Oficio 220-076480 Del 21 de Junio de 2011

Oficio 220-076480 Del 21 de Junio de 2011
ASUNTO:
La figura del abuso del derecho a que alude el artículo 43 de la Ley 1258 de
2008 ha sido consagrada, con exclusividad, a favor de los accionistas de una sociedad por
acciones simplificada.
Me refiero a su escrito radicado en esta superintendencia con el número 2011-01-155657, mediante el
cual, luego de exponer algunas consideraciones relacionadas con los artículo 43 de la Ley 1258 de 2008 y
830 del Código de Comercio, consulta “ Presentándose abuso del derecho en el voto por parte de los
miembros de la junta directiva de la SAS, ¿la acción a seguir en contra de la decisión abusiva es la de
nulidad o la residual de abuso del derecho?
R/. Determina el artículo 43 de la Ley 1258 de 2008:
“ ARTÍCULO 43. ABUSO DEL DERECHO. Los accionistas deberán ejercer el derecho de voto en el interés
de la compañía. Se considerará abusivo el voto ejercido con el propósito de causar daño a la compañía o
a otros accionistas o de obtener para sí o para una tercera ventaja injustificada, así como aquel voto del
que pueda resultar un perjuicio para la compañía o para los otros accionistas. Quien abuse de sus derechos
de accionista en las determinaciones adoptadas en la asamblea, responderá por los daños que ocasione,
sin perjuicio que la Superintendencia de Sociedades pueda declarar la nulidad absoluta de la determinación
adoptada, por la ilicitud del objeto.
La acción de nulidad absoluta y la de indemnización de perjuicios de la determinación respectiva podrán
ejercerse tanto en los casos de abuso de mayoría, como en los de minoría y de paridad. El trámite
correspondiente se adelantará ante la Superintendencia de Sociedades mediante el proceso verbal
sumario.”
Por su parte, consagra el artículo 830 del Código de Comercio que “ El que abuse de sus derechos estará
obligado a indemnizar los perjuicios que cause”
Resulta claro del artículo 43 antes transcrito, que este mismo consagra la figura del abuso del derecho,
exclusivamente a favor de los accionistas de una sociedad por acciones simplificada (quienes
pueden perseguir la declaración nulidad del acto abusivo ante esta superintendencia), por lo que no resulta
extensible a la junta directiva de este mismo tipo societario, en el evento que sus estatutos contemplen
dicho órgano de administración.
En concepto de esta oficina, los administradores societarios, entre quienes se encuentran los miembros
de junta directiva (Art. 22 de la Ley 222 de 1995), tienen un régimen específico de responsabilidad ante
la sociedad, los asociados y ante terceros, contenido en una norma de carácter especial contenida en el
artículo 200 del Código de Comercio, modificado por el artículo 24 de la Ley 222 de 1995, según el cual:
“ Art. 200. Responsabilidad de los administradores. Subrogado. Ley 222 de 1995, Art. 24. Los
administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen
a la sociedad, a los socios o a terceros.
No estarán sujetos a dicha responsabilidad, quienes no hayan tenido conocimiento de la acción u omisión
o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten.
En los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos,
se presumirá la culpa del administrador.
De igual manera se presumirá la culpa cuando los administradores hayan propuesto o ejecutado la decisión
sobre distribución de utilidades en contravención a lo prescrito en el artículo 151 del Código de Comercio
y demás normas sobre la materia. En estos casos el administrador responderá por las sumas dejadas de
repartir o distribuidas en exceso y por los perjuicios a que haya lugar… .”
Así las cosas, si bien es cierto el artículo 830 del ordenamiento mercantil dispone en forma general una
responsabilidad para quien abuse de sus derechos, existe una norma de carácter especial para los
administradores societarios, por lo cual, en atención al principio según el cual la norma especial prima
sobre la general, considera esta oficina que a éstos les resulta aplicable su propio régimen dentro del cual,
como se extrae de su lectura, resulta identificable el abuso del derecho como una manifestación en la
extralimitación de sus facultades.
No obstante lo expuesto, frente al abuso del derecho en que pueden incurrir los administradores
societarios, corresponde al máximo órgano social de la compañía determinar la procedencia de instaurar
contra éstos la acción social de responsabilidad de que trata el artículo 25 de la Ley 222 de 1995, lo cual
no resulta óbice para que se persiga, también ante la justicia ordinaria, la nulidad de sus actos
abusivos, dada su ilicitud.
En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes observarle que el alcance de
los mismos es aquel al que alude el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.