El reintegro de los gastos de la asistencia sanitaria prestada por

El reintegro de los gastos de la
asistencia sanitaria prestada por
servicios ajenos a la Seguridad
Social*
AURELIO DESDENTADO BONETE**
EVA DESDENTADO DAROCA***
1. LA EVOLUCIÓN DEL RÉGIMEN JURÍDICO DEL REINTEGRO DE GASTOS
EN LA PRESTACIÓN SANITARIA
DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA
«DESAPARICIÓN» DEL REINTEGRO
POR LA DENEGACIÓN INJUSTIFICADA DE LA ASISTENCIA
L
a LGSS/1974, que continúa vigente de
conformidad con la disposición derogatoria única de la LGSS/1994, establece, en su art. 102.3, que «las Entidades obliga* Este trabajo recoge la ponencia presentada por
los autores al Seminario sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria, que, organizado
por el Consejo General del Poder Judicial, se celebró los
días 3, 4 y 5 de junio de 2002 en Madrid , bajo la dirección de Ilmo Sr. D. José Guerrero Zaplana. Se han actualizado algunas referencias jurisprudenciales y se han
modificado algunos puntos para incluir los resultados
del debate. Se ha prescindido, sin embargo, de la parte
de la ponencia específicamente dedicada a la responsabilidad de la Administración por los daños producidos
en la prestación de la asistencia sanitaria, que requiere
un tratamiento independiente.
** Magistrado del Tribunal Supremo.
*** Profesora Titular de Derecho Administrativo.
Universidad de Alcalá de Henares.
das a prestar asistencia sanitaria no abonarán
los gastos que puedan ocasionarse cuando el
beneficiario utilice servicios médicos distintos
de los que le hayan sido asignados, a no ser en
los casos que reglamentariamente se determinen». El precepto reproduce literalmente lo
que decía el mismo número y artículo de la Ley
Articulada de la Seguridad Social de 21 de
abril de 1966. Por su parte, la Ley General de
Sanidad prevé, en el art. 17, que «las Administraciones Públicas obligadas a atender sanitariamente a los ciudadanos no abonarán a éstos
los gastos que puedan ocasionarse por la utilización de servicios sanitarios distintos de
aquellos que les correspondan en virtud de lo
dispuesto en esta Ley, en las disposiciones que
se dicten para su desarrollo y en las normas
que aprueben las Comunidades Autónomas en
el ejercicio de sus competencias».
El primer desarrollo reglamentario de
estas previsiones legales se produjo con el
Decreto 2766/1967, que, en su art. 18, contenía varias normas sobre la materia 1. En pri-
1 La redacción inicial del art. 18. 3 del Decreto
2766/1967 fue modificada por el Decreto 2575/1973,
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
44
13
ESTUDIOS
mer lugar, reiteraba el principio general de
que la Seguridad Social no se hace cargo de
los gastos derivados por la asistencia prestada por servicios ajenos cuando éstos se han
utilizado por decisión propia del beneficiario.
En segundo lugar, se establecían dos excepciones a esta regla, pues se preveía el reintegro: 1ª) cuando el recurso a los servicios ajenos estuviera motivado por la denegación
injustificada de la prestación de asistencia
sanitaria debida y 2ª) cuando la utilización de
los servicios ajenos se hubiera producido
como consecuencia de una necesidad de asistencia urgente de carácter vital.
Esta regulación reglamentaria se ha modificado como consecuencia del Real Decreto
63/1995 2. En esta disposición se parte de una
relación de las prestaciones sanitarias de la
Seguridad Social, que se enumeran en el Anexo I, frente a las prestaciones no incluidas
(las relacionadas en el Anexo III) y las que
han de reclamarse a terceros obligados al
pago (Anexo II). El art. 5 establece, en su
número 1, que «la utilización de las prestaciones se realizará con los medios disponibles en
el Sistema Nacional de Salud, en los términos
y condiciones previstos en la Ley General de
Sanidad y demás disposiciones que resulten
de aplicación y respetando los principios de
igualdad, uso adecuado y responsable y prevención y sanción de los supuestos de fraude,
abuso o desviación». En el número 2 de este
artículo se precisa que «las prestaciones recogidas en el Anexo I solamente serán exigibles
respecto del personal, instalaciones y servicios, propios o concertados del Sistema Nacional de Salud, salvo lo establecido en los convenios internacionales» y, en el número 3, se
añade que «en los casos de asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital,
que hayan sido atendidos fuera del Sistema
que amplió a 15 días el plazo para la notificación de que
se había recurrido a la asistencia privada frente a las 48
horas de la regulación anterior.
2 Desarrollado por la OM. 18-1-1996, modificada
por OO. MM. 23-7-1999, 30-3-2000 y 19-7-2001.
14
de Salud se reembolsarán los gastos de la
misma, una vez comprobado que no se pudieron utilizar oportunamente los servicios de
aquél y que no constituye una utilización desviada o abusiva de esta excepción».
Si se comparan las dos regulaciones, se
comprueba que, aparte de otras modificaciones de menor calado a las que se aludirá en su
momento, el cambio más relevante consiste
en que en el RD 63/1995 ha desaparecido la
referencia al reintegro por denegación injustificada de la asistencia. No hay ninguna
duda: este supuesto ya no se menciona en el
art. 5 y la disposición derogatoria única del
RD 63/1995 declara derogado expresamente
el art. 18 del Decreto 2766/1967, cuyo número 3 regulaba precisamente el reintegro por
denegación injustificada de la asistencia.
2. LA DELIMITACIÓN DE LOS
SUPUESTOS DE REINTEGRO:
ASISTENCIA EXTERNA URGENTE Y
RESPONSABILIDAD POR
DENEGACIÓN INJUSTIFICADA
2.1. La denegación injustificada:
¿responsabilidad contractual o
extracontractual?
2.1.1. El problema de la subsistencia de la
denegación injustificada como causa
de reintegro
Pero ¿ha desaparecido realmente el reintegro por denegación injustificada de la asistencia? Marín Correa, en comentario a la
STSJ Asturias 14-2-1997 (AS) 3, concluye que
el reintegro por denegación injustificada subsiste por la vía de la reparación de un incumplimiento contractual en el marco de una
relación bilateral de protección social de
3
La sentencia comentada considera que la derogación del art. 18.3 del Decreto 2766/1967 no impide el
reintegro, pues la negativa injustificada supone un
incumplimiento de una obligación esencial que incumbe al INSALUD, incumplimiento que genera una obligación de resarcimiento por la vía del art. 1101 CC.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
44
AURELIO DESDENTADO BONETE Y EVA DESDENTADO DAROCA
carácter «parcialmente» administrativo entre
el ente gestor y el beneficiario. Para Camps,
el reintegro por denegación injustificada se
mantiene como un supuesto autónomo distinto de la urgencia vital y se configura como
una responsabilidad de la entidad obligada a
la prestación, aunque ha quedado sin la regulación específica que contenía el art. 18.3 del
Decreto 2766 /1967. De la misma opinión es
Aguilera Izquierdo, que define la denegación
injustificada como un supuesto de responsabilidad del art. 1101 CC 4. Polo Sánchez la
considera incluida en la urgente necesidad.
Por su parte, Alonso Olea continúa considerando la denegación como un supuesto de reintegro de gastos. Sin embargo, para algún sector de la doctrina la denegación injustificada
habría desaparecido como un supuesto de
reintegro y lo que en este caso procedería no es
el recurso a la asistencia externa, sino el ejercicio de la correspondiente acción ante el orden
social para exigir la prestación de la asistencia
debida (Román Vaca). Otro sector se inclina
por la subsistencia del reintegro por denegación indebida, pero a través de la responsabilidad patrimonial de la Administración (Guerrero Zaplana, Cantero Rivas y Están Torres).
Pumar y Valle consideran dos alternativas: la
primera consiste en la subsistencia de la denegación dentro de la urgencia vital y la segunda
seguiría la vía de la responsabilidad, pero
manteniendo la competencia del orden social
para conocer de las reclamaciones.
En alguna sentencia se ha sostenido que
la regulación del reintegro sigue subsistiendo en los mismos términos de la regulación
del Decreto 2766/1967. Guerrero Zaplana
cita las SSTSJ Murcia 17-4-2000 (AS 1038) y
Valladolid 19-11-1996 (AS 3858), que, pese a
reconocer que el supuesto se ha suprimido
del RD 63/1995, siguen manteniendo la existencia del derecho al reintegro. En la primera de ellas se afirma, sin más, que el supuesto de denegación injustificada de la asistencia sanitaria «sigue subsistiendo hasta que
4
En el mismo sentido E. ALONSO GARCÍA.
no exista previsión legal al respecto, debiendo mantenerse o exigirse en el comportamiento del beneficiario aquellos condicionantes de diligencia suficiente y de buena fe». En
la segunda se aduce que la pretensión de
reintegro podría encontrar apoyo en el artículo 98 de la Ley de Seguridad Social y en el
artículo 7 de la Ley 14/1986, en cuanto
ambos atribuyen a los beneficiarios de la
asistencia sanitaria pública el derecho subjetivo a que les sea proporcionada en términos
idóneos y eficaces al fin de restaurar o conservar la salud.
El panorama es también bastante confuso
en la doctrina de suplicación. Sin realizar un
examen exhaustivo, puede decirse que hay
tres corrientes interpretativas. La primera se
limita a afirmar que la denegación injustificada como causa de reintegro ha desaparecido, sin indicar la vía de sustitución que pudiera resultar aplicable 5. La segunda mantiene
la subsistencia del supuesto sin aclarar su
régimen jurídico o manteniendo en lo esencial las exigencias de la regulación anterior 6.
Por último, la tercera posición sostiene que la
denegación injustificada subsiste, pero debe
instrumentarse a través de una pretensión de
responsabilidad patrimonial de la Adminis-
5
SSTSJ Comunidad Valenciana 26-1-2001 (AS
1434) y Cantabria 1-2-2001 (JUR 12.9521 /2001). En la
primera se dice que en el RD 63/1995 «sólo se habla de
urgencia vital como causa de reintegro de gastos, con lo
que ya no existe la otra excepción, la desatención injustificada...»; desde la vigencia de este Real Decreto ya
no «se reintegran los gastos en el supuesto de error de
diagnóstico ni de desatención o denegación de asistencia».
6 SSTSJ Murcia 17-4-2000 (AS 1038), Comunidad
Valenciana 25-9-2000 (RJ 4254), Madrid 3-7-2000 (RJ
2412), Cataluña 8-3-2001 (RJ 2009), y 11-6-2002
(2934). En algunas de estas sentencias se cita la STS 811-1999 (RJ 9416). En esta sentencia se afirma que el
régimen anterior y el que establece el RD 93/1995 no
tienen diferencias relevantes en orden a la inclusión en
el reintegro de la utilización de servicios ajenos por error
de diagnóstico, ya que éste tiene un origen jurisprudencial, pero se trata de una sentencia de inadmisión del
recurso por falta de contradicción, por lo que su interés
jurisprudencial es limitado.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
44
15
ESTUDIOS
tración ante el orden contencioso-administrativo 7.
2.1.2. La denegación injustificada de la
asistencia como un supuesto de
responsabilidad contractual. Crítica
El reintegro de gastos por denegación
injustificada sigue manteniéndose. Esta conclusión no nos parece discutible. El problema
surge a la hora de determinar el fundamento
de su exigencia. En este punto Camps se limita a hacer una referencia a la responsabilidad, mientras que Aguilera Izquierdo y
Marín Correa se inclinan por una responsabilidad que, aunque administrativa, parece
tener una configuración contractual por la
referencia al art. 1101 del CC. Marín razona
incluso en términos de bilateralidad y reciprocidad entre la obligación de prestar la
asistencia y la obligación de cotizar.
Pero ese carácter contractual de esa responsabilidad es cuestionable, al menos en el
sector de la asistencia sanitaria general 8 .
Esta conclusión parece clara en relación con
la parte de la asistencia sanitaria que se ha
universalizado, aunque bajo controles asistenciales, por el RD 1088/1989 9, porque aquí
no hay contraprestación ninguna por parte
del beneficiario, sino que se accede a la pro-
7 SSTSJ Cantabria 14-4-2000 (AS 1497), Asturias 2710-2000 (AS 3212), Cantabria 16-5-2001 (AS 1672) y
Galicia 28-2-2002 (AS 772). Las sentencias de la Sala de
Cantabria señalan que «el reintegro de los gastos ocasionados por denegación injustificada ya no es una acción
comprendida en el desarrollo del ámbito protector del
Sistema de la Seguridad Social y la demanda exigiendo
responsabilidad habrá de dilucidarse ante el orden contencioso- administrativo».
8 La situación puede ser diferente para la asistencia
sanitaria por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, si se acepta que la cobertura de estas contingencias actúa en realidad como un seguro de la responsabilidad del empresario. Sobre el tema, vid. DESDENTADO BONETE / NOGUEIRA G UASTAVINO.
9 Hay otros supuestos de concesión no contribuitiva
para determinados colectivos; sobre ellos vid. CAMPS.
16
tección por el cumplimiento de requisitos de
otro orden: necesidad de la asistencia, insuficiencia de recursos y residencia en el territorio nacional. Pero tampoco para los beneficiarios que provienen de la modalidad contributiva de la Seguridad Social 10 existe esa contraprestación, porque la prestación de asistencia sanitaria ya no se financia con cargo a
las cotizaciones, sino mediante aportaciones
de los presupuestos públicos, es decir,
mediante una financiación fiscal típica (art.
86 LGSS).
Pero incluso en el marco de una Seguridad
Social contributiva tampoco no podría sostenerse el carácter recíproco de las obligaciones de cotizar y de abonar las prestaciones
sociales. Es ya opinión común que, en los Sistemas públicos de Seguridad Social, la organización jurídica de ésta no se establece,
como en el seguro, a partir de una relación
jurídica unitaria, en la que la obligación de
pagar las cotizaciones se liga, en su origen y
en su desarrollo, a la obligación de la gestora
de asumir la cobertura. En los modernos Sistemas de Seguridad Social esa relación unitaria se escinde en dos relaciones jurídicas
distintas: la de cotización y la de protección.
No existe un sinalagma entre las obligaciones de cotizar y de abonar las prestaciones,
porque, desde la perspectiva del origen, el
nacimiento de la obligación de cotizar surge
normalmente por ministerio de la ley y al
margen de la voluntad de las partes, con el
desarrollo de una actividad profesional
incluida en el campo de aplicación, mientras
que la obligación de abonar las prestaciones
sólo nace –también por disposición de la ley–
una vez actualizada la situación protegida y
con independencia de que se hayan realizado
o no las correspondientes cotizaciones. Por
otra parte, en el plano funcional, la exigencia
de cotización actúa como un requisito más
10 Esta es una de las paradojas de nuestro Sistema:
aunque la financiación es fiscal, siguen manteniéndose
límites contributivos para las prestaciones de los colectivos que no se incluyen por la vía asistencial.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
44
AURELIO DESDENTADO BONETE Y EVA DESDENTADO DAROCA
para causar derecho a la prestación, pero no
en el marco de una relación de reciprocidad.
Es cierto que en el funcionamiento práctico
de los sistemas contributivos de protección
social existen todavía múltiples conexiones
entre la cotización y las prestaciones, pero,
con la generalización del principio de automaticidad de las prestaciones, estas conexiones (básicamente, la exigencia del cumplimiento de los períodos de cotización previa
como requisito de acceso a las prestaciones y
el cálculo de éstas en función de las bases de
cotización), quedan al margen de una relación de reciprocidad y operan como elementos de carácter instrumental para asegurar
los controles de profesionalidad en la cobertura y para medir la intensidad de ésta,
ordenando la función de sustitución de rentas a través de la triple relación entre salarios / cotizaciones / prestaciones. Desde esta
perspectiva, la obligación de cotizar es una
relación de carácter tributario y la protección
es una relación independiente que se corresponde con la organización jurídica propia de
la actividad de prestación de la Administración.
2.1.3. La denegación injustificada como
responsabilidad extracontractual
Pero, dentro de la actividad de prestación
de las Administraciones Públicas, sabemos
que el régimen jurídico de esa actividad puede presentar variaciones significativas en
orden al estatuto del usuario y a su relación
con la Administración prestadora del servicio
hasta el punto que pueden existir formas de
organización del servicio de estructura contractual tanto en lo que se refiere a la admisión del usuario, como en la configuración de
la contraprestación (Santamaría Pastor). No
es éste, sin embargo, el caso de la asistencia
sanitaria. La admisión a la protección –tanto
la supuestamente contributiva como la asistencial– no está condicionada a ningún
acuerdo de signo contractual, sino al cumplimiento de los requisitos objetivos fijados por
la ley 11 y, desde luego, no existe contraprestación económica para el servicio, como ya se
ha visto en el apartado anterior. Villar Rojas
lo señala claramente: «el usuario del servicio
público de asistencia sanitaria se encuentra
en una posición jurídica estatutaria o reglamentaria» y «sus derechos y deberes son delimitados por normas jurídico-públicas, sin
que resulten de contrato alguno ni con la entidad pública o privada donde reciba las prestaciones ni con el propio personal sanitario –o
el conjunto de profesionales– que le atienda».
Menos convincente es la posición de este
autor sobre el carácter de la responsabilidad.
Para Villar Rojas «la responsabilidad por los
daños ocasionados a los usuarios de un servicio público será contractual cuando el estatuto del servicio regule los medios específicos de
resarcimiento; y extracontractual para aquellos daños que supongan el incumplimiento
de deberes prestacionales regulados por la
ley del servicio pero carezcan de fórmula «ad
hoc» de resarcimiento». Añade que en la sanidad pública pueden encontrarse dos ejemplos
de responsabilidad: el reintegro de gastos por
asistencia urgente, que tiene carácter contractual, y los daños derivados de una prestación sanitaria defectuosa que, al no tener un
régimen específico de resarcimiento, deben
cubrirse a través del régimen general de responsabilidad de las Administraciones Públicas, con lo que parece que si ese régimen existiese, la responsabilidad sería contractual.
En realidad, el reintegro por urgencia vital en
el uso de la asistencia externa no es, como se
razonará más adelante, un supuesto de responsabilidad, mientras que la responsabilidad por los daños sanitarios se configura
como una responsabilidad extracontractual.
11 Básicamente el desarrollo de una actividad profesional incluida en el campo de aplicación de la Seguridad Social contributiva o la insuficiencia de recursos,
aunque los supuestos de inclusión son más complejos
(ALONSO OLEA y CAMPS). El único supuesto de inclusión
que puede tener carácter contractual es el mantenimiento del derecho a la asistencia sanitaria a través del
convenio especial.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
44
17
ESTUDIOS
Lo mismo ocurre con la responsabilidad por
denegación injustificada de la asistencia, a la
que no se refiere Villar Rojas, pero que supone el incumplimiento de una prestación definida en el marco de una relación no contractual entre la Administración sanitaria y el
beneficiario. Es, por tanto, una responsabilidad extracontractual, y si tuviera un régimen
especial de resarcimiento, tampoco sería contractual, sino extracontractual especial.
La tesis de Villar Rojas parece responder a
la distinción civilista entre responsabilidad
contractual y responsabilidad extracontractual, que, como es sabido, se diferencian en
función de la existencia o no de un vínculo
obligacional previo entre el productor del
daño y la víctima, tanto si ese vínculo ha surgido de un contrato, como si nace de una relación jurídica análoga al contrato (Izquierdo
Tolsada). Cuando un sujeto tiene una obligación concreta y definida respecto a otro, los
daños y perjuicios que ocasione el incumplimiento de la obligación generan una responsabilidad que se califica de contractual y que
se rige por los artículos 1101 y siguientes del
CC. Sólo cuando entre las partes no existe
ninguna relación previa de carácter obligacional, la producción de daños y perjuicios
daría lugar a una responsabilidad extracontractual del artículo 1902 CC.
Sin embargo, la diferencia entre la responsabilidad contractual y la responsabilidad
extracontractual de las Administraciones
Públicas presenta especialidades importantes y ello ha creado cierta confusión.
La responsabilidad contractual de la
Administración es exclusivamente aquélla
que aparece en el seno de un contrato, esto es,
la responsabilidad por los daños y perjuicios
que se deriven de un incumplimiento de una
obligación que emana de un contrato, sea éste
civil o administrativo (en concreto, el régimen
de la LCAP). En el resto de los casos, es decir,
allí donde no hay una actividad administrativa estrictamente contractual, los daños y perjuicios ocasionados dan lugar a la responsabi-
18
lidad, denominada excontractual, de los artículos 139 y siguientes de la LRJAPC 12. Y
ello aunque la ley haya configurado una relación obligacional previa entre la Administración y el ciudadano, como ocurre en el campo
de las actividades de servicio público, y, en lo
que ahora nos interesa, en la prestación de la
asistencia sanitaria. La responsabilidad
extracontractual de la Administración Pública es, por tanto, una responsabilidad más
amplia que la responsabilidad extracontractual del 1902 del CC, pues comprende tanto
los supuestos en los que entre la Administración y el ciudadano lesionado no existía ninguna relación jurídica previa (por ejemplo: los
daños sufridos por un propietario con ocasión
de la realización material de una obra pública), como supuestos en los que el ordenamiento configura una obligación de prestación de la Administración hacia los ciudadanos en general (por ejemplo: los daños ocasionados por la existencia de baches en la carretera) o hacia determinados ciudadanos en
particular (por ejemplo: los daños sufridos
por la defectuosa prestación de la asistencia
sanitaria). Las únicas notas relevantes para
que la responsabilidad se considere extracontractual y se rija por la LRJAPC es que los
daños se hayan ocasionado como consecuencia del funcionamiento de un servicio público
–entendido en el sentido amplio de actividad
administrativa– y que no se hayan producido
al hilo de una relación derivada de un contrato privado o administrativo con el lesionado.
Los daños y perjuicios producidos al ciudadano como consecuencia del funcionamiento
del servicio sanitario son, por tanto, un caso
claro de responsabilidad extracontractual,
puesto que, por las razones ya expuestas, no
hay aquí ninguna relación contractual en
sentido estricto, sino una relación de servicio
público regulada por la legislación de la Seguridad Social.
12 Vid. GONZÁLEZ PÉREZ y LEGUINA VILLA / D ESDENTADO
DAROCA.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
44
AURELIO DESDENTADO BONETE Y EVA DESDENTADO DAROCA
Esa responsabilidad extracontractual aparece tanto cuando el daño se ha producido
como consecuencia de una prestación defectuosa de la asistencia sanitaria, como cuando
la lesión tiene su origen en la ausencia de la
prestación, es decir, en la denegación injustificada de la asistencia sanitaria. Ambos son
casos de responsabilidad por el funcionamiento anormal de los servicios públicos,
comprendidos en el artículo 106 CE y en el
art. 139 Ley 30/92, puesto que, como ha afirmado reiteradamente la doctrina científica y
la jurisprudencia, la responsabilidad de la
Administración no surge únicamente cuando
hay una actuación positiva, sea jurídica o
material, de aquélla, sino también cuando el
daño se produce como consecuencia de una
inactividad o de la omisión del cumplimiento
de una obligación legal 13.
Por el contrario, el reintegro por urgencia
vital no es, como se explicará a continuación
más detenidamente, un supuesto de responsabilidad contractual ni extracontractual de
la Administración Pública. Aquí la Administración no ocasiona con su actividad ningún
daño en el ciudadano, ni tampoco omite una
obligación legal de prestación. El gasto derivado del recurso a los servicios médicos privados se produce por la imposibilidad, debida
al estado del paciente, de acudir a los centros
sanitarios públicos y el reintegro del mismo
se debe exclusivamente a que el legislador ha
decidido extender la cobertura del Sistema a
este caso.
La naturaleza jurídica de los dos supuestos tradicionales de reintegro es, por tanto,
13 En un sentido amplio, la noción «actividad»
incluye también las omisiones o inactividades de la
Administración cuando está obligada por el ordenamiento a desarrollar una determinada actividad y si esa
omisión genera daños, la Administración está obligada
a satisfacer la correspondiente indemnización. Vid.,
entre otros, LEGUINA VILLA /DESDENTADO DAROCA, GARCIA
DE ENTERRÍA / T.R. FERNÁNDEZ y G ONZÁLEZ P ÉREZ. Vid.,
también, SSTS(3) de 28-10-1999 (Ar. 9338) y 26-22000 (Ar. 2450).
distinta y su régimen jurídico también difiere. En el caso del reintegro por urgencia vital
el régimen jurídico se encuentra en el RD
63/1995; en el caso del reintegro por denegación injustificada está incluido en la regulación general de los artículos 139 a 141
LRJPAC, pero han de completarse con las
normas específicas de Seguridad Social que
son las que permiten establecer si la denegación es injustificada o no.
2.1.4. Consecuencias en la competencia
jurisdiccional: ¿una nueva escisión
en la materia social?
Si la denegación injustificada de la asistencia se configura como un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, parece imponerse como consecuencia inevitable que para conocer de estas
reclamaciones sería competente el orden contencioso–administrativo, una vez superada
con la modificación del art. 9.4 de la LOPJ, la
nueva LJCA 1998 (art.2.e) y la reforma de la
LRJAPC (disposición adicional 12ª), la situación anterior en la que los ordenes social y
civil se habían pronunciado a favor de su
competencia para conocer de los daños producidos en la prestación de la asistencia sanitaria en concurrencia con el orden contenciosoadministrativo. Si este último orden es el
competente para conocer las cuestiones relativas a la responsabilidad patrimonial de las
Administraciones Públicas, cualquiera que
sea la naturaleza de la actividad o el tipo de
relación de que derive 14, su competencia debe
alcanzar al reintegro por denegación injustificada. Por su parte, la disposición adicional
12ª LRJAPC –en la redacción de la Ley
4/1999– establece que «la responsabilidad
patrimonial de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, sean
14 El art. 9.4 LOPJ y art. 2. e) LJCA. Este último precepto reitera que no podrán ser demandadas las Administraciones Públicas por este motivo ante los órdenes
civil y social.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
44
19
ESTUDIOS
estatales o autonómicos, servicios y organismos del Sistema Nacional de Salud y de los
centros sanitarios concertados con ellas, por
los daños y perjuicios causados por o con ocasión de la asistencia sanitaria, y las correspondientes reclamaciones seguirán la tramitación administrativa prevista en esta Ley,
correspondiendo su revisión jurisdiccional al
orden contencioso-administrativo en todo
caso». No es extraño, por tanto, que algún sector de la doctrina y algunas sentencias de
suplicación se hayan pronunciado por la falta
de jurisdicción del orden social para conocer
estas reclamaciones, en especial a partir de la
entrada en vigor de la reforma de 1998 15.
Las consecuencias prácticas de esta distribución jurisdiccional son, desde luego, muy
negativas en todos los órdenes. En primer
lugar, esa distribución supone una división
jurisdiccional de la misma materia, porque en
realidad lo que se discute es si la existencia
sanitaria era debida o no y este es un problema de Seguridad Social más que de responsabilidad patrimonial en sentido estricto, como
muestra la doctrina judicial existente sobre
este tipo de conflictos. Lo absurdo de esta solución se advierte, al comprobar que si el beneficiario reclama directamente la prestación de
la asistencia sanitaria que le ha sido denegada, no hay duda de que el orden competente es
el social, mientras que si solicita el reintegro
de los gastos en que ha incurrido para obtener
la asistencia sanitaria que le ha sido negada,
la competencia correspondería al orden contencioso-administrativo. De esta forma, lo
decisivo es si el estado del enfermo permite
esperar y en ese caso se puede solicitar del
orden social la condena a prestar la asistencia;
si no es posible la espera, habrá que reclamar
15 El orden contencioso-administrativo ha aceptado
su competencia en esta materia. Vid. en este sentido las
SSTS3ª 13-7-2000 (RJ 6008) y 24-9-2001 (9178), que
resuelven sobre el fondo en supuestos de reclamaciones
de indemnización de daños derivados de la denegación
de la asistencia sanitaria. En la primera sentencia por
espera en la atención con muerte del paciente y en la
segunda por demora en la práctica de una cesárea.
20
el reintegro ante el orden contencioso-administrativo. En segundo lugar, para los beneficiarios los perjuicios del cambio son notables,
pues pierden las ventajas propias del proceso
social en cuanto proceso concebido precisamente para facilitar este tipo de reclamaciones: gratuidad más ampliamente reconocida,
mayor plazo para la prescripción de acciones
y, sobre todo, mayor celeridad en la resolución
de pleitos. La dualidad jurisdiccional tiene
además consecuencias negativas para el propio funcionamiento judicial: pérdida de la
especialización y posibilidad de contradicción
entre órdenes jurisdiccionales. Por último,
hay otro inconveniente importante: la experiencia muestra que es normal que las pretensiones de reintegro se produzcan en supuestos
en los que la denegación injustificada se mezcla con la urgencia vital (listas de espera,
internamientos psiquiátricos...). ¿Hay que
desacumular las acciones? ¿Es posible esta
separación cuando en el supuesto de hecho
están unidas y ello repercute en la decisión?
¿Ha querido realmente la ley esta distribución jurisdiccional tan inconveniente ? Si nos
atenemos a la letra de los arts. 9.4 LOPJ y
2.e) LJCA, hay pocas dudas al respecto,salvo
que se sostenga que se trata de una responsabilidad contractual, tesis que, a nuestro juicio, no puede mantenerse por las razones ya
expuestas. Si examinamos la finalidad de la
reforma de 1998 /1999, podría obtenerse otra
conclusión. Lo que pretendió la reforma fue
eliminar la caótica «multiplicidad» de jurisdicciones en las reclamaciones por daños producidos por la prestación deficiente de la
asistencia sanitaria. Pero la denegación de la
asistencia sanitaria no equivale a una prestación deficiente de ésta, ni los problemas que
suscita son los mismos (alcance de la responsabilidad, lex artis, relación de causalidad,
imputación del daño en un caso ; contenido de
la asistencia debida en otro). Cabría sostener,
por tanto, que la denegación injustificada en
cuanto pleito típico de Seguridad Social sigue
siendo competencia del orden social. La disposición adicional 12ª LRJAPC apoya esta
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
44
AURELIO DESDENTADO BONETE Y EVA DESDENTADO DAROCA
solución, pues se refiere a las reclamaciones
de responsabilidad patrimonial por los daños
causados por o con ocasión de la asistencia
sanitaria, lo que parece excluir los daños causados por la prestación de esa asistencia.
2.2. El reintegro por asistencia externa
urgente como supuesto de
ampliación de la protección al
margen de la responsabilidad
El reintegro de los gastos realizados por el
recurso a los servicios ajenos en caso de necesidad urgente, inmediata y de carácter vital ya
no puede configurarse como supuesto de responsabilidad, salvo que la utilización de esos
servicios estuviera motivado por una denegación injustificada de asistencia, en cuyo caso
estaríamos en ese supuesto y no en el de
urgencia vital, aunque tampoco cabe excluir la
concurrencia de los dos, que es frecuente en la
práctica, como ya se ha dicho. Lo que distingue
los dos supuestos es que en el reintegro por
urgencia de carácter vital la causa del gasto
realizado por el sujeto protegido no está en el
funcionamiento anormal del servicio público
sanitario, sino en algo exterior, que sería normalmente calificable como caso fortuito o fuerza mayor. En el reintegro por urgencia vital se
produce una ampliación de la protección: ésta
ya no comprende sólo la asistencia con medios
propios, sino también, en determinados
supuestos, la prestada por medios ajenos. Esto
significa que no resulta aplicable en este caso
el régimen jurídico de la responsabilidad de
las Administraciones Públicas.
3. DESCRIPCIÓN DE LOS DISTINTOS
SUPUESTOS DE REINTEGRO
3.1. El reintegro por denegación
injustificada de la asistencia
debida
3.1.1. La regulación general
El supuesto estaba regulado en el art. 18.3
del Decreto 2766/1967, que lo definía como
aquel que se produce cuando las entidades
gestoras «denegasen injustificadamente la
prestación sanitaria debida». En tales casos
podía «reclamarse el reintegro de los gastos
efectuados por la utilización de servicios distintos de los que corresponderían, siempre
que se hubieran notificado en el plazo de los
quince días naturales siguientes al comienzo
de la asistencia, debiendo, al solicitarse, razonar la petición y justificar los gastos efectuados». Aguilera Izquierdo ha estudiado esta
regulación, distinguiendo tres condiciones
para la existencia de una denegación injustificada indemnizable: 1º) la solicitud previa de
la asistencia al organismo público competente, 2º) la denegación expresa o tácita de la
asistencia y 3º) la notificación en plazo a la
gestora de que se ha recurrido a los servicios
sanitarios ajenos.
Sin embargo, la derogación del art. 18 del
Decreto 2766/1987 por el RD 63/1995 ha eliminado esta regulación, con lo que ahora esta
materia se rige por los arts. 139 a 141 de la
LRJAPC 16 y por los preceptos de la LGSS, el
RD 63/1995 y la OM 18-1-1996, en cuanto a la
determinación de la asistencia debida.
De acuerdo con este régimen, es necesario
que concurran ciertos requisitos para que
pueda apreciarse la responsabilidad patrimonial de la Administración. En primer lugar, el
daño tiene que ser imputable a la Administración y el criterio básico de imputación consiste en que aquél haya sido ocasionado por
un órgano o una persona física que esté integrada en la organización administrativa. No
obstante, la Administración también responde, de acuerdo con el art. 97 LCAP, de los
daños que ocasionen los contratistas y concesionarios cuando éstos los hayan producido al
16 Los arts. 142 y 143 regulan el procedimiento para
reclamar en los supuestos de responsabilidad y su aplicación en el ámbito de la asistencia sanitaria dependerá
de si se estima competente el orden social o el contencioso –administrativo (disposición adicional 6ª LRJAPC).
El art. 144 se refiere a la responsabilidad de Derecho Privado de las Administraciones Públicas.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
44
21
ESTUDIOS
realizar una actividad que les viene impuesta
por una orden o por una cláusula establecida
por la Administración. En el ámbito de la
asistencia sanitaria de la Seguridad Social el
problema de la extensión de la responsabilidad por las actuaciones de los contratistas
mantiene el mismo régimen, como confirma
la disposición adicional 12ª de la LRJAPC
cuando menciona expresamente los centros
concertados. El caso de las mutuas y empresas en colaboración voluntaria es, sin embargo, distinto en la medida que asumen una
esfera de gestión propia, conforme a los arts.
68 y 77 LGSS.
En segundo lugar, el daño tiene que haberse producido como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, lo que se ha
interpretado por la doctrina científica y jurisprudencial en un sentido amplio como equivalente a cualquier actuación administrativa
tanto positiva como negativa. En el supuesto
que nos ocupa, el daño tiene que ser consecuencia de la inactividad o, dicho de forma
más precisa, de la omisión de la obligación
legal de prestar la asistencia sanitaria. Se
trata, por tanto, de una responsabilidad que
sólo surge por funcionamiento anormal del
servicio público de asistencia sanitaria, es
decir, por una denegación ilícita de la prestación.
Evidentemente, para que surja la responsabilidad de la Administración, entre la omisión de obligación de la prestación y la producción del daño tiene que existir un nexo
causal, es decir, una relación causa-efecto, lo
que no elimina que puedan existir causas
concurrentes que obliguen a moderar la obligación de indemnización de la Administración.
Y, por último, debe tenerse presente que
sólo se consideran indemnizables los daños
antijurídicos, individualizados, efectivos y
evaluables económicamente. La concurrencia
de estos tres últimos requisitos no será problemática en el caso que nos ocupa. Sin
embargo, sí presenta especial interés y tam-
22
bién mayor dificultad interpretativa el elemento de la antijuridicidad del daño. Conviene, por tanto, recordar que con él se hace referencia a la necesidad de que se trate de un
daño que el ciudadano no tenga la obligación
de soportar y que la concurrencia de esta nota
es precisamente lo que permitirá calificar a la
denegación de asistencia de injustificada. No
hay obviamente obligación de reintegro si la
asistencia no era debida.
Una vez constatado que ha tenido lugar
una denegación injustificada de la asistencia
sanitaria y que ello ha ocasionado un daño al
ciudadano, aparece la obligación de la Administración de indemnizar esa lesión de forma
que se produzca una reparación integral o
plena. Ello supone que la Administración tiene efectivamente que compensar al ciudadano por todos los costes que le ha supuesto el
tener que acudir a la sanidad privada. Tendrá, por tanto, que compensar los gastos en
los que haya incurrido el particular para
pagar al centro privado y también cualesquiera otros gastos que hayan sido necesarios
para poder recibir esa atención médica (traslados, estancias fuera del domicilio, etc.). El
cálculo de la indemnización se realizará, en
cualquier caso, de acuerdo con criterios de
razonabilidad y atendiendo al valor medio de
mercado de los servicios sanitarios dispensados. El particular no tiene, por tanto, derecho
al reembolso total de las cantidades pagadas
cuando ha elegido un centro médico que, en
atención a su prestigio, realiza la prestación
por un precio singularmente elevado.
3.1.2. La asistencia debida
Para que exista obligación de indemnizar
es preciso que la denegación sea injustificada,
es decir, que la asistencia solicitada sea la
debida. Este es el primer problema que plantea este supuesto de reintegro y que se concreta en la determinación de la asistencia que la
Seguridad Social está obligada a prestar.
Esta determinación no es fácil. El art. 103
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
44
AURELIO DESDENTADO BONETE Y EVA DESDENTADO DAROCA
LGSS se limita a establecer que la asistencia
sanitaria prestada por el Régimen General a
sus beneficiarios comprende, con el alcance
determinado en esta Ley, los servicios de
medicina general, especialidades, internamiento quirúrgico y medicina de urgencia, así
como los de tratamiento y estancia en centros
y establecimientos sanitarios» 17 . El Real
Decreto 63/1995 simplifica notablemente la
cuestión cuando establece que «la utilización
de las prestaciones se realizará con los
medios disponibles en el Sistema», reiterando
que las prestaciones «sólo serán exigibles respecto del personal, instalaciones y servicios,
propios o concertados, del Sistema Nacional
de la Salud». Pero la simplificación es relativa, pues interpretada literalmente, la regla
diría que los servicios sanitarios públicos sólo
están obligados a prestar la asistencia que
están en condiciones de prestar, lo que vulneraría el principio de asistencia integral que
consagra el art. 98 de la LGSS, ya que serían
las decisiones presupuestarias o administrativas las que delimitarían el contenido del
derecho.
El problema de fijar el límite legal subsiste, por tanto, y se ha planteado con bastante
claridad desde finales de los setenta en relación con determinados casos en que se recurría a servicios sanitarios extranjeros para
obtener una asistencia, que por su contenido
o su calidad, no podía conseguirse en el territorio nacional. Pero la cuestión transciende la
circunstancia de la prestación en el extranjero para plantear los límites de la asistencia
17 Conforme al artículo 108 LGSS/ 1974, quedan
excluidas las prótesis dentarias y las especiales, que sólo
dan lugar a ayudas económicas en los casos en que
reglamentariamente se establezca. El Anexo III del RD
63/1995 excluye, aparte de la expedición de determinados informes y certificados y de los reconocimientos y
exámenes solicitados voluntariamente o realizados por
interés de terceros, la cirugía estética, salvo en determinados supuestos, los tratamientos en balnearios y las
curas de reposo, la cirugía de cambio de sexo, salvo la
reparadora en estados intersexuales patológicos, el psicoanálisis y la hipnosis.
ante el impacto de la evolución de las técnicas
terapéuticas de vanguardia y el incremento
del coste de su aplicación. Frente a una fase
inicial, en la que, bajo la cobertura de la necesidad urgente de carácter vital, se mantenía
una posición extraordinariamente abierta en
cuanto al contenido del derecho, como una
facultad de obtener la asistencia necesaria al
margen de su coste, su generalización o su
accesibilidad, se produjo un giro con las
SSTS 16-2-1988 (RJ 632) y STS 31-10-1988
(RJ 9103) 18. En la primera se afirma que «el
obtener por decisión propia y sin previa
comunicación a la gestora una asistencia conforme a las técnicas médicas más avanzadas
no puede razonablemente constituir el contenido de la acción protectora de un Sistema
caracterizado por la limitación de medios y
por su proyección hacia una cobertura de
vocación universal». La STS 31-10-1988
insiste en que hay «unos límites inherentes a
la asistencia debida por la Seguridad Social,
aunque por su especial naturaleza éstos no se
precisan por la norma como ocurre en materia referente a prestaciones dinerarias». Para
esta sentencia «el avance vertiginoso de las
técnicas terapéuticas... obliga necesariamente a la Sala, a hacerse cuestión de cuál es la
asistencia médica que está obligada a prestar». El problema puede contemplarse en dos
sentidos: uno, desde las necesidades del
enfermo, con lo que «los medios debidos quedan indeterminados, y en principio a cualquiera se tiene derecho, con independencia de
que de hecho sean realmente disponibles y de
donde se encuentren éstos». Desde esta perspectiva, la asistencia debida no tendría límite. Pero para la sentencia, es necesario abordar también el problema desde una perspectiva social que insiste en los medios disponibles
por la colectividad, y la superación de la tensión entre estos dos términos –el individual y
el social– ha de tener en cuenta lo que establece la Constitución que, al extender en su artículo 43, el derecho a la asistencia sanitaria a
18 En ellas se cita como precedente la STS 4-6-1986
(RJ 3466).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
44
23
ESTUDIOS
«todos» estaría «excluyendo aquellos medios
que están fuera del ámbito especial de soberanía de la ley o, que por su propia índole
emergente o limitada, como pueden ser los
servicios de un excepcional facultativo, sólo
son accesibles a algunos, no a todos» y esto es
lo que ocurre, según la sentencia, con «aquellos medios que solamente son accesibles y
disponibles en países más avanzados y que
poseen un nivel científico y de desarrollo técnico superior y que por ello, y sólo por ello, no
son disponibles en España, la Seguridad
Social no está obligada a prestar la asistencia
médica que los incluye, por la elemental
razón de que no están ni pueden estar al
alcance de todos los beneficiarios».
Este criterio se ha mantenido en unificación de doctrina. La STS 26-5-1994 (Ar. 4305)
señala que, aunque «las prestaciones médicas
y las prestaciones farmacéuticas se rigen por
el principio de cobertura íntegra, con las limitaciones o exclusiones establecidas en la ley»,
hay que reconocer que, por «razones de economía de la salud (...), ha crecido la cifra de tratamientos o prescripciones exceptuados o
limitados». Las prestaciones de asistencia
sanitaria se ven así condicionadas por la universalización de las mismas y la escasez de
medios financieros, de suerte que se entiende
que queda cubierta la obligación de la Seguridad Social de prestarlas cuando se ofrezca
una asistencia sanitaria «con las técnicas oficiales habituales» 19. En este criterio insiste
la reciente STS 20-12-2001 (RJ 3751/2002) 20,
19 En esta línea, vid. SSTS 13-10-1994 (Ar. 8050) y
de 30-11-1994 (Ar. 9724), sobre la retinosis pigmentaria, que exigía un tratamiento sólo disponible en la
Unión Soviética.
20 La sentencia recuerda, con cita de las SSTS 4-61986 (RJ 3466), 16-2-1988 (RJ 632) y 31-10-1988 (RJ
103), que la Seguridad Social tiene que responder en su
actividad a unas normas preestablecidas, en cuanto a la
prestación de las correspondientes asistencias, a fin de
garantizar tanto la eficacia como la igualdad en los servicios prestados y la necesaria estabilidad financiera del
Sistema, lo que supone la necesidad de un equilibrio
entre los intereses individuales y colectivos y el reconocimiento de unos límites inherentes a la asistencia debida.
24
aunque queda abierto el problema de cuál es
ese nivel de asistencia socializado disponible
por todos 21.
El criterio de la socialización se ha criticado por confuso y «economicista», señalando
que se afirma en abstracto un derecho subjetivo del beneficiario que luego es desvirtuado, a través de una consideración prioritaria
de los recursos financieros (Polo Sánchez).
La crítica no parece justificada. En cuanto
objeto de una obligación, la prestación sanitaria a cargo de la gestora es una prestación
relativamente determinada en cuanto a su
calidad. Recordemos que el art. 1167 CC
establece que cuando la obligación consiste
en entregar una cosa indeterminada o genérica, cuya calidad y circunstancias no se
hubieran especificado, el acreedor no podrá
exigirla en la calidad superior, ni el deudor
entregarla en la inferior. Es cierto que este
criterio está previsto para las prestaciones de
dar. Pero para las prestaciones de hacer hay
que estar a los usos profesionales 22 y en todo
caso para las denominadas prestaciones profesionales es preciso atender al nivel de la técnica (lex artis) 23, por lo que resulta exigible
una prestación conforme a las reglas de ésta,
pero no en el nivel más avanzado que todavía
no se ha generalizado en la práctica profesional. La referencia a la socialización recoge
precisamente este criterio y en este sentido es
más ajustado que otros que se han utilizado.
En algunos casos, se ha estimado que la asistencia debida es aquella «que no desmerezca
de la mejor que pueda obtenerse dentro de
nuestras fronteras» 24. Pero no parece que la
territorialidad sea un criterio adecuado para
medir la exigibilidad en términos de generalización de las técnicas de asistencia. También
se ha utilizado la comparación con el nivel de
21 Vid. la STS 2-10-1995 (RJ 7089) sobre el límite
aplicable a los tratamientos con fines estéticos.
22 DÍEZ-P ICAZO / GULLÓN.
23 F ERNÁNDEZ COSTALES, DÍEZ-PICAZO.
24 SSTS 11-6-1990 (RJ 5059), 22-10-1990 (RJ 8598)
y las que en ellas se citan.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
44
AURELIO DESDENTADO BONETE Y EVA DESDENTADO DAROCA
la medicina privada 25; criterio que tampoco
puede estimarse correcto, porque ni hay un
nivel común a toda la asistencia privada, que
puede contraponerse al de la pública, ni el
nivel superior de la medicina privada de vanguardia –o de algunos establecimientos de la
pública– puede considerarse como el normalmente exigible en todos los casos. La STS 2012-2001 aplica este criterio cuando razona que
la obtención de una asistencia de un determinado nivel de especialización y de garantías de
efectividad en el tratamiento no está comprendida en el derecho a la asistencia sanitaria de la Seguridad Social 26. Los niveles de
calidad son distintos en los diversos centros,
públicos o privados, y no puede haber un derecho a obtener la asistencia «mejor» por la sencilla razón de que este derecho no es generalizable a todos los beneficiarios. De hecho, como
recuerdan algunas sentencias, la doctrina
anterior, más permisiva en el reintegro de
gastos, tenía un efecto redistributivo negativo, pues beneficiaba a quienes por sus ingresos más altos podían adelantar los cantidades
que luego serían reintegradas a cargo de los
fondos comunes, con la consiguiente socializa-
25
Vid. la doctrina de suplicación citada por POLO SÁNLa STS 20-12-2001 hace también referencia a este
criterio, cuando señala que la asistencia prestada por la
Seguridad Social «en modo alguno puede ser inferior a la
que pueda ser dispensada por la medicina privada».
26 La sentencia señala que se «ha acudido a la medicina privada no porque el INSALUD careciese de centros hospitalarios en los que habría podido practicársele
a la enferma la intervención quirúrgica recomendada,
sino porque, según alega el propio demandante en su
escrito de demanda, «no existe en el ámbito de la Seguridad Social, ningún centro que tenga experiencia suficiente para garantizar unos resultados buenos y fiables
de la intervención quirúrgica que se pretendía», es decir,
acude a aquel centro hospitalario privado, porque
entendía ofrecerle, al disponer de un personal facultativo más experimentado, mayores garantías en orden a los
resultados, y no porque no hubiese sido incorporado el
tratamiento indicado en el sistema público de sanidad y
pudiera practicarse la operación recomendada». La sentencia concluye que destacando que «esta actuación,
indudablemente lógica bajo el punto de vista personal,
no justifica el abono por el INSALUD de los gastos ocasionados al acudir a la medicina privada».
CHEZ.
ción del coste de lo que en definitiva era un
tratamiento privilegiado 27. Es útil recordar
aquí que la jurisprudencia contencioso-administrativa, cuando examina los daños que se
han ocasionado por una omisión pura, señala
que para imputarlos a la Administración es
preciso atender no sólo al contenido de las
obligaciones explícita e implícitamente
impuestas a la Administración competente
por las normas reguladoras del servicio, sino
también a una valoración del rendimiento
objetivamente exigible en función del principio de eficacia que la Constitución impone a la
actuación administrativa.
3.1.3. Error de diagnóstico y listas de espera
Otros problemas de gran transcendencia
práctica se relacionan con la calificación como
denegación injustificada del error de diagnóstico y la demora excesiva en la prestación de
la asistencia. El error de diagnóstico se ha
identificado por la doctrina jurisprudencial
con la denegación injustificada para lograr su
inclusión en el reintegro 28. Pero el error no es
denegación injustificada de asistencia, sino
ofrecimiento de una asistencia inadecuada 29.
Sin embargo, la STS 8-11-1999 (RJ 9416) ha
reiterado que la obligación de reintegro no se
produce sólo por desatención –denegación
injustificada– o por urgencia vital, sino por
27
La STS 7-10-1996 (RJ 7496) observa para un reintegro de gastos por asistencia en el extranjero que la
concesión del reintegro «supondría, como declara nuestra Sentencia 25-9-1986, privilegiar a la hoy recurrida
con respecto a otros beneficiarios que aquejan igual mal
y que carecen de medios económicos para actuar como
lo hizo aquélla».
28 STS 4-11-1988 (RJ 8527).
29
Para un panorama de la doctrina de suplicación
sobre el tema vid. AGUILERA IZQUIERDO que distingue entre
una corriente, según la cual el error autoriza el recurso a
la asistencia externa y otra que exige que, detectado el
error, se acuda de nuevo a la entidad gestora para solicitar la asistencia adecuada y sólo ante la negativa a prestarla sería posible recurrir a la asistencia externa. Para la
doctrina del antiguo TCT, vid. ALONSO OLEA, que vincula
el error de diagnóstico con la urgencia vital.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
44
25
ESTUDIOS
«un error que pone en peligro la curación definitiva del paciente», con lo que el supuesto se
desliza hacia la zona mixta entre la denegación injustificada y la urgencia vital. Lo más
razonable es probablemente sostener una
cierta autonomía del error. Este autorizaría
una indemnización por el coste del diagnóstico correcto, pero no sería suficiente por sí mismo para justificar el recurso a la asistencia
externa, salvo que concurra urgencia vital.
La demora en la asistencia es típica de los
litigios sobre listas de espera 30. También hay
aquí un punto de conexión con la urgencia
vital. La lista de espera concurrente con una
situación de urgencia vital justifica el recurso
a la asistencia externa, pero entonces estamos
ante un supuesto mixto en el que probablemente debe primar la denegación si la espera
es anormal. Pero incluso, aunque no haya
urgencia vital, parece que una espera desmesurada y no justificada abriría el derecho a la
indemnización. De nuevo aquí hay que acudir
a criterios casuísticos de razonabilidad para
determinar si la espera entra dentro del ámbito de la denegación injustificada. La espera
puede determinar también una indemnización distinta del reintegro, cuando no resulta
justificada y ha provocado daños al beneficiario, aunque éste no haya recurrido, a la asistencia externa (molestias derivadas de tener
que soportar la dolencia no atendida, agravamiento de ésta por la espera, pérdida irremisible de la acción terapéutica por la espera...).
3.1.4. El rechazo de la forma de prestar la
asistencia por motivos ideológicos
La determinación del límite de la asistencia
sanitaria se ha planteado también en deter-
30 Sobre las listas de espera, vid. P EMÁN GAVÍN, que
propone el establecimiento de plazos máximos de espera en la línea del Decreto 97/1996 de la Comunidad
Valenciana. Superado el plazo máximo de espera previsto para el tipo de dolencia, se abriría el recurso a la
asistencia externa.
26
minados supuestos de rechazo por parte del
beneficiario de la asistencia en la forma que
ésta se presta por la Seguridad Social. En
principio, el art. 102.1 de la LGSS/74 establece que «el beneficiario deberá observar las
prescripciones de los facultativos que lo asistan» y que, «cuando sin causa razonable
rechace o abandone el tratamiento que le fuere indicado, podrá ser sancionado con la suspensión del derecho al subsidio que pudiera
corresponderle o, en su día, con la pérdida o
suspensión de las prestaciones por invalidez». La negativa del beneficiario a someterse al tratamiento prescrito justifica, por tanto, la negativa al reintegro de los gastos ocasionados por el tratamiento seguido en clínicas privadas.
Las sentencias de 14-4-1993 (RJ 338) y de
3-5-1994 (RJ 5353) contemplan supuestos en
los que el beneficiario, testigo de Jehová, pretende que se le reembolse el gasto real soportado por acudir a una clínica privada en la
que fue intervenido con técnicas en las que no
era necesario proceder a una transfusión de
sangre contraria a sus convicciones religiosas. Las sentencias precisan que es claro que
«el afiliado puede optar entre la medicina
pública y privada e, incluso, negarse al tratamiento prescrito por los facultativos de los
centros de sanidad públicos solicitando el alta
voluntaria (arts. 10.9 y 11.4 Ley 14/1986)».
Pero también es claro que «las Administraciones Públicas no abonarán los gastos que puedan ocasionarse por la utilización de servicios
distintos de aquellos que correspondan al
beneficiario (art. 17 Ley 14/1986)». Se distingue así, claramente, la esfera del derecho a la
libertad ideológica como esfera privada que
impone una obligación negativa de abstención de conductas perturbadoras por parte de
los poderes públicos y la actividad de prestación de éstos. Y se niega que el respeto a la
primera implique un deber de prestación en
el sentido de que el Estado tenga la obligación
de financiar aquellos aspectos de las prestaciones que no sean acreedores de protección o
fomento desde el punto de vista general. De
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
44
AURELIO DESDENTADO BONETE Y EVA DESDENTADO DAROCA
este modo, la Sala 4ª concluye que «las consecuencias de todo orden (también las económicas) que derivan del precepto religioso han de
ser asumidas por quien al mismo quiera atenerse» 31.
3.1.5. Aspectos procedimentales de la
denegación; el vacío creado por la
derogación del art. 18 del Decreto
2766/1967
No basta que la asistencia sanitaria sea
debida y que no se haya prestado por la entidad gestora obligada. Es necesario que se
haya producido un acto de denegación. Este
estaba regulado, de forma no demasiado precisa, en el art. 18 del Decreto 2766/1967: 1) el
beneficiario debía solicitar la asistencia «en
forma y tiempo oportunos», 2) si no se le prestaba (primera denegación o denegación fáctica), 3) tenía que denunciar este hecho ante la
gestora y reiterar la solicitud, 4) si tampoco
entonces se prestaba (segunda denegación) y
se recurría a los servicios externos, se podía
reclamar el reintegro, 5) pero había que notificar el comienzo de la asistencia externa a la
gestora en el plazo de quince días, razonando
la petición y justificando los gastos efectuados.
La STS 27-9-1996 (RJ 6907) señala que
para que exista denegación injustificada es
preciso que «haya sido pedida formalmente la
asistencia y que ésta haya sido denegada de
modo positivo, bien por manifestación expresa, bien por denegación tácita inequívoca y
que se haga saber en el plazo de 15 días que se
ha acudido a servicios médicos ajenos a la
Seguridad Social», sin que pueda entenderse
como tal denegación la comunicación al actor
31 Criterio confirmado por la STC 166/1996: ni la
libertad ideológica, ni el principio de igualdad imponen
la necesidad de que la asistencia sanitaria pública esté
obligada a «otorgar prestaciones de otra índole para que
los creyentes de una determinada religión puedan cumplir los mandatos que les imponen sus creencias».
de que se están realizando gestiones para que
sea atendido y sin que tampoco sea suficiente
para justificar el recurso a la asistencia externa que los facultativos aconsejen la conveniencia de que sean atendidos por servicios
ajenos a la Seguridad Social, pues «las opiniones y consejos de los facultativos que atienden a los enfermos sobre la conveniencia de
que sean atendidos por servicios ajenos a la
Seguridad Social, ni obligan a ésta en términos formales ni exoneran a los beneficiarios
de solicitar en tiempo y forma oportunos la
asistencia sanitaria que precisen» 32.
Los aspectos procedimentales de la denegación se han planteado con frecuencia en
relación con el internamiento psiquiátrico.
La línea general de la jurisprudencia insiste
en que es necesaria la solicitud en forma,
aunque haya indicación de hospitalización
por parte del facultativo 33 o exista constancia
de que la Seguridad Social carece de centros
psiquiátricos adecuados para el internamiento. En este sentido se pronuncian las SSTS
12-12-1991 (RJ 9065), 15-1-1992, (RJ 41), 315-1995 (RJ 4013), 19-2-1997 (RJ 2159) y 30-41997 (RJ 3556). Pero en una línea algo confusa se ha configurado una excepción para los
supuestos en que se supone que la gestora ya
tiene conocimiento de la situación por haber
reintegrado internamientos anteriores y tratarse de un internamiento prácticamente sin
solución de continuidad [SSTS 29-3-2000 (RJ
3137), 23-5-2000 (RJ 5522), 13-11-2000, 12-32001 (RJ 3175) y 11-6-2001 (RJ 6991), 7-22002 (RJ 2654)] 34.
32
En el mismo sentido STS 26-4-1996 (RJ 3616).
No si la orden de internamiento es judicial [STS
13-3-1997, (RJ 2463)].
34 Las sentencias resuelven casos de internamientos
psiquiátricos. La solicitud y la comunicación son necesarias si se trata de gastos derivados del internamiento inicial, pero en el caso de internamientos posteriores, de
los que la Gestora tuvo conocimiento por haber reintegrado gastos anteriores, no es necesario que se reitere la
comunicación. La solución es razonable si se trata de
gastos por periodos sucesivos del mismo internamiento,
pero es más discutible cuando se trata de internamientos distintos que se suceden en el tiempo de forma
33
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
44
27
ESTUDIOS
La derogación del art. 18 del Decreto
2766/1967 plantea el problema de la subsistencia de estas exigencias y de su alcance.
Pero, en todo caso, para que exista denegación tendrá que existir previamente una solicitud ante la cual deberá producirse una desestimación expresa o tácita.
3.2. El reintegro por la utilización de la
asistencia externa motivada por
una urgencia vital
El reintegro de gastos por el recurso a la
asistencia externa motivado por urgencia
vital ya no pertenece al ámbito de la responsabilidad, sino al de la ampliación de la cobertura. La regulación actual del supuesto se
encuentra en el art. 5.3 del RD 63/1995, que
no ha supuesto un avance apreciable en términos de clarificación: el reintegro procede en
«los casos de asistencia sanitaria urgente,
inmediata y de carácter vital, que hayan sido
atendidos fuera del Sistema Nacional de la
Salud...una vez comprobado que no se pudieron utilizar oportunamente de aquél y que no
constituye una desviación desviada o abusiva
de esta excepción». La STS 27-1-1992 (RJ 70)
advierte que se trata de una apreciación
«eminentemente circunstancial, es decir
dependiente de muy individualizadas situaciones de hecho, difícilmente susceptibles de
generalización». De ahí que, en cada caso, el
órgano judicial tenga que valorar si se dan o
no las circunstancias necesarias para que
juegue esta excepción.
Hay dos elementos en el supuesto legal. El
primero, que resalta el término vital, se refiere a la gravedad objetiva del padecimiento.
La STS 31-5-1995 (RJ 4013) destaca que no
es bastante para apreciar su concurrencia el
que un médico de la Seguridad Social califi-
intermitente. La STS 28-1-2002 (RJ 3758) excluye el
reintegro porque se aprecia solución de continuidad, en
un caso en el que el período reclamado se inicia nueve
meses después del ingreso inicial.
28
que un servicio como «servicio urgente», ya
que por asistencia urgente de carácter vital
debe entenderse «únicamente aquella que es
más intensa y extremada, y que se caracteriza, fundamentalmente, porque en ella está en
riesgo la vida del afectado». Pero no se trata
sólo de un riesgo para la vida, sino que también alcanza los supuestos de peligro para los
órganos vitales y, en general, a aquellos
supuestos en que existe una situación grave
para el enfermo 35.
El segundo elemento es la urgencia que
opera no sólo provocando la necesidad de una
atención inmediata, sino también creando una
situación en la que no puede recurrirse a los
servicios de la Seguridad Social. En este sentido tiene particular interés la STS 25-10-1999
(RJ 7835) que señala que el riesgo vital en sí
mismo –estar en «el límite de las posibilidades
de vivir» en el caso de la sentencia– no es lo
que justifica el recurso a la asistencia externa.
Lo decisivo es que ese riesgo y su urgencia
impidan el recurso a los servicios sanitarios de
la Seguridad Social y eso no es lo que sucede
cuando, existiendo una situación objetiva de
riesgo, lo que se hace es elegir la medicina privada cuando ésta era igual de accesible que la
pública [STS 8-3-1996 (RJ 1979) y 7-10-1996
(RJ 7496); también STS 20-12-2001 (RJ
3751/2002)]. Esto se ve con claridad en el caso
de la asistencia prestada en el extranjero. Desde la STS 3-6-1975 (RJ 2691), dictada en
recurso en interés de ley, se admite que la
Seguridad Social se haga cargo de esta asistencia cuando el recurso a la misma se deba a
una urgencia vital producida durante un desplazamiento y no hay cobertura a través de
normas internacionales. Así lo ha reiterado la
STS 4-4-2000 (RJ 2615) para un infarto ocurrido en un viaje a Venezuela, razonando que
la asistencia es debida aunque se necesite fuera del territorio nacional. La solución es cues-
35 Para un examen de supuestos concretos en la
doctrina de suplicación vid. AGUILERA IZQUIERDO: sobrecarga de servicios, excesiva demora en la atención o
carencia de instalaciones o medios.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
44
AURELIO DESDENTADO BONETE Y EVA DESDENTADO DAROCA
tionable, pues la obligación de prestar los servicios sanitarios se limita en principio al ámbito territorial del servicio público sanitario y su
extensión territorial tiene que derivar de instrumentos internacionales específicos (convenios bilaterales, reglamentos comunitarios,
art. 7.1 y 4 LGSS). El caso es distinto cuando
no es la necesidad de asistencia la que sobreviene de forma urgente cuando se está en el
extranjero, sino que el traslado a éste se produce para obtener una asistencia que no puede obtenerse en España, como se ha visto.
El problema de la urgencia vital, aparte del
casuismo en su apreciación, se relaciona con la
frecuencia de supuestos mixtos, en los que a
una situación de urgencia vital se añade una
real o supuesta denegación injustificada. Es lo
que suele ocurrir con las listas de espera o con
el recurso a la asistencia más cualificada en el
ámbito nacional o en el extranjero.
4. CONCLUSIONES
El reintegro de gastos por la asistencia
sanitaria externa ha sido tradicionalmente
una cuestión difícil. En ella están implicadas
decisiones de gran transcendencia, como la
determinación del nivel de asistencia que
debe prestar la Seguridad Social en función de
la eficacia de los tratamientos dispensados y
su valoración en términos de costes; el grado
de libertad de los beneficiarios para elegir el
tipo de asistencia y las exigencias de igualdad
de trato. Un sistema público de prestación
directa tiene ventajas importantes, pero de él
se derivan también limitaciones por exigencias organizativas y financieras. De la asistencia sanitaria puede decirse lo que se ha
dicho de la Seguridad Social: es un sistema
limitado en sus recursos que se enfrenta a una
demanda infinita. En la asistencia privada el
precio juega como factor de asignación con los
resultados conocidos en términos de desigualdad y desprotección; en la asistencia pública,
los límites suponen elecciones de orden político que no siempre pueden realizarse con
transparencia en un proceso democrático.
En nuestro sistema el panorama normativo ha sido bastante confuso y la regulación de
la LGSS/1974 y del Decreto 2766/1967 notablemente insuficiente. La noción sustantiva
del reintegro por urgencia vital no está determinada con la necesaria precisión y la denegación injustificada ha tenido siempre problemas procedimentales de aplicación. Con todo,
ha ido surgiendo un cuerpo de doctrina jurisprudencial, que ha permitido establecer criterios uniformes y, por lo general, realistas dentro de una materia que tendrá siempre, por
su casuismo, un margen importante de inseguridad o de desviación.
La reforma del Decreto 63/1995 y el impacto de la nueva regulación de la jurisdicción
contencioso-administrativa han incrementado la confusión. La eliminación de las referencias reglamentarias a la denegación injustificada de la asistencia como un supuesto de
reintegro crea problemas adicionales de procedimiento y está provocando cierta desorientación en algunas decisiones judiciales. Pero
la configuración de la denegación como un
supuesto de responsabilidad patrimonial de
la Administración sanitaria tiene también
consecuencias muy negativas por sus repercusiones jurisdiccionales, si el orden contencioso-administrativo va a ser el competente
para conocer de las reclamaciones de responsabilidad por denegación injustificada. En
realidad, los dos órdenes jurisdiccionales
están ya entrando a conocer en concurrencia
de estas pretensiones. Esto incrementa la ya
excesiva dualidad jurisdiccional en materia
de Seguridad Social con todos sus inconvenientes (incertidumbre en cuanto a la vía
judicial adecuada, contradicción no unificable de criterios doctrinales...) y se obliga a los
beneficiarios a reclamar lo que, en definitiva,
es una prestación de Seguridad Social en un
proceso más gravoso y menos adecuado que el
que ha sido configurado legalmente para sustanciar estas pretensiones. Se establece además una división totalmente artificiosa de la
jurisdicción, pues si se pide el reintegro, el
competente será el orden contencioso-admi-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
44
29
ESTUDIOS
nistrativo, pero si se pide la prestación, la
competencia corresponderá al orden social.
Aunque, como hemos visto, hay argumentos
para continuar sosteniendo la jurisdicción del
orden social, la cuestión dista de ser clara y la
dualidad ya se ha instalado en la práctica.
En fin, como suele ocurrir con algunas
reformas precipitadas, hay que esperar, al
menos, una vuelta a la situación anterior.
BIBLIOGRAFÍA
A GUILERA I ZQUIERDO , R.: «Reintegro de gastos
médicos por asistencia sanitaria fuera del Sistema de la Seguridad Social», Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, nº 9/1998.
A LONSO GARCÍA, E . : « C o m e n t a r i o a l a S T C
101/1987», en «Jurisprudencia Constitucional
sobre Trabajo y Seguridad Social», T. V, Civitas,
Madrid, 1988.
ALONSO OLEA, M.: «Las prestaciones del Sistema
Nacional de Salud», Civitas, Madrid, 1999.
CAMPS RUIZ, L.M.: «Las prestaciones sanitarias»,
en AA.VV., «Derecho de la Seguridad Social»,
Tirant lo blanch, Valencia, 2002.
CANTERO RIVAS, R.; E STAÑ TORRES, M.C.: «El reintegro de gastos sanitarios causados en instituciones sanitarias ajenas a la Seguridad Social»,
Comares, Granada, 1998.
C APILLA B OLAÑOS, J.A.: «La casuística de los reintegros de gastos médicos», Actualidad Laboral,
nº 34/1996.
D ESDENTADO B ONETE A.; N OGUEIRA G UASTAVINO,
M.: «La Seguridad Social en la unificación de
doctrina», Tirant lo blanch, Valencia, 1997.
D ESDENTADO B ONETE, A.; N OGUEIRA G UASTAVINO,
M.: «Las transformaciones del accidente de trabajo», Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales nº 19/2000.
D ÍEZ-PICAZO, L.: «Fundamentos de derecho civil
patrimonial. Las relaciones obligatorias», Civitas, Madrid, 1996.
GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ, T.R.: «Curso
de Derecho Administrativo», II, Civitas,
Madrid, 2000, pág. 368.
GARCÍA NINET, J.I.: «Reintegro de prestaciones por
utilización de la medicina privada», Tribuna
Social, nº 1/1991.
GONZÁLEZ PÉREZ, J.: Responsabilidad..., cit., pág.
320; Vid., también, SSTS(3) de 28 de octubre de
1999 (Ar.9338) y 26 de febrero de 2000
(Ar.2450).
GUERRERO ZAPLANA, J.: «El reintegro de gastos ocasionados fuera del sistema de la Seguridad
Social (Su ejercicio en la vía contenciosoadminstrativa)», Información Laboral, 31/2000.
LEGUINA VILLA, J. y DESDENTADO DAROCA, E.: «La
responsabilidad patrimonial de la Administración: evolución y principios actuales», pág.1; J.
GONZÁLEZ PÉREZ, «Responsabilidad patrimonial
de las Administraciones Públicas», Civitas,
Madrid, 2000,149-152.
MARÍN CORREA, J.M.: «Nueva regulación del reintegro de gastos médicos suplidos por el beneficiario», Actualidad Laboral nº 24/1997.
MOLINER TAMBORERO, G.: «Jurisdicción social, responsabilidad patrimonial de las gestoras de la
prestación sanitaria y riesgos de desarrollo», La
Ley nº 4986/2000.
POLO SÁNCHEZ, M.C.: «Reintegro de gastos médicos
y estado de bienestar», Tirant lo blanch, Valencia, 2001.
P UMAR B ELTRÁN, L. y V ALLE M UÑOZ, F.A.: «La
supresión del supuesto de denegación injustificada por el RD 63/95 de asistencia sanitaria», en
AA.VV.: «Seguridad Social y protección social:
temas de actualidad», Marcial Pons, Madrid,
1996.
ROMÁN VACA, E.: «Asistencia sanitaria de la Seguridad Social, asistencia externa y reintegro de
gastos médicos», EDERSA, Madrid, 1998.
S ANTAMARÍA PASTOR, J.: «Principios de Derecho
Administrativo», T. II, CEURA, Madrid, 1999.
SEMPERE NAVARRO, V.: «Alcance actual de la obligación de reintegrar los gastos por asistencia sanitaria», Aranzadi Social, nº 5/1997.
DÍEZ-PICAZO, L.; GULLÓN, A.: «Sistema de Derecho
Civil», vol. II, Madrid, Tecnos, 1989.
V ILLAR R OJAS , F.J.: «La responsabilidad de las
Administraciones sanitarias: fundamento y
límites», Praxis, Barcelona,1996.
FERNÁNDEZ COSTALES, F.: «El contrato de servicios
médicos», Civitas, Madrid, 1988.
YZQUIERDO TOLSADA, M.: «Responsabilidad civil contractual y extracontractual», Reus, Madrid, 1993.
30
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
44
AURELIO DESDENTADO BONETE Y EVA DESDENTADO DAROCA
RESUMEN
El trabajo aborda la situación actual del reintegro de los gastos de la asistencia sanitaria
por servicios ajenos a la Seguridad Social.
En la primera parte, se estudia la evolución del régimen jurídico del reintegro y, especialmente, las consecuencias que se derivan de la eliminación de la denegación injustificada
como supuesto determinante en la regulación del Real Decreto 63/1995 y de la reforma del
ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa en la Ley Orgánica 6/1998 y en la Ley
24/1992. Para los autores la denegación injustificada sigue determinando el reintegro de
gastos, pero se configura como un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, lo que plantea problemas importantes en materia jurisdiccional por el
reconocimiento de la competencia exclusiva del orden contencioso-administrativo para
conocer las reclamaciones de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, cualquiera que sea la relación de la que se derive.
La segunda parte del trabajo examina los distintos supuestos de reintegro a la luz de la
jurisprudencia más reciente, tanto en lo que se refiere a la denegación injustificada, que
incluye los daños derivados por error de diagnóstico y listas de espera como al reintegro por
utilización de la asistencia externa motivada por urgencia vital. Para los autores sería
necesaria una nueva reforma para establecer claramente la competencia del orden social
en todos los supuestos de reintegro y precisar algunos puntos de procedimiento, especialmente en la denegación injustificada.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
44
31