Fid Garantía y concurso del Fiduciante PONENCIA

3) Los contratos en los concursos y en el APE
VI Congreso Argentino de Derecho Concursal
IV Congreso Iberoamericano de la Insolvencia
Rosario, 27, 28 y 29 de Septiembre de 2006
Comisión:
Nº 3: Los contratos en los concursos y en el APE
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Pedro Urrets Zavalía
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Título de la ponencia:
Fideicomiso de Garantía y Concurso del Fiduciante
Fideicomiso de Garantía y Concurso del Fiduciante
3) Los contratos en los concursos y en el APE
Sumario:
1. Introducción .......................................................................................................................................Pág. 1
2. ¿Es obligatoria la verificación del crédito con garantía fiduciaria? ...................................................Pág. 2
3. Efectos del concurso o la quiebra del fiduciante sobre el contrato de fideicomiso en garantía.........Pág. 3
4. Conclusiones ......................................................................................................................................Pág. 4
5. Notas ..................................................................................................................................................Pág. 4
6. Bibliografía ........................................................................................................................................Pág. 5
1. Introducción.
Fideicomiso de garantía es un contrato por el cual una persona (fiduciante) transmite la propiedad
fiduciaria de uno o más bienes a otra (fiduciario), con la finalidad de garantizar con ellos, con su
producido o con sus frutos, el cumplimiento de ciertas obligaciones a cargo de aquél o de un tercero.
Esta modalidad de fideicomiso, ha sido objeto de las más variadas críticas, inspiradas
fundamentalmente en la desconfianza por el abuso al cual puede prestarse, llegando a calificárselo como
negocio jurídico absolutamente nulo1. Pero como acertadamente sostienen Kiper y Lisoprawski, “muchas
de esas críticas a la figura se apoyan en la anormalidad o en presunciones de deslealtad, lo cual no
constituye un buen método científico.
Es cierto que no debemos ser ingenuos y que pueden presentarse situaciones de abuso o de fraude,
pero para ello –como en cualquier otro negocio- hay remedios al alcance del perjudicado”2, tales como la
ineficacia y la revocatoria concursal previstos en los artículos 118 y 119 de la Ley 24.522, y las acciones
civiles de fraude, simulación y nulidad (arts. 955 al 972 y 1037 al 1058 bis, Cód. Civil), sobre la base del
principio genérico de licitud, que el fideicomiso como todo acto jurídico debe respectar bajo condición de
nulidad (art. 953, Cód. Civil).
No es objeto del presente discutir sobre la legalidad o no del fideicomiso de garantía, tema
superado por la doctrina y de indiscutible aplicación práctica desde sus antecedentes más remotos en la
fiducia cum creditore del derecho romano.3
1
A través de esta ponencia queremos traer a debate en este Congreso el interesante tema sobre la
obligatoriedad o no de la verificación del crédito con garantía fiduciaria en el concurso del fiduciante,
cuando éste fuera el deudor de la obligación garantizada, y los efectos del concurso preventivo o la
quiebra del fiduciante sobre el contrato de fideicomiso otorgado por él en garantía de una obligación
propia.
2. ¿Es obligatoria la verificación del crédito con garantía fiduciaria?
Un importante sector de la doctrina sostiene que el fideicomiso de garantía no escapa a los efectos
del concurso preventivo y la quiebra, y que por lo tanto el acreedor de la obligación en cuyo favor se
hubiere otorgado un fideicomiso de garantía, debe necesariamente solicitar la verificación de su crédito en
el concurso o la quiebra del fiduciante, para poder exigir al fiduciario el cumplimiento de la obligación de
garantía. 4
En esta línea de pensamiento, Mario Carregal sostiene que el acreedor con garantía fiduciaria no
escapa a la regla del artículo 126, L.C.Q., por la cual “todos los acreedores deben solicitar la verificación
de sus créditos y preferencias …”. Explica este autor que “las preferencias serían algo así como el género
y los privilegios la especie, y que la verdadera preferencia que confiere la garantía fiduciaria a favor del
beneficiarios, es la de evitar el reingreso del bien fideicomitido al patrimonio del deudor o de la masa
hasta ser cancelado su crédito, sea por haberse operado la extinción de la obligación o por la ejecución o
realización del bien afectado. Por lo tanto, la ejecución del bien por falta de cumplimiento de la
obligación garantizada importará una verdadera disminución patrimonial para el deudor fiduciante, ya
que el valor patrimonial del bien registrado en su balance como un crédito eventual contra el fiduciario, se
reducirá al monto remanente que deba recibir como fideicomisario, o bien a cero, si es que el producto de
la ejecución hubiere sido igual o inferior al valor de la deuda. De allí que en última instancia quien
soporta la preferencia es siempre el patrimonio del fiduciante y si el fiduciante es además el concursado,
corresponde que esa preferencia sea verificada como tal, asimilándola a un privilegio especial.”
En igual sentido, Héctor Alegría señala que el fideicomiso de garantía supone que, eventualmente,
los bienes fideicomitidos pueden reingresar total o parcialmente al activo del concurso a la extinción del
fideicomiso por cualquiera de sus causas, y que estos bienes, aún integrando un patrimonio separado, si
bien salen del patrimonio del fiduciante integrando un patrimonio separado, lo hacen “con vocación
residual o remanente de retornar total o parcialmente” al mismo.
Por otra parte, ambos autores citados precedentemente (Carregal y Alegría) consideran
inadmisible que un acreedor amparado con garantía fiduciaria corriera la suerte de los deudores comunes,
como así también sería inequitativo para éstos que un acreedor con garantía fiduciaria interviniera en las
decisiones del concurso como quirografario, por lo que entienden que la insinuación y la verificación del
mismo debe ser como acreedor con preferencia fiduciaria.
Disentimos respetuosamente con tan prestigiosos autores. A la luz de la normativa vigente y a
partir sobre todo del principio de separación patrimonial, por el cual los bienes fideicomitidos conforman
un patrimonio autónomo, exento de las acciones individuales y colectivas de los acreedores personales del
fiduciante y del fiduciario (arg. arts. 15, Ley 24.441), consideramos que el acreedor con garantía
fiduciaria a su favor no tiene obligación de verificar su crédito en el proceso concursal (preventivo o
quiebra) del fiduciante, para exigir al fiduciario la ejecución de la garantía y cobrar su acreencia del
producido de la liquidación de los bienes fideicomitidos5. Ello así por las siguientes razones:
En primer lugar, porque la ley de Fideicomiso es clara cuando en los artículos 14 y 15 establece
que los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del
fiduciante, y que los mismos se encuentran exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores del
fiduciario y del propio fiduciante. Por lo tanto, la regla es que los bienes fideicomitidos, en garantía o a
cualquier otro fin, quedan fuera de la órbita de universalidad del concurso o la quiebra del fiduciante.
Y en segundo lugar, por cuanto la solicitud de verificación de créditos de acuerdo a los arts. 32 y
126 de la L.C. y Q. no es una obligación sino más bien una carga que deben cumplimentar todos los
acreedores que deseen participar del concurso preventivo o la quiebra del deudor, pero en tanto y en
cuanto así lo deseen.6
2
No obstante ello, el acreedor beneficiario en un fideicomiso de garantía a su favor, “podrá”
verificar su crédito contra el fiduciante como crédito eventual, dejando así abierta la posibilidad de
participar en el concurso como acreedor quirografario por el eventual saldo insoluto de su crédito por
insuficiencia de los bienes fideicomitidos luego de la liquidación de los mismos en la forma prevista en el
contrato.
3. Efectos del concurso o la quiebra del fiduciante sobre el contrato de fideicomiso en garantía.
Ahora bien, sin perjuicio de que el beneficiario no deba necesariamente verificar su crédito en el
concurso o la quiebra del fiduciante, ello de ninguna manera significa que el “contrato” de fideicomiso
permanezca al margen de la universalidad del proceso concursal. Éste, el contrato y no los bienes
fideicomitidos, integrará el activo patrimonial del deudor fiduciante en concurso o quiebra, como un
derecho personal contra el fiduciario de exigir el cumplimiento de sus obligaciones como tal emergentes
del contrato de fideicomiso.
Entre los deberes principales, del cual el fiduciario no puede ser relevado, se encuentra el rendir
cuentas de su gestión, con la periodicidad estipulada en el contrato; o bien, en su defecto, las que
determine el juez concursal.
En el concurso preventivo la legitimación para requerir al fiduciario las rendiciones de cuentas
periódicas que se hubieren estipulado en el contrato de fideicomiso subsiste en cabeza del fiduciante (arg.
Art. 15, L.C.Q). En la quiebra la legitimación recae con el peso de un auténtico deber sobre el síndico
(arg. Art. 109 y 110, L.C.Q.), quien además puede solicitar al fiduciario y al acreedor beneficiario, los
informes y la documentación que estime conveniente, y el fiduciario estará obligado a brindárselos en
virtud de sus deberes como tal.
Aunque los bienes fideicomitidos hayan salido del patrimonio del fiduciante con motivo del
contrato de fideicomiso; en virtud del mismo, el fiduciante conserva un derecho patrimonial contra el
fiduciario. Este derecho sí queda comprendido en la universalidad del proceso concursal. Por lo tanto el
juez, en ejercicio de la facultad que le confiere el artículo 274 inc. 2, L.C.Q., podrá requerir al concursado
e incluso al fiduciario como tercero, la presentación de los documentos que estimen convenientes.
Por su parte, el síndico, de acuerdo a lo establecido en el artículo 275 incs. 2 y 3, L.C.Q., podrá
también solicitar informes directamente al fiduciario, o requerir de él y del concursado, las explicaciones
que estime pertinentes a los fines de verificar la autenticidad y la legalidad del fideicomiso.
El fiduciante no tiene derecho real alguno sobre los bienes transferidos al fiduciario con motivo
del contrato de fideicomiso. Solamente tiene un derecho personal contra el fiduciario a exigir el
cumplimiento del contrato. Declarado, pues, el concurso del fiduciante, dicho derecho personal queda
comprendido por el principio de universalidad, conservando su legitimación para el ejercicio de las
acciones contra el fiduciario. En caso de quiebra, tales derechos caen dentro de los efectos del
desapoderamiento, siendo el síndico quien estará legitimado al ejercicio de las acciones emergentes del
contrato de fideicomiso.
La otra gran obligación debida por el fiduciario al fiduciante en concurso o quiebra, podrá ser la
de transmitir la totalidad o el remanente de los bienes fideicomitidos una vez extinguido el fideicomiso,
por cumplimiento normal de la obligación garantizada, o por satisfacción del acreedor con la liquidación
parcial o total de los bienes fideicomitidos o los frutos de los mismos.
Este derecho a la restitución total o parcial de los bienes fideicomitidos, debe ser incluido como un
crédito eventual por el deudor en la conformación del estado detallado y valorado del activo que exige el
inciso 3 del artículo 11, L.C.Q., así como también debe hacerlo el síndico en el informe general del
artículo 39, L.C.Q., según lo previsto en el inciso 2).
De igual manera, el crédito garantizado debe ser incluido en el detalle del pasivo, en virtud de lo
dispuesto por el mismo artículo e inciso respecto de la presentación en concurso o quiebra, y del inciso 3)
del artículo 39, L.C.Q., con relación al informe general del síndico. Éste, será en todo caso contemplado
como un simple crédito quirografario, porque su garantía patrimonial está fuera del concurso.
Asimismo, en aras a la recomposición del patrimonio del fallido, el síndico o en su defecto los
acreedores podrán recurrir a la acción revocatoria concursal o plantear la ineficacia de pleno derecho del
contrato de fideicomiso si existiere fundamentos para ello en los términos de los artículos 118 y 119,
3
L.C.Q., o bien a las acciones ordinarias de nulidad, simulación y fraude de conformidad a lo señalado
precedentemente.
Por otra parte, cabe destacar también, que el fiduciario siempre será responsable con los bienes de
su patrimonio general, por los daños y perjuicios que derivaren del incumplimiento de sus obligaciones
como tal, o del incorrecto cumplimiento de las mismas, a la luz de la prudencia y la diligencia del buen
hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él, según el patrón de
conducta establecido en el artículo 6°, L.F., tema desarrollado con mayor profundidad en nuestro trabajo
“Responsabilidad Civil del Fiduciario”7.
El propio deudor fiduciante en el concurso, o el síndico en la quiebra del mismo, serán los
legitimados para promover las pertinentes acciones de responsabilidad civil contra el fiduciario, en caso
de incumplimiento o cumplimiento defectuoso de sus deberes como tal, previa autorización del juez del
concurso en los términos del artículo 16 in fine, y conforme al artículo 142 L.C.Q. en el supuesto de
quiebra.
4. Conclusiones.
Por las razones expresadas concluimos que:
1º) El beneficiario de un contrato de fideicomiso de garantía, no tiene obligación de verificar su
crédito en el concurso o la quiebra del deudor fiduciante, en virtud del principio de separación patrimonial
de los bienes fideicomitidos por el cual los mismos se encuentran exentos de la acción singular o
colectiva de los acreedores del fiduciario y el fiduciante, a menos que desee participar en la formación del
acuerdo preventivo o cobrar su crédito con los bienes desapoderados en la quiebra, único supuesto en el
cual la verificación será obligatoria.
2º) Ello no significa que el contrato de fideicomiso permanezca al margen de la universalidad del
proceso concursal, sino que por el contrario las consecuencias obligacionales del mismo quedan
íntegramente sometidos a sus efectos y al poder inquisitivo del juez concursal, como todo contrato que
directa o indirectamente afecte la composición del activo del concurso o la quiebra en resguardo del
interés de los acreedores y de los principios de universalidad, colectividad e igualdad.
Pedro Urrets Zavalía
5. Notas.
1
PERALTA MARISCAL Leopoldo L., “El negocio fiduciario con fines exclusivos de garantía como acto jurídico ineficaz”,
en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2001-3: “Fideicomiso”, Rubinzal – Culzoni Editores, Santa Fe, febrero de
2002, pág. 229.
2
KIPER Claudio M. – LISOPRAWSKI Silvio V., “Tratado de Fideicomiso”, LexisNexis, Buenos Aires, 2003, pág. 479.
3
A favor: KIPER Claudio M. – LISOPRAWSKI Silvio V., Tratado de Fideicomiso, LexisNexis, Buenos Aires, 2003;
CARREGAL Mario A., Fideicomiso de garantía: lícito y necesario, La Ley, 7/09/2000; KELLY Julio, Fideicomiso de
garantía, JA 1998-III, pág. 782 y sgtes; MÁRQUEZ José Fernando, El fideicomiso de garantía y el concurso del fiduciante,
Rev. De Dcho. Priv. Y Comunitario, Rubinzal Culzoni, 2003-1, pág. 129 y sgtes; ESPARZA Gustavo y GAMES Luis, El
fideicomiso de garantía ante el concurso preventivo y la quiebra, ED t.194 pág 1014 y sgtes.; ALEGRÍA, Héctor,
“Fideicomiso de Garantía”, La Ley, 2004-D, 847 y siguientes. En contra: PERALTA MARISCAL Leopoldo L., “El negocio
fiduciario con fines exclusivos de garantía como acto jurídico ineficaz”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 20013: “Fideicomiso”, Rubinzal – Culzoni Editores, Santa Fe, febrero de 2002, pág. 229.
4
Esta es la tesis propuesta por Mario A CARREGAL en su artículo El Fideicomiso del Fiduciante en los Fideicomisos de
Garantía, publicado en La Ley del 19 de Febrero de 2004, y Héctor ALEGRÍA, en “Fideicomiso en garantía (efecto sobre los
créditos garantizados y verificación en el concurso del fiduciante)”, La Ley 2004-D.847. En igual sentido se pronuncian Julio
KELLY en su artículo Fideicomiso de garantía (JA-1998-III, pág. 789), Luis María Fernando GAMES conjuntamente con
Gustavo Américo ESPARZA en su trabajo El fideicomiso de garantía ante el concurso preventivo y la quiebra (E.D. t.194
4
pág. 1014 y sgtes.), y Claudia Raisberg, en El fideicomiso en garantía frente al concurso, La Ley versión digital (sin referencia
a versión papel).
5
En igual sentido se han pronunciado KIPER Claudio M. y LISOPRAWSKI Silvio V., en Teoría y Práctica del Fideicomiso,
Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1999, págs. 15; y Tratado de Fideicomiso, LexisNexis, Julio de 2003, pág. 487 y 490;
MÁRQUEZ, José Fernando: Fideicomiso de garantía y el concurso del fiduciante, en “Revista de Derecho Privado y
Comunitario, 2003-1”, Rubinzal – Culzoni Editores, pág. 143.
6
Cfr. RIVERA, Julio César: Instituciones de Derecho Concursal, Rubinzal – Culzoni editores, Santa Fe 2000, t.1 pág. 251.
7
URRETS ZAVALÍA Pedro: “Responsabilidad Civil del Fiduciario”, Rubinzal – Culzoni editores, Santa Fe, 2002.
6. Bibliografía.
ALEGRÍA, Héctor, “Fideicomiso en garantía (efecto sobre los créditos garantizados y verificación en el concurso del
fiduciante)”, La Ley 2004-D.pág.847
CARREGAL Mario A., Fideicomiso de garantía: lícito y necesario, La Ley, 7/09/2000
CARREGAL Mario A., El Fideicomiso del Fiduciante en los Fideicomisos de Garantía, La Ley del 19 de Febrero de 2004
ESPARZA Gustavo y GAMES Luis, El fideicomiso de garantía ante el concurso preventivo y la quiebra, ED t.194 pág 1014
KELLY Julio, Fideicomiso de garantía, JA 1998-III, pág. 782
KIPER Claudio M. – LISOPRAWSKI Silvio V., “Tratado de Fideicomiso”, LexisNexis, Buenos Aires, 2003
KIPER Claudio M. y LISOPRAWSKI Silvio V., en Teoría y Práctica del Fideicomiso, Ediciones Depalma, Buenos Aires,
1999
MÁRQUEZ José Fernando, El fideicomiso de garantía y el concurso del fiduciante, Rev. De Dcho. Priv. Y Comunitario,
Rubinzal Culzoni, 2003-1, pág. 129
PERALTA MARISCAL Leopoldo L., “El negocio fiduciario con fines exclusivos de garantía como acto jurídico ineficaz”, en
Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2001-3: “Fideicomiso”, Rubinzal – Culzoni Editores, Santa Fe, 2002
RAISBERG Claudia, El fideicomiso en garantía frente al concurso, La Ley versión digital (sin referencia a versión papel)
RIVERA Julio César: Instituciones de Derecho Concursal, Rubinzal – Culzoni editores, Santa Fe 2000
URRETS ZAVALÍA Pedro: “Responsabilidad Civil del Fiduciario”, Rubinzal – Culzoni editores, Santa Fe, 2002
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