C. Nac. Crim. y Corr., sala 6ª 26/04/1989 Tiraboschi, Julio E. 2ª

C. Nac. Crim. y Corr., sala 6ª
26/04/1989
Tiraboschi, Julio E.
2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, abril 26 de 1989.
El Dr. Elbert dijo:
1. Los autos llegan a conocimiento de la sala para
resolver los recursos interpuestos contra la
sentencia de fs. 201/210, que condena al imputado
Julio E. Tiraboschi a la pena de 7 años de prisión,
accesorias legales y costas, como autor responsable
del delito de violación, del art. 119 inc. 1 CPen.: Se
le condena también a pagar a la querellante la suma
de A 43.000 en concepto de indemnización material
y moral por el daño causado.
De ese decisorio apelan el procesado, contra el
punto 1 y 2, el Dr. Espinosa contra el punto 4 donde
se le regulan honorarios, y contra el punto 1 en
razón de la pena impuesta.
Por último, el Dr. Zorraindo, defensor del imputado,
interpone recurso de apelación y nulidad contra los
puntos 1, 2 y 3 del fallo en cuestión.
Sólo la defensa expresa agravios, y los hace a fs.
223/225 vta., manifestando que en la indagación
sumaria de la menor víctima no queda explicitado si
realmente Tiraboschi le introdujo el pene en la boca,
más concretamente, que ignoraba qué podía ser.
Acto seguido trascribe la opinión de Núñez,
fundando la interpretación restrictiva que reduce la
violación al acceso vaginal y rectal, excluyendo la
penetración por boca. A ello suma la opinión de
Soler, y expresa que no puede hacerse una
interpretación analógica ni extensiva del término
"acceso carnal", en contra del imputado. De la
ignorancia de la menor en lo que hace a la forma de
consumación de la "fellatio", deduce la defensa que
no se habría violentado la libertad sexual de la
víctima, al ignorar lo que sucedió. Al respecto,
señala que los informes recabados indican que no se
advierten secuelas en la psiquis de la menor.
Concluye la defensa peticionando que el hecho se
encuadre según solicitó el fiscal, esto es, tipificando
como abuso deshonesto del art. 127 CPen. y no a
título de violación o corrupción como pretende la
querella. En suma pide la revocación del fallo, con
reducción de la pena al mínimo previsto por el art.
127 CPen., y adecuando la indemnización fijada.
2. El Dr. Galli, haciendo debido uso de su libertad
interpretativa, adhiere a la corriente de opinión que
tipifica como violación la "fellatio". El debate no es,
por supuesto, novedoso ni en doctrina ni en
jurisprudencia, y ello ha quedado patentizado en las
citas a que acuden el juez y las partes. El punto
neurálgico de la añeja polémica es establecer el
concepto de "acceso carnal" como contenido de la
conducta típica. El elemento del tipo a desentrañar
puede ser sometido a una interpretación literal, o de
mayor amplitud, tanto por el sentido de la norma,
como por el análisis óntico de los sucesos, o la
propia sistemática del Código.
Empezando por la sistemática del Código, podemos
hacer un razonamiento "a contrario sensu" entre las
figuras de los arts. 127 y 119 inc. 1 CPen. Vemos
que en el primer tipo se protege la esfera privada o
de reserva sexual del individuo, castigándose
cualquier abuso que no constituye expresamente
acceso carnal. De algún modo, esta sistemática nos
orienta, por exclusión, a deducir que si tipificamos a
la "fellatio" como una conducta que no es acceso
carnal, casi automáticamente tendremos un abuso
deshonesto. Los elementos de prueba aquí
disponibles, no permiten sostener, en mi opinión, la
imputación de una corrupción, como señala el a
quo. La interpretación literal del Código es
totalmente insuficiente para desentrañar el sentido
de la norma. No podemos concebir la sexualidad
humana como "un conjunto de orificios penetrables
y equivalentes". Basta la lógica más elemental para
saber que ello no es así, y que la problemática
sexual de las personas es sumamente compleja, en
especial, por la influencia que tiene sobre la psique
y la conducta. Pero la cuestión se complica todavía
más, porque el Libro segundo, título III del Código
Penal, tiene necesarios presupuestos axiológicos,
bastando ejemplificarlos con la dificultad que
entraña definir "lo honesto". En esta materia se
corre, entonces, el riesgo de aplicar un excesivo
celo axiológico a conductas desviadas o repudiables,
tendiendo a tipificarlas en función de un
retribucionismo
expiacionista
de
contenido
moralizante.
A mi entender, el Código Penal no es la vía idónea
para fomentar una determinada moral. Esta ley se
limita a describir y castigar conductas que en todos
los casos son disvaliosas, lo que implica la
preexistencia de una norma superior, pero que, por
razones de objetividad republicana, según el
mandato de igualdad que prescribe la Constitución,
se formula como neutra o aséptica a las exigencias
morales particulares, religiosas o no.
Entiendo, entonces, que aunque el acto a juzgar sea
repugnante a mi sensibilidad particular, moral o
religiosa, no deberé orientarme por ella, sino por la
mayor objetividad interpretativa posible de las
disposiciones del Código y paso, entonces, a extraer
algunas conclusiones.
No dudo que todo abuso sexual puede ser
traumático para la víctima. Descarto situaciones de
sensibilidades extraordinarias, y trato de pensar en
una conducta normal convencional. Entiendo que a
un carácter tal, el hecho resultará tanto más
traumático,
cuanto
más
doloroso,
agresivo,
físicamente lesivo o rodeado de circunstancias
chocantes, sea. En tal sentido, no tengo duda que la
penetración bucal no es dolorosa. La misma
posibilidad de mutilación para el agresor que lleva
implícita, diferencia esta "inmissio", claramente, de
la penetración vaginal o anal. Estas últimas,
ejecutadas en niños, provocan generalmente,
desgarros, efusiones sanguíneas, lesiones internas y
agudos dolores. Teniendo en cuenta el posterior
trauma cultural de la pérdida prematura de
virginidad (que tampoco existe en la "fellatio")
queda para mí claro, que esta práctica sexual es
totalmente distinta a la introducción vaginal o anal
compulsiva. También aparece como poco razonable
asimilar cualquier "orificio corporal" a los que la
mayoría abrumadora de la doctrina y jurisprudencia
sindican como aptos de ser violados. No puedo
pensar, por ejemplo que la introducción de un pene
en una oreja, una cavidad ocular o el ombligo de
una persona, sean equiparables a acceso carnal. Sin
embargo, ninguna duda cabe que conforman
"penetración" y no es elemento normativo del tipo
la cantidad de centímetros que deba alcanzar el
recorrido peniano. No olvidemos, tampoco, respecto
de la violación, la doctrina y la jurisprudencia no
exigen una consumación fisiológica total del acto
sexual,
bastando,
según
los
diversos
pronunciamientos, aproximación, contacto de los
genitales con el sexo ajeno, introducción vestibular,
incompleta o imperfecta, con prescindencia de
orgasmo.
Por las breves razones expuestas, considero que la
"fellatio" no puede constituir, en nuestro Código
Penal, el denominado "acceso carnal" y tal como lo
adelanté, he de encuadrar el hecho según lo
requiere el fiscal, a título de abuso deshonesto, del
CPen. art. 127.
El Fiscal peticionó el máximo de pena prevista por la
figura, lo que me resulta también excesivo. La
severidad del legislador ante hechos de esta especie
está provisto en la escala penal misma que les
asigna.
No
podemos
entonces
ignorar
las
circunstancias mensuradoras de los arts. 40 y 41
CPen., que nos obligan a tomar en cuenta que
estamos ante un imputado sin antecedentes, que
confesó plenamente el hecho y demuestra
arrepentimiento. Es un hombre joven y padre de
familia, que sufrirá graves consecuencias en el
plano familiar y laboral, además de social. En el
caso bajo examen, Tiraboschi no causó daño físico a
la menor, valiéndose sólo de engaños y seducciones
para arribar a su reprochable proceder. Tal como lo
señala la defensa, el único hecho imputable se
consumó a oscuras, lo que reduce aun más el
contenido traumático de la desfavorable vivencia
para la menor. No puedo olvidar que un porcentaje
importante de estos hechos aberrantes son
consumados por desequilibrados que además de
apelar a la violencia, suelen ocultar el hecho dando
muerte a sus víctimas, o amenazándolas. Señalo
también que en otra oportunidad en que quiso
repetir el hecho Tiraboschi desistió voluntariamente,
ante el llanto de la menor.
En suma, de acuerdo a los datos aludidos, me
parece suficientemente severa una pena de 3 años
de prisión y costas. En cuanto a la reducción del
monto indemnizatorio impetrado, considero que
puede hacerse lugar a este pedido. Dada la
información de f. 175, corroborada por las demás
constancias, de que Tiraboschi pertenece a la clase
trabajadora con un ingreso familiar de A 700 de
octubre de 1987 y un hijo menor a cargo, estimo
adecuado limitar a sus posibilidades reales el monto
indemnizatorio, que de lo contrario se tornaría
ilusorio para la propia víctima. Propongo al pleno
que sea reducido a A 20.000, en todo concepto.
Estimo que los honorarios del punto 4, cuya mejora
se pide, han sido correctamente justipreciados, en
especial a la luz del éxito profesional obtenido en la
gestión letrada.
Por
último,
queda
implícito
que
convalido
totalmente la sentencia recurrida, que no presenta
vicios formales ni sustanciales que la pudieran
invalidar.
En cuanto a los honorarios profesionales de 2ª
instancia, est mo que se debe regular al Dr. Carlos
P. Zorraindo la suma de A ......
En suma voto para que:
1) No se haga lugar a la nulidad interpuesta por la
defensa a f. 215.
2) Se confirme parcialmente el punto dispositivo 1
de la sentencia apelada en cuanto condena a Julio
E. Tiraboschi, modificándose en cuanto a la
calificación legal que será la de abuso deshonesto
(art. 127 CPen.) y en cuanto al monto de la pena
que se fija en 3 años de prisión de cumplimiento
efectivo y costas.
3) Se modifique el punto dispositivo 2) del fallo
recurrido
reduciéndose
el
monto
de
la
indemnización allí fijado a la suma de A 20.000.
4) Se confirme el punto dispositivo 4) de la
sentencia de fs. 201/210 en cuanto regula los
honorarios profesionales del Dr. Juan C. Espinosa en
la suma de A ......
5) Se regule al Dr. Zorraindo la suma de A ...... en
concepto de honorario profesional por la labor
desarrollada ante esta alzada.
El Dr. Donna dijo:
1. Tal como lo ha sostenido, la muy fundada
sentencia del Dr. Galli, que a mi criterio ha agotado
el panorama doctrinario de la cuestión, en cuanto a
citas y opiniones que de autores puede hacerse, el
problema en esta causa consiste en la calificación
jurídica, dada a los hechos, ya que estos están
plenamente probados, no sólo por el dicho de la
menor, sino por la aceptación del procesado de esos
dichos.
Los hechos narrados en forma sintética son los
siguientes: el día 22/08/1987 en horas de la tarde
Julio E. Tiraboschi, con excusas de mostrarle
juguetes del hijo, llevó a la menor de 8 años de
edad, a las cocheras del edificio de calle Alberdi
2149, lugar en que trabaja como portero, la
introduce en un baño, y allí la sienta sobre el
inodoro, y le pone su miembro viril en la boca,
diciéndole que adivinara que dedo era. Insisto en
que estos hechos en la forma narrada, no han sido
discutidos.
2. Antes de seguir con el tema que es la clave del
problema, he de decir, a los efectos de dar más
claridad al caso, que dada la edad de la víctima,
cualquier referencia a la voluntad de la misma o
consentimiento presunto, es totalmente irrelevante.
Es un dato, sacado de la naturaleza de las cosas,
que la ley recepta, es que el consentimiento de un
menor de 12 años es absolutamente irrelevante
(art. 119 inc. 1 CPen.). Y acá reside, a mi criterio, la
gravedad de estos hechos, que como he de analizar,
deja sin dudas rastros en la psique de la víctima.
Porque si algo tengo claro, es que la víctima de este
delito,
es
la
menor
y
las
consecuencias
perjudiciales, son en relación a ella, y no al
procesado, que es quien se levantó contra la norma
y, en consecuencia, contra el bien jurídico tutelado.
La aclaración, aparentemente obvia, no lo es, en
tanto se siga hablando de la víctima, no refiriéndose
al sujeto pasivo del delito, sino al autor, que
aparecería
como
un
ser
condicionado
por
circunstancias sociales a cometer hechos delictivos
sin que su voluntad tuviera relevancia alguna. Este
regreso al positivismo de Lombroso y Ferri, me
parece una de las cuestiones más graves de los
últimos tiempos, que avanzan sin duda contra la
dogmática penal.
3. Discrepo por otra parte, en la idea sobre la
neutralidad ética de nuestro ordenamiento positivo.
Como bien lo dijo nuestra Corte, en el voto
mayoritario, en el caso Bazterrica, "Conviene
distinguir aquí la ética privada de las personas, cuya
trasgresión está reservada por la Constitución al
juicio de Dios, y la ética colectiva en la que
aparecen custodiados bienes o intereses de
terceros. Precisamente, a la protección de estos
bienes se dirigen el orden y moral pública, que
abarcan relaciones intersubjetivas, esto es acciones
que perjudiquen a un tercero, tal como expresa el
art. 19 CN., aclarando aquellos conceptos" (JA
1986-IV-210). Es que como dice Nino "es muy
importante advertir que el relativismo ético tiene un
carácter muy distinto según se lo defienda en los
diversos planos del discurso moral que hemos
distinguido al comienzo de este capítulo: el de la
ética descriptiva o sociológica, el de la ética
normativa y el de la ética analítica o meta-ética"
(Nino, Carlos, "Introducción al análisis del derecho".
p.377). Yes necesario advertir esta posición, porque
de lo contrario, los derechos fundamentales básicos
quedarán sin fundamentación, esto es, sometido al
capricho del legislador. "Los derechos individuales,
son los derechos morales que los hombres tienen no
por cierta relación especial con otros hombres, ni
por ocupar determinado cargo o función, ni por
ciertas particularidades físicas o intelectuales, ni por
las circunstancias en que un individuo puede
encontrarse, sino por el hecho de ser hombres.
Siendo la propiedad de ser un individuo humano la
circunstancia antecedente que sirve de condición
suficiente de estos derechos, todos los hombres
tienen un título igual a ellos (salvo que se
sostuviera, como algunos partidarios de la
esclavitud y del aborto han pensado, que la
humanidad es una propiedad que puede presentarse
en diferentes grados)" (Nino, ob. cit., p. 417).
El derecho a la libertad sexual de las personas, es
uno de estos derechos fundamentales, más allá de
las creencias particulares del sujeto. Y el obligar a
otro a ese respeto, ya es una ética, como es una
ética, la de dejar que se violen los mismos. La
distinción entre un estado democrático liberal, y un
estado organizado como el alemán nazi, o la Rusia
stalinista, no es sólo un problema de derecho
positivo, sino un problema de ética, que nos permite
distinguir entre ambos.
4. Enfocado el problema aparece entonces como
sensato, decir, que la figura del abuso deshonesto,
aparece cuando no ha existido acceso carnal
(Núñez, "Derecho Penal", t.4, p. 314). Y es acceso
carnal "la introducción, aunque imperfecta, del
órgano sexual masculino en el cuerpo de la víctima"
(Núñez, p. 248), o como expresa Frías Caballero y
cito en forma textual "Consumándose el delito con
la simple introducción del órgano genital, aunque
sea en grado mínimo en el orificio vulvar o anal..."
("El proceso ejecutivo del delito", p. 308). Y el
sentido de esta cita aparece como obvio ya que el
acceso carnal tiene relación directa con expresiones
referidas a cópula, coito, conjunción carnal,
ayuntamiento carnal. Y esto es así, ya que surge de
la naturaleza de las cosas, tal como la doctrina
extranjera en su mayoría ha entendido de este
modo el problema (por lo menos en lo que he
podido consultar). Véase Mezger, "Derecho", parag.
23 de su libro de estudio, Schonke Schoder,
Strafgesetzbuch Kommentar 22. Auflage, ps. 1144 y
ss., Manfredini, cit por Frías, p. 303).
Lo afirmado hasta acá me lleva a aceptar el criterio
de que la "fellatio in ore", no puede constituir nunca
una violación, y por lo tanto, será, cuando ha sido
realizada en los supuestos del art. 119, un abuso
deshonesto.
Desde este punto de vista no coincido con el juez de
sentencia, aunque creo necesario insistir, en el
respeto a su opinión, ya que la mera circunstancia,
de que exista la doble instancia, de ninguna manera
hace valer más mi tesis, que la del Dr. Galli. Sólo la
idea que el proceso debe ser definitivamente
decidido en alguna instancia vuelca la solución del
caso, según mi tesis. Y esta circunstancia estimo es
importante recalcarla, porque la verdad de un caso,
no surge por el argumento de autoridad, sino de
razón. Pero, en estos supuestos, no hay duda que
prima la decisión de voluntad del juez. Sobre el
estado de la doctrina en el tema, consultar:
"Violación, estupor, abuso deshonesto", López
Bolado, Bonelli, Garona, García Montán, Ed. Lerner,
1971, ps. 17 y siguientes.
5. El hecho aparece como antijurídico, y debe
hacerse el reproche de culpabilidad, habida cuenta
que el procesado se reveló contra la norma,
pudiendo no hacerlo. En este sentido, pudo con
libertad actuar de otra manera, y sin embargo optó
por atacar la sexualidad de la menor. Se deduce
entonces que se debe aplicar pena, que por las
circunstancias del caso, debe la misma ser de
cumplimiento efectivo. No coincido, en este aspecto
con el juez preopinante en el monto de la pena.
Estimo adecuada, pues una pena de 4 años de
prisión, basada en la culpabilidad del autor, y el
daño causado a la víctima (arts. 40 y 41 CPen.). A
nadie se le escapa, que el tratamiento psicológico
aparece necesario. Como bien dice la psicóloga
tratante, la "imagen del hombre" debe ser
recompuesta en la psiquis de la niña, caso contrario
la elección de pareja en el futuro, aparece sin dudas
como conflictiva. Quiero detenerme en este
problema de la niña, víctima de un hecho en la cual,
como ya advertí, ella nada tiene que ver. Es
realmente triste observar, como la vida de una
persona cambia radicalmente por "un golpe",
causado por un tercero, cuyo único fin fue un
desahogo sexual a costa de otra persona. La menor
víctima, transitaba el mundo, ya de por sí
conflictivo, intentando ser feliz, dentro de las
condiciones en que se desenvolvía. Adviértase,
como de "golpe", todo el entorno cambia
sustancialmente, de manera que ahora, a sus
dificultades, totalmente "inocente", deberá soportar
otra más, que sin eluda es de difícil pronóstico de
solución adecuada. En este sentido, las llamadas
consecuencias del delito en la víctima,aparecen a mi
criterio desvaloradas. "Es evidente que el impacto y
el stress que representa la agresión en la persona
de la víctima y en su familia son muy difíciles de
establecer; dependen del delito, de la personalidad
de la víctima, de las características del autor, de las
circunstancias delictivas. El stress provocado por la
violencia puede conducir a conductas postdelictivas
desencadenantes de nuevos comportamientos como
el temor que siente la víctima a salir de su hogar,
abandono laboral, educativo, imposibilidad para
desempeñar sus labores, enfermedad, trastornos
psíquicos,
problemas
sociales,
desintegración
familiar... conductas autodestructivas, intentos de
suicidio, suicidio y hasta conductas delictivas" (Hilda
Marchion, "¿Conoce el juez las consecuencias del
delito?", Lerner, Córdoba, 1986, ps. 10/11). Basta
analizar las declaraciones de la menor, para ver que
varias de las afirmaciones vertidas encajan
perfectamente en el caso. Es que analizado el
problema en su conjunto como bien dice Marchioli,
"La marginación, humillación y victimización que
sufre la víctima por parte de la administración de
justicia ha provocado su alejamiento del sistema y
su falta de confianza en la justicia" (ob. cit., p. 46).
En este hilo argumental, también es necesario
analizar porqué he solicitado una pena severa para
el procesado, Tiraboschi. La escala del art. 127 va
de 6 meses a 4 años, ¿se puede pensar en esta
escala algún otro hecho de más gravedad que el
que tenemos a estudio?. Las argumentaciones del
Dr. Elbert para nada me convencen. De ninguna
manera
se
puede
aceptar
que
hubo
arrepentimiento, ya que existen elementos para
decir que después del hecho intentó nuevamente
abusar de la menor, pero que por el llanto de la
misma desistió aparentemente del mismo. En este
sentido al margen de servir como aguante a los
efectos de la escala penal, entiendo que se deberá
sacar testimonios y enviar a instrucción a los
efectos de que se investigue este hecho como
tentativa. Tampoco me convence para merituar del
juicio de punibilidad, que el procesado no le haya
causado daños físicos, o la muerte de la menor.
Como podrá comprenderse, si eso hubiese pasado,
estaríamos frente a otra figura delictiva, y
obviamente ante otra pena. El hecho de que el
procesado sufriera riesgos de mutilación, entiendo
que no debe ser tomado seriamente en cuenta.
Insisto, la víctima de este hecho no es el procesado,
sino la niña, que es tal como lo enseña la doctrina,
quien sufre el menoscabo del bien jurídico. Especial
atención merece la circunstancia que el procesado
actuó amparado en la oscuridad. Si se está a lo que
sucedió en el segundo hecho, aparece como lógico
el proceder del procesado, no ya para no perjudicar
a la víctima, sino para hacer idóneo su proceder. Si
prendía la luz del baño, y la menor de daba cuenta
de lo que pasaba, es seguro que otra hubiera sido
su actitud, y más rápida su reacción. En el caso de
desequilibrios mentales, cosa que acá no se ha
probado que existiera, también otra sería la
circunstancia, ya que se podría apelar al art. 34
CPen. Sin embargo, se ha hablado de plena
responsabilidad
penal,
a
los
términos
de
imputabilidad penal del autor.
La juventud y la paternidad, juegan en este caso en
contra del procesado. Porque la pregunta , en vistas
a criterios de prevención general surgen de
inmediato. ¿Está el hijo del procesado seguro de
que no le ocurre lo mismo que a la víctima?
Vuelvo al punto de partida: ¿existe otra forma del
art. 127 CPen, que lleve al máximo de la pena,
como acá propongo?. Obsérvese, que el procesado
actúa al borde de dos tipos legales, y con esto creo
contestar a la parte querellante. Actúa al borde de
la violación, como ya vimos, pero también está
rodeando la figura de la corrupción. Porque si el
procesado, hubiera llegado al "estado" de
corrupción, tal como lo exige el art. 125, repitiendo
los actos sobre la menor, entonces tampoco sería de
aplicación el art. 127 CPen. Dicho en términos más
claros. Este es un caso, en que por la edad de la
víctima, la forma de comisión de los hechos, el daño
producido, la pena de ser grave, y por tal motivo, 4
años de prisión, es decir el máximo me parecen
adecuados.
6. En cuanto a la indemnización, el monto de la
sentencia del Dr. Galli, es adecuado, debiendo ser
confirmados por las razones allí expuestas. Tanto el
tratamiento psicológico, como el daño moral que
surge del delito tal como lo establece el art. 1068
CCiv., exigen el pago de dicha suma, en la forma en
que la sentencia lo estipuló.
7. En cuanto a los honorarios, estimo adecuados los
fijados en la sentencia recurrida.
En cuanto a los honorarios de esta instancia la
regulación se debe establecer atento el resultado de
la misma, en un 25% para la defensa, tomando
como monto el de 1ª instancia.
En síntesis voto de la siguiente manera:
1. Para que se confirme parcialmente el punto 1 y
en consecuencia se condene a Julio E. Tiraboschi a
la pena de 4 años de prisión, con costas, como
autor responsable del delito de abuso deshonesto
(arts. 127, 45 CPen.).
2. Para que se saque testimonio, y se envíe a
instrucción, a los efectos de que se investigue el
segundo
de
los
hechos
narrados
en
los
considerandos.
3. Para que se confirme integralmente el punto 2.
4. Para que se confirme el punto 4.
5. Para que se regulen los honorarios de la defensa
en un 25%, tomando como base los regulados en 1ª
instancia.
El Dr. Zaffaroni dijo:
Coincido con los votos anteriores en cuanto a la
tipicidad de la conducta del procesado, al igual que
respecto de su antijuricidad y culpabilidad. En
cuanto a la pena, entiendo que se ajustan a derecho
las consideraciones y pena propuesta por el Dr.
Elbert, a cuyo voto no adheriré a este respecto.
Considero que en el caso, conforme a las
características del mismo, es conveniente y
necesaria la imposición de una pena de efectivo
cumplimiento que pueda servir de suficiente
contramotivación en el comportamiento futuro del
procesado. En cuanto a la pena de 4 años que
propone el Dr. Donna, entiendo que no se adecúa a
derecho, puesto que es el máximo de la escala
prevista para el delito. No comparto el criterio
conforme el cual el contenido injusto del hecho no
podría ser mayor en otra hipótesis típica. Es obvio
que puede haber una hipótesis violenta, susceptible
de causar mayor lesión al bien jurídico o de poner
en peligro otros bienes jurídicos: el consentimiento
es irrelevante a los efectos típicos, pero no lo es en
cuanto a la evaluación del contenido injusto del
hecho, en función de lo dispuesto por el art. 41
CPen. Es obvio que una acción violenta es más
traumática psíquicamente, que puede causar
lesiones leves que conforme a pacífica doctrina
quedan subsumidas en la violencia típica como
hechos so-penados. Además, la prolongación a
mayor continuidad de la acción es imaginable, lo
que también aumentaría en algún caso el contenido
injusto en forma mayor que en el presente. Es
verdad que el presente caso se aproxima al máximo
y, justamente por ello, entiendo que es adecuada la
pena de 3 años, que es aproximada al máximo de la
escala prevista, lo que pone de manifiesto un
desvalor del acto, que es de 3, en una escala que va
desde 6 meses hasta 4 años. Por otra parte, me
confirma el criterio de los 3 años, además del
contenido injusto, concreto, la cuantía que resulta
de tomar en consideración los demás elementos que
impone el art. 41 CPen. particularmente las
dificultades que puede tener el procesado para
ganarse la vida en el futuro y la trascendencia a
terceros que esto puede causar. Tan inocentes
como la víctima son los terceros vinculados al
procesado cuyo interés también deben tomarse en
consideración, porque así lo impone el principio de
personalidad e intrascendencia de la pena. En
síntesis, atendiendo al contenido del injusto
concreto y a los demás criterios señalados en el art.
41 CPen., entiendo que la pena de 3 años de prisión
de efectivo cumplimiento es la adecuada a derecho
en el presente caso, lo que así voto, adhiriendo con
respecto a este punto así como a los demás que
fueron materia de apelación al voto del Dr. Elbert.
Por lo que resulta del acuerdo que antecede, se
resuelve:
1. No hacer lugar al recurso de nulidad interpuesto
por la defensa a f. 215.
2. Confirmar parcialmente el punto dispositivo 1) de
la sentencia apelada de fs. 201/210 en cuanto
condena a Julio E. Tiraboschi, modificándose en
cuanto a la calificación legal que será de abuso
deshonesto (art. 127 CPen.) y en cuanto al monto
de la pena que se fija en 3 años de prisión de
cumplimiento efectivo y costas. Sin costas de
alzada.
3. Confirmar parcialmente el punto dispositivo 2) de
la sentencia recurrida en cuanto condena a Julio E.
Tiraboschi a pagar a la parte querellante la
indemnización material y moral por el daño
causado, modificándose el monto de la misma la
cual se fija en A 20.000.
4. Confirmar el punto dispositivo 4) del fallo apelado
en cuanto regula los honorarios profesionales del
Dr. Juan C. Espinosa en la suma de A ......
5. Regular al Dr. Zorraindo la suma de A ...... en
concepto de honorario profesional por la labor
desarrollada ante esta alzada.- Carlos A. Elbert.Eugenio R. Zaffaroni.- En disidencia parcial:
Edgardo A. Donna.