El “espacio de libertad, seguridad y justicia”

El “espacio de libertad, seguridad y justicia” y el sistema de
pilares de la Unión Europea
Ricardo Alonso García ∗
Barcelona, Universitat Pompeu Fabra, 27/28 de Noviembre de 2008
1. En el Derecho Constitucional de la Unión Europea, el término “espacio de libertad,
seguridad y justicia” aparece por vez primera plasmado en el Tratado de Ámsterdam
(1997), que incorporó expresamente entre los objetivos a perseguir por la Unión
Europea el de “mantener y desarrollar la Unión como un espacio de libertad, de
seguridad y de justicia, en el que la libre circulación de personas esté garantizada
conjuntamente con las medidas adecuadas relativas a los controles en las fronteras
exteriores, la inmigración, el asilo y la prevención y lucha contra la delincuencia”.
2. El objetivo en sí, sin embargo y sin emplear expresamente dicho término, se remonta al
Tratado de Maastricht (1992), que consideró de “interés común” para los EEMM, a los
efectos de la realización de los fines de la Unión, una serie de ámbitos integrantes de lo
que Ámsterdam, como acabamos de señalar, bautizaría como “espacio de libertad,
seguridad y justicia”. A tales efectos, se instauró una cooperación de corte
intergubernamental “en los ámbitos de la justicia y de los asuntos de interior”. Con el
Tratado de Maastricht, por tanto, nace un sistema conocido como de los “tres pilares”:
el primero, presidido por técnicas “supranacionales” de funcionamiento, que abarcaba el
tradicional terreno comunitario, y el segundo y el tercer pilar, dedicados
respectivamente a la política exterior y de seguridad común (PESC) y a los asuntos de
justicia e interior (AJAI), presididos por técnicas “intergubernamentales”.
3. La “supranacionalidad” es un concepto al que subyace el fenómeno de la cesión de
soberanía a favor de una organización y en torno a cuatro cuestiones esenciales: 1)
quién decide (la estructura política propia de la organización); 2) cómo decide
(mediante unas reglas de funcionamiento que escapan del control individual, y por tanto
soberano, de los Estados miembros de la organización); 3) control sobre lo decido (en
∗
Catedrático de la Universidad Complutense
1 manos de una estructura jurisdiccional también propia de la organización); y 4) efectos
de lo decidido (obligatorias para los Estados miembros y sus ciudadanos en términos,
como declarará años más tarde el TJCE, de eficacia directa y primacía derivados del
propio ordenamiento comunitario).
4. Como contraposición a la “supranacionalidad”, en la “intergubernamentalidad” los
Estados son los protagonistas de un proceso decisorio en el que: 1) frente a las
facultades de la Comisión de iniciativa decisoria y de ejecución propias del pilar
comunitario, “plena asociación” de ésta a los trabajos del Consejo traducida en un rol de
mero oyente y en su caso asesor; 2) frente al reconocimiento de prerrogativas al
Parlamento Europeo en el proceso decisorio comunitario (cuya máxima expresión sería
el procedimiento de codecisión), genérico deber del Consejo de informarle; y 3) frente a
la mayoría cualificada como regla preponderante en el funcionamiento del Consejo, la
unanimidad (y por tanto el derecho individual y soberano de veto de todos y cada uno
de los EEMM). En cuanto al control judicial, la “intergubernamentalidad” asume como
premisa la exclusión competencial del TJCE.
5. El Tratado de Ámsterdam, al tiempo que bautiza como “espacio de libertad, seguridad y
justicia” los ámbitos en los que la Unión venía interviniendo desde Maastricht en el
contexto del tercer pilar, introduce en éste un doble proceso de comunitarización. Por
un lado, comunitarización consistente en el traspaso de parte del tercer pilar, el
concerniente al control de fronteras externas, la inmigración, el asilo y la cooperación
judicial en temas civiles, al propio Tratado de la Comunidad Europea; comunitarización
que, sin embargo, no fue total, al quedar sometido el referido traspaso a un régimen sui
generis respecto del general comunitario en lo atinente tanto al proceso decisorio como
al control jurisdiccional. Por otro lado, “aires” de comunitarización, en grado
sensiblemente inferior a la operación anterior, consistente en la introducción de algunos
rasgos próximos al régimen comunitario en la parte del tercer pilar que allí permaneció
como “cooperación policial y judicial en materia penal“ (ampliada a la prevención y
lucha contra el racismo y la xenofobia). Así, se estableció un sistema de instrumentos
jurídicos que recordaba al sistema comunitario, aunque con importantes correcciones
respecto de los elementos supranacionales propios de éste (negándose expresamente su
efecto directo), al tiempo que el proceso decisorio continuaba descansando, como en el
segundo pilar, en el Consejo funcionando en régimen de unanimidad (sin perjuicio de la
apertura de la mayoría cualificada a las medidas de aplicación de las unánimemente
adoptadas y de la posibilidad de activación de la cooperación reforzada; y sin perjuicio,
también, de que la Comisión y el Parlamento Europeo vieran tímidamente
incrementados, respecto de Maastricht, sus papeles en dicho proceso). Finalmente, en
2 cuanto a la arquitectura jurisdiccional, se produjo asimismo una matizada apertura al
control por el TJCE.
6. A partir de Ámsterdam, por tanto, cambia la nítida estructura de Maastricht sobre la
base de un pilar supranacional y los otros dos pilares integubernamentales. En efecto,
además del esencialmente supranacional que sería el comunitario, y del esencialmente
intergubernamental que sería el correspondiente a la política exterior y de seguridad
común, Ámsterdam habría convertido el concerniente a la cooperación policial y
judicial en materia penal en un tertium genus, de carácter intergubernamental pero con
presencia, al mismo tiempo, de peculiaridades supranacionales en los instrumentos de
intervención y en los mecanismos de control jurisdiccional. Sentado lo cual, el
interrogante que se planteaba era cuál de los dos pilares en estado más puro, si el
supranacional comunitario o el intergubernamental de la política exterior y de seguridad
común, estaría llamado a ejercer una mayor vis attractiva sobre ese tertium genus (con
otras palabras: si los rasgos supranacionales propios del tercer pilar tendrían una lectura
en términos de potenciación hasta el punto de traducirse en distintivos de su
personalidad, o si, por el contrario, serían objeto de interpretaciones restrictivas,
convirtiéndolos en imperceptibles en el contexto de una balanza identitaria
rigurosamente desequilibrada en favor de la intergubernamentalidad), decantándose el
TJCE en 2005 por una visión pro communitate (asunto Pupino; cfr. asimismo las
Conclusiones del A.G. en el asunto Advocaten voor de Wereld, 2006).
7. Siguen abiertos, en todo caso, importantes interrogantes en torno al modus operandi de
la Unión en el tercer pilar y a la interrelación de éste con los ordenamientos jurídicos
internos. El primero de tales interrogantes concierne precisamente al exacto alcance del
principio de “interpretación conforme” que el TJCE vino a reconocer en el asunto
Pupino a los instrumentos adoptados en el seno del tercer pilar. Por lo pronto, no está
claro el alcance de dicho principio en el terreno del propio pilar comunitario, de donde
se exporta al tercer pilar; valga como ejemplo las dudas que suscita la entrada en juego
del principio antes de haber finalizado el plazo de ejecución de las directivas (asunto
Adeneler, 2006). Otro tanto sucede con el límite del contra legem que el Tribunal vino a
reconocer expresamente por vez también primera en el asunto Pupino. Límite éste que,
por un lado, no parece excluir, pese a que otra parece ser la opinión de la doctrina
“continental”, la hard interpretation (en la línea seguida por la House of Lords en
relación con la cláusula de la consistent interpretation incorporada a la Human Rights
Act de 1998, cuyo sentido conecta con la doctrina del TJCE: cfr asunto Ghaidan vs.
Godin-Mendoza, 2004); y límite, por otro lado, cuya frontera con la eficacia directa ha
3 quedado confusamente difuminada en más de una ocasión por el propio TJCE (así, en el
mismo asunto Pupino, rememorando la desviación entre su discurso teórico y su
respuesta concreta que ya tuviera lugar en el asunto Marleasing, 1990). Ello sin olvidar,
por lo demás, que los principios generales, que también pueden limitar el alcance del
principio de interpretación conforme (como, por ejemplo, el principio de legalidad en
materia penal, que impide interpretaciones extensivas o analógicas que tengan por
efecto determinar o agravar la responsabilidad), tienden a minimizar las consecuencias
de Pupino (habida cuenta precisamente del ámbito material del tercer pilar), que no a
obviarlas (pues el principio de interpretación conforme, por ejemplo y como demuestra
el propio asunto Pupino, puede desplegar su fuerza ante disposiciones nacionales que
no se refieran al alcance de la responsabilidad penal del interesado, sino al desarrollo
del procedimiento y a las formas de practicar la prueba; y aún en este contexto, la
interpretación conforme debe respetar otros derechos fundamentales que sí extienden su
radio de acción sobre las normas procesales, como el derecho a un proceso justo o
equitativo...).
8. Otro posible interrogante concierne al propio concepto de “eficacia directa” acuñado
por el TJCE. La negación de dicha eficacia en el contexto del tercer pilar, ¿conlleva
también la exclusión de posibles “efectos reaccionales” (o de “exclusión” o “bloqueo”)
de los instrumentos del tercer pilar frente a la normativa interna con ellos
incompatible?, ¿o la exclusión queda limitada a la posibilidad de aplicar dichos
instrumentos en términos plenamente “sustitutivos” (i.e. aplicación directa en sentido
estricto) en supuestos de falta de transposición interna o transposición incorrecta?
9. El tercer interrogante a destacar está relacionado con la “[inexistencia de] un sistema
completo de recursos y de procedimientos destinado a garantizar la legalidad de los
actos de las instituciones en el marco de dicho Título VI” (según palabras del propio
TJCE en Pupino). En efecto, valga con recordar que el sistema jurisdiccional diseñado
por el artículo 35 TUE no prevé en ningún caso el acceso directo de los particulares a
Luxemburgo, y que la vía indirecta de acceso representada por la cuestión prejudicial es
mucho más débil en este tercer pilar que en el comunitario. A ello hay que añadir,
recordemos también, que el artículo 35 TUE ni prevé un recurso por responsabilidad
extracontractual como hace el artículo 288 TCE (cfr. asunto Segi e.a., 2007; y ello pese
a que la Carta de Derechos Fundamentales de la UE contempla el derecho a la
reparación como variante del derecho a la buena administración), ni prevé un recurso
por omisión como hace el artículo 232 TCE; y con relación al control directo de
legalidad, a modo del recurso de anulación ex artículo 230 TCE, el plasmado en el
4 artículo 35 TUE ni comparte la amplitud en términos de legitimación activa de aquél, ni
alcanza a toda la actividad de la UE en el marco del tercer pilar. Por lo que respecta, en
fin, al control de la actividad nacional cubierta por el radio de acción del Título VI
TUE, no se prevé un recurso por incumplimiento similar al del artículo 226 TCE ni una
potestad sancionadora del TJCE a modo de la prevista en el artículo 228 TCE. Ello
puede implicar una restricción de la “deferencia” del TEDH (cfr. asunto Bosphorus,
2005) y de los tribunales constitucionales y/o supremos de los EEMM (cfr. la
problemática generada en torno a la implementación nacional de la euro-orden) hacia el
ordenamiento jurídico de la UE (actitud ésta, por lo demás, que es precisamente la que
adopta el TJCE hacia el ordenamiento de Naciones Unidas en el asunto Kadi, 2008, en
el cual opta por un “control completo” de actos comunitarios destinados a aplicar
resoluciones del Consejo de Seguridad ante las insuficiencias del procedimiento de
revisión ante el Comité de Sanciones).
10. Cierto es, para finalizar, que gran parte de los interrogantes planteados pueden
disminuir o incluso desaparecer de llegar a entrar en vigor el Tratado de Lisboa, al
acentuarse la “comunitarización” del tercer pilar, que desaparece formalmente como tal
al pasar a formar parte el “espacio de libertad, seguridad y justicia” de las clásicas
políticas comunitarias (no obstante lo cual, presenta variantes a las reglas
supranacionales de funcionamiento que responden al alto grado de sensibilidad de los
EEMM en la materia: así, se reconoce expresamente un importante papel al Consejo
Europeo, a quien corresponde definir “las orientaciones estratégicas de la programación
legislativa y operativa”; también se otorga un rol destacado a los Parlamentos
nacionales, llamados a participar en los mecanismos de evaluación de la aplicación de
las políticas de la UE en dicho Espacio y de las actividades de Eurojust, y en el control
político de Europol; y se conserva en fin, el derecho de iniciativa de los Estados
miembros en el terreno de la cooperación policial y judicial en materia penal; en cuanto
al control jurisdiccional, el 276 TFUE establece que en materia de cooperación policial
y judicial en materia penal “el TJCE de la UE no será competente para comprobar la
validez o proporcionalidad de operaciones efectuadas por la policía u otros servicios
con funciones coercitivas de un Estado miembro, ni para pronunciarse sobre el ejercicio
de las responsabilidades que incumben a los Estados miembros respecto del
mantenimiento del orden público y de la salvaguardia de la seguridad interior”). Pero
tales interrogantes, incluso intensificados, se mantendrán en el terreno del segundo
pilar… (habiéndose referido el TJCE en el antes citado asunto Kadi a “la coexistencia
de la Unión y la Comunidad como ordenamientos jurídicos integrados pero distintos”;
afirmación ésta que pese a la desaparición formal de la Comunidad con la reforma de
5 Lisboa, parece que habrá que entender que seguirá vigente al mantenerse un régimen
diferenciado del general
-sometido a “disposiciones específicas”- para la política
exterior y de seguridad común…).
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