I.- INTRODUCCIÓN II.- LAS PÉRDIDAS COMO CAUSA DE

REAL COLEGIO COMPLUTENSE
-----------------------------------------------
CORPORATE COVERNANCE CONFLICTS AND
CORPORATE INSOLVENCY
II Harvard-Complutense Seminar on Business Law
------------------------------------------------------------------------------------Fundacion
GARRIGUES
ICO
ALLEN&OVERY
Abogados-As.T.
David Pérez Millán
DISOLUCIÓN POR PÉRDIDAS Y DECLARACIÓN DEL CONCURSO DE SOCIEDADES DE
1
CAPITAL
I.INTRODUCCIÓN
II.LAS PÉRDIDAS COMO CAUSA DE DISOLUCIÓN DE LAS
SOCIEDADES DE CAPITAL
1.
Consideraciones generales
2.
La configuración de las pérdidas como causa de disolución en la LSA y en
la LSRL
2.1. Antecedentes de la disciplina en vigor
2.2. Delimitación de las pérdidas
a)
Noción de pérdidas a efectos de disolución
b)
Momento de apreciación de las pérdidas
III.- LA INSOLVENCIA COMO PRESUPUESTO OBJETIVO DEL
CONCURSO DE ACREEDORES
1.
Consideraciones generales
2.
La configuración de la insolvencia como presupuesto objetivo del concurso
en la LC
2.1. Antecedentes de la nueva disciplina
2.2. La insolvencia actual
a)
La imposibilidad de cumplir
b)
La regularidad del cumplimiento
c)
La exigibilidad de las obligaciones
2.3. La insolvencia inminente
2.4. El endeudamiento excesivo
IV.- CONCLUSIONES
I.-
INTRODUCCIÓN
Pese a la amplitud de su título, esta comunicación se centra en la causa de
disolución por pérdidas y en el presupuesto objetivo de la declaración de concurso de
las sociedades de capital españolas. Al concretar el objeto de estudio en las situaciones
que fundamentan la disolución por pérdidas y el concurso de acreedores, además de
evitar el solapamiento con otras comunicaciones, se pretende ofrecer un punto de
1
Estos textos han sido redactados exclusivamente para su entrega a los participantes en el Second
Harvard-Complutense Seminar on Business Law Corporate Governance Conflicts and Corporate
Insolvency. Cualquier referencia a su contenido y a la posición del autor en relación con el tema deberá
hacerse en relación con la publicación definitiva cuyos datos se anunciarán en esta misma página.
1
partida para el análisis de las relaciones que median entre ambos institutos, habida
cuenta de las finalidades que persiguen y del complejo de intereses que intentan
proteger.
En este punto se pone de manifiesto con especial intensidad la necesaria
coordinación que ha de existir entre Derecho societario y Derecho concursal. Tanto la
disolución por pérdidas como la declaración de concurso propenden a la liquidación de
la sociedad o a su saneamiento patrimonial. Pero existen diferencias en cuanto a los
intereses considerados. La finalidad de los procedimientos concursales es, básicamente,
la satisfacción del interés de los acreedores, mientras que en el proceso de liquidación
societaria se presta especial atención al interés de los socios 2 . En buena lógica, la
liquidación de la sociedad por sus propios órganos presupone su solvencia o suficiencia
patrimonial3 . A ello apunta la nueva redacción de los artículos 260.1.4.º LSA y 105.1.e)
LSRL, en los que se configuran las pérdidas como causa de disolución de las sociedades
de capital «siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso conforme
a lo dispuesto en la Ley Concursal».
II.-
LAS PÉRDIDAS COMO CAUSA DE DISOLUCIÓN DE LAS
SOCIEDADES DE CAPITAL
1.
Consideraciones generales
En el ordenamiento español las sociedades de capital se disuelven como
consecuencia, entre otras causas, de pérdidas que dejen reducido el patrimonio a una
cantidad inferior a la mitad del capital social (arts. 260.1.4.º LSA y 104.1.e] LSRL). La
disolución presenta en este caso una estructura compleja: además de la concurrencia de
la causa de disolución se precisa el correspondiente acuerdo de la Junta, o, en su
defecto, una resolución judicial4 . Ahora bien, en lugar de acordar la disolución, la Junta
también puede adoptar una medida alternativa para la eliminación o remoción de la
causa de disolución (aumento o reducción de capital, reintegración del patrimonio sin
2
Cfr. GIRÓN, Derecho de Sociedades, Madrid, 1976, pp. 338 y 626.
3
EIZAGUIRRE , «Disolución y liquidación», en SÁNCHEZ CALERO (dir.), Comentarios a la Ley de
Sociedades Anónimas, VIII, Madrid, 1993, p. 61.
4
URÍA/M ENÉDEZ /BELTRÁN,
«Disolución
y
liquidación
de
la
Sociedad
Anónima»,
en
URÍA/M ENÉNDEZ/OLIVENCIA (dir.), Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles, XI, 2.ª
ed., Madrid, 2002, pp. 24, 67 y 68.
2
modificación de la cifra de capital) 5 . En definitiva, lo que se pretende es evitar que una
sociedad de capital permanezca en una situación patrimonial como la descrita.
Este régimen de la disolución por pérdidas es una manifestación de la función de
garantía del capital6 . Para algunos, dicha disciplina cumple además una función
preconcursal o preventiva de la insolvencia, en el sentido de que tiende a evitar que la
sociedad llegue a una situación tan grave como que el activo sea inferior al pasivo
exigible 7 . Para otros, esa función no se cumple siempre, dado que la disolución puede
ser obligatoria sin que exista una situación preconcursal8 . El estudio del presupuesto
material de la declaración de concurso puede ayudar a aclarar en qué medida cabe
afirmar la función preconcursal de la disolución por pérdidas de las sociedades de
capital, pero ha de precisarse, primero, cómo la legislación vigente delimita aquellas
pérdidas que obligan a disolver la sociedad o a reestablecer el equilibrio exigido entre
patrimonio y capital.
2.
La configuración de las pérdidas como causa de disolución en la LSA y
en la LSRL
2.1.
Antecedentes de la disciplina en vigor
En el Código de Comercio de 1829 las sociedades anónimas se disolvían por la
pérdida entera del capital (art. 329.2.º). Esa previsión pasó al Código de Comercio de
1885, donde actualmente ha quedado reservada para las sociedades de personas (art.
221.2.º). Con todo, no debe confundirse esta norma con la causa de disolución por
5
Aunque la Ley sólo contempla expresamente la posibilidad de aumento o reducción del capital, toda
la doctrina admite como alternativa la reintegración del patrimonio sin alteración de la cifra formal de
capital. De hecho, desde el punto de vista de los terceros, la reintegración del patrimonio strictu sensu es
preferible al aumento de capital (cfr. ya RUBIO, Curso de Derecho de Sociedades Anónimas, Madrid,
1964, pp. 426 y 427). Por otra parte, se consideran otras hipótesis más complejas, tampoco previstas
expresamente, como la fusión como sociedad absorbente (SEQUEIRA, «Disolución de la sociedad
anónima», en A RROYO/EMBID [coord.], Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas, III, Madrid, 2001,
p. 2482).
6
Por todos, M ACHADO, Pérdida del capital social y responsabilidad de los administradores por las
deudas sociales, Madrid, 1997, pp. 31 ss. y 181 ss.
7
EIZAGUIRRE , op. cit., p. 45; M ACHADO, op. cit., pp. 32, 185, 202, 203, 229 ss.;
URÍA/M ENÉDEZ /BELTRÁN, op. cit., pp. 41 y 78.
8
ROJO, «Los deberes legales de los administradores en orden a la disolución de la sociedad de capital
como consecuencia de pérdidas», en Derecho de sociedades (Libro homenaje al profesor Fernando
Sánchez Calero), II, Madrid, 2002, p. 1454 (nota 28).
3
pérdidas de las sociedades de capital. La pérdida entera del capital (en el sentido de
patrimonio) no es sino una manifestación concreta de la imposibilidad de realizar el fin
social; en cambio, la disolución por disminución del patrimonio a menos de la mitad del
capital, como ya se ha dicho, es expresión de la función de garantía del capital social9 .
Precisamente, la doctrina impulsó un tratamiento específico de las pérdidas
porque, mientras en las sociedades personalistas el capital cumple sólo una función de
explotación, en las sociedades capitalistas desarrolla además una función de garantía,
que no aconseja esperar a que el patrimonio se pierda totalmente para proceder a la
disolución10 . De este modo, la legislación especial estableció como causa de disolución
de las sociedades de capital las pérdidas que dejasen reducido el patrimonio a una
cantidad inferior a la tercera parte del capital social (arts. 150.3.º LSA 1951 y 30.3.º
LSRL 1953).
La posterior modificación en la cuantía del desequilibrio entre patrimonio y capital
que justifica la disolución se debe a la adaptación de la Directiva 77/91/CEE, de 13 de
diciembre de 1976 (Segunda Directiva de sociedades). La Directiva, sin embargo, no
imponía las consecuencias ante la concurrencia de dicha situación, permitiendo la
coexistencia entre el modelo germánico de mera información a los accionistas (§ 92.1
AktG 1965), y el modelo francés de disolución obligatoria salvo eliminación del
desequilibrio patrimonial (art. 241 Ley 66/537), al que sigue en este punto el
ordenamiento español11 .
2.2.
Delimitación de las pérdidas
a)
Noción de pérdidas a efectos de disolución
Las pérdidas que constituyen causa de disolución se definen tomando en
consideración dos ma gnitudes: el patrimonio neto contable y el capital social. En rigor,
la LSA se refiere al «patrimonio», mientas que la LSRL alude al «patrimonio contable».
No obstante, el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas ha aclarado que ambas
expresiones hacen referencia a un mismo concepto, que podría también denominarse
9
GIRÓN, Derecho de Sociedades, cit., pp. 624 y 625; URÍA/M ENÉNDEZ /BELTRÁN, op. cit., pp. 40 y 41.
10
Cfr. GARCÍA VILLAVERDE, «Algunas cuestiones sobre la reducción del patrimonio a una cantidad
inferior a la mitad del capital social por consecuencia de pérdidas», en Derecho Mercantil de la
Comunidad Económica Europea (Estudios homenaje al profesor José Girón Tena), Madrid, 1991, p. 472.
11
M ACHADO, op. cit., pp. 35 y 101 ss.
4
«valor patrimonial de la empresa» (Resolución de 20-12-1996; BOE 4-3-1997). En
cuanto al capital, no hay dudas de que se trata del capital suscrito, y no del capital
desembolsado 12 . Tampoco se discute que las distintas partidas contables se han de
valorar conforme a los mismos criterios empleados para la elaboración de las cuentas
anuales; es decir, valores históricos y no de mercado o de liquidación13 .
b)
Momento de apreciación de las pérdidas
Una de las cuestiones más controvertidas con relación a las pérdidas consiste en
determinar el momento en que se entienden constatadas, sobre todo, en orden al
nacimiento de los deberes que corresponden a los administradores de promover la
disolución de la sociedad o la remoción de la causa disolutoria.
Para la mayor parte de la doctrina, la causa de disolución se verifica en cualquier
momento en que los administradores conozcan o debieran conocer la existencia de las
pérdidas conforme al deber de diligencia que les es exigible 14 . A favor de esta tesis se
esgrimen varios argumentos15 , de entre los cuales cabe destacar la función de protección
de terceros que está llamada a desempeñar la disolución por pérdidas 16 .
En contra, se ha sostenido que el cómputo del plazo para que los administradores
cumplan con su deber de convocar a la Junta en caso de pérdidas se inicia únicamente
cuando se formulan las cuentas anuales, o, en su defecto, cuando expira el plazo legal
12
QUIJANO, «Responsabilidad de los administradores por no disolución de la sociedad (art. 262.5
TRLSA) (Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 24 de julio de 1995), en RdS, 5, 1995, p.
270.
13
M ACHADO, op. cit., p. 212 ss.; URÍA/MENÉNDEZ /BELTRÁN, op. cit., p. 43.
14
EIZAGUIRRE , op. cit., pp. 44 y 45; QUIJANO, op. loc. cit.; ESTEBAN VELASCO, «Algunas reflexiones
sobre la responsabilidad de los administradores frente a los socios y terceros: acción individual y acción
por no promoción o remoción de la dis olución», en Estudios jurídicos en homenaje al profesor Aurelio
Menéndez, I, Madrid, 1996, p. 1707; M ACHADO, op. cit., p. 202 ss.; URÍA/MENÉNDEZ/BELTRÁN, op. cit.,
p. 41 ss.; SACRISTÁN BERGIA, La extinción por disolución de la sociedad de responsabilidad limitada,
Madrid, 2003, p. 113 ss.
15
Se alude, por ejemplo, al tenor literal del artículo 262.1 LSA («cuando concurra alguna de las
causas») (EIZAGUIRRE , op. loc. cit.; SEQUEIRA, op. cit., p. 2481; cfr. el mismo argumento, con relación al
artículo 150.3.º LSA 1951, en GIRÓN, Derecho de Sociedades Anónimas, Valladolid, 1952, p. 567).
También se defiende la aplicación analógica del artículo 168.2 LSA, relativo a la reducción de capital
para compensar pérdidas, subrayando la referencia de este precepto «al balance que sirva de base a la
operación», sin que se mencione específicamente el balance de ejercicio (M ACHADO, op. cit., p. 208).
16
M ACHADO, op. cit., pp. 202 y 203; SEQUEIRA, op. loc. cit.
5
para su formulación17 . También a favor de esta opinión se aportan distintos
argumentos18 , que, no obstante, tienen como punto de partida común una interpretación
restrictiva de las causas de disolución que evite la apertura anticipada del proceso de
liquidación societaria 19 .
En realidad, los plazos concedidos a los administradores para promover la
disolución conllevan ya una considerable permanencia de la situación patrimonial
descrita. Téngase además en cuenta que para remover la causa de disolución puede
bastar con que se reduzca formalmente el capital social. En conclusión, parece más
adecuada, ponderando los distintos intereses en juego, la primera de las soluciones.
III.-
LA INSOLVENCIA COMO PRESUPUESTO OBJETIVO DEL
CONCURSO DE ACREEDORES
1.
Consideraciones generales
Antes de la entrada en vigor de la Ley Concursal, todavía no existen suficientes
pronunciamientos doctrinales, y, claro está, ninguno jurisprudencial, que consientan
delimitar con seguridad el presupuesto objetivo del nuevo concurso de acreedores. En
este estado de la cuestión, pueden sólo aventurarse algunas ideas en torno a la situación
17
ROJO, op. cit., p. 1462.
18
ROJO, op. cit., p. 1463 ss. Los argumentos utilizados por este autor serían los siguientes: primero, las
pérdidas, a efectos de la legislación sobre sociedades mercantiles, son el resultado negativo de uno o
varios ejercicios sociales, y, al igual que los beneficios, no existen jurídicamente hasta que no resultan de
las cuentas anuales (una propuesta similar podía verse ya en GIRÓN, Derecho de Sociedades Anónimas,
loc. cit.); segundo, para la reducción obligatoria del capital por pérdidas ex artículo 163.1.II LSA es
necesario que las pérdidas figuren (o hubieran debido figurar) en dos balances anuales, y, dada la
identidad de función entre reducción y disolución obligatoria, el concepto jurídico de pérdidas tiene que
ser común en ambos casos; tercero, la posibilidad de que la situación patrimonial sea pasajera o reversible
puede conducir a que con la disolución se cause un daño injustificado a la sociedad. Sin embargo,
ninguno de estos tres argumentos parece decisivo: primero, no está tan claro que el concepto legal de
pérdidas exija siempre que las mismas resulten de las cuentas anuales (p. ej., reducción voluntaria del
capital por pérdidas ex artículo 163.1.I LSA); segundo, la diferente gravedad de la situación patrimonial
que deriva de las pérdidas impide asimilar los supuestos de los artículos 163.1.II y 260.1.4.º LSA (cfr.
URÍA/M ENÉNDEZ/BELTRÁN , op. cit., pp. 42 y 43); tercero, el riesgo de disolución injustificada es
inherente a la fijación de cualquier momento para la cuantificación de las pérdidas (lo admite el propio
ROJO, op. cit., p. 1467, nota 56), y, en efecto, también entre los defensores de la posición contraria se
afirma que el desequilibrio patrimonial ha de tener «un carácter mínimamente duradero, no confundible
con meros desajustes coyunturales» (EIZAGUIRRE , op. cit., p. 45), o que el mismo no puede ser
«meramente anecdótico y subsanable de forma inmediata» (SEQUEIRA, op. loc. cit.).
19
ROJO, op. cit., p. 1462.
6
económica de fondo que justifica la declaración del concurso, teniendo en cuenta la
finalidad de los procedimientos concursales.
De este modo, se puede comenzar afirmando que, tradicionalmente, la situación
fáctica que requiere de tratamiento concursal es la falta de aptitud de una persona física
o jurídica para el cumplimiento de sus obligaciones en conjunto 20 . Desde una
perspectiva funcional, los institutos concursales han servido, por un lado, para asegurar
un reparto equitativo entre todos los acreedores de las pérdidas que les depararía
necesariamente esa situación de impotencia de pago (dimensión jurídico-privada), y, por
otro, para permitir, en tal caso, la eliminación de aquellas unidades económicoempresariales que se hubiesen manifestado irremediablemente improductivas, y la
remoción de sus titulares (dimensión constitucional-económica) 21 .
2.
La configuración de la insolvencia como presupuesto objetivo del
concurso en la LC
2.1.
Antecedentes de la nueva disciplina
De todos es conocido que la determinación del presupuesto objetivo de los
institutos concursales constituía una de las cuestiones más polémicas que planteaba el
Derecho concursal anterior a la reforma. Basta aquí recordar que un importante sector
de la doctrina consideraba ya, en contra de lo que parecían sugerir algunos textos
legales, que dicho presupuesto consistía en una situación de fondo de carácter
económico: la insolvencia 22 .
La Ley Concursal ha consagrado que la insolvencia es el presupuesto objetivo del
concurso de acreedores, sin que se haya previsto especialidad alguna con relación al
concurso de las personas jurídicas, y, en particular, de las sociedades de capital. La
20
GIRÓN, «Los institutos concursales en el Anteproyecto de Ley Concursal: sus funciones y
relaciones», en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, número monográfico
8, Madrid, 1985, p. 134.
21
GONDRA, «Reflexiones en torno a la “funcionalidad” del sistema concursal proyectado», en Revista
de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, número monográfico 8, Madrid, 1985, pp.
152 y 153.
22
Por todos, GARCÍA VILLAVERDE, «La quiebra: fuentes aplicables y presupuestos de su declaración»,
en Derecho concursal, Madrid, 1992, p. 288 ss.; ID., «Los presupuestos objetivos de la declaración de la
quiebra», en Estudios de Derecho Mercantil en homenaje al profesor Manuel Broseta Pont, II, Valencia,
1995, p. 1543 ss.; PULGAR, El presupuesto objetivo de la quiebra en derecho español, Almería, 2000, p.
30 ss.
7
declaración de concurso de una sociedad de capital procederá, pues, en caso de
insolvencia, entendida como aquel estado en que la sociedad no pueda cumplir
regularmente sus obligaciones exigibles (art. 2.1 y 2 LC).
Si la solicitud de declaración de concurso la presenta la sociedad, habrá de
justificar su endeudamiento y su estado de insolvencia, que podrá ser actual o
inminente, siendo inminente cuando la sociedad prevea que no podrá cumplir regular y
puntualmente sus obligaciones (art. 2.3 LC).
2.2.
La insolvencia actual
a)
La imposibilidad de cumplir
El estado de insolvencia se define legalmente como una situación en la que el
deudor no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles (art. 2.2 LC).
La imposibilidad de atender a los acreedores es la razón de fondo que justifica la
apertura del procedimiento concursal, con independencia de que en caso de concurso
necesario la insolvencia haya de manifestarse mediante alguno de los hechos externos
tasados por el legislador (cfr. arts. 2.4 y 18.2 LC).
La impotencia de pago supone, por una parte, que el deudor carece de bienes
suficientes para cumplir o que no puede realizarlos a tiempo, y, por otra, que no puede
recurrir al crédito de terceros 23 . Esa opción legal por la incapacidad de pagar conlleva,
en cambio, que no sea insolvente el deudor que, pudiendo cumplir, deliberada o
negligentemente, no lo hace24 .
b)
La regularidad del cumplimiento
De acuerdo con la fórmula legal, es insolvente no sólo el deudor que no puede
cumplir sus obligaciones exigibles, sino también aquél que no puede hacerlo
regularmente (art. 2.2 LC). Es decir, hay insolvencia cuando el cumplimiento (o la
posibilidad de cumplimiento) de las obligaciones por parte del deudor no se ajusta a un
determinado modelo.
23
Cfr. GONDRA, op. cit., p. 153; GARCÍA VILLAVERDE, «La quiebra», cit., p. 287; ID., « Los
presupuestos», cit., p. 1541; PULGAR, «El presupuesto objetivo de apertura del concurso de acreedores»,
en GARCÍA VILLAVERDE/A LONSO UREBA/PULGAR (dir.), Derecho Concursal (Estudio Sistemático de la
Ley 22/2003 y de la Ley 8/2003 para la Reforma Concursal), pp. 66 y 67.
24
GONDRA, op. cit., p. 154.
8
Esta referencia a la regularidad del cumplimiento tiene su origen en la Ley italiana
de 1942 (art. 5), por lo que pueden resultar de utilidad las aportaciones doctrinales al
respecto. Así, en una primera aproximación, puede considerarse que cumplir de forma
regular significa satisfacer las obligaciones a su vencimiento y con medios normales (en
caso de empresario, los obtenidos del ejercicio ordinario de su actividad), por lo que no
sería solvente el deudor que recurre a préstamos ruinosos o que vende apresuradamente
sus bienes25 . No en vano, entre los hechos que permiten a los acreedores solicitar la
declaración de concurso, la Ley española ha incluido el alzamiento o la liquidación
apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor (art. 2.4.3.º LC).
En la misma línea, se antoja más riguroso, sin embargo, interpretar el adverbio
«regularmente» con arreglo a la finalidad de los institutos concursales, y concluir que no
son cumplimientos regulares los que derivan de actos realizados en perjuicio de
acreedores; es decir, de actos susceptibles de impugnación una vez declarado el
concurso. En conclusión, la posibilidad de cumplir regularmente sería la aptitud del
deudor para satisfacer sus obligaciones con respeto de la par conditio creditorum 26 .
c)
La exigibilidad de las obligaciones
La impotencia de pago en que consiste la insolvencia se pone en relación
únicamente con las obligaciones exigibles. Parece que son obligaciones exigibles, a
efectos de la declaración de concurso, las obligaciones vencidas y reclamables en vía
judicial, de manera que, al contrario, no se computarían para la apreciación de la
insolvencia las obligaciones naturales o aquéllas cuyo título constitutivo estuviese
afectado por un vicio que determinase su inexistencia o nulidad 27 .
2.3.
La insolvencia inminente
La Ley Concursal permite que el deudor solicite la declaración de concurso de
acreedores en una situación anterior a la insolvencia que denomina insolvencia
25
SATTA, Istituzioni di diritto fallimentare, 3.ª ed., Roma, 1949, p. 38, apegado a la Relazione
ministeriale alla legge fallimentare, n. 5.
26
A NDRIOLI , «Fallimento (dir. priv.)», en Enc. dir., XVI, Milán, 1967, p. 317 ss.; BIONE, Art. 5, en
BRICOLA/GALGANO/SANTINI (coord.), Commentario Scialoja-Branca alla legge fallimentare (Art. 1-22),
Bolonia -Roma, 1972, pp. 205 y 206.
27
PULGAR, op. ult. cit., pp. 65 y 66.
9
inminente, y que concurre cuando el deudor prevea que no podrá cumplir regular y
puntualmente sus obligaciones (art. 2.3 LC).
Por una defectuosa coordinación entre ambas hipótesis, la insolvencia inminente
parece la previsión de una situación distinta de la insolvencia (actual), tal y como la
define la propia Ley. En efecto, el objeto de la previsión por parte del deudor es la
imposibilidad de cumplir no sólo regular sino también puntualmente, sin que nada se
diga, en cambio, sobre el carácter exigible de las obligaciones.
Por lo demás, ante la indeterminación del concepto legal de insolvencia inminente,
surge la duda en torno a los hechos en que puede basarse la previsión del deudor y el
plazo con que puede llevarse a cabo esa previsión28 . A los efectos que nos ocupan es de
destacar que la existencia de pérdidas que justifiquen la disolución de una sociedad de
capital pudiera considerarse uno de esos índices de la insolvencia inminente que
permitan a la sociedad la solicitud del concurso 29 .
2.4.
El endeudamiento excesivo
Como ya se ha señalado, la Ley Concursal no contiene ninguna especialidad en
cuanto al presupuesto objetivo del concurso del deudor societario, y, en particular, de
las sociedades de capital. No se contempla, por tanto, el sobreendeudamiento o
endeudamiento excesivo (Überschuldung), característico de la legislación alemana (§ 19
de la Insolvenzordnung) 30 . Otra cosa es que sea o no posible interpretar el presupuesto
objetivo del concurso con relación a las sociedades de capital, de forma que el
endeudamiento excesivo se considere incluido en tal caso en el concepto genérico de
insolvencia 31 .
Respecto al deudor persona física, el hecho de que, valorado su patrimonio, el
activo sea superior al pasivo no excluye la insolvencia, puesto que pueden existir
elementos del activo que no sean realizables a tiempo. Tampoco es determinante, en
28
PULGAR, op. ult. cit., pp. 76 y 77.
29
PULGAR, op. ult. cit., pp. 77, 93 y 94.
30
Cfr. FERNÁNDEZ -BALLESTEROS, Art. 5, en FERNÁNDEZ-BALLESTEROS (coord.), Proceso concursal
práctico (Comentarios a la nueva Ley Concursal), Madrid, 2004, p. 41.
31
PULGAR, op. ult. cit., pp. 95 y 96.
10
sentido contrario, que el pasivo sea superior al activo, por la posibilidad de recurrir al
crédito 32 .
Es precisamente esa posibilidad de recurso al crédito la que se discute cuando se
considera la situación de personas jurídicas con acotamiento patrimonial perfecto, pues
la base de su crédito reside exclusivamente en su patrimonio 33 .
Por otra parte, el endeudamiento excesivo (Überschuldung) no es un mero
desbalance en el sentido de activo inferior a pasivo exigible (Unterbilanz), sino que se
trata de un desbalance cualificado, para cuya elaboración, los elementos del activo,
entre los que se comprenden también valores inmateriales no autónomos (know-how), se
valoran conforme al principio contable de empresa en funcionamiento (going
concern) 34 .
IV.
CONCLUSIONES
De todo lo anterior puede concluirse que la situación patrimonial que constituye
causa de disolución de las sociedades capitalistas (disminución del patrimonio por
debajo de la mitad del capital) y aquélla que conforma el presupuesto objetivo de la
declaración del concurso de acreedores (insolvencia) se delimitan atendiendo a distintos
elementos y conforme a criterios de valoración diferentes.
Ello no impide que se pueda reconocer a la disolución por pérdidas una función
preventiva de concursos. Incluso el carácter preconcursal de la disolución por pérdidas
vendría acentuado por la nueva redacción de los artículos 260.1.4.º LSA y 104.1.e)
LSRL35 . Lo que dicho régimen pretende es evitar una situación de desbalance en la que
el activo llegue a ser inferior al pasivo exigible. Es cierto que puede haber insolvencia
sin desbalance y viceversa. Pero, en todo caso, el desbalance es una situación de riesgo
en relación con la insolvencia, sobre todo, para las sociedades de capital en que el
patrimonio social constituye la base de su crédito y la única garantía de sus acreedores.
32
Cfr. GONDRA, op. cit., p. 153; GARCÍA VILLAVERDE, «La quiebra», cit., p. 287; ID., «Los
presupuestos objetivos», cit., p. 1541; PULGAR, op. ult. cit., p. 66.
33
GONDRA, op. loc. cit.; PULGAR, op. ult. cit., pp. 78 y 83.
34
HESS, Kommentar zur Insolvenzordnung mit EGInsO, I, Heidelberg, 1999, p. 213 ss.
35
M ACHADO, Disposición Final Vigésima, en FERNÁNDEZ-BALLESTEROS (coord.), Proceso concursal
práctico (Comentarios a la nueva Ley Concursal), Madrid, 2004, p. 1022.
11
Para terminar, se ha criticado que esa función preventiva asignada a las pérdidas se
actúe en sede societaria, en vez de en sede concursal, sobre todo, tras la reforma
concursal, sobre la base de asimilar el desequilibrio entre patrimonio-capital social y la
insolvencia inminente 36 . Al contrario, como ha podido comprobarse, ambas situaciones
son conceptualmente distintas. No tienen por qué coexistir, y, aun haciéndolo, la
disminución del patrimonio por debajo de la mitad del capital será, a lo sumo, un índice
de la insolvencia inminente. El desequilibrio entre patrimonio y capital social puede
suponer un riesgo de insolvencia; la insolvencia inminente es, por definición legal,
insolvencia prevista por el deudor. Parece oportuno reservar los institutos concursales
para el tratamiento de aquellas situaciones patrimoniales que lo justifiquen. Ante otras
situaciones de desequilibrio patrimonial, en consideración del potencial riesgo de
insolvencia, y del significado del patrimonio en las sociedades de capital, puede ser
razonable obligar a que la sociedad cambie esa situación o se disuelva.
36
A LONSO UREBA, «La
responsabilidad
concursal
de
los
administradores»,
en
GARCÍA
VILLAVERDE/ALONSO UREBA/PULGAR (dir.), Derecho Concursal (Estudio Sistemático de la Ley 22/2003
y de la Ley 8/2003 para la Reforma Concursal), pp. 569 y 570, donde puede leerse: «Además, carece de
sentido el tratamiento de la insolvencia inminente en sede de las causas de disolución de los arts. 260.1.4º
LSA y 104.1.e) LSRL (...) es en sede de legislación concursal y no societaria donde debe encontrar su
tratamiento la prevención de la crisis, permitiendo adelantar el momento de apertura del procedimiento
concursal a situaciones como, por ejemplo, la de un desbalance sustancial entre patrimonio y capital (...)
Si existe ya un tratamiento de la prevención de crisis a través de la insolvencia inminente, carece de
sentido que ésta se aborde en sede societaria. Si se quiere optar por tratar de manera equivalente la
disolución por pérdidas y la situación de insolvencia inminente, el lugar debe ser la sede concursal y no al
revés».
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