años, 3) si es sordomudo, 4) si el delito que se le atribuye es de
carácter sexual, 5) si el delito que se le atribuye estuviere reprimido con pena no menor
de 10 años, 6) si fuere probable la aplicación de la medida de seguridad prevista para
los reincidentes múltiples. Aquí el fiscal llevó su propósito de dilatar la medida
solicitada por las víctimas acaso a la máxima hipérbole: solicitó la pericia mencionada
siendo que Bergese tiene 53 años de edad, habla y escucha (o al menos no hay datos en
autos que permitan sospechar lo contrario), ninguno de los delitos de robo calificado
(Cód. Penal art. 167 inc. 4º en función del 163 inc. 1º), daños (art. 183) y Usurpación
(art. 181), es de carácter sexual o está castigado con pena superior a 10 años, y, por no
tener Bergese otros antecedentes penales que éstos, mal podría declarársele la medida
de seguridad del art. 52 del Cód. Penal. Para agregar otro dato de suma importancia
en orden a valorar la postura de la prejudicialidad mantenida por el fiscal Nazar, la
Exma. Cámara de Acusación luego de que éste requiriera la elevación a juicio sin
haber desalojado la heredad y que el juzgado de control haya rechazado la oposición
de la defensa, por A.I. N° 82 del 09/03/2011 contestó la reedición del planteo de la
prejudicialidad en los siguientes términos “para dejar en claro la cuestión cabe decir
que el ejercicio de la acción pública no podrá suspenderse, interrumpirse ni hacerse
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cesar, salvo expresa disposición legal en contrario (CPP, art. 5). Según el art. 9 del
CPP, el ejercicio de la acción se suspenderá cuando la solución de un proceso penal
dependa de la resolución que recaiga en otro y ambos no puedan ser acumulados. Con
esto se pretende evitar el dictado de sentencias contradictorias sobre un mismo tema”.
Ahora bien —continuó la cámara— “el hecho de que el inmueble objeto de la supuesta
estafa procesal sea el mismo que el supuestamente usurpado con posterioridad, no
significa que exista una dependencia entre ambos procesos en el sentido excepcional
exigido por la ley para declarar la prejudicialidad penal”.
En
el
caso
—
explica— “la resolución del delito de usurpación no depende de la solución que se
adopte en el delito de estafa procesal, sencillamente porque el primero no se encuentra
condicionado en ninguno de sus elementos estructurantes a lo que se resuelva en el
segundo, aunque las conductas reprochadas hayan tenido por objeto un mismo
inmueble. En otras palabras y por vía de hipótesis, la adquisición de los lotes como
producto una estafa procesal, no tiene gravitación alguna en el análisis de la conducta
atribuida a Bergese de despojar del inmueble al poseedor”. Asimismo, con más énfasis,
refirió la cámara que “para poner en evidencia la ausencia de fundamentos, debe
destacarse que desde el anterior fallo de esta cámara (A. nº 230, 8/6/10) y más allá de
la reticencia del instructor a proveer a las solicitudes del querellante (lo que motivó la
presentación de sucesivos prontos despachos, como se describió en párrafos
anteriores), situación causante a su vez de una demora de casi ocho meses hasta la
actualidad, tampoco el fiscal expuso en dicho período ningún argumento nuevo
tendiente a sustentar su tesis de la prejudicialidad penal, que no sea aquél que ya fuera
objeto de crítica por parte de esta Cámara de Acusación en el fallo nº 230, del 8/6/10,
vale decir insistió con que las causas guardan “intima relación” y transcribió el
criterio de la jueza de control (decreto de fs. 392)”. (ver fs. 80/84). En conclusión, la
existencia de los seis hechos ha quedado debidamente acreditada en autos, sus firmas
debajo de las resoluciones y las declaraciones testimoniales de los empleados de la
fiscalía interpretadas en el sentido que señalamos aventan toda duda en torno a que fue
el imputado Nazar quien tomó las decisiones que constituyen un curso de acción
diferente del que la ley le obligaba a seguir, omitiendo cumplir con sus deberes de
funcionario público”.- A su vez, la Sra. Representante del Ministerio Público Fiscal,
sostuvo en cuanto a la CALIFICACION LEGAL que: “En orden a la calificación
legal, LUIS MARCELO NAZAR, deberá responder como supuesto autor de
Incumplimiento de deberes del funcionario público por no ejecución de leyes
Reiterado (cinco hechos) –nominados primero, segundo, cuarto, quinto y sexto- en
concurso real (arts. 248 y 55 del Cód Penal) e Incumplimiento de la obligación de
promover la represión –hecho nominado tercero- en concurso real (arts. 274 y 55 del
Cód. Penal), por las razones expuestas por el instructor a las que me remito por
razones de brevedad
con las que coincido. Así, a los fines de evitar inútiles
repeticiones, adhiero a los argumentos desarrallados por el mismo que se transcriben a
continuación
“En primer término, se ajustará la calificación legal de los hechos
atribuidos al fiscal Nazar pues no es tanto la norma contenida en el art. 249 del Cód.
Penal la que mejor capta su conducta sino la del art. 248....” y lo la fundamenta de la
siguiente manera “...señala la doctrina que “No es fácil distinguir las figuras omisivas
del art. 249 de la ‘no ejecución de las leyes’ del art. 248, puesto que el funcionario que
no ejecuta las leyes cuyo cumplimiento le incumbe, puede considerarse que omite con
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ello un acto de su oficio” (cfr. CARLOS CREUS y JORGE EDUARDO BUOMPADRE, Derecho
penal – Parte especial, tomo II, 7ª edición, Astrea, Bs. As. Año 2007, pág. 271). De esto
parecería surgir que cuando el funcionario público no ejecuta una ley que debía
ejecutar, también omite deberes de su oficio. No obstante, sin ingresar al estudio
pormenorizado que realizan los autores (para un racconto de las diferentes opiniones
ver EDGARDO ALBERTO DONNA, Delitos contra la administración pública, segunda
edición, Rubinzal-Culzoni, 2008, pág. 203) la interpretación que a mi juicio se adapta
mejor a la literalidad de ambas formulaciones normativas y a la propia sistemática del
Código Penal en estos delitos es aquella que considera que “…la omisión prevista por
el art. 248 se refiere a la de aquellos actos que son de autoridad por parte de los
funcionarios dotados de competencia para realizarlo, en tanto que en el art. 249
quedan comprendidas las omisiones de los actos administrativos que no importa
propiamente actos de autoridad impuestos por leyes” (CARLOS CREUS, id. cit.). En el
caso, es claro que los hechos atribuidos al imputado Nazar no constituyen omisiones a
las reglas propias de un oficio sino se miden a partir de actos de autoridad propios de
la competencia funcional de un fiscal de instrucción, impuestos por las leyes,. “...Aquí
el abuso consiste en la “decisión de no ejecutar la ley, es decir, de no aplicarla,
prescindiendo de ella como si no existiera” (CARLOS CREUS y JORGE EDUARDO
BUOMPADRE, op. cit., pág. 263-266). En este orden de ideas, también señala la doctrina
que dentro del concepto de omisión de la ejecución de la ley “queda comprendido el
retardo indebido de su cumplimiento: el no ejecutar es no ejecutar cuando se debe
ejecutar, de manera que tanto comete el delito quien deja de ejecutar la ley como quien
la ejecuta fuera de la oportunidad en que debía hacerlo” (id. cit.). En relación a la
expresión “ley” utilizada por el legislador, interpreta la doctrina que no se refiere a
cualquier reglamento u ordenanza sino que “sólo los que delimitan la competencia de
los funcionarios, es decir, los que determinan lo que el funcionario debe o puede hacer
como tal, expresando la voluntad del Estado en actos sobre los administrados que no
sean de orden estrictamente interno de la Administración” (id. cit.). En cuanto a la
consumación, se indica que la “omisión se consuma en el momento en que, habiendo
debido ejecutarse la ley, no se observa la conducta esperada” (id. cit.). Esto aclara el
panorama al momento de valorar globalmente las omisiones en que incurrió el Sr.
Fiscal pues, si bien éstas tuvieron como norte un mismo objetivo (no investigar y no
desalojar al imputado), realizó las omisiones típicas cada vez que, instado por el
querellante particular para que investigue o desaloje conforme le obligaba la ley ritual,
debió realizarlas pero no lo hizo”. Además en orden a completar la fundamentación de
la calificación legal, corresponde examinar el contenido del tipo subjetivo, esto es, en
que consiste el dolo en la figura en exámen. Previo a ello corresponde hacer la
siguiente precisión: como es sabido, no obra en nuestra ley una definición de dolo, lo
cual ha motivado un considerable esfuerzo doctrinario por elaborar una definición a
partir de la interpretación sistemática de las normas que integran nuestro Código
Penal. Por otro lado, tampoco nuestra ley, permite una conclusión unívoca sobre cuál
es la ubicación que corresponde a dicho elemento en el ámbito de la teoría del delito
(según Bacigalupo: ni la estructura del sistema ni el contenido de las categorías surge
del texto de la ley, ya que el texto es ambiguo); no obstante ello, soy de la opinión –y en
eso coincido con el instructor- que la ubicación sistemática que corresponde al dolo es
en el ámbito del tipo –su parte subjetiva- y no en la culpabilidad, por la vigencia – hoy
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indiscutida con carácter constitucional - del principio de culpabilidad, ya que el tipo
como elemento del delito cumple una importante función en la delimitación del ámbito
de libertad de los ciudadanos – hacer conocer a estos que se prohíbe bajo amenaza de
pena – finalidad que se cumple de mejor manera con un tipo complejo, que no se limita
solo a describir objetivamente la conducta prohibida, sino que a su vez, incorpora el
dolo y la imprudencia en su parte subjetiva. Precisamente, con respecto al tipo penal
que motiva la presente investigación penal –incumplimiento de deberes de funcionario
público por no ejecución de leyes– en mi opinión el dolo consiste en la actitud anímica
del autor que conoce y quiere realizar las conductas descriptas en el tipo objetivo. En el
caso de autos, en el deliberado y conciente apartamiento de las normas jurídicas que
regulaban su actuación como funcionario público. En los hechos bajo exámen resulta
útil repasar la forma en que se llevó adelante la tramitación de las causas –tal como lo
hiciera el instructor- para corroborar la presencia de dicho elemento subjetivo.
Veamos: “repasemos entonces la sucesión de acontecimientos de la causa “Bergese”
relevantes para escudriñar si las conductas del Fiscal pudieron haberse debido a
descuidos: Una vez que Crivelli ingresó al campo merced la tenencia que le otorgó
Ortiz, Jorge José Bergese comenzó a hostigarlo, amenazándolo con armas de fuego,
daños a los cultivos, envenenamiento del agua usada para fumigar (entre otros
asedios), todo lo cual fue denunciado ante la comisaría de Santiago Temple y luego
remitidos a la Fiscalía de Nazar mas éste no tomó ninguna medida pese a que el
denunciante le había presentado escritos el 11/6/9 y el 30/9/9 anticipándole los riesgos
que corría de que se produjera ese despojo dado que las conductas de Bergese “eran
cada vez más hostiles y violentas”. En ese contexto, sin que el fiscal hubiere tomado
alguna medida en orden a enervar el accionar de los denunciados por Crivelli, en
octubre de 2009, Bergese despojó a Crivelli rompiendo las cadenas y candados de las
tranqueras de los dos lotes y puso postes con un riel de ferrocarril en uno de los ellos y
en el otro una liga de acero que impidieron el ingreso del tenedor desde aquel entonces.
Eso motivó una nueva denuncia contra Bergese, ahora por usurpación, más la solicitud
de que se hicieran cesar los efectos del delito para que le restituya la tenencia del
campo que venía ejerciendo. En respuesta a ello el fiscal decidió no hacer lugar
esgrimiendo prejudicialidad penal con la causa “Germano, Santiago y otro p.ss.aa.
Estafa procesal en grado de tentativa” (Expte. “G-126/2006”). Luego el fiscal indagó
al imputado Bergese, receptó algunos testimonios y el querellante particular Héctor
Alejandro Crivelli volvió a solicitarle se hicieran cesar los efectos del delito y el fiscal
sostuvo nuevamente la prejudicialidad con la causa Germano. Así las cosas, el
denunciante impugnó dicho decreto, pero tuvo que ocurrir a la Cámara de Acusación
en apelación porque la jueza de control rechazó la oposición para que revise esa
decisión. Ese tribunal de apelación, no obstante rechazar en lo formal el planteo del
denunciante, en lo sustancial consideró el pedido de lanzamiento del inmueble
usurpado formulado como admisible, sosteniendo que tanto la resolución del fiscal de
Río Segundo como el del juez de control respecto a la prejudicialidad penal tenía
fundamentación aparente y resultaba a todas luces arbitraria, y exhortó al fiscal a
resolver conforme a derecho atento a surgir “en forma ostensible la injusticia de lo
resuelto por las instancias judiciales anteriores, lo que importa dilatar el proceso en
perjuicio de los derechos del querellante particular”. Tras ese resolutorio, como el
fiscal no tomó la medida que no sólo le requería el querellante sino que ya la Cámara
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de Acusación le exhortaba, el 23/7/10 el denunciante solicitó una vez más que el fiscal
hiciera cesar los efectos del delito pero el Sr. Representante del Ministerio Público no
proveyó a la solicitud. El 4/8/10, entonces, el denunciante presentó un pronto despacho
para que provean su presentación el que fue contestado el 12/8/10 (veinte días después
del pedido). En dicho decreto el fiscal Nazar dispuso que el denunciante estuviera a lo
resuelto a fs. 71 y 102 (esto es, los decretos que disponían la prejudicialidad). El
13/8/10 el denunciante interpuso una nueva oposición al referido decreto pero el fiscal
nada hizo, no la decretó. Una vez más, el 20/8/10 interpuso pronto despacho y recién
allí el Fiscal remitió el expediente al juzgado de control para su resolución. Una vez
radicado en ese tribunal, atento a que entre el pronto despacho y el decreto del fiscal
por el cual reiteraba su criterio de la prejudicialidad corre agregado un escrito
intitulado “hace presente” ingresado al proceso por el imputado Bergese, por decreto
del 23/8/10 la jueza corrió vista al fiscal para que se expida fundadamente sobre esa
cuestión planteada por el imputado (fs. 400 carpetas de pruebas nº 1, cuerpo III). No
obstante haber sido ése el objeto de la vista, el mismo 23/8/10 el Fiscal se expidió
expresando que las causas guardan “intima relación entre sí” y añadió una copia
textual de una porción de la resolución anterior de la jueza de control (AI nº 4 del
24/2/10) que confirmaba su tesis de la prejudicialidad (fs. 401 carpetas de pruebas nº 1,
cuerpo III), como si ése hubiera sido el motivo de la vista. Luego de este derrotero, por
auto nº 39 del 27/8/10 la jueza resolvió revocar el decreto que dispuso la
prejudicialidad penal y remitir la causa al fiscal para que se expida sobre el cese de los
efectos del delito (fs. 404/406 carpetas de pruebas nº 1, cuerpo III). Así las cosas, con la
prejudicialidad revocada y con el pronunciamiento tanto de la jueza de control como de
la Cámara de Acusación que consideraron que se debía ordenar el desahucio, el 9/9/10
el denunciante solicitó una vez más el desalojo del inmueble, pero el fiscal, sin
expedirse a ese respecto, con fecha 14/9/10 resolvió practicar una pericia médica
psiquiatría al imputado. Luego, ante un nuevo pronto despacho presentado el 24/8/10
exigiendo se pronunciara respecto del desalojo, Nazar decidió elevar la causa a juicio
junto con el emplazamiento al imputado para que desocupe el inmueble pero Bergese se
opuso al emplazamiento a desocupar el predio ante el juez de control. A la fecha de la
denuncia, el desahucio todavía no había operado. En conclusión, sostiene el instructor
“...De esta sucesión de actos del fiscal es imposible predicar un mero descuido de su
parte. Es evidente que la causa “Bergese” tuvo preeminencia para él. Los empleados
señalaron que era el propio fiscal quien tomaba las decisiones (no puede decirse que
por delegación las tomaba un empleado o el secretario), sobre ella se pronunció —
hasta que Crivelli lo denunció y se iniciaron las presentes actuaciones— tres veces la
jueza de control y dos veces la Cámara de Acusación; y recibía, además, planteos
permanentes del querellante particular para que impulsara el proceso. Nótese también
que la prejudicialidad que invocaba fue duramente criticada por la Cámara de
Acusación mas al imputado pareció no conmoverlo, se mantuvo impertérrito en su
posición inicial. No lo hizo suministrando argumentos ni impulsando el trámite de la
causa cuya prejudicialidad invocaba, sino que, de manera obcecada, repetía que había
una “íntima vinculación” entre ambas causas que le impedía tomar las medidas que el
querellante solicitaba (y que la ley le ordenaba). Su objetivo era, claramente, demorar
el desalojo y mantener al imputado en la usurpación. En uno de los últimos pedidos del
querellante para que cumpla con la ley y, en efecto, haga cesar los efectos del delito,
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para dilatar aún más el pronunciamiento, Nazar llegó a decretar una pericia
psiquiátrica del imputado, una medida que, como ya lo vimos, por su palmaria
improcedencia, constituye una verdadera extravagancia procesal. La conducta
claramente tendenciosa del fiscal dirigida a no desalojar a Bergese en los sucesos
analizados en los párrafos anteriores permite también echar luz sobre los primeros
hechos, es decir, aquellos donde si bien había una contradicción entre el accionar del
fiscal y lo que le requería la ley, su designio no aparecía lo nítido que lució en los
posteriores. Pero una vez analizada la totalidad de las constancias de autos estamos en
condiciones de concluir que aquellas omisiones iniciales tenían ya el mismo propósito
que las últimas: postergar todo lo posible las medidas que por su función le exigía la
ley si ello contradecía los intereses de Bergese. En definitiva, de ninguna forma
podemos sostener que la denuncia al fiscal Nazar verse sobre omisiones ocasionales,
aisladas o que constituyan meras negligencias producidas por la irreducible
sobrecarga de trabajo de las oficinas del Poder Judicial. No. La causa “Bergese” —
donde cometió los hechos que se le imputan— salía del grueso de las causas que se
tramitan dado que sobre la conflictiva que allí se ventilaba se habían formulado siete
denuncias (de Crivelli contra Bergese), tenía querellante particular que requería
insistentemente se cumpla con lo que la ley le ordenaba al fiscal (que investigue y,
sobre todo, que ordene el desahucio), interpuso tres pronto despacho para que decrete
esas solicitudes, sobre las controversias que generaban sus decisiones se pronunció tres
veces la jueza de control y dos la Cámara de Acusación. Además sus propios empleados
declararon que era él mismo quien tramitaba la causa y tomaba las decisiones, no
delegaba. En una causa de esas características se imputa al fiscal una cadena de
irregularidades consistentes en, primero, haber omitido toda actividad instructoria
tendiente a colectar prueba a los fines de completar la investigación y dictar la
resolución correspondiente; luego, haber omitido dar una respuesta fundada al pedido
formulado por la parte, como así también toda actividad instructoria tendiente a
colectar prueba a los fines de completar la investigación y dictar la resolución
correspondiente, incumpliendo las obligaciones legales a su cargo; más tarde, haber
omitido perseguir delincuentes pues no receptó declaraciones indagatorias a los
denunciados Jorge José Bergese y José Bergese ni dispuso sus imputaciones ante
evidentes conductas delictivas denunciadas por ante su fiscalía; después, haber omitido
decretar una constitución en querellante particular en la que además se solicitaba se
hagan cesar los efectos del delito, siquiera lo hizo luego de que el requirente
interpusiera un pronto despacho; finalmente, haber continuado decretando de manera
tardía y con fundamentación aparente y arbitraria, incluso después de que la Excma.
Cámara de Acusación en A.I. nº 230 —decisión a la que luego se sumó la jueza de
control— le exhortara conducir la investigación de manera diferente. Téngase en
cuenta que el fiscal ordenó el lanzamiento de la heredad no cuando se lo solicitó (en
reiteradas ocasiones) el querellante, no cuando se lo exhortó la Cámara de Acusación
ni la jueza de control, sino que lo hizo recién el día 28/4/11 (fs. 169), dos días después
de haber recibido el oficio de fs. 114 de cuyo encabezado surgía que había sido
imputado por el delito de incumplimiento de deberes de funcionario público...”. Que a
partir del año 2008, y antes de la denuncia que diera inicio a la causa de la Usurpación
en la Fiscalía a cargo de Nazar, el denunciante formuló 5 denuncias en contra de Jorge
José Bergese y José Bergese, hijo del primero, a raíz de incidentes protagonizados por
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los mismos motivados en la explotación del inmueble rural luego usurpado, los que
resultaran hechos delictivos diversos con diverso caudal probatorio, mencionadas al
punto A 4 de la presente requisitoria, causas en las que incluso el denunciante insto en
diversas oportunidades la tramitación de las causas presentando incluso Prontos
Despachos y constituyéndose en Querellante Particular.- Que a partir del año 2008, y
antes de la denuncia que diera inicio a la causa de la Usurpación en la Fiscalía a
cargo de Nazar, el denunciante formuló 5 denuncias en contra de Jorge José Bergese y
José Bergese, hijo del primero, a raíz de incidentes protagonizados por los mismos
motivados en la explotación del inmueble rural luego usurpado, los que resultaran
hechos delictivos diversos con diverso caudal probatorio, mencionadas al punto A 4 de
la presente requisitoria, causas en las que incluso el denunciante insto en diversas
oportunidades la tramitación de las causas presentando incluso Prontos Despachos y
constituyéndose en Querellante Particular. En el caso, resulta claro que el Fiscal
instructor, se apartó de manera consciente y deliberada de las normas que regulaban
su actuación –en particular los arts. 301, 302, 319, 329 337, 144, 146, 154 y 155 del
CPP, no obstante los reiterados pedidos de la parte y la exhortación realizada por la
Cámara de Acusación y el Juzgado de Control .- Por último, debe señalarse que existe
consenso en la doctrina sobre las particularidades que debe presentar el elemento
subjetivo para su configuración, consistente en dolo directo - que algunos identifican
con malicia - resultando incompatible con el error, la culpa y el dolo eventual, que en
el caso por las razones arriba expresadas queda descartado. El delito de
Incumplimiento de la obligación de promover la represión está contenido en el art. 274
del Cód. Penal, dispone la siguiente circunstancia de hecho como condición de la pena:
“El funcionario público que, faltando a la obligación a su cargo, dejare de promover la
persecución y represión de los delincuentes…”. Es decir que la omisión consiste, aquí,
en dejar promover la persecución y represión de los delincuentes. Se destaca la especial
calidad que debe reunir el funcionario público quien, dentro de su competencia, ha de
tener la función de persecución (individualización, aprehensión, localización, etc.) o
represión (investigación, aplicación de sanciones, etc.) de delincuentes. De esto se
desprende que la figura del fiscal de instrucción es arquetípica de este delito. Refiere la
doctrina que “no es indispensable una omisión total de las funciones del agente en ese
orden, pero sí debe tratarse de una omisión fundamental de persecución o represión,
que puede constituirse tanto en la falta de iniciativa de las actividades como en la
inercia en el adelantar las ya iniciadas”. Además, las actividades que no se cumplen
tienen que ser obligaciones del cargo del agente, deben estar comprendidas en su
competencia como deber, no sólo como facultad (porque, como señala Creus, “si no
puede ser autor de encubrimiento”). Por otro lado, es claro que la palabra delincuentes
designa a quienes haya cometido hechos típicos. Por último, respecto del tipo subjetivo,
también se exige dolo directo pues el autor debe conocer “la existencia o la posibilidad
de existencia de un delito, y que tanto su persecución como la represión estén dentro
del marco de su competencia” (EDGARDO ALBERTO DONNA, Op. cit., pág.489)”.
III) Conforme surge de fs. 216 y ss, el letrado defensor
del acusado Luis Marcelo Nazar, abogado Alejandro Augusto Pérez Moreno,
deduce oposición al requerimiento de fs 199 y ss de autos, por el cual la Fiscal de
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Instrucción del Distrito II, Turno 6, María Antonia de la Rúa de Amuchástegui,
requiere al Sr. Juez Correccional que corresponda, decrete la citación a juicio del
Fiscal de Instrucción de la ciudad de Río Segundo –Provincia de Córdoba- Luis
Marcelo Nazar, al acusarlo por entender que resulta penalmente responsable de
los delitos de “incumplimiento de los deberes del funcionario público por no
ejecución de leyes reiterado” –cinco hechos en concurso real, en relación a los
nominados hechos primero, segundo, cuarto, quinto y sexto de la presente
resolución (arts. 248 y 55 del C.P.) e “incumplimiento de la obligación de
promover la represión”, en relación al nominado tercer hecho (art. 274 del C.P.),
todo ello en concurso material (art. 55 del C.P.), de conformidad a lo dispuesto
por los arts. 339, 340, 347, 354, 355 y cc. Del C.P.P. de Córdoba. Dicho
cuestionado decreto es a su vez una consecuencia del auto número cinco, de
fecha trece de febrero de dos mil doce, por el cual el Juez Instructor, titular del
Juzgado de Control 8 de nuestra ciudad, Dr. Carlos María Romero, tras practicar
la correspondiente investigación jurisdiccional, resuelve “correr vista” de las
presentes actuaciones a la representante del Ministerio Público a los fines
previstos en el art. 347 del C.P.P.
Este Tribunal, consecuentemente, ha procedido al estudio de la totalidad
de las actuaciones; de los agravios planteados por la defensa; de las
consideraciones y conclusiones a las que arriba el Juez Instructor y al decreto
que es específicamente motivo de oposición.
Del análisis del escrito opositor (fs 216 y ss de autos) se desprende que el
letrado cuestiona, esencialmente, que durante la investigación se hayan reunidos
elementos de convicción suficientes para, con el grado de probabilidad que es
propio de este estadio procesal, aseverar la ocurrencia de los sucesos de la
manera en que lo sostiene la representante del Ministerio Público Fiscal al
establecer la plataforma fáctica que constituye la base de la acusación y autoricen
a considerar al Fiscal de Instrucción de Rio Segundo –el imputado Luis Marcelo
Nazar- como supuesto autor de hecho ilícito alguno. En consecuencia, lejos de
acordar con la decisión de que aquel sea citado para la realización del juicio,
requiere se dicte su sobreseimiento de conformidad a lo previsto por el art. 350,
inc. 2do; esto es que a su entender las conductas descriptas y reprochadas no
encuadran en figura penal alguna. Y al extenderse en consideraciones expone,
fundamentalmente, que de acuerdo a su interpretación defensiva, no es posible
sostener que el obrar de su defendido lo haya sido con el “dolo” que requieren las
figuras penales en juego y a continuación realiza una serie de consideraciones
relativas a este tópico, donde desarrolla conceptos de la dogmática penal, con cita
de diversos autores. También se advierte que el letrado cuestiona la credibilidad
del denunciante, a quien adjetiva de “querulante” y cuestiona que la instrucción
ha sido desarrollada con falta de objetividad e imparcialidad.
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CÓRDOBA
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Este Tribunal, pese al esfuerzo defensivo, habrá de concluir, de acuerdo
con la acusación, que han sido reunidos en autos los elementos probatorios
suficientes como para sostener, con el grado de probabilidad que es propio de
este estadio procesal, los extremos de la atribución jurídico penal, esto es la
existencia histórica de todos y cada uno de los hechos relatados en el resultando
de la presente, así como la participación penalmente responsable del acusado Luis
Marcelo Nazar en su comisión y el encuadramiento de esas conductas en las
figuras penales escogidas por la acusación, al encontrarse comprobados los
elementos que hacen a la tipicidad, tanto en sus aspectos objetivos, como
subjetivos y normativos.
Así; la existencia histórica de los sucesos especificados y la participación
que le cupo al Fiscal de Instrucción de la ciudad de Rio Segundo, Luis Marcelo
Nazar, en su función de tal, no resulta motivo de controversia pues, tal cual
consta en la acusación y surge de los elementos probatorios incorporados a la
presente causa, ello se encuentra profusa y adecuadamente documentado. Por lo
tanto, en honor a la brevedad y por no ser particular motivo de agravio, a lo
expresado en tal sentido en la pieza acusatoria se remite, pues al haber sido
transcripta en su totalidad en la presente forma parte de la misma y resulta un
método adecuado e idóneo para sustentar las decisiones jurisdiccionales,
conforme lo ha sostenido tanto la CSJN (Méndez, Nancy, 22/02/05; fallos
291:188; 296:363; 308:2352; 319:308), cuanto nuestro máximo tribunal
provincial (TSJ, Sala Penal, González, S 90, 16/10/02; en igual sentido, Juzgado
de Control nº 4, “Luna” S 127, 31/08/06, entre otros).
Tanto la Fiscal de Instrucción cuanto el Juez Instructor, tras desarrollar la
correspondiente investigación jurisdiccional, al exponer sus conclusiones
desarrollaron y se explayaron sobre el contexto en el que acontecieron los hechos
y se tomaron las decisiones ahora cuestionadas y ello resulta trascendental en un
doble sentido: por un lado permite entender acabadamente y otorgar sentido a los
episodios que, analizados aisladamente, no adquieren su verdadera significación
y por otro, permiten ingresar al análisis del aspecto central del agravio defensivo,
esto es, la cuestión del dolo, de la intención, del aspecto volitivo, del elemento
subjetivo del tipo penal que debe encontrarse presente en la conducta del acusado
para la eventual configuración delictiva. Y como este aspecto es interno -no
puede “verse, oírse o tocarse”- debe necesaria e inevitablemente deducirse,
derivarse, como operación intelectual, de otros comportamientos externos que
releven de alguna manera esa “intención” y del contexto que explica y da sentido
a una conducta en particular.
Y en ese sentido este Tribunal entiende que la acusación ha desarrollado
suficientemente los argumentos que autorizan a sostener que en el caso se
encuentran presentes todos los elementos que determinan la tipicidad de la
conducta, particularmente, aquellos relativos a la intención, al dolo como lo
enuncia la defensa. Es que la conducta atribuida al Fiscal de Instrucción de la
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Ciudad de Rio Segundo no aparece como la eventual tardanza o como la falta de
diligencia que resulta del exceso de obligaciones y de trabajo que a menudo se
verifica en los Tribunales o Oficinas Judiciales; es claro –al menos como
afirmación probable que amerita la mayor discusión que supone el juicio
plenario- que la actividad o la falta de actividad (según el caso) que se reprocha al
acusado fue el producto de decisiones adoptadas concientemente –y por lo tanto
fueron intencionales, dolosas- en el marco de procesos de los que se encontraba
particularmente atento; que llevaba personalmente y mantenía en su propio
despacho, cuando no era ésta la conducta habitual en todas las causas. A pesar de
la dificultad e incomodidad que supone declarar como testigo para los propios
dependientes del Fiscal de Instrucción (ver declaración del secretario Walter José
Iglesias Romero; de la auxiliar Jimena Costa) , lo que de sus manifestaciones se
extrae resulta más que elocuente en el sentido indicado. Para cualquier conocedor
de la práctica forense las actitudes y comportamientos que aquellas declaraciones
revelan, junto con el resto del material probatorio, la presencia de indicios
unívocos en el sentido indicado; el aspecto volitivo que se extrae del
comportamiento y del contexto apuntado es el que afirma la Fiscal de Instrucción
y que supone sostener la posible concreción de hechos penalmente típicos;
resultando ocioso reiterar un análisis de cada uno de los sucesos en forma
particular, pues, este aspecto ya ha sido detalladamente tratado en el
requerimiento cuestionado y cuyos fundamentos han sido transcriptos en la
presente y hechos propios por el Tribunal. Las decisiones, en los procesos
involucrados, fueron, incuestionablemente, de la autoría del acusado. Resulta
llamativa la persistencia de aquel en su escogida actitud (en decir en mantenerse
en su decisión, en su intención) desoyendo incluso lineamientos claramente
expuestos por la Excma. Cámara de Acusación de nuestra ciudad y por la Juez de
Control, disponiendo, medidas y diligencias probatorias evidentemente
impertinentes e inútiles, como se expresa suficientemente en el requerimiento
fiscal cuestionado y en la vista dispuesta por el Juez Instructor.
El aspecto atacado por la defensa en relación al dolo ha tenido un
tratamiento amplio y profundo, adecuado a este estadio procesal, tanto por parte
del Juez Instructor como por parte de la representante del Ministerio Público y
dichas conclusiones resultan una lógica derivación de la prueba, que ha sido
analizada razonablemente y conforme las reglas de la “sana crítica racional”, esto
es de acuerdo a la experiencia, la psicología, la lógica y la ciencia; por lo tanto,
que el punto de vista defensivo no acuerde con dicha conclusión no implica que
la decisión cuestionada carezca de fundamentación o resulte ésta insuficiente.
Implica, precisamente, la determinación del núcleo de la controversia que en el
juicio plenario habrá de discutirse, en plena contradicción y con los beneficios
que supone la inmediatez entre el juzgador y la prueba; la oralidad y la
continuidad del debate.
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Este Tribunal entiende que corresponde hacer constar –aunque al respecto
resulta claramente innecesario extenderse en consideraciones- que tanto la
actuación del Juez Instructor como de la representante del Ministerio Público
Fiscal, sea que se compartan o no sus conclusiones, resulta seria, profunda,
objetiva y comprometida y por ello no es posible ignorar la afirmación del letrado
defensor en cuando a que sostiene que desde un inicio aquella actividad careció
“de objetividad e imparcialidad”.
En síntesis, este Tribunal concluye que han sido reunidos en autos los
elementos de convicción suficientes que autorizan y justifican la realización del
juicio plenario en el que el Fiscal de Instrucción de Rio Segundo, Luis Marcelo
Nazar, deberá responder como supuesto autor responsable de los delitos de
incumplimiento de los deberes de funcionario público por no ejecución de leyes
reiterado –cinco hechos en concurso real-, de acuerdo a lo previsto en el art. 248
del C.P. e incumplimiento de la obligación de promover a represión, de acuerdo a
lo previsto en el art. 274 del C.Penal, todo ello en concurso real (art. 55 del C.P.).
Por todo lo expuesto y lo dispuesto por las normas legales citadas, sus
correlativas y concordantes; RESUELVO: No hacer lugar a la oposición planteada por
la defensa del imputado y en consecuencia elevar los presentes por ante el Excmo.
Juzgado Correccional que por Turno corresponda, a los fines de la citación a juicio del
imputado LUIS MARCELO NAZAR, ya filiado, por considerarlo presunto autor
penalmente responsable de los delitos de Incumplimiento de los Deberes de
Funcionario Público por no ejecución de leyes Reiterado- cinco hechos en concurso
real (nominados primero, segundo, cuarto, quinto y sexto" (art. 248 y 55 del C.P.),
e Incumplimiento de la obligación de promover la represión (hecho nominado
tercero) (art. 274 del C.P.), en concurso real (CP art. 55);en virtud de lo dispuesto
por el art. 358 del C.P.P..- PROTOCOLICESE. NOTIFIQUESE Y HAGASE
SABER.