Proyecto de Acto Legislativo 026 de 2007

ALCALDÍA MAYOR
DE BOGOTÁ D.C.
Secretaría Distrital
INTEGRACIÓN SOCIAL
Bogotá D.C., 28 de Octubre de 2007
OAJ No.______________
Radicado INT- 50255
Doctor
Diego Fernando León
Secretaría Distrital de Integración Social
Despacho
Ref: Concepto- Proyecto de Acto Legislativo 026 de 2007 “Por el cual se modifica el artículo 46 de la
Constitución Política de Colombia para favorecer los derechos de las personas de la tercera edad”.
Apreciado Doctor León:
En atención a su comunicación mediante la cual solicita concepto sobre el Proyecto de Acto Legislativo 026 de
2007 “Por el cual se modifica el artículo 46 de la Constitución Política de Colombia para favorecer los
derechos de las personas de la tercera edad”, le envío en documento adjunto las observaciones pertinentes.
Reciba un cordial saludo,
GUSTAVO PARRA MARTÍNEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Proyectó: Carlos Eduardo Martínez M.
1
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INTEGRACIÓN SOCIAL
CONCEPTO JURÍDICO- PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO
Oficina Asesora Jurídica
1.- Número y Título del Proyecto: Proyecto de Acto Legislativo 026 de 2007 “Por el cual se modifica el
artículo 46 de la Constitución Política de Colombia para favorecer los derechos de las personas de la
tercera edad”.
2.- Comentarios a la Exposición de Motivos
El presente concepto, analiza el proyecto de acto legislativo 026 de 2007, que pretende modificar el artículo
46 de la Constitución Política, introduciendo básicamente, la noción de prevalencia de los derechos para los
adultos mayores. De este modo, pretende extenderse lo que hasta ahora es una cualidad únicamente de los
derechos de los niños y de las niñas. El propósito buscado con el proyecto, es entonces la mayor protección
de los derechos de los adultos mayores, introduciendo una fórmula que impone sobre el Estado, una deber
reforzado de garantía. Para analizar este proyecto, debe prestarse atención a dos cuestiones fundamentales, a
la noción de prevalencia de los derechos y sus implicaciones y a la posibilidad de reforma de la
Constitución. Los comentarios a la exposición de motivos se van a centrar en los aspectos formales, es
decir, en el recuento normativo que hace el proyecto. Las consideraciones más de contenido, se harán en el
acápite de comentarios generales.
La Constitución de 1991 introdujo en el ordenamiento colombiano una serie de criterios específicos de
evaluación de las circunstancias, que orientan las actuaciones del las autoridades públicas. Esto es una forma de
decir que las consideraciones sobre las circunstancias concretas de las personas, deben ser los puntos de partida
de las políticas de las autoridades públicas, de forma tal que el postulado de igualdad de la Constitución sea
efectivo materialmente y no se refiera sólo a una igualdad formal ante la ley. En otras palabras, la garantía
jurídica del ordenamiento no está orientada solamente por el aseguramiento de la igualdad formal ante la ley,
sino que busca crear condiciones de igualdad real y efectiva, de tal forma que personas o grupos en situaciones
particulares de desigualdad sean tenidos en cuenta en aras de buscar el pleno goce de sus derechos
fundamentales.
Varios artículos de la Constitución expresan esta intención. El primero de ellos el artículo 13, que dispone lo
siguiente: “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las
autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por
razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.
El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas a favor de
grupos discriminados o marginados.
El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental se
encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se
cometan”.
Por otra parte, el escenario constitucional de este proyecto se complementa con las normas que hacen referencia
a la especial protección de los adultos mayores. Artículo 46: El Estado, la sociedad y la familia concurrirán para
la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad y promoverán su integración a la vida activa y
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comunitaria. El Estado les garantizará los servicios de la seguridad social integral y el subsidio alimentario en
caso de indigencia1.
Esta mención de algunas normas que se refieren al adulto mayor, complementan el escenario ofrecido por el
proyecto que se estudia en la exposición de motivos. Lo que la observación de estas normas parece sugerir es
que en cierta forma, hay una consideración compartida en relación con la promoción progresiva de los derechos
de las personas de la tercera edad. Ahora bien, aunque la situación de los adultos mayores en Colombia, en un
escenario normativo comparado no sea la más favorable, el proyecto más allá de referencias normativas, no
ofrece argumentos que sustenten la modificación de la cláusula constitucional, y tampoco sustenta las
implicaciones favorables de la modificación, dejando a la exposición de motivos, en una exposición de derecho
comparado, sin una conclusión fuerte que favorezca la pretensión de las referencias.
3.- Análisis del Articulado
Artículo del Proyecto de Acto Legislativo
ARTÍCULO 1º. El Artículo 46 de la
Constitución Política quedará así:
ARTÍCULO 46. Son derechos fundamentales de
las personas de la tercera edad, entendidos por
tales los mayores de 60 años, los mismos
definidos para los niños, en lo pertinente.
El Estado, la sociedad y la familia concurrirán
para la protección y la asistencia de las personas
de la tercera edad y promoverán su integración a
la vida activa y comunitaria.
El Estado les garantizará los servicios de la
seguridad social integral y el subsidio alimentario
en caso de indigencia e implementará una
política pública de envejecimiento y vejez que
incluya su protección contra toda forma de
abandono, violencia física o moral, secuestro,
explotación laboral o económica y trabajos
riesgosos.
Propuesta de
Modificación
Observaciones
Sin necesidad de hacerlo explícito, el
ordenamiento jurídico asume que para
las personas de la tercera edad, aplican
los mismo derechos que las niños, en
lo pertinente, de modo que en esta
parte, la propuesta de modificación es
innecesaria. No está justificado, por
qué razón la Constitución debe hacer
una mención explícita como esta,
tendiendo en cuenta que por pura
técnica normativa, las Constituciones
sólo de manera excepcional hacen
referencias concretas.
Así mismo, no está justificada la
introducción de la segunda parte de la
modificación. Sin necesidad de
introducirla, le asiste el deber al Estado
de formular dicha política y de
implementar acciones a favor de este
grupo poblacional, pues lo que ahí se
1
En el ámbito legal y reglamentario, vale la pena mencionar las siguientes normas: Ley 100 de 1993, establece el programa
de auxilios para ancianos indigentes mayores de 65 años, con el objeto de apoyar económicamente, a aquellas personas que
cumplan con los requisitos previstos en la normatividad vigente y de acuerdo con las metas establecidas por el Consejo
Nacional de Política Económica y Social, Conpes. Ley 797 de 2003, modificó la subcuenta de solidaridad y creó la
subcuenta de subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional, como mecanismo de financiación del programa de auxilios
para ancianos indigentes, de la Ley 100 de 1993. Decreto 569 de 2004, en los Artículos 12 al 24 del Capítulo IV Subcuenta
de subsistencia 12 y 13, establece: “Los recursos de la subcuenta de subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional,
financiarán el programa de auxilios para ancianos indigentes previsto en el Libro Cuarto de la Ley 100 de 1993”. El artículo
10º del Acuerdo 119 de 2004 contempla las Metas del eje social e indica, que se programaran y realizarán una serie de
eventos recreativos y culturales para los adultos mayores como una forma de promover su inclusión social.
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Después de los derechos de los niños, los de las
personas de la tercera edad prevalecen sobre los
derechos de los demás.
establece, no es otra cosa que la
garantía de los derechos fundamentales
consagrados en la Constitución y en los
tratados internacionales ratificados por
Colombia.
Tampoco
está
justificada,
la
introducción de la cualidad de
prevalencia para los derechos de los
adultos mayores, más allá de la
intuición general que acompaña la
formulación de todo el proyecto.
4.- Comentarios Generales
Los comentarios generales al proyecto de acto legislativo 026 de 2007, están divididos en dos partes. En la
primera parte, se hace referencia a la noción de prevalencia de los derechos. La idea es analizar esta cualidad de
los derechos en nuestro ordenamiento, lo que implica hacer referencia al caso de los derechos de los niños. La
idea es que analizando en qué consiste esta fórmula constitucional, pueda verse mejor su aplicabilidad a los
derechos de los adultos mayores. En la segunda parte, se hace referencia, a la facultad de reforma de la
Constitución, para de esta forma concluir la conveniencia general del proyecto de reforma constitucional que se
analiza.
La Constitución de 1991 estableció la noción de prevalencia de los derechos y la ligó a ciertos derechos
fundamentales, particularmente a los derechos de los niños. La Constitución establece en el inciso final del
artículo 44 que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. La ley de infancia
consagra en los artículos 8º y 9º el interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes y la prevalencia
de los derechos de sus derechos respectivamente. Lo que esto parece sugerir, es que a los derechos de los
niños y de las niñas pertenece de manera natural la característica de ser prevalentes frente a otros derechos,
es decir, de los textos citados, parece razonable deducir que siempre que se habla de derechos de los niños y
de las niñas se está hablando de derechos superiores frente a otros derechos. Teniendo esto en cuenta, puede
afirmarse en principio, que los derechos de los niños y de las niñas son naturalmente superiores dentro del
ordenamiento. No obstante, esta afirmación tiene el peso de tener que probar que dentro de la Constitución
se han establecido ciertas concepciones, que suponen ordenaciones de tipo ontológico, y que imponen sobre
los operadores del sistema -jueces, abogados, académicos, estudiantes, funcionarios y ciudadanos como
partes del proceso- la obligación de conocer este orden y suscribirlo, como condición de posibilidad de la
instrumentalización del sistema de normas. El requisito de precomprensión del sistema y en ese sentido, la
posibilidad de poder utilizarlo en cualquiera de los roles mencionados, estaría ligado al conocimiento del
orden de valores que fundamenta la pretensión de trascendencia del sistema. Ahora bien, cuando se dice que
el Derecho –en este caso el nuestro- involucra categorías que remiten a órdenes valorativos, puede hacerse
desde por lo menos dos puntos de vista. Desde un punto de vista, se reconoce el peso de la tradición y la
posibilidad de que por medio de ella, se llegue al establecimiento de ciertas cláusulas constitucionales que
reflejen de alguna manera, la moralidad existente en una sociedad determinada en un momento histórico
específico, sin que esto implique, la asunción de un concepción particular de vida buena como criterio de
orientación del sistema. Esta postura reconoce que el Estado Constitucional de Derecho se basa por lo
menos en parte, en la idea del pluralismo razonable, que supone una cierta concepción de la persona en la
que se le atribuye una dimensión ética- moral, que le permite la elección propia de sus fines.
Consiguientemente, dentro de las funciones atribuidas al Derecho, se niega que éste sea una forma de
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establecimiento y promoción de una particular concepción del bien, sin que esto implique una sociedad
desvinculada de sus valores, de historia y de su tradición.
La cuestión entonces parece resolverse en la definición de los valores fundantes del Estado Constitucional y
la concepción normativa de persona que lo sustenta. El artículo 1º de la Constitución Política establece lo
siguiente: “Colombia es un Estado Social de Derecho en forma de República unitaria, descentralizada, con
autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de
la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del
interés general”2. Como se aprecia en este artículo, uno de los valores fundantes del Estado Constitucional
colombiano es el pluralismo. Esto implica por lo menos dos cosas: En primer lugar que se reconoce igual
dignidad para todas las personas; en segundo lugar, que derivado de esto, se reconoce que todas y cada una
de las personas tiene la libertad de asumir una concepción de vida buena particular y orientarse de acuerdo
con ella. De esta forma, el ordenamiento jurídico, no involucra opciones valorativas fuertes, en el
sentido de hacer absolutas determinadas concepciones. Si esto es así, entonces nociones como la
prevalencia de los derechos de los niños no tiene tal carácter, su estatus, si bien responde a una opción
valorativa constitucional, tiene un peso político, no moral, y una función metodológico-hermenéutica,
no cognitiva trascendental. En otras palabras, la noción de prevalencia de los niños, no es el reflejo textual
de un orden valorativo fuerte, que confronte o se sobreponga a otros valores como la igual dignidad de
todas las personas; es un orden axiológico que refleja una opción política determinada, que partiendo de la
noción de igual dignidad de todas las personas y por tanto igualdad en los derechos, incluye una cláusula de
interpretación constitucional, para partir de un punto específico en los casos de enfrentamiento entre
derechos de los niños y de las niñas y de otras personas.
Como herramienta de interpretación constitucional, la prevalencia de los derechos es más coherente con los
valores fundantes del Estado Constitucional, porque sin tocar nociones fundamentales como la igual
dignidad de todas las personas, permite introducir un instrumento práctico de resolución de conflictos entre
derechos. No se trata entonces de una característica que defina alguna naturaleza especial o trascendental de
un grupo de derechos, sino de una opción política, con una aplicación instrumental que refleja un consenso
constitucional sobre un tema. En el caso de los derechos de los niños y de las niñas, éstos son derechos
considerados como especialmente importantes y de ahí que se les atribuya la característica de ser
prevalentes, del mismo modo que se predica la misma cualidad del interés general sin que esto implique que
los derechos individuales o de las minorías no tienen ningún peso constitucional. Visto de esta forma, la
prevalencia de los derechos es una cualidad limitada, como los mismos derechos, de donde surge entonces
que se trata de una prevalencia prima facie. Es decir, se trata de una característica cuya validez se restringe
a un ámbito limitado, y de la que se puede partir cuando se presentan conflictos entre derechos, pero que
debe ser probada en términos de su justificación discursiva; en otras palabras, dado que la prevalencia de
los derechos es una cualidad limitada por el mismo ordenamiento, cuando se presentan enfrentamientos
entre los derechos denominados prevalentes y otros derechos “corrientes”o inclusive otro también
prevalentes, la resolución debe, atendiendo el sistema como un todo, por medio de la argumentación
jurídica, validar la superioridad normativa de los derechos de los niños o mostrar que la mencionada
característica no aplica en el caso específico y las razones que fundadas en la Constitución y en el
ordenamiento en general, permiten su inaplicación.
2
Subrayado fuera de texto.
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Si la noción de prevalencia en nuestro ordenamiento jurídico, tiene la función de introducir un mecanismo de
resolución de conflictos de interpretación cuando entran colisión principios constitucionales de igual jerarquía la
pregunta que surge es ¿qué justifica que deba introducirse dicho mecanismo para los derechos de los adultos
mayores? Esto hace referencia a la posibilidad de modificación de de la Constitución.
La Constitución de 1991 ha creado un esquema de organización del poder del Estado, en el que cada autoridad
encuentra un límite, esta es la característica clásica de los Estados Constitucionales que se manifiesta en la
fórmula que establece que en un Estado del tipo mencionado no existe un poder ilimitado. El poder soberano,
como se denomina el del pueblo, tampoco está desprovisto de límites, pues los derechos de las mayorías o las
decisiones que se tomen por medio de esta regla, no pueden afectar a los individuos y sus derechos3. Si esta
fórmula funciona con el poder del pueblo que es además el poder constituyente, funciona con mayor rigor para
los poderes constituidos, es decir, aquellos que se crean y derivan su fuerza del poder del pueblo.
El Legislativo es uno de esos poderes constituidos. El primer límite claro del legislativo está conformado por los
Derechos Fundamentales de las personas y en general todas las disposiciones constitucionales. Pero no es claro
si el legislativo tiene límite cuando las normas que crea no controvierten los límites expresos, sino que
solamente pretenden la derogación de una norma que ya existe.
Puede afirmarse que dicho límite no existe, pues es de la naturaleza de la función legislativa, poder expedir
normas que den pautas o soluciones a los problemas de la sociedad, y éstos son constantemente cambiantes, por
lo que las normas pueden ser modificadas, en todo o en parte, atendiendo a esta circunstancia. Sin embargo, es
razonable entender que las normas expedidas, nacen a la vida jurídica con una cierta vocación de vigencia, que
supera la inmediata coyuntura y que intenta una solución de más largo plazo. Parte de la erosión legislativa y los
consecuentes problemas de seguridad jurídica, se relacionan con la falta de observancia de este criterio.
Además, existe un principio de vocación de vigencia de las normas que ligado al principio de utilidad de las
normas, permite articular un esquema de restricciones a la posibilidad de una inflación normativa. El principio
de vocación de vigencia de las normas puede deducirse de lo dicho y supone la vocación general de las normas a
permanecer en el tiempo. Esto no significa que las normas sean perpetuas, pero sí impone en el legislador la
obligación de cualificar su tarea cuando decida derogar una norma. El principio de utilidad de las normas impone
la obligación de interpretar las normas siempre de la forma en que pueda llegarse a su utilidad más razonable.
Este principio completa el círculo de restricciones, porque si una norma conserva su nivel de utilidad es más
complejo justificar su salida del ordenamiento jurídico. A la par con estos principios, en el caso de la
Constitución y de la reforma constitucional, se contemplan esquemas de modificación más complejos en
comparación con las leyes ordinarias. En otras palabras, de la naturaleza misma de la Constitución surge la idea
de procedimientos de reforma más exigentes, siendo posible afirmar que la vocación de permanencia de las
normas constitucionales es mayor que la de las normas ordinarias. Así pues, un cambio en la Carta Política,
supone un trámite complejizado que se deriva de la naturaleza de las normas ha ser cambiadas implicando una
justificación mayor para la modificación.
En el caso del proyecto de acto legislativo 026 de 2007, dicha justificación no existe y se remite más a fórmulas
comunes, que a una argumentación sólida que muestre la necesidad de introducir la modificación pretendida en
la Constitución. Nuestra Carta Política, desde el artículo 13, permite que dadas las circunstancias de
3
La historia Constitucional está atravesada por reflexiones de este tipo, que intentan controlar el poder de las mayorías, un
buen ejemplo de esto lo constituye el clásico texto “El Federalista”, texto clave del proceso de independencia de Estados
Unidos.
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vulnerabilidad de las personas mayores, pueda adoptarse mecanismos especiales que permitan un trato
diferenciado favorable para este grupo poblacional. Por otra parte, la noción de prevalencia de los derechos, es
una fórmula excepcional que se justifica precisamente por eso, de modo que si se incluye para este grupo
poblacional, podría pedirse para otro grupo vulnerable como las minorías étnicas y así sucesivamente, hasta que
pierda su razón de ser.
Por las razones expuestas, se considera que no es ni conveniente ni jurídicamente viable el proyecto de acto
legislativo 026 de 2007.
Atentamente,
GUSTAVO PARRA MARTÍNEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Elaboró: Carlos Eduardo Martínez M.
Tema: Concepto- Proyecto de Acto Legislativo 026 de 2007 modificatorio del artículo 46 de la
Constitución
Descriptor: Adultos Mayores- Prevalencia de los Derechos
Fuente Jurídica: Constitución Política, Ley 100 de 1993, Ley 797 de 2003, Decreto 569 de 2004,
Acuerdo 119 de 2004, Jurisprudencia Corte Constitucional.
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