BOLETIN 3589-15 1. DESCRIPCIÓN

BOLETIN 3589-15
06 de agosto de 2004
ISSN 0787-0415
1. DESCRIPCIÓN
REFERENCIA
:
Proyecto de ley que introduce modificaciones a la ley
que crea el Consejo Nacional de Televisión, en materias
de campañas de interés público
INICIATIVA
:
Mensaje presidencial
MINISTERIO
:
Secretaría General de Gobierno
COMISIÓN
:
Comisión de Transportes y Telecomunicaciones
ORIGEN
:
Senado
INGRESO
:
6 de julio de 2004
CALIFICACIÓN
:
Sin urgencia
ARTICULADO
:
Artículo único, que modifica el artículo 12 de la ley
N° 18.838 sobre Consejo Nacional de Televisión
OBJETO, SEGÚN LA INICIATIVA
1.-
Conceder al Consejo Nacional de Televisión la facultad de determinar las
condiciones bajo las cuales los servicios de radiodifusión televisiva están
obligados a participar en campañas de interés público.
2.-
Determinar que se entiende por campaña de interés público al conjunto de
actos diseñados por el Estados o patrocinados por éste con el objeto de
resguardar el derecho a la vida, a la integridad física o psíquica de la población
o un grupo de ella.
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CONTENIDO ESPECÍFICO
Articulo único.-
En el artículo 12 de la Ley Nº 18.838, que crea el Consejo Nacional de
Televisión, agrégase la siguiente letra d) nueva, pasando las actuales letras d),
e), f) y g) a ser e), f), g) y h), respectivamente:
(El Consejo Nacional de Televisión tendrá las siguientes funciones):
d) Determinar las condiciones bajo las cuales los servicios de radiodifusión
televisiva de libre recepción deberán participar en la puesta en práctica de
campañas de manifiesto interés público, debidamente calificadas como tales
por el Consejo con el voto de la mayoría de los consejeros en ejercicio.
Se entenderá por campaña de interés público al conjunto de actos diseñados
por las entidades estatales competentes, que se han de aplicar durante un
periodo de tiempo determinado, con el objeto de conseguir un fin que
resguarde el derecho a la vida, a la integridad física o psíquica de la persona,
siempre y cuando el beneficio esperado diga relación con toda la población o
con un segmento de ella.
Sin embargo, las entidades estatales competentes podrán entregar patrocinio
a campañas que cumplan con los requisitos descritos en el inciso anterior y
que sean diseñadas por organismos ajenos al gobierno, respecto de las cuales
el Consejo Nacional de Televisión calificará si tienen interés público y cuáles
serán las condiciones de participación en ellas de los servicios de radiodifusión
televisiva.
FUNDAMENTO, SEGÚN LA INICIATIVA
1.-
La libertad de expresión, por una parte, importa la existencia del derecho a
informar, expresar públicamente opiniones y en general, difundir el
pensamiento, todos estos, aspectos que imponen la obligación de no impedir o
limitar o entrabar a un sujeto la expresión de sus pensamientos o ideas. Por la
otra, concurre en la libertad de expresión, el derecho a recibir información
libremente y a estar bien informado, lo que implica el derecho colectivo de
recibir cualquier información y de tener acceso a la información expresada por
los demás.
2.-
Habida cuenta de la función social que, sin lugar a dudas cabe exigir a quienes
ejercen el control y operación de un medio de comunicación social tan masivo
y popular como la televisión, se inserta el presente proyecto de ley, toda vez
que constituye un mecanismo de exigibilidad del derecho a la libertad de
expresión, en su faceta del derecho de la comunidad a recibir información,
particularmente respecto de aquellos asuntos en que existe un interés público
comprometido y por tanto, que interesan a la sociedad en su conjunto.
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Es importante resaltar que la norma que se propone no establece
expresamente una potestad para obligar a los canales a actuar en un sentido u
otro, sino que se lo faculta para “determinar las condiciones” para “participar
en la puesta en práctica de las campañas”. Se trata de una facultad
regulatoria; es una potestad para fijar normas bajo las cuales se realizarán las
campañas.
II. COMENTARIOS DE LIBERTAD Y DESARROLLO
IMPLICANCIAS CONSTITUCIONALES
1.- Materias de ley.
El proyecto de ley concede al Consejo Nacional de Televisión la facultad para
determinar las condiciones bajo las cuales los canales de televisión abierta
deberán participar en la puesta en práctica de campañas de interés público.
Dado que el artículo 62, N° 2, señala que solo una ley podrá entregar
funciones a los servicios públicos y ya que el Consejo Nacional es uno de
ellos, la materia debe ser tratada en una norma de rango legal.
Por otra parte, y según lo especifica el artículo 19, N° 12, inciso sexto, de la
Constitución al señalar que “una ley de quórum calificado señalará la
organización y demás funciones y atribuciones del referido Consejo”, la nueva
atribución debe ser incorporada por una norma de ese rango. Esto es, con la
aprobación de la mayoría absoluta de los senadores y diputados en ejercicio.
2.- Aspectos
constitucionales.
Si bien en los comentarios de mérito se desarrollará con mayor profundidad la
relación entre la libertad de expresión y el derecho a ser informado, en este
acápite se hará una breve reseña de una sentencia del Tribunal Constitucional
que resuelve un caso similar al que se plantea en este proyecto de ley.
A propósito de un requerimiento presentado por un grupo de diputados en la
tramitación del proyecto de ley sobre “libertad de expresión, información y
ejercicio del periodismo” el Tribunal Constitucional señaló que el derecho a
recibir las informaciones “forma parte natural y se encuentra implícito en la
libertad de opinión y de informar, porque de nada sirven estas libertades si
ellas no tienen destinatarios reales”. Acto seguido, y como complemento de
esa última frase, el Tribunal Constitucional señala que si bien acepta como
constitucional una disposición de un proyecto que contemplaba el derecho a
recibir información “lo hace solamente en el entendido que el derecho
establecido en el proyecto (...) se refiere a que, proporcionados por los medios
de comunicación, nace el derecho. Ello no significa en ningún caso que se
pueda obligar a alguna persona o a algún medio a entregar determinadas
informaciones”. Precisa finalmente, que “si así fuera y se entendiera que la
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autoridad puede obligar a las personas o a los medios a informar, se estaría
atentando contra claros preceptos constitucionales”.
Concluye en lo que interesa, que ninguna norma legal puede obligar a las
personas naturales o jurídicas a dar una información u opinión o a inmiscuirse
en la autonomía que deben tener los grupos intermedios de la comunidad”.
(Rol 226)
El fallo es claro al señalar que nadie puede ser obligado a dar una información
o una opinión porque ello importaría conculcar importantes derechos
garantizados por la Constitución. Desde esta perspectiva, y dado que el
proyecto que se analiza establece una modalidad para imponer ciertos
contenidos a los canales de televisión abierta, el proyecto sería
inconstitucional. Se profundizará en este tema en los siguientes acápites.
COMENTARIOS DE MÉRITO
3.- Fundamentos
que esgrime el
mensaje.
El mensaje que sirve de fundamento al proyecto señala que la libertad de
expresión está compuesta de un doble aspecto. Por una parte, “importa la
existencia del derecho a informar, expresar públicamente opiniones y en
general, difundir el pensamiento, todos estos, aspectos que imponen la
obligación de no impedir o limitar a un sujeto la expresión de sus
pensamientos”. Por la otra, la libertad de expresión también implicaría un
derecho a recibir información y a estar bien informado “lo que implica el
derecho colectivo de recibir cualquier información y de tener acceso a la
información expresada por los demás” 1.
En esta línea, el mensaje considera que la libertad de expresión está
conformada entonces por el aspecto propio del derecho individual y,
paralelamente, por un “cúmulo de responsabilidades para quienes la ejercen
respecto de todos aquellos sujetos que sirven de receptores de su objeto o
contenido”2. Esta responsabilidad se torna aún más patente en el caso de la
televisión pues es ésta un “medio de comunicación masivo y popular”.
En concreto, el proyecto que se analiza “constituye un mecanismo de
exigibilidad del derecho a la libertad de expresión, en su faceta del derecho de
la comunidad a recibir información”3 que, en esta ocasión, obliga únicamente a
la televisión abierta. Esta diferenciación –sostiene el proyecto- se debe a que
el “impacto de la televisión en lo que difunde está fuera de toda duda”.
1
Capítulo I, N° 1 del Mensaje.
2
Capítulo I, N° 2 del Mensaje.
3
Capítulo I, N° 2 del Mensaje.
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4.- El derecho a
ser
informado:
limitación de la
libertad
de
expresión.
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El proyecto se funda principalmente en el derecho a ser informado que tendría
toda la población y que emanaría de la consagración constitucional de la
libertad de expresión. Sin embargo, más que un derecho, el ser informado es
una mera expectativa que no puede ser exigible sin limitar o amenazar otros
derechos de fundamental importancia para la vida en sociedad. En efecto, el
derecho a ser informado no es otra cosa que una limitación y en ocasiones,
una privación de la libertad de expresión ya que el contenido de lo que se
tendría que informar estaría subordinado a lo que se determine como parte de
ese derecho a ser informado4.
En otras palabras, si la línea editorial de un determinado medio decide que no
informará ciertos asuntos, podría eventualmente obligársele a transmitirlos en
virtud del derecho a ser informado que tendrían los ciudadanos. Sin importar
que órgano será el que decida qué materia está incluida dentro del derecho a
ser informado, lo claro es que al imponer un organismo distinto de aquel que
determina la línea editorial, se está afectando la libertad de expresión.
Cabe destacar que nuestra Constitución en ningún artículo garantiza el
derecho a ser informado mientras que sí protege la libertad de emitir opinión y
de informar, sin censura previa (19, N° 12). A su vez, la ley de la prensa sufrió
hace algunos años modificaciones que eliminaron dicha censura. Sin
embargo, con este proyecto se avanza en la línea opuesta pues –en virtud de
un supuesto derecho a recibir información por parte de la ciudadanía- se
autorizaría a un órgano público a imponer contenidos que éste califique como
de interés público. Si bien este proyecto no es propiamente censura previa, sí
se funda sobre los mismos principios. En efecto, la censura previa limita la
difusión de información en virtud de un bien calificado como superior. A su vez,
el proyecto impone a un medio la obligación de participar en la puesta en
práctica de campañas calificadas como de interés público. En ambos caso,
hay una intromisión indebida en el manejo de un medio de comunicación
fundado en un supuesto bien superior. En un caso, se limita previamente el
contenido de la información y, en otro, se impone con anterioridad.
Por último, cabe señalar que la expectativa de algunos de ser informados se
satisface plenamente por medio del mercado y la competencia entre los
diversos medios de comunicación. De este modo, si las personas demandan
información sobre determinadas materias, los medios tendrán incentivos a
poner a disposición de ellas esta información satisfaciendo los intereses y
expectativas de aquellos interesados.
5.- El derecho de
propiedad.
Según se ha venido señalando, el proyecto también importa un atentado al
derecho de propiedad de los propietarios de los canales de televisión abierta.
La Constitución garantiza en el artículo 19, N° 24, el derecho de propiedad en
4
Por eso el derecho a ser informado solo puede entenderse como lo hizo el Tribunal Constitucional en el fallo que se analizó
más arriba. Es decir, el derecho a ser informado nace una vez que los medios de comunicación proporcionaron la información y
no antes.
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sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales.
En este caso, se está limitando concretamente el derecho a usar del bien
sobre el que recae la propiedad pues se impide que los dueños del canal
decidan con entera libertad los contenidos que se quieren informar. En efecto,
un ente externo decidirá “las condiciones” bajo las cuales los canales de
televisión abierta “deberán participar en la puesta en práctica de campañas de
manifiesto interés público”.
No salva este punto el hecho que, en ocasiones, el cumplimiento de la
obligación pueda ser pagado. El derecho de propiedad puede verse
igualmente limitado cuando hay un precio de por medio. Basta para limitarlo
que se imponga al propietario una obligación a la que no puede negarse.
Desde otro punto de vista, si el Consejo resuelve que la transmisión es gratuita
¿quién indemniza a los canales por esta verdadera expropiación de minutos al
aire? Que actualmente existe una obligatoriedad similar en materia de
campañas electorales no da una respuesta al problema económico que se
suscita.
Podría argumentarse que esta limitación constituye una carga pública que
sería admisible en razón de un supuesto bien superior. Sin embargo, las
cargas públicas no pueden imponerse por la sola voluntad del legislador. Para
que sean admisibles es necesario que la Constitución autorice una limitación
del derecho en cuestión5 y, por otra parte, que se respeten las garantías
constitucionales en relación a las cargas públicas. En el primer aspecto, la
Carta Fundamental no autoriza una limitación al artículo 19, N° 12, de la
Constitución –libertad de expresión- que como hemos señalado comprende la
libertad para determinar el contenido de la información que se transmite. En
consecuencia, ni por ley sería admisible imponer una carga pública en este
aspecto. Por otra parte, aun considerando que se trata de una carga pública
ésta debe cumplir ciertos requisitos como ser igualmente repartidas. Como ya
se ha señalado, en este caso se impone la obligación a un medio de
comunicación masivo, la televisión abierta, sin imponerlo a otros medios que
comparten las características, como la radio, los diarios o la televisión por
cable. En consecuencia, no es admisible el argumento de la carga pública
pues ésta no puede ser impuesta para limitar la libertad de expresión ni
ninguno de los aspectos que la componen y, por otro lado, si lo fuera se
requiere cumplir un grado de igualdad que en este caso no es tal.
6.- Hoy, televisión
abierta; mañana,
todos los medios.
En este caso concreto, los afectados son los dueños de canales de televisión
abierta. La razón de esta diferenciación es, como el mismo proyecto se
encarga de señalar, meramente circunstancial. Ello porque, según el mensaje,
en la actualidad la televisión cumple una verdadera función de utilidad pública,
que permite comunicar e integrar al país. Concluye el mensaje que “el impacto
de la televisión en lo que difunde está fuera de toda duda”. En consecuencia,
si el día de mañana un medio de comunicación distinto de la televisión abierta
5
“La Constitución asegura a todas las personas la seguridad de que los preceptos legales que por
mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten
en los casos en que ella lo autoriza, …” 19, N° 26
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aumenta su capacidad de influencia es perfectamente posible incorporarlo
dentro de la norma que lo obliga a transmitir campañas de alto interés público.
De este modo, en algunos años la radio, los diarios, la televisión por cable o
los servidores nacionales de internet pueden ser sometidos a una normativa
similar ya que cuando se da la misma razón –masividad e influencia del medio
de comunicación- debe darse igual disposición. Una vez perforado el principio,
no es difícil encontrar argumentos para extender la norma al resto de los
medios.
7.- El caso de un
canal público.
Tratándose de un canal público, hay algunas precisiones que abordar. Ante
todo, debe señalarse que respecto del funcionamiento de los organismos
públicos existe para los ciudadanos un cierto derecho a ser informado lo que,
en términos generales, tiene su justificación porque están comprometidos
fondos públicos, es decir, de todos los chilenos. El fundamento de este
derecho se encuentra en las bases de la institucionalidad cuando se consagra
que el Estado está al servicio de la persona. En este sentido, la publicación de
los balances de las empresas públicas, la fiscalización que sobre ellas ejerce
la Cámara de Diputados donde se encuentran reunidos los representantes de
los ciudadanos y las normas de publicidad de los actos administrativos que
consagró la ley de probidad contribuyen a fortalecer la publicidad de los actos
públicos.
Sin embargo, para el caso concreto de Televisión Nacional se deben plantear
algunos matices. TVN está inserta en un mercado competitivo en el que
participan otras instituciones privadas. En la ley que la rige se señala con
claridad que TVN “podrá realizar todas las actividades propias de una
concesionaria de servicios de televisión constituida como persona jurídica de
derecho privado, con iguales derechos, obligaciones y limitaciones”. En el
mismo sentido, la historia de la ley consigna –en palabras del Ministro
Secretario General de Gobierno de la época, Enrique Correa- que la nueva
legislación se funda en el principio de igualdad: “Hemos fijado el principio de
que todo aquello concedido o exigido a Televisión Nacional lo sea
también a las otras estaciones”6. En consecuencia, la calidad de empresa
pública no implica que el Estado pueda imponer a TVN otras cargas o
exigencias adicionales a las que están sometidos otros canales. En el mismo
sentido, queda de manifiesto que el modelo de televisión pública escogido
tiene en la independencia uno de sus elementos esenciales.
Podría argumentarse que TVN tiene como uno de sus objetivos principales
servir “a los intereses de la comunidad nacional” 7 y que, por ello, está obligado
a participar en campañas de interés público. Sin embargo, la estructura del
canal permite concluir que es el Directorio el llamado a calificar una campaña
determinada como de interés público o quien determina si debe transmitirse o
no. En efecto, en la ley de TVN se especifica que el Directorio administra y
6
Diario de Sesiones del Senado. Sesión N° 30, martes 7 de enero de 1992. Pág. 2438.
7
Mensaje de S.E el Presidente de la República en el proyecto de ley que Crea la Empresa de Televisión Nacional de Chile.
Pág. 1.
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representa a la Corporación “con las más amplias y absolutas facultades”8.
8.- Interés público.
En virtud del proyecto, el órgano estatal estaría autorizado para determinar las
condiciones de transmisión de campañas de manifiesto “interés público”. El
propio proyecto se encarga de señalar que se entenderán como tales los actos
diseñados por entidades estatales que tengan por objeto resguardar el
derecho a la vida, a la integridad física o psíquica de la persona, ya sea de
toda la población o de un segmento de ella. También podrán ser consideradas
de interés público aquellas campañas elaboradas por organismos ajenos al
gobierno pero patrocinados por éste. En este último caso el Consejo Nacional
de Televisión deberá calificar si tiene o no interés público. Este último punto
genera un espacio de discrecionalidad en el gobierno y, a la vez, un incentivo
a los privados a competir por el patrocinio del Estado en sus campañas. No
cabe duda que en esta competencia donde no hay elementos objetivos de
elección, triunfarán aquellos que más cercanía tengan con el gobierno de turno
o aquellas campañas que más sirvan a los intereses de las autoridades.
Otro elemento discutible es que se entenderá por interés público. No es un
misterio el origen de esta iniciativa legal (campaña de prevención del Sida),
pero sí lo es su futura aplicación. Por ejemplo, una campaña como la del
AUGE que en su momento fue objetada por la Contraloría, fácilmente habría
sido considerada de interés público, aun cuando su transmisión no habría
tenido ningún efecto real (la iniciativa aún se debate entre múltiples
dificultades, sin que sea ni la sombra de lo que se publicitó)
Por otra parte, el proyecto desconoce los incentivos que la propia
teleaudiencia impone sobre los canales de televisión: los canales transmiten
en función de la demanda de sus espectadores, que al mismo tiempo
constituye el mejor termómetro de lo que realmente es de “interés público”. Si
la campaña es efectivamente de bien público, todos los canales tendrán
incentivo de incluirlo en su programación, a fin de no perder audiencia en la
información de asuntos que interesan y son valorados por las personas.
9.- Conclusión.
El proyecto no es conveniente porque limita el derecho de propiedad y, en
especial, la libertad de expresión al instaurar un derecho a ser informado:
¿quién define qué cosas deben ser informadas y cuáles no? En la actualidad
lo hace quien decide la línea editorial del canal. Con el proyecto lo hará, en
ciertas ocasiones, el Consejo Nacional de Televisión cuando determina que
hay un interés público comprometido.
Por otra parte, al aceptar que un organismo público pueda imponer a la
televisión la transmisión de ciertos contenidos, junto con atentar contra la
libertad de expresión, se está abriendo la puerta para que en el día de mañana
sean otros los medios que se deban someter a las decisiones editoriales de
organismos públicos.
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Artículo 16. Ley N°19.132.
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Finalmente, la existencia de un canal público no lo obliga a transmitir
contenidos impuestos por organismos externos, sean éstos públicos o
privados. Como la historia y el texto de la ley que crea TVN de Chile se
encarga de dejar claro, no es correcto imponer al canal público condiciones
distintas a aquellas que tienen otras estaciones. Por otra parte, debe ser el
Directorio quien defina la línea editorial sin intervención externa. Con todo,
nada impediría que este canal u otros lleguen a acuerdos con el gobierno o
con cualquier otro cliente respecto de la transmisión de ciertas campañas.
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