Exhibicionismo y provocación sexual

Exhibicionismo y
provocación
sexual
La regulación de este delito la encontramos en los artículos 185 y 186 del CP.
Artículo 185.
El que ejecutare o hiciere ejecutar a otra persona actos de exhibición obscena ante menores de edad o incapaces, será
castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de 12 a 24 meses.
Redacción vigente hasta la entrada en vigor de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, por la que
se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, el 1 de octubre de 2004: El
que ejecutare o hiciere ejecutar a otra persona actos de exhibición obscena ante menores de edad o
incapaces, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de seis a doce meses.
Artículo 186.
El que, por cualquier medio directo, vendiere, difundiere o exhibiere material pornográfico entre menores de edad o
incapaces, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de 12 a 24 meses.
Redacción vigente hasta la entrada en vigor de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, por la que
se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, el 1 de octubre de 2004: El
que, por cualquier medio directo, vendiere, difundiere o exhibiere material pornográfico entre menores
de edad o incapaces, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año, o multa de seis a doce
meses.
El delito de exhibicionismo lo comete la persona o las personas que ejecutan o hacen
ejecutar actos de exhibición obscena ante menores o ante incapaces. De manera que aquí el sujeto
pasivo esta perfectamente definido, los actos de exhibicionismo realizados ante adultos son
penalmente irrelevantes, en algún caso podría suponer algún otro tipo de infracción, pero no
encaja en este delito porque el tipo exige que la víctima sea menor de edad o incapaz. Persona
menor de edad, para la ley, es aquella persona que no ha cumplido 18 años y persona incapaz es la
que se define como tal en el art.25 CP.
Artículo 25.
A los efectos de este Código se considera incapaz a toda persona, haya sido o no declarada su incapacitación, que padezca
una enfermedad de carácter persistente que le impida gobernar su persona o bienes por sí misma.
En cuanto a la provocación sexual la comete el que por cualquier medio, difunde material
pornográfico, también a menores de edad o incapaces, por lo tanto, también éste es un delito en el
que el sujeto pasivo esta perfectamente delimitado por el tipo penal.
En cuanto al sujeto pasivo, esto plantea una primera cuestión; si se mantienen relaciones
sexuales con un menor de edad pero mayor de 13 años, y no hay engaño, no hay prevanimiento de
una situación de superioridad… es decir, si la relación es libremente aceptada por ese menor, el
hecho en principio es penalmente atípico, con lo cual nos encontramos con que al menor de 18, por
tanto menor de edad, aunque mayor de 13, se le reconoce capacidad, consiguientemente, libertad,
para consentir una relación sexual completa, de modo que si consiente, ese consentimiento hace
que la conducta de la persona que mantiene la relación sexual con el menor sea una conducta
atípica, porque esta consentida, y ese consentimiento esta reconocido como válido por el
ordenamiento jurídico al no castigarse. Sin embargo, un acto de exhibición obscena ante un menor
de 18 años o la difusión de una película pornográfica a un menor de 18 años es delito, aun cuando
haya consentido el menor. Esta es una situación paradójica porque el consentimiento del menor
para realizar una acción particularmente importante de carácter sexual en cuanto afecta a la
intimidad de la persona que se presta a una relación sexual, a ese consentimiento se le otorga de
plena validez para exonerar de responsabilidad al adulto que mantiene una relación sexual con el
menor, y sin embargo a ese consentimiento no se le otorga ninguna eficacia en orden de eximir de
responsabilidad a la persona que por ejemplo le pasa al menor una película pornográfica.
El concepto de exhibición obscena, hay que definirlo par saber cuando, efectivamente,
estamos ante un hecho que se considera típico con arreglo al artículo 185 CP. Es un término de
difícil delimitación, sin embargo, por ejemplo, parece que mostrar los genitales a un menor o a un
incapaz podría encajar en este concepto, pero el mostrar los genitales es algo que en nuestra sociedad, en
la calle, se da con frecuencia, cuando un adulto (generalmente varones) en una esquina orina. En ese caso en
que esa persona esta orinando en la calle y en ese momento pasa un menor o incapaz no se puede considerar
esa situación como un acto de exhibición obscena. Por tanto, mostrar los órganos genitales, sólo, pues en
principio no parece que deba encajar en el tipo penal, hará falta algo más, por ejemplo que haya
una especie de intención por parte del que realiza ese acto de exhibición de implicar al menor en
un determinado contexto de sexualidad.
Podríamos plantear un problema de imputabilidad ya que el exhibicionista es un individuo
con alguna anomalía psíquica y bajo ese punto de vista podríamos encontrarnos con situaciones
que encajen en los supuestos de exención o atenuación de la responsabilidad de los artículos 21 y
21 CP. (SAP Sevilla núm. 87/2006 (Sección 3ª), de 14 febrero en relación con el exhibicionismo vinculado
con una causa de disminución de pena debido a la alteración de su capacidad psicológica.)
Los actos de exhibición por tanto han de estar referidos a una parte de la anatomía que
especialmente tenga una naturaleza sexual y se debe implicar al menor o al incapaz en alguna
clase o contexto sexual.
La paradoja del tema en cuestión es que realizar un acto de exhibición ante un menor es
siempre delito, pero realizar con él una acción sexual de más envergadura como es el acceso carnal
no es delito si el menor consiente y no se da ninguna de las circunstancias determinantes de delito.
Entonces, la persona que quiera mantener relaciones sexuales con el menor, no se podrá desnudar
delante del menor porque eso podría ser considerado exhibicionismo y ahí la segunda paradoja del
tema.
Los actos de exhibicionismo, por otra parte, no es infrecuente que sean el primer paso para
tratar de realizar alguna acción sexual sobre un menor o sobre un incapaz. Tanto actos de
exhibición como de provocación sexual pueden pretender un segundo paso, es decir, de pasar de
la mera exhibición a la acción, la exhibición quedaría consumida por la acción.
En cuanto al delito de provocación sexual decir que se caracteriza por el hecho de difundir
de diferentes formas, proporcionar, exhibir, material pornográfico a menores o a incapaces, de
nuevo, sujetos pasivos perfectamente delimitados, de modo de exhibir, difundir, proporcionar
material pornográfico a adultos capaces no es un hecho que tenga la menor trascendencia penal.
En cuanto a esto hay que aclarar dos cosas:
 ¿Qué es material pornográfico? El CP no nos establece un concepto normativo o legal de
que se puede entender por material pornográfico Básicamente se ha utilizado para definir
“pornografía” una jurisprudencia que fue elaborando el Tribunal Supremo de los EEUU y
que ha influido en diferentes tribunales supremos, incluido el español, y que ha influido
también en la doctrina a la hora de definir este concepto. Hay que tener muy claro el
concepto de pornografía o de material pornográfico porque decir que una determinada
obra es pornográfica es estar prohibiendo su difusión a determinadas personas y eso podría
entrar en conflicto con preceptos constitucionales que garantizan el derecho absoluto a la
libertad de expresión, a la libertad de pensamiento, de la obra creada etc. A raíz de un libro
que contaba las hazañas sexuales de una chica del siglo XVI y donde se exponía más o menos
pormenorizada los diferentes contactos sexuales es donde se precisó la necesidad de delimitar bien el
término pornografía ya que el tema, en este caso, estaba en si calificar ese libro como una obra
pornográfica o no y por lo tanto si debía prohibirse o no. Y fue a raíz de ese caso y de otros
similares cuando el Tribunal Supremo de EEUU fue perfilando el concepto. “Material
pornográfico” es aquel que en su conjunto esta rebosando lubricidad, es aquel que tiene un
carácter exclusivamente sexual y que no tiene otra finalidad que la “excitación sexual”, que
está en contradicción con los parámetros de comportamiento generalmente aceptados en la
comunidad y que además carece por completo de valor literario, artístico, pedagógico,
científico, político… A partir de esta caracterización realizada por el Tribunal Supremo de
los EEUU, las demás doctrinas judiciales fueron desarrollando sus respectivas
jurisprudencias. En este sentido navega el Tribunal Supremo español, ha insistido también
en la naturaleza exclusivamente libidinosa del producto, y de una carencia absoluta del
carácter literario, artístico, pedagógico, cultural, científico, político etc.
o
Problemas que plantea la delimitación: cuando se hace mención a que la exposición
de temas, de materias de naturaleza sexual produzca una especie de apartamiento
de lo que es el común sentir de la comunidad, de los patrones generales de
comportamiento, se corre el riego de pormenorizar otros comportamientos y
entonces calificar de pornográficas aquellas manifestaciones de la sexualidad que
no sean las seguidas por la mayoría.
o
Por otra parte, cuando se insiste en que la obra carezca de valor literario, científico,
político, pedagógico, cultural etc., se deja abierta una cierta interrogación, si alguien
realiza una película por ejemplo en la que se realizan acciones sexuales y a continuación
aparece un señor aparentemente respetable que da una lección sobre sexualidad pues quizás
ese producto ya no se podría decir que careciera por completo de valor pedagógico o
científico.
o
Hay otra cuestión a tener en cuenta y es que si por una parte no es fácil definir qué
es material pornográfico por otro hay que preguntarse hasta qué punto el material
pornográfico es siempre perjudicial o nocivo para un menor, probablemente podría
serlo para un menor de 6 años pero tal vez no para un chico de 17.
o
Cuando se prohíbe al menor tener acceso a este material porque se castiga al que se
lo proporciona pues al fin y al cabo llegará un momento en que podrá tener acceso a
él, pero ¿qué pasaría con el incapaz? Nunca podría tener acceso a él.
Cuando se habla de “material pornográfico” ésta es una expresión amplia dentro de la cual
se abarca cualquier tipo de objeto de contenido inequívocamente sexual y que su visión
pueda provocar al menor o al incapaz algún tipo de perturbación, ya que nos estamos
moviendo en un terreno que es el de la protección del proceso de formación y de
socialización de los menores y de los incapaces, luego hay que hablar en ese grupo de
posibilidades en las que cabe el “material pornográfico” debe encajar el objeto o material
que perturbe o cuya acción le pueda perturbar al menor o al incapaz en ese sentido.
 ¿De que clases de conductas de difusión estamos hablando? Las conductas por lo tanto
relacionadas con este delito, son las de difundir, vender, exhibir, proporcionar… pero,
también está difundiendo material pornográfico el dueño de un kiosco que le vende a un niño, menor
de edad, una revista o una película con contenido pornográfico, pero esa conducta en principio se
diría que no es delito penal, el mero hecho de vender de película no parece que encaje en
tipo penal. El vendedor que actúa exclusivamente por ánimo de lucro (por obtener el precio
de la revista, película etc.) incurre en una infracción administrativa porque
administrativamente si esta regulada la venta de ese tipo de materiales y esta prohibida su
venta a menores, pero considerar que debe castigarse del mismo modo al kiosquero que
vende una revista que al que realiza actos de exhibición obscena no parece del todo
coherente, por lo que cabe pensar, que dentro del precepto penal, lo que encaja sería en
todo caso, la venta de material pornográfico con algún tipo de finalidad sexual.
Para matizar más el concepto de “material pornográfico”, se puede utilizar determinadas
directivas de la Unión Europea en relación con el material pornográfico elaborado por menores,
donde se insiste en que el material pornográfico ha de reflejar, ha de contener, acciones de la más
explícita sexualidad, y tal vez en ese sentido, el tribunal supremo español ha reiterado que el mero
desnudo no es pornográfico por sí solo, hace falta algo más, y ese algo más es que esos desnudos
corresponde a personas que realizan actos de la más explícita sexualidad. Aquí se plantea un
problema nuevo que lo podemos comentar a partir de un caso: en un colegio el profesor dice a sus
alumnos, que eran todos mayores de 18 años menos unos cuantos que eran de 17, que tenía una película
donde aparece un personaje muy conocido en una situación concreta pero avisa el profesor de que podía herir
su sensibilidad y todos dijeron que si la pusiera. En la película aparecía un personaje conocido realizando
actos sexuales. Cabe decir que la película había sido realizada sin el consentimiento del personaje en cuestión.
El profesor fue condenado por un delito de provocación sexual puesto que había exhibido material
pornográfico frente a menores. La cuestión del caso, es plantearse si se debe de considerar o no como
material pornográfico un retazo de la vida íntima de una persona (como es el caso del video donde
aparecía el personaje famoso que encima no quería ser filmada).
Breve Comentario sobre la cuestión planteada:
Pues es una cuestión problemática, porque si consideramos que es material pornográfico una simple película
que es un retazo de la vida íntima de una persona, estamos calificando a las personas que mantienen la
relación sexual de esa película en actores porno, pero eso no es lo realmente importante en todo caso, sino que
lo realmente importante es que si se considera pornografía, entonces el hecho de que se castigara al profesor
sería coherente ya que había menores de edad en la sala (menores de 17 años, que ahí también me pregunto
que tanto trauma les puede haber causado para esos jóvenes visualizar una película de tales connotaciones,
cuando puede que algunos de ellos, todos o ninguno haya tenido ya sus propias experiencias sexuales tal y
como esta la sociedad hoy en día).
Sin embargo, yo prefiero enfocar mi postura desde la intencionalidad del que muestra la película, ya no tanto
por si se ve determinada cosa o no, aunque obviamente hay situaciones concretas, como determinadas
películas en las que del propio contenido de la película se extrae la intencionalidad del que proporciona ese
material, pero en el caso del profesor, ¿cuál sería la verdadera intención del profesor? ¿Excitar al alumnado?
Si la respuesta a eso fuera afirmativa, pues obviamente si se podría considerar tal material como un material
en base al cual se condene al profesor. Sin embargo, basar mi postura plenamente en la intencionalidad del
sujeto activo puede ser altamente peligroso para otros muchos casos, aunque en el caso concreto mantendría
mi postura en esa línea.
Nieves Faubel Ribera
Por último decir, que estos delitos pueden aparecer en concurso con otros, que
normalmente lo absorberán, por ejemplo el adulto que pasa una película pornográfica a un menor o a una
menor con la finalidad de excitarla o excitarlo sexualmente para luego conseguir un acceso carnal. Sin
embargo, precisamente en ese caso, se podría dar el supuesto de que la menor haya consentido,
que por el acceso carnal no incurra en delito penal si es mayor de 13 años y que a pesar de ello
incurra en un delito de exhibicionismo.